מבוא

1. ביום 1.9.2008 נורה ונפצע התובע מירי של חייל צה"ל. הירי בוצע לפנות בוקר בעת שכוח של צה"ל פעל ללכידת חשוד בפעילות טרור, אחיו של התובע (להלן: המבוקש), בכפר הפלסטיני נעלין. התובע איבד את עינו ונפגע קשה בפניו והוא תובע לפצותו בגין נזקי הגוף שנגרמו לו.
2. הצדדים חלוקים באשר לנסיבות שהביאו לירי על התובע ובאשר לאחריותה של המדינה בנזיקין. התובע טוען כי הוא נפגע כתוצאה מירי רשלני שביצע חייל, בעת שהתובע עמד על מרפסת ביתו, במרחק של שתי קומות מהחייל שירה בו, ללא שהיה מגע פיזי בינו ובין החייל ומבלי שנשקפה כל סכנה לחיי החיילים. המדינה טוענת כי הירי בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית" המקנה לה פטור מאחריות בנזיקין בהתאם לסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב– 1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים) וכי מכל מקום היא לא התרשלה משום שהירי בוצע לאחר שהתובע קפץ על החייל, צעק "אללה אכבר" וניסה לחטוף את נשקו. בנסיבות אלו, כך לטענת המדינה, לא נותרה ברירה בידי החייל אלא לירות על התובע כדי למנוע סכנה לחייו ולחיי שאר החיילים.
3. מטעם התביעה הוגש תצהירו של התובע וכן ארבעה תצהירים נוספים. תצהיר מאת מר איאד חדאד, חוקר שטח מטעם ארגון "בצלם" (להלן: חוקר בצלם). תצהיר מאת בתו של התובע הגב' זינב סרור (להלן: הבת זינב). תצהיר מאת בת הזוג של המבוקש (שנהרג לאחר האירוע וללא קשר אליו), הגב' סמאח סרור (להלן: אשת המבוקש), ותצהיר מאת מר טלאל אחמד סרור, שכן של התובע (להלן: השכן טלאל). כמו כן הוגשו תמונות שנטען שהן מזירת האירוע ודיסק שכולל על פי הטענה תיעוד של הזירה שעות ספורות לאחר האירוע, וכן תצהיר של צלם חדשות 10 בע"מ, נזיה ח'ורי (להלן: צלם החדשות).
4. מטעם המדינה, הוגשו תצהיריהם של ע.ק המג"ד, של ע.ע. החייל היורה, ושל ח.ה מפקד המחלקה. כמו כן הוגשו יומני המבצעים הרלוונטיים למועד האירוע.
5. ברוח מצוות המחוקק בסעיף 5(ב) לחוק הנזיקים האזרחיים, אדון תחילה בשאלה האם הירי בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית", וכפועל יוצא, האם הפעולה חוסה תחת הפטור הקבוע בחוק הנזיקים האזרחיים. לשם בחינת שאלה זו יש לבחון את הרקע לפעולה שבמסגרתה בוצע הירי ואת הנסיבות שאפפו אותה, ובכך יתחיל דיוננו.

