רקע עובדתי וטענות הצדדים:

1. התביעה העיקרית היא תביעה כספית ע"ס 165,708 ₪ בגין נזקים שנגרמו למלון של התובעת (להלן: "המלון") כנטען כתוצאה מביטול חד צדדי של הסכם שנערך בין הצדדים, להשכרת 100 חדרי המלון במהלך חופשת פסח 2010. התביעה שכנגד היא תביעה כספית ע"ס 41,175 ₪ בגין השיק שנמסר למלון על חשבון ההזמנה, ואשר נפרע, ובכלל זה השבת שני השיקים שנמסרו לו וטרם הושבו לנתבעת (להלן: "חברה") כמתחייב.

2. החברה מסרה למלון 3 שיקים על חשבון ההזמנה, המשוכים על שמה, בסכום כולל של 100,000 ₪, לפי הפירוט הבא:

• 1. 40,000 ₪, ז.פ. 20/1/2010 – המחאה זו היחידה שנפרעה.
  2. 40,000 ₪, ז.פ. 15/2/2010.
  3. 20,000 ₪, ז.פ. 28/2/2010.

שתי ההמחאות האחרונות בוטלו על-ידי הנתבע.

3. בדיון שהתקיים ביום 10/1/2011 טען ב"כ המלון כי שני השיקים שאת השבתם מבוקש, הומחו והועברו לצד ג', אשר פועל לגבייתם.

4. לטענת המלון, במהלך חודש 12/09 פנה הנתבע, מנהל החברה, למלון וביקש לקבל פרטים אודות שכירת 100 חדרים במהלך חופשת חג הפסח, החלה בין 29/3/2010 ל- 5/4/2010, כשבכוונתו היה לאכלס/לשווק החדרים ללקוחותיו. מנקודת זמן זו, החל להתנהל משא ומתן בין הצדדים, לו היה שותף גם גיסו של הנתבע, הרב יצחק שהרבני (להלן: "שהרבני").

5. מנהל המלון, מר ארי קרן (להלן: "מר קרן"), ומר ניסים סימוני, מנהל מחלקת ההזמנות והמכירות של המלון (להלן: "מר סימוני") פרטו בתצהיריהם, כי ב- 7/1/2010 התקיימה פגישה שבה נכחו הם, מר שהרבני והנתבע, במסגרתה ביקש הנתבע לשכור את כל חדרי המלון לתקופת הפסח, דהיינו שבעה לילות – שמונה ימים. המחיר שסוכם היה 4,500 ₪ לזוג, עבור תוספת ילד בחדר הורים 1,100 ₪ (בכל החדרים הזוגיים יאוכלס לפחות ילד אחד) ועבור מבוגר שלישי בחדר ייגבה 1,800 ₪. סדר הגודל הכספי של ההזמנה הוערך בכ- 560,000 ₪ (כולל מע"מ), לכל הפחות, בשים לב לעובדה, כי סוכם ש- 90 מחדרי המלון יאוכלסו בזוגות עם ילד אחד לפחות (לא כל שכן, מבוגר נוסף בחדר), ו- 10 חדרים משפחתיים נוספים יאוכלסו במשפחות ומחירן יעמוד על מחיר לנפש, כמוסכם. בנוסף סוכם על הפנסיון שיהיה בכל אחד מימי האירוח, ועל ארוחה קלה ביום ההגעה וקפה ועוגה לכל אורח, בכל יום מימי השהות במלון.

9. התובעת טוענת כי לאחר שהמשא ומתן הבשיל לידי הסכמות, הונפק ב- 7/1/2010 אישור ביצוע הזמנה מספר 73158 על-ידי המלון. המלון התחייב אף לספק לנתבעים 100 כרטיסי כניסה למרחצאות טבריה, ועל-פי ההסכם התחייב שלא לארח במלון אף קבוצה מלבד קבוצת הנתבע. בהתאם לסיכום, הפקיד הנתבע במעמד אישור ההזמנה שלוש המחאות, כמפורט לעיל, המשוכות ע"ש ה"חברה" בסה"כ 100,000 ₪ (להלן: "התשלום המוקדם"). לנתבעים הובהר מפורשות, כי התשלום המוקדם לא יוחזר להם, וכך אכן הוסכם.

10. התובעת טוענת כי ביום 25/1/2010 התקבלה בידי המלון, באופן מפתיע, הודעת "ביטול הזמנה", תוך שהנתבע חזר בו מההסכמות שבין הצדדים, וביקש להמשיך ולשריין 30 חדרים בלבד, אשר "יכסו" את סכום ההמחאה שנפרעה, ומאחורי התחייבות זו, לכל הפחות, יעמדו הנתבעים. המלון החליט לבוא לקראתם והודיעם, כי עליהם לאכלס לפחות מחצית מהחדרים עליהם התחייבו, תוך שמדגיש שהודעת הביטול הינה חד צדדית, אינה מקובלת עליו, ותוך שברור שייגרמו לו נזקים כבדים.

11. בהתאם, נוהלו דין ודברים בין הצדדים באמצעות הודעות