הרקע לפעולה ונסיבותיה

1. כוחות צה"ל הגיעו לבית התובע על מנת לעצור את המבוקש, אחיו של התובע, שהיה חשוד בפעילות טרור. המג"ד ע.ק (להלן: המג"ד) תיאר בתצהירו כי כוח צה"ל שהגיע לבצע את מעצר המבוקש בנעלין, לא היה נמנה על הגדוד שהיה אמון על הגזרה המרחבית באותה העת, אלא כוח מיוחד "וזאת בשל מורכבות המבצע ובשל הניסיון וההכשרה המיוחדים של הכוח" (סעיף 4 לתצהיר). הכוח כלל, כך לפי התיאור של המג"ד, כוח רפואי, כוח אג"מי תחת פיקודו של המג"ד שהיה אחראי על ביצוע המעצר, וכוח אג"מי נוסף שהעניק מעטפת לכוחות (סעיף 3 לתצהיר). החיילים שאבטחו את הכוח התמקמו בקרבת הבית של המבוקש, בסמטאות צרות ברוחב של כמטר וחצי עד שני מטרים כאשר מעליהן מרפסות (סעיף 9 לתצהיר). המג"ד מתאר כי לאחר שהכוח ביצע את המעצר, בני המשפחה של המבוקש החלו בצעקות, העירו את אנשי הכפר ואלו החלו לעלות על הגגות ולזרוק עליהם חפצים (סעיף 8 לתצהיר). בחקירתו, אישר המג"ד כי הוא לא היה בשטח בעת ביצוע המעצר ואולם את התיאור על מה שאירע בשטח הוא קיבל בזמן אמת (עמ' 51 שו' 3).
2. גם מפקד המחלקה ח.ה (להלן: מפקד המחלקה), תיאר בתצהירו כי בשל מורכבות הפעולה נדרש הכוח שבפיקודו, שהיה כוח מיומן לפעולה מסוג זה, ואשר בדרך כלל אינו פועל בגזרה זו, לבצע את מעצר המבוקש (סעיף 6 לתצהיר). עוד מתאר מפקד המחלקה כי כפר נעלין היה ידוע בהפרות הסדר רבות ואלימות כיוון שגדר ההפרדה נבנתה באזור זה, והמקומיים היו נוהגים באלימות קשה נגד חיילי צה"ל (סעיף 7 לתצהיר).
3. מפקד המחלקה ממשיך ומתאר כי לנוכח הסכנה מפני המקומיים, הכח הגיע לכפר באופן רגלי, נסתר, בשעות הלילה על מנת ליצור מינימום חיכוך עם האוכלוסייה המקומית טרם ההגעה לבית המבוקש (סעיף 9 לתצהיר מפקד המחלקה). על הסכנה שבפעולה, והחשש כי המבוקש נושא עימו נשק, חזר מפקד הפעולה גם בעדותו (עמ' 78 שו' 28-32).
4. הפעולה נועדה לשם מעצר המבוקש שהיה חשוד בפעילות טרור (סעיף 5 לתצהיר המג"ד, סעיף 4 לתצהיר מפקד המחלקהׂ) ובעת מעצרו נתגלתה תחמושת וחומר תעמולה של החמאס (סעיף 15 לתצהיר המג"ד, סעיף 12 לתצהיר מפקד המחלקה(. מפקד המחלקה מתאר בתצהירו כי לאחר מעצר המבוקש, אנשי הבית פתחו בצעקות ואנשי הכפר החלו להיאסף על גגות הבתים ולזרוק אבנים מן הגגות (סעיף 20 לתצהיר מפקד המחלקה).
5. ע.ע, ששירת באותה העת כחובש קרבי בגדוד והוא זה שירה בתובע (נסיבות הירי יידונו בהמשך, להלן: החייל היורה או החייל), תיאר אף הוא בתצהירו כי הכוח נכנס לכפר באופן רגלי כי היה חשש שכניסת רכבים תביא להפרות סדר שיסכנו את הלוחמים (סעיף 4 לתצהיר). בחקירתו סיפר כי הכוחות הלכו "הליכה די ארוכה במטעים עד שהגענו לבית, אני מעריך בערך שעה וחצי" (עמ' 64 שו' 32), וכי כיוון שהכפר היה ידוע "ככפר עויין מאוד", התדריך של המפקדים לפני היציאה "היה קצת יותר מעמיק" ומאותה הסיבה, הוא נשא על גבו בלוני חמצן משום שזה כפר שידוע "שיוצאים ממנו עם פצועים" ו "שברמת המוכנות כן הבנו שהולך להיות קצת יותר מסוכן כמו שבאמת היה" (עמ' 66 שו' 1-3). בכל הנוגע לאווירה בעת הפעולה, גם החייל היורה ציין בתצהירו כי לאחר מעצר המבוקש החלו צעקות מבית המבוקש ואנשי הכפר החלו לעלות על גגות הבתים ולהשליך חפצים ואבנים (סעיף 9 לתצהיר). בחקירתו חזר על הדברים וציין כי זריקת האבנים והחפצים החלה ללא קשר לירי על התובע אלא לאחר שהמבוקש הוצא מביתו (עמ' 68 שו' 7).
6. גרסת החיילים בכל הנוגע למטרת הפעולה, שנועדה לשם מעצר מבוקש החשוד במעורבות בפעילות טרור, לא נסתרה.
7. גם גרסת החיילים בנוגע לסיכון שהיה כרוך בביצוע הפעולה, והאלימות שהם צפו מצד האוכלוסייה המקומית לא נסתרה והיא נלמדת גם מן העובדה שהפעולה בוצעה במהלך הלילה, ברגל, בלב סמטאות צפופות, על ידי כוח מיוחד המיומן לכך, כאשר החיילים חמושים בתחמושת להפרות סדר, תחמושת שממנה נפגע התובע ( עמ' 55 שו' 12).
8. התובע ניסה לשוות למקום האירוע, מראה פסטורלי ונטוש. לטענתו מסביב לבית המבוקש, יש רק בתים נטושים שלא נשקפת כל סכנה מהם ולכן טענות המדינה בכל הנוגע לסכנה שנשקפה לחיילים מעצם ביצוע הפעולה אינה נכונה. אין בידי לקבל טענה זו. עדי התובע סתרו טענה זו והעידו כי ליד בית המבוקש מתגוררים מספר משפחות. כך למשל ציינה הבת זינאב "זה שכונה הרבה שכנים יש, כולנו קרובים אחד לשני, זה סמטאות" וכן "בסביבה שלנו שהכי קרובה בערך עשר משפחות" (עמ' 28 שו' 23-26) ובהמשך במהלך עדותה ובלי משים ציינה באופן מפורש שמות של ארבע משפחות שכנות שגרות בקרבת הבית (משפחת שומרי ומשפחת סאייפי (עמ' 31 שו' 18 ו-21) משפחת עבוד ומשפחת טלאל (עמ' 32 שו' 18 – 19). גם הגיסה, אשת המבוקש אישרה בחקירתה, כי ליד בית המשפחה מתגוררות לפחות 4 משפחות (עמ' 45 שו' 12-21). לכן הטענה כי מדובר באזור נטוש לא יכולה להתקבל.
9. בנוסף לכך, עיון בתמונות שצרף התובע לתצהירו, וכן במפות התלת ממדיות שהגישה המדינה, מחזק את גרסת החיילים כי האזור שבו ממוקם בית המבוקש נמצא באזור צפוף ביותר ואין כל ספק, שבינוי צפוף שכזה יוצר קושי וסיכון מיוחד לחיילים המחפים במהלך הפעולה. כל זאת בנוסף לתוצאות בשטח, המלמדות אף הן, בדיעבד, על הסיכון שהיה כרוך בפעולה, שעה שהחשש מפני הפרות סדר ואלימות מצד התושבים המקומיים אכן התממש.
10. בהקשר זה יוער כי אף שהתובע מכחיש את גרסת החיילים בנוגע לאלימות שאפפה את האירוע, מצאתי להעדיף את גרסת החיילים שמצאתיה קוהרנטית ואמינה ונתמכת ביומני המבצעים (ראו דו"ח בוקר של חטמ"ר בנימין בין ה- 31.8.2008 ו- 1.9.2008 בשעה 3:49 "בוצעו זריקות אבנים לעבר הכוח הרגלי של (מילה מושחרת) במהלך המעצר בנעלין... הכוח הגיב באלפ"ה [אמצעי לפיזור הפגנות]" וכן מתואר בדו"ח המבצעים היומי "מס' פלסטינים התפרעו ויידו אבנים לעבר כוח (מילה מושחרת) במהלך מעצר בנעלין").
11. התובע טוען כי למרות המתואר ביומני המבצעים אין לקבל את גרסת החיילים וזאת הן לנוכח העובדה שהם תיאמו גרסאות קודם למתן העדות, והן לנוכח הסתירות שמצא בדבריהם. בכל הנוגע לתיאום הגרסאות, התובע מפנה לעדות של החייל היורה בה הוא אומר תחילה כי הוא לא דיבר עם המג"ד בקשר לאירוע אלא רק במסגרת התחקיר הצבאי והדיווח לחפ"ק סמוך לאירוע (עמ' 62 שו' 29 ) ואילו לאחר שהוא עומת עם העדות של המג"ד לפיה המג"ד הוא יצר עימו קשר קודם להכנת התצהיר, שינה, כך לטענת התובע, החייל, את גרסתו ואישר כי הוא נפגש עם המג"ד יחד עם עורך הדין, באזור האירוע במסגרת צבאית ושם הם הצביעו על המפות, והראו כיצד נכנסו לכפר ואיפה היה הירי (עמ' 63 שו' 22-23). לטענת התובע יש בשינוי הגרסה של החייל בנוגע לקשר בין המעורבים קודם להכנת התצהיר, כמו גם בעדות של המג"ד שאמר כי הוא יצר קשר עם החייל היורה קודם להכנת התצהיר, כדי לפגום במהימנות גרסתם. אין בידי לקבל את טענות התובע בעניין זה. המג"ד אכן העיד, מיוזמתו, יש לומר, ועדותו מהימנה עליי, כי לאחר שפנו אליו בקשר לתביעה הוא יצר קשר עם החייל היורה "כדי לוודא שזיכרוני אינו מטעה אותי והוא היה החייל היורה שהיה במרכז האירוע" (עמ' 51 ושו' 29), ויש להבין זאת על רקע העובדה שהקשר עימו נוצר שנים רבות לאחר האירוע. אין להתפלא על כך שהמג"ד רצה לוודא כי מדובר באותו האירוע שאותו הוא אכן זוכר ואין בכך כדי לפגום באמינות גרסתו. גם בעובדה שהחייל היורה ציין שלא היה לו קשר עם המג"ד בקשר לאירוע אין כדי לפגום במהימנות גרסתם שכן לפי התיאור של המג"ד מדובר בקשר זניח ביותר שהחייל כלל לא זכר אותו. ולבסוף, גם בעובדה שהחייל היורה חידד את גרסתו ואמר כי הוא נפגש עם המג"ד במסגרת צבאית יחד עם עורך הדין כדי להסביר על מקום האירוע, אין כדי להביא למסקנה כי העדים תיאמו גרסאות.
12. באשר לסתירה בין הגרסאות טוען התובע כי בעוד שהנתבעת ציינה בכתב ההגנה (בסעיף 10 לכתב ההגנה) כי האלימות והשלכת החפצים והאבנים החלה לאחר שהמבוקש הוצא מביתו, בתצהיר של החייל היורה הוא הצהיר כי המהומה החלה לפני הוצאתו של המבוקש (סעיפים 9-10 לתצהיר). בחקירתו לעומת זאת, העיד כי זריקות האבנים והחפצים החלו לאחר שירה בתובע ואין חולק כי התובע נורה לאחר שהמבוקש הוצא מביתו. לטענת התובע, לנוכח הסתירה בין הגרסאות אין לתת אימון בגרסת החיילים. גם טענה זו אין בידי לקבל. גרסת החייל היורה הייתה קוהרנטית וסדורה. הוא חזר עליה הן בתצהיר והן בחקירתו והיא מתיישבת היטב עם האמור בכתב ההגנה. על פי גרסה זו מהלך הדברים היה כך שבעוד המבוקש נמצא בביתו החלה המשפחה בצעקות. צעקות אלו עוררו את השכנים שהחלו להיאסף בטרם יצא המבוקש מביתו. באותה נקודת זמן וללא קשר לירי על התובע, החלה האלימות שהתגברה עם הוצאתו של המבוקש מן הבית. התובע ציטט מחקירת החייל היורה תוך שהוא מוציא דברים מהקשרם. אמנם החייל אמר בחקירתו כי לא היתה זריקת אבנים לפני הירי (עמ' 68 שו' 11) ואולם אין כל ספק כי כוונת הדברים היתה לומר כי לא היה כל קשר בין הירי לזריקת אבנים והראיה שקודם לכן כאשר נשאל "עד לירי התובע לא היו אבנים?" (עמ' 68 שו' 5) הוא משיב "זה לא נכון. מה שהרים את מוקד האבנים זה דווקא הלקיחה של אחיו של התובע. האבנים היו מתחילות עם הירי ובלי הירי" (עמ' 68 שו' 6). ובהמשך הוא שב ומבהיר "זה משהו שקורה בו זמנית" (עמ' 71 שו' 30). גם בטענות התובע בנוגע לסתירה לכאורה בין עדות החייל היורה לעדות של מפקד המחלקה בקשר למקומות המדוייקים שמהם הושלכו החפצים והאבנים אין כדי לשנות ממסקנתי. אין לתמוה כי בחלוף זמן ניכר מן האירוע, חיילים יזכרו באופן שונה פרטים שאינם נוגעים לליבת האירוע במיוחד כאשר הם נדרשים לזכור פרטים מאירוע שבו הם היו נתונים תחת סכנת חיים (וראו: ת"א (מחוזי י-ם) 9133/07 עיזבון ואיב מצלח נאיף דיכ נ' צבא הגנה לישראל, פסקה 16 (10.6.2010)).
13. חיזוק לגרסת החיילים ניתן למצוא גם בעובדה שהעדים מטעם התובע העידו על ירי של רימוני קול והלם במהלך האירוע (סעיף 15 לתצהיר הגיסה, סעיף 17 לתצהיר הבת זינב, סעיף 3 לתצהיר השכן טלאל), ועל כך ש"החיילים ירו רימוני הלם וכל השכונה ידעה שיש חיילים ויש צבא (עדות הבת זינב בעמ' 29 שו' 2). בשים לב לכך שמדובר בפעילות שאירעה לפנות בוקר ולכן מרבית תושבי השכונה אמורים לנום את שנתם, העדות על כך שכל השכונה ידעה על המצאות החיילים ועל כך שנעשה שימוש ברימוני הלם מחזקת את גרסת החיילים בנוגע להתקהלות של התושבים המקומיים ונקיטת אלימות כלפיהם.
14. לאחר שסקרתי את הרקע לפעולה והנסיבות שאפפו אותה, אפנה כעת לדון בשאלה האם רקע זה מקים למדינה את החסינות שלה היא טוענת.

פעולה מלחמתית

1. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים מסייג את אחריותה של המדינה בנזיקין, וקובע כך:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".

1. ההגדרה של המונח "פעולה מלחמתית" בסעיף 5 הנ"ל, שונתה מספר פעמים במהלך השנים. לענייננו חלה ההגדרה שהתקבלה בשנת 2002 במסגרת תיקון מס' 4 לחוק הנזיקים האזרחיים (מיום 1.8.2002) והיא קובעת כי "פעולה מלחמתית" היא:

"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

1. בשנת 2012, במסגרת תיקון מס' 8 ההגדרה תוקנה שוב כך שבמקום המשפט "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף" בא המשפט "שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה". התיקון אינו חל על המקרה דנן שארע קודם לכן, ואולם, כבר נפסק כי אין מן הנמנע לעשות שימוש בהגדרות מאוחרות בין היתר מתוך הנחה שהן אינן משנות מצב קיים (ע"א 1459/11 עיזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מ"י פסקה 22 (16.6.13) (להלן: עניין חרדאן).
2. היקפה של החסינות הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים נדון רבות בהלכה הפסוקה והוא משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו סקירה מקיפה בפסקאות 13-22 בעניין חרדאן).
3. לעניינו חשובה האבחנה שחודדה בפסיקה בין שני סוגים אופייניים של "פעולה מלחמית". סוג ראשון הוא פעולה שיטורית, שאינה חוסה תחת החסינות שבחוק, שהפכה לפי הנטען למלחמתית עקב סיבוך או שינוי נסיבות. בסוג פעולה מסוג זה קיימת חשיבות רבה למידת הסיכון וטיב הסיכון שנוצר לכוח הפועל ברגע גרימת הנזק. סוג שני של פעולה מלחמתית היא זו שמלכתחילה לא נועדה להיות פעולת שיטור, אלא פעולה מלחמתית כנלמד ממטרתה, מאפייניה, טיבו של הכוח הפועל, הסיכון הפוטנציאלי הנשקף לכוח לכתחילה, ואזור הפעולה. בסוג זה של מקרים קיימת חסינות אף מבלי צורך להוכיח "סיכון לכוח". (ראו פסקה 21 בעניין חרדאן וכן רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' עאטף נאיף אלמקוסי, פסקה 19 (21.3.2012) (להלן: עניין אלמקוסי).
4. בכל הנוגע לפעולה שנועדה למעצר חשודים, כפי שהיה בענייננו, נקבע בפסיקה, כי פעילות מעין זו יכול שתסווג כפעולה שיטורית כפי שהיה בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 1, (2002) (להלן: עניין בני עודה), אך יכול והיא תסווג כפעולה מלחמתית לכתחילה, כפי שהיה בעניין אלמקוסי (וראו גם ת"א 7267/05 שלאמיש נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-10 (20.12.2010); ת"א (י-ם) 4838-07 עלי חאסין נ' מדינת ישראל (2.9.2010); ת"א 17063-01-09 עטאף זלט נ' מדינת ישראל (22.5.2012); ת"א (י-ם) 18428-03-12 מחמד באשא ואח' נ' מדינת ישראל (19.6.2014); ת"א 14418-10-12 אלבדארין נ' מדינת ישראל (23.2.2017)).
5. כפי שצויין לעיל, מטרת הפעולה הייתה לעצור חשוד במעורבות בפעילות טרור. הפעולה בוצעה בתוך כפר פלסטיני עויין, על ידי כוח מיוחד שביצע את המשימה. המשימה בוצעה לפנות בוקר, רגלית ולאחר קבלת תדריך מיוחד באשר לסיכון הכרוך בפעולה. כל אלה מלמדים על כך שמדובר בפעולה מלחמתית לכתחילה. כפועל יוצא, אין כל חשיבות לשאלה מתי בדיוק החלו המקומיים להשליך אבנים וחפצים על חיילי צה"ל, ואין גם חשיבות לעובדה שהירי לעבר התובע בוצע ללא כל קשר לסיכון שנוצר כתוצאה מזריקת האבנים. אין המדובר בפעולה שיטורית שהפכה למלחמתית שאז קיימת חשיבות למידת הסיכון וטיב הסיכון שנוצר לכוח הפועל ברגע גרימת הנזק. כפי שצויין לעיל, בפעולה מלחמתית לכתחילה, אין צורך להוכיח סיכון לכוח על מנת להעניק את החסינות הקבועה בדין.
6. בכל הנוגע לחשדות כנגד המבוקש יצויין אין כל נפקות לשאלה האם המבוקש הורשע בסופו של יום בביצוע פעולות טרור, ואף אם צודק התובע כי בסופו של יום המבוקש הורשע "רק" בידויי האבנים, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שבעת ביצוע הפעולה המבוקש היה חשוד במעורבות בפעילות טרור.
7. התובע טוען כי לא הוכח כלל כי מדובר בכפר עויין, ואולם תגובת האוכלוסייה המקומית כלפי החיילים בעת ביצוע המעצר כפי שתאורה לעיל מלמדת כי חששות הצבא טרם הכניסה לכפר בדבר עוינותם של המקומיים אכן התממשו.
8. נוכח מסקנתי לפיה עומדת למדינה החסינות הקבועה בחוק הנזיקים האזרחיים, מתייתר הצורך להידרש לגרסאות הסותרות בקשר לאופן שבו התבצע הירי לעבר התובע, כמו גם לשאלת הרשלנות. עם זאת, בבחינת למעלה מן הצורך, אדון בגרסאות השונות ואציין כבר עתה כי לא מצאתי לאמץ את גרסת התובע גם בעניין זה, כפי שיפורט להלן.

נסיבות ביצוע הירי לעבר התובע

1. המבוקש, אחי התובע, התגורר בקומה השנייה של הבית שבו מתגורר התובע, ובבוקר יום האירוע החיילים נכנסו דרך דירת התובע שבקומה הראשונה אל דירת המבוקש שבקומה השנייה. לצדדים גרסאות קוטביות ביחס לאירועים שאירעו לאחר כניסת החיילים לבית התובע.
2. התובע טוען כי הוא פתח את דלת דירתו לחיילים ומיד לאחר מכן אחד החיילים היכה אותו והפיל אותו על הרצפה וכתוצאה מכך הוא איבד את הכרתו. בהמשך, כך טוען התובע, החיילים ערכו חיפוש בביתו, עלו לקומה השנייה דרך מדרגות פנימיות מתוך דירתו (ניתן להיכנס לדירת המבוקש גם דרך מדרגות חיצוניות), וירדו עם המבוקש כאשר הוא אזוק בידיו. דיירי הבית החלו לצעוק לעבר החיילים שישחררו את המבוקש, והתובע, עלה במדרגות לכיוון דירת המבוקש, עמד במרפסת קטנה לפני הכניסה לדירת המבוקש, ומשם החל לצעוק לכיוון החיילים שגררו את המבוקש. באותה העת, באופן מפתיע וללא כל סיבה, כך לטענת התובע, החיילים שעמדו מחוץ לבית התובע במרחק של שתי קומות מתחתיו, ירו לעברו. התובע נפגע בפניו באופן קשה , איבד את הכרתו, ושכב ללא תזוזה עד שקרובים ושכנים פינו אותו לאמבולנס. התובע מדגיש כי לא היה כל מגע בינו ובין החיילים וכי הוא עמד במרחק של 5 מטרים לגובה, ממקום הירי.
3. אל מול גרסת התובע עומדת גרסה שונה לגמרי של הנתבעת. הנתבעת טוענת כי לאחר שהחיילים נכנסו לבית התובע כדי לבצע את מעצר המבוקש, החלו להישמע צעקות של בני המשפחה מתוך הבית ובעקבות צעקות המשפחה החלה מהומה בשכונה. אנשי הכפר התקהלו מול הבית, נעמדו על הגגות ומרפסות הבתים הסמוכים והחלו לזרוק אבנים וחפצים. לטענת הנתבעת, החייל היורה המתין ללוחמים שהיו בבית המבוקש, ותפקידו היה לחפות על החיילים. בזמן זה המשיכו המקומיים לזרוק חפצים מכל עבר אל החיילים תוך סיכון חייהם. הנתבעת טוענת כי בעוד שהחיילים מתארגנים ליציאה מהכפר, התובע יצא מביתו והחייל היורה, כיוון לעברו את הנשק ודרש ממנו להיכנס לביתו. התובע נכנס לביתו ולפתע יצא במהירות קפץ על החייל היורה וצעק לעברו "אללה ואכבר". התובע תפס את קנה הנשק של החייל וניסה לחטוף אותו. החייל ניסה למשוך את הנשק אך התובע לא הרפה ולכן החייל ירה כדי למנוע סכנה לו ולחיילים האחרים.

ניתוח גרסת התובע

1. בחקירתו חזר התובע על עדותו לפיה בעת שהחיילים נכנסו לביתו, אחד החיילים היכה אותו בראש והוא התעלף, והוסיף גרסה שלא צויינה בתצהיר, שבנוסף למכה שקיבל, החיילים גם דרכו עליו (עמ' 7 שו' 25). התובע מציין בעדותו כי לאחר שהתעורר מן העילפון הוא עלה לקומה השנייה, למרפסת הכניסה לדירת המבוקש, על מנת לראות לאן החיילים לוקחים את אחיו המבוקש (עמ' 10 שו' 16). הוא מתאר כי הוא לא הצליח לראות את אחיו אלא רק את החיילים (עמ' 11 שו' 12-14) זאת בניגוד לגרסה שמסר בתצהירו לפיה הוא ראה את החיילים לוקחים את אחיו כאשר האח אזוק (סעיף 6 תצהיר התובע). התובע מתאר כי עמד במרפסת במשך חצי שעה עד לירי. לאחר מכן תיקן ואמר כי עמד שם בין רבע שעה לחצי שעה (עמ' 11 שו' 19-25) ולבסוף תיאר את השתלשלות העניינים כך שמיד לאחר שסיים לעלות במדרגות הוא צעק "אללה אכבר" ונפגע. התובע תיאר בעדותו כי השכן והבת שלו הם אלה שהורידו אותו מהמדרגות אל עבר האמבולנס (עמ' 15 שו' 9).
2. הבת זינב, תיארה בתצהירה כי היא ראתה את אביה עולה במדרגות לאחר שהמבוקש נלקח על ידי החיילים וכי היא הלכה אחריו, וכאשר עלתה במדרגות היא שמעה ירי (סעיף 13 לתצהיר הבת זינב). הבת מתארת כי היא ראתה את אביה כאשר פניו מכוסות דם ורצה לכיוון השכנים להזעיק עזרה וכאשר חזרה היא ראתה את אביה מובל על ידי אחד השכנים החוצה (סעיפים 14 ו- 16 לתצהיר). בחקירתה, חזרה הבת זינב על כך שראתה את אביה עולה במדרגות לכיוון המרפסת בכניסה לבית המבוקש, וציינה כי ראתה את אביה מובל החוצה על ידי השכן וכן על ידי האחים שלה, החוצה (עמ' 32 שו' 22).
3. השכן טלאל הצהיר כי הוא לא היה עד לירי אלא הגיע לבית התובע לאחר הירי וראה את התובע על הרצפה העליונה של המדרגות (סעיף 6 לתצהיר השכן) שם ראה גם כתמי דם (סעיף 7 לתצהיר). השכן מתאר כי הוא הוריד את התובע במדרגות ואז הגיעו אנשים שהרימו אותו לאמבולנס (סעיף 8 לתצהיר). בחקירתו חזר השכן על עיקרי הדברים (עמ' 36 שו' 21).
4. אשת המבוקש, הצהירה אף היא כי ראתה את התובע במרפסת הכניסה לדירתה בקומה השנייה, שמעה את התובע קורא "אללה אכבר עליכום תחזירו את אחי" ולפתע שמעה קול ירי. היא מציינת כי לא ראתה את החייל היורה ולא ראתה היכן עמד (סעיף 14 לתצהירׂ) כי ראתה את הבת של התובע כשהיא עומדת מאחורי התובע במדרגות ורצה להזעיק עזרה לאחר שנורה (סעיפים 7 -9 לתצהיר אשת המבוקש). בחקירתה חזרה העדה על עיקרי הדברים וחזרה על כך שלא ראתה מאיזה כיוון ירה החייל. כאשר נשאלה מדוע לחוקר בצלם היא אמרה שהיא ראתה מהיכן נורה הירי (אשת המבוקש מסרה את גרסתה לחוקר בצלם ביום האירוע והתרגום הוגש וסומן נ/2 , ראו גם תיקון לתרגום על ידי המתורגמן מטעם בית המשפט, עמ' 44 שו' 30 עד עמ' 45 שו'2 ), נזכרה ואמרה שהירי היה מהכיוון המזרחי (עמ' 42 שו' 29).
5. גם חוקר בצלם תיאר בתצהירו, כמו השכן טלאל, כי ראה כתמי דם בשטח הרצפה של הקומה השנייה בבית התובע (סעיף 3 לתצהיר), כמו כן ציין כי באותו היום מסרה לו אשת המבוקש את גרסתה לאירוע (התרגום כאמור סומן נ/2). החוקר ציין כי הוא צילם תמונות של כתמי הדם ואולם אלו כנראה אבדו. בעדותו תיאר חוקר בצלם כי רשם גם את גרסתו של הבן של התובע (ההודעה של הבן מתורגמת אף היא במסמך שהוגש נ/2 – להלן: הודעת הבן מוחמד). החוקר מתאר בחקירתו כי הגיע למקום בשעה 8:00 בבוקר ועדיין ראה כתמי דם.
6. התובע טוען כי העדויות שנמסרו על ידי עדיו, שתיארו באופן קוהרנטי ועקבי, לטענתו, כי ראו אותו עולה במדרגות המובילות לבית המבוקש, וראו כתמי דם על מרפסת הכניסה לבית המבוקש הנמצאת שתי קומות מעל המקום שבו עמד החייל היורה, יש בהן כדי לסתור את גרסת החייל כאילו הוא נורה בעת שהתובע ניסה לחטוף את נשקו. התובע מוסיף ואומר כי הוא סובל ממגבלה מנטלית מסויימת ולכן העובדה שהוא חזר על הגרסה בתצהיר, גם בחקירה הנגדית, מלמדת על כך שהיא אמינה וספונטנית שכן קשה לצפות מאדם הסובל ממגבלה מנטלית לביים תרחיש שלא היה, ולחזור עליו.
7. אכן, ניתן היה להתרשם במהלך החקירה הנגדית כי התובע סובל ממגבלה מסויימת ואולם לא ניתן לאמוד את אופייה והיקפה. מכל מקום התובע בתצהיר לא תיאר מגבלה קוגנטיבית אלא ציין כי הוא "סובל בליקוי אשר משפיע על כושר הדיבור שלי ... והדבר פוגע ביכולתי לתקשר עם הסביבה" (סעיף 11 לתצהיר התובע). בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי לתובע מגבלה קוגנטיבית המונעת ממנו לתאם גרסאות ביחס לאופן קרות האירוע. מעבר לכך התרשמתי כי התובע ער מאוד להשלכות של עדותו עד כדי כך שמצא לנכון להעצים את תלונותיו בקשר להתנהלות החיילים, ולהוסיף, כי בעת הכניסה לביתו, החיילים שהיכו אותו גם דרכו עליו (עמ' 7 שו' 25). גרסה שנאמרה לראשונה בחקירה הנגדית ולא נאמרה על ידי אף אחד מן העדים. בנסיבות אלו, אין במצבו המנטלי הנטען של התובע כדי לחזק את גרסתו. עם זאת מסכימה אני לטענות התובע כי הסתירות שנמצאו בעדותו למשל ביחס לזמן שחלף מאז שעלה למדרגות ועד לירי (חצי שעה, בין רבע לחצי שעה או מיד), אינן נוגעות לליבת האירוע ויתכן שהן נובעות מחוסר ריכוז מסויים בעת החקירה. בכל הנוגע לעדות של חוקר בצלם שכאמור טוען כי ראה כתמי דם במרפסת הקומה העליונה, התובע טוען כי מדובר בעדות אובייקטיבית ולכן יש לקבלה. אף אם נכונה הטענה כי מדובר בגורם אובייקטיבי, ואיני קובעת שכך הדבר, על פי עדותו של החוקר, הוא הגיע לזירה מספר שעות לאחר האירוע (בשעה 8:00 בבוקר כאשר האירוע התרחש בשעה 2:30 לפנות בוקר) ולכן אין בעדותו בקשר לכתמי הדם כדי להכריע בין הגרסאות אף אם אתן בה אימון מלא.
8. חוקר בצלם תיאר כי הוא נוהג לתעד בוידאו את זירת האירוע וכן את הדמויות המרכזיות של האירוע שלמיטב זכרונו באותו היום הם היו הבן מוחמד ואשת המבוקש. הוא מציין כי למיטב זיכרונו הוא תיעד לפחות אחד מהם בוידאו (עמ' 19 שו'29-31, 20 שו' 1). חוקר בצלם סיפר בחקירתו כי עוד באותו יום חברו לעבודה נג'יב אבו רוקיה, שהוא מנהל מחלקת חקירות שטח, קבע איתו בכניסה לכפר נעלין ולקח ממנו את כרטיס הזיכרון של הצילום. וכך הוא הסביר: "בנסיבות המחמירות האלו ובשל האירוע המאוד קשה, ארגון בצלם נוהג לכסות את זה בצורה טובה מאוד והכי מהירה. במקרים סטנדרטים אנו נוהגים לשמור את התיעודים במחשב שיש לו הרד דיסק חיצוני. כל שבוע, שבועיים או כל חודש מוסרים את כל התיעודים לאגף הראשי של ארגון בצלם ושם הם שומרים את זה בארכיון מיוחד" (עמ' 20 שו' 12-20). בהמשך ציין כי במקרה הספציפי הזה הוא העביר את כרטיס הזיכרון "כדי שימשיכו לעבוד על זה במשרד" (עמ' 20 שו' 27), וכן תיאר כי ניסה לאתר את התמונות שצילם ואת הוידאו אך לא עלה בידו (עמ' 20 שו'31). עוד ציין העד כי שמע עדויות של אנשים נוספים אך הוא מתעד רק את המרכזיים, וכי למיטב זכרונו הוא לא ראיין את הבת זינב. (עמ' 21 שו' 28 עד עמ' 22 שו' 2). בהקשר זה יצויין כי הבת זינב העידה כי היא מסרה את גרסתה לחוקר בצלם וכי הוא אף רשם אותה על הכתב (עמ' 24 שו' 16-21).
9. הבן מוחמד לא התייצב לחקירה ולא הגיש תצהיר. גרסתו מתוארת בנ/2 כפי שנרשמה על ידי חוקר בצלם, והצדדים הגיעו להסכמה כי ניתן יהיה להגיש את המסמך כראיה לכך שהדברים נאמרו בפני חוקר בצלם אך לא כראיה לנכונות תוכנם (עמ' 47 שו' 29-32 עמ' 48 שו' 1-2). לפי גרסת הבן מוחמד כפי שהיא מתוארת בנ/2, בעת שהחיילים נכנסו לפתח ביתו, אביו נפל ואיבד את ההכרה. הבן מוחמד לא ידע להסביר מדוע אביו נפל ושיער כי "אולי מראה החיילים הפחיד אותו כי הוא הופתע לראותם". בהמשך מתאר הבן מוחמד כיצד החיילים לוקחים את המבוקש מכים אותו וגוררים אותו על הרצפה לסמטה מאחורי הבית (גרסה שלא נשמעה על ידי אף אחד מן העדים האחרים) ומיד לאחר מכן הוא מתאר כך את השתלשלות העניינים "ואז הבחנתי באבי עולה במדרגות הפנימיות כי הן חשופות ומשקיפות לסמטה הצפונית לכיוון שאליו נלקח דודי ואז צעק בקול חזק "אללה ואכבר" ואז שמעתי קולות של פצצות קול שנזרקו לעבר הבית כדי להפחידנו רצתי אחרי אבי ועליתי במדרגות והפרידו בינו לביני 4 מדרגות (2 מ'), ואז חייל שעמד ליד ביתו של חוסני אלשומי החל לצעוק על אבי בעברית שלא הבנתי אותה והמרחק בינו לבין אבי לא עולה על 5 מטרים. החייל היה למטה ואבי היה למעלה עומד על הקטע הרחב של המדרגות שחלק גופו העליון חשוף ולא היה מגע בינו לבין החייל ומיד שמעתי קול ירי של כדורי גומי" .
10. גרסת הבן מוחמד, שטוען כי הוא רץ אחרי התובע בעת שזה עלה במדרגות, והפרידו בינו ובין אביו ארבע מדרגות בלבד, אינה מתיישבת כלל עם גרסת הבת זינב שהעידה שהיא זו שעלתה במדרגות אחרי אביה מיד לאחר שהאב עלה במדרגות. גם העובדה שהווידאו שצולם על ידי חוקר בצלם בו מתועדת הגרסה של הבן מוחמד נעלם, כמו גם העובדה שגרסת הבת זינב לחוקר בצלם לא הוצגה כלל הגם שהיא העידה כי היא מסרה לו את גרסתה, מעלה תהיות. לנוכח גרסת הבת בתצהיר, אין כל ספק כי מדובר בעדות מרכזית שנכון היה לתעדה ולהציגה והחוקר אף העיד כי הוא מתעד ושומר את כל העדויות המרכזיות. בנוסף לכל אלה, התובע לא הביא כל הסבר לכך שאותו נג'ב אבו רוקיה, שלו, לטענת חוקר צלם, נמסרו הצילומים, לא הובא לחקירה על מנת להסביר היכן אותם צילומים שהיה בהם כדי להשליך על הגרסה הראשונית של בני המשפחה. יש להניח כי בעידן הטכנולוגי שבו אנו מצויים, גם בשנת 2008 בעת קרות האירוע, לא היה קושי להעביר צילומים באמצעי מחשוב, כאשר אלו מועברים באמצעות כרטיס הזיכרון. בנסיבות שבהן באותו היום ממש, הוציא ארגון בצלם הודעה לעיתונות (צורפה כנספח א' לכתב התביעה, להלן: ההודעה לעיתונות) יש להניח כי הצילומים גם הופצו וניתן היה לאתרם. מכל מקום האדם שאליו הועברו הצילומים לא הובא לעדות והדבר פועל לחובת התובע.
11. התהיות העולות בקשר לגרסה שהוצגה בזמן אמת בפני ארגון בצלם מתחזקות אל מול התוכן של ההודעה לעיתונות שפרסם הארגון סמוך לקרות האירוע ביום 1.9.2008. וכך נכתב בהודעה: "לפנות בוקר נפצע קשה עוואד סאדק סרור. אב לארבעה, תושב נעלין הסובל מפיגור שכלי. סרור נורה על ידי חייל מטווח קצר ביותר" (ההדגשה שלי מ.א.). התיאור שאותו תיארו כל עדי התובע, ולפיו הירי נורה בעת שהיה מרחק של שתי קומות, או חמישה מטרים, בין החייל ובין התובע, אינם מתיישבים עם התיאור בהודעה של ירייה מטווח קצר ביותר. תיאור של טווח ירי קצר ביותר מתאים יותר לאופן שבו תיאר והדגים החייל היורה את מהלך הדברים לפיו בעת שהתובע ניסה לחטוף את נשקו הוא נאלץ לירות בו מטווח קצר ביותר. ויודגש, ערה אני לכך שניתן גם לטעון כי ירי במרחק של שתי קומות הוא טווח קצר ביותר ביחס לירי ממרחקים גדולים במיוחד, ואולם לא ניתן להתעלם מכך, שבלשון השגורה בפי הבריות, בדרך כלל, תיאור ירי "מטווח קצר ביותר" מתאים יותר לגרסת החייל מאשר לגרסת התובע, שהדעת נותנת שלו גרסתו הייתה זהה לזו שסופרה בסמוך לאירוע, בפני ארגון בצלם, ההודעה היתה מתארת לכל היותר ירי מטווח קצר אך לא ירי מטווח קצר ביותר.
12. טרם סיום הדיון בראיות התובע אציין כי לא מצאתי ליתן משקל לצילומים שנערכו על ידי צלם החדשות שלפי תצהירו צולמו מספר שעות לאחר האירוע, בין השעה 10:00 לשעה 15:00 של יום 1.9.2008 (סעיף 2.2 לתצהירו), והוא אינו זוכר היכן צולם כל אחד מן הסרטונים (סעיף 2.4 לתצהירו), ולכן אין בהם כדי להעיד על מצב הזירה בזמן אמת.

ניתוח גרסת החיילים

1. החייל היורה תיאר בעדותו כי לאחר שהמבוקש הוצא מביתו התובע יצא מן הבית בסערת רגשות, כנראה, כך משער החייל, כיוון שלקחו את אחיו. החייל מתאר כי הוא הורה לתובע להיכנס לביתו והוא אכן נכנס, אולם שנייה לאחר מכן הוא יצא וצעק "אללה ואכבר", התקרב לכיוון של החייל, אחז ברומה (חלק שמאריך את הקנה של הרובה ששמים כדי לירות כדורי גומי) והחל להיאבק על הנשק, "כשאני רואה שהוא ממש מצליח לקחת את הקנה אליו, אני משחרר ירייה" (עמ' 69 שו' 24). בהמשך הוא מתאר כי התובע נהדף אל קיר הבית והדלת איכשהו נסגרה (סעיף 13 לתצהיר החייל היורה) והוא אף ניסה לפתוח את הדלת להעניק סיוע רפואי אבל הדלת ננעלה ונוכח סכנת החיים בשל יידויי האבנים וזריקת החפצים, החיילים יצאו במהירות מן הזירה (סעיף 14-15 לתצהיר וכן עמ' 73 שו' 6-13).
2. יצויין כי גם התובע העיד כי הוא צעק "אללה ואכבר" לפני שנורה אלא שהוא טוען כי הוא עשה זאת מן הקומה השניה במרחק של חמישה מטרים מהחייל היורה, ולא היה בכך כל אלמנט של איום אלא קריאה שיעזבו את המבוקש (סעיף 6 לתצהיר). אף אם נכונה הטענה כי הצעקה "אללה אכבר" שצעק התובע לעבר החייל לא נועדה לאיים עליו חלילה אלא לשאת תפילה לבורא עולם ולהודיע ברבים את גדולתו, לא ניתן להתעלם מן העובדה שמילים אלו נשמעות לא פעם על ידי גורמים עויינים בטרם הם מבצעים מעשי טרור, ולכן כאשר היא נשמעת על ידי פלסטיני כלפי חייל צה"ל, יש בה כדי לעורר דריכות וזהירות מצד החיילים. בהקשר זה יוער כי גם אם לאחר מעשה, כאשר רואים את חוסנו וגבהו של החייל היורה אל מול נומך קומתו והמוגבלות המסויימת שבה לוקה התובע, ניתן אולי להגיע למסקנה כי לא היה סיכון ממשי לחטיפת הנשק, הרי שבזמן אמת, החייל לא היה יכול לנחש זאת, ויש להבין את הדריכות שבה הוא היה מצוי על רקע הקריאה "אללה אכבר" והימצאותו בזירה עויינת שהחלה להתחמם. לכך יש להוסיף את האופן שבו התנהג התובע בעת המעשה כפי שהעיד החייל היורה "התובע באותו מוקד ניסה לחטוף את הנשק. היה רחוק מלהיות חלש. הוא היה בהתקף טרנס של טירוף וזה כלל אגרופים בפנים ...הוא התנפל עליי" (עמ' 74 שו' 22) דבר שאף הוא הביא את החייל למסקנה, באותה נקודת זמן קריטית, כי הוא נמצא בסכנת חיים.
3. על אי חששו של התובע, אולי בשל מוגבלותו, מחיכוך קרוב עם חיילי צה"ל ניתן גם ללמוד מעדותו של מפקד המחלקה שציין הן בתצהיר והן בעדותו כי בעת שנכנס לבית התובע לבצע את מעצר המבוקש, התובע קפץ על רגליו ( סעיף 11 לתצהיר מפקד המחלקה וכן עמ' 82 שו' 9. יוער כי בחקירה המפקד העיד כי התובע "תפס" את רגליו אך איני מוצאת כל נפקות לשוני בין התיאורים כפי שניסה התובע לטעון).
4. החייל היורה תיאר והדגים בפניי, באולם בית המשפט את האופן שבו ניסה התובע לחטוף את הנשק ואת הרגע שבו הוא ירה. ההדגמה התאימה להפליא לפערי הגובה בין החייל ובין התובע (פערים משמעותיים), ולפגיעת הירי בפניו של התובע (עמ' 70 שו' 6-19). לנוכח אותם פערי גובה, אני מתקשה לתאר מצב שבו החייל היורה היה ממציא תרחיש שמתאים בדיוק למיקום של הפגיעה. אף אם אניח כי החייל היורה יכול היה להתרשם מגובהו של התובע גם ממרחק של שתי קומות, אני מתקשה לתאר מצב שבו הוא יכול היה לנחש את פערי הגובה הגדולים במיוחד, באופן שיתאימו במדוייק להדגמה שהציג באולם בית המשפט. לכך אוסיף את העובדה שהחייל ציין בעדותו כי המרחק בינו ובין התובע בעת הירי היה מרחק של מטר עד מטר וחצי (עמ' 70 שו' 12), תיאור המתאים אף הוא להודעה לעיתונות של ארגון בצלם שתיארה ירי מטווח קצר ביותר.
5. חיזוק נוסף לגרסת החייל אנו מוצאים גם בעדות של מפקד המחלקה שתיאר, שאף שהוא לא ראה במו עיניו את הירי הוא שמע את הקריאה "אללה אכבר" ומיד לאחריה את הירי ואז, כך הוא מתאר "אני מסתובב לאחור ומה שאני רואה זה שאם זו דלת (מצביע על הפרגוד), התובע עמד בדיוק איפה שאני עומד, אני מזהה שיש לו פגיעה בפלג העליון, רואה דם, רואה אותו לוקח צעד אחורה וסוגר את הדלת". (עמ' 89 שו' 16-20). אף שמפקד המחלקה לא ראה במו עיניו את הירי, די בכך שראה במו עיניו את התובע סמוך לדלת ביתו כדי לסתור את גרסת התובע כאילו הירי היה בעת שעמד שתי קומות מעל החייל היורה.
6. התובע טוען כי אין לקבל את גרסת החיילים וזאת, הן משום שיומני המבצעים לא מתארים דבר אודות ניסיון חטיפה של נשק והן לנוכח הסתירות שמצא לטענתו בגרסאות החיילים. בכל הנוגע ליומני המבצעים, כל שנאמר בהם, הוא כי "זוהתה פגיעה במסית המרכזי (דו"ח בוקר משעה 3:49) וכן כי "מס' פלסטינים התפרעו ויידו אבנים לעבר כוח (מילה מושחרת), במהלך מעצר בכפר נעלין. בתגובה ביצע הכוח ירי אלפ"ה לעבר המתפרעים. כתוצאה מכך נפצע פלסטיני באורח קשה" (דו"ח מבצעים יומי, חטמ"ר בנימין) ומכאן ברור, כך לטענתו, כי לא היה כל ניסיון לחטיפת נשק.
7. אכן צודק התובע בכך שאין בתיאור של יומני המבצעים כדי להעדיף את גרסת החיילים בקשר לנסיבות הירי, וכי הוא למעשה יוצר את הרושם כאילו הירי היה כתוצאה מההתפרעות של הפלסטינים וללא קשר לניסיון חטיפת נשק. זאת בניגוד לעדות של החייל היורה שציין מפורשות כי הירי בוצע ללא קשר להתפרעות של התושבים. אולם כפי שתיאר המג"ד בעדותו, יומני המבצעים נערכים בזמן אמת תוך כדי דיווח מן השטח ולא תמיד הדיווחים מועברים באופן מדוייק. במיוחד נכון הדבר במקרה דנן שעם ביצוע הירי האווירה בזירה החלה להתחמם והחיילים נאלצו לצאת במהירות. בנסיבות אלו אין להוציא מכלל אפשרות כי הדיווח בשטח הגיע מחייל שלא היה מודע כלל לניסיון חטיפת הנשק וכל מה שהוא ראה זה התפרעות כאשר לצד כל אלה מדווח לו על ירי ופציעה, ובלשון המג"ד "לא תמיד החייל שמדווח את הדיווח רואה את כלל התמונה המבצעית. באירוע הזה הקשר דיווח על זריקת אבנים הוא דיווח כחלק מהנחיית המפקד שלו על כך שהיה מתפרע שנורה וכך עבר בדיווח" (עמ' 60 שו' 23- 26).
8. בסיכומי התשובה טוען התובע כי אין ליתן כל משקל ליומני המבצעים היות ואלו אינם יומנים שנכתבו ברמת המחלקה או הפלוגה שנערכים בזמן אמת, אלא דיווחים מרוכזים, שנערכו בדיעבד. אמנם נכון הוא כי ליומנים הנערכים בזמן אמת יש משקל רב יותר מאלו שהוגשו ואולם איני סבורה כי אין לתת כל משקל ליומנים שהוגשו. בהקשר זה יוער כי הגם שהתיאור בדו"ח הבוקר נכתב רק ביום 14.9.2008, הדיווח בדוח המבצעים היומי, נכתב ביום 2.9.2008, יום לאחר האירוע.
9. בכל הנוגע לעדויות של החיילים אציין כי אלו העידו באופן סדור וברור וניכר היה שהם מעידים מזיכרונם בלבד. לא מצאתי בטענות התובעים לסתירה ואי התאמה, כדי לפגום במהימנותם. חלק מן הטענות אודות הסתירות, נדונו ונדחו לעיל, במהלך סקירת העדויות, ולא אחזור על הדברים. סתירות נוספות נוגעות לתיאור של החייל היורה את אשר אירע לאחר הירי. לטענת התובע, החייל תיאר בתצהירו כי התובע "נהדף אל קיר הבית והדלת איכשהו נסגרה" וכי הוא ניסה לפתוח את הדלת על מנת להושיט עזרה ולא הצליח. ואולם במהלך חקירתו, תיאר החייל כי לאחר שהתובע נהדף, הדלת עדיין הייתה פתוחה ורק לאחר מכן נסגרה ובכך לטענת התובע יש סתירה הפוגמת במהימנותו של החייל. אין ממש בטענה זו. התובע תיאר בחקירתו כי לאחר שהתובע נהדף אל ביתו הוא ניסה להיכנס כדי להושיט עזרה אולם הוא הרגיש "כמו פתח שמנסים ללחוץ אותו קדימה ומישהו מהצד השני לוחץ איזה פעמיים ואז הדלת ננעלה" (עמ' 69 שו' 29-31), אין בתיאור זה משום סתירה לתיאור הכללי בתצהיר בדבר היות הדלת סגורה ואי היכולת להושיט עזרה. סתירה נוספת מציין התובע בנוגע למספר האנשים שניסו להושיט עזרה לאחר הירי. התובע טוען כי בכתב ההגנה טען החייל היורה כי הוא לבדו ניסה להיכנס לדירת התובע להושיט לו עזרה ואילו בתצהיר תשובות לשאלון הצהיר כי הוא והכוח ניסו לפרוץ את הדלת ובעדותו שוב חזר וטען כי הוא לבדו ניסה לפרוץ את הדלת. התובע ממשיך ומפנה לעדות של מפקד המחלקה שתיאר תחילה כי הוא יחד עם החייל היורה וחייל נוסף ניסו לפרוץ את הדלת כדי לעזור ולאחר שעומת עם אחת מגרסאות החייל היורה לפיה החייל היורה לבדו ניסה לפרוץ את הדלת, שינה מפקד המחלקה את גרסתו, כך לטענת התובע, וציין כי הכוונה היא לכך ששלושתם היו שם בכוונה לפרוץ את הדלת אך רק החייל היורה ניסה פיזית לפרוץ אותה. גם בטענה זו לא מצאתי ממש.
10. החייל הסביר בעדותו כי הוא זה שניסה לפרוץ את הדלת באופן ממשי ואילו החייל שעמד לידו "לא באמת דחף" (עמ' 73 שו' 17) והסבר זה תואם את ההסבר שנתן מפקד המחלקה לפיו כוונת הדברים היא כי שלושתם עמדו במטרה לפרוץ את הדלת ואולם רק אחד דחף ממש (עמ' 91 שו' 31). אמנם במהלך חקירתו כאשר נשאל מפקד המחלקה האם שלושתם פיזית ניסו לפרוץ את הדלת הוא ענה "כן" (עמ' 89 שו' 27) ואולם ההסבר שנתן בהמשך לפיו הכוונה היא ששלושתם יחד עמדו שם בכוונה לעזור וכי לא התכוון בתשובתו לכך שלושתם יחד דחפו את הדלת, מסתדרת היטב עם הקשר הדברים והראיות הנוספות. מכל מקום מדובר בפרט שולי שאינו בליבת האירוע.
11. התובע טוען כי גרסת החיילים לפיה התובע, לאחר פציעתו הקשה הצליח להיכנס לביתו, למנוע את כניסת החיילים בכוח, ולנעול את הדלת, איננה הגיונית ואולם בשים לב לכך שהירי בוצע קרוב מאוד לדלת הכניסה, אין מניעה לכך שהתובע יצליח לעשות צעד אחד עד לכניסה, ובני המשפחה שהיו בתוך הבית, דחפו את דלת הכניסה ומנעו את כניסת החיילים.
12. גם טענת התובע לפיה גרסת החייל היורה לפיה הוא ירה רק כדור אחד אינה מתיישבת עם התיעוד הרפואי לפיו התובע נפגע בשלושה מקומות שונים, אינה יכולה להתקבל, בשים לב לכך שלחיצה אחת על ההדק משחררת שלושה כדורי גומי (ראו סעיף 26 לתצהיר של מנהל המחלקה) עובדה המתיישבת היטב עם גרסת החייל.
13. כן לא מצאתי כי אי זימונם לעדות של חיילים נוספים, שעמדו קרוב לזירת האירוע, פוגם בגרסת החיילים. בשים לב לכך שגם החייל היורה (עמ' 74 שו' 29) וגם מפקד המחלקה (עמ' 90 שו' 4) ציינו כי אף חייל, למעט החייל היורה לא ראה את הירי עצמו איני סבורה כי אי העדתו של חייל נוסף פועלת לחובת המדינה.
14. לנוכח כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי התובע נורה בעת שניסה לחטוף את נשקו של החייל תוך שהוא צועק "אללה אכבר".

רשלנות

1. משהגעתי למסקנה כי עומדת למדינה חסינות, מתייתר הצורך לדון בשאלת הרשלנות. עם זאת בבחינת למעלה מן הצורך אציין בקצרה כי לנוכח גרסת החיילים שאומצה על ידי, איני מוצאת כי החייל התרשל. החייל היורה העיד כי הוא ביצע את הירי לאחר שהתובע ניסה לחטוף את נשקו וכי התובע היה "רחוק מלהיות חלש. הוא היה בהתקף טראנס של טירוף וזה כלל אגרופים בפנים וחבל שלא צליתי את עצמי אחרי זה. הוא התנפל עליי...הוא לא היה חלש היה בהתקף של כעס /טירוף" (עמ' 74 שו' 20-25). בנסיבות אלו, ובמיוחד כאשר האירוע ארע בעיצומה של פעולה של חיילי צה"ל בשטח עויין, תוך כדי הקריאה "אללה אכבר", איני סבורה כי החייל התרשל. כבר נפסק כי "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם מתנאי המקום השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת, המחייבים החלטה מהירה" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, פסקה 5 (7.3.1999), וכי "בחינתם השיפוטית של פעולות אלו תוך קביעה כי פעולה פלונית עדיפה על פעולה אלמונית, יש להותיר למקרים בהם נהיר כי שיקול הדעת היה מוטעה באופן קיצוני (רע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה, פסקה 9 (24.9.2009)). המקרה שלפניי אינו מקרה קיצוני שכזה.

סוף דבר

1. התביעה נדחית.
2. נוכח הפגיעה הקשה שנגרמה לתובע, ומוגבלותו שיכול שגרמה לאי הבנת הסיכון שיצר במעשיו, התובע ישלם למדינה הוצאות בסכום מופחת, בסך כולל של 3,000 ₪.

ניתן היום, י"ג אלול תשע"ז, 04 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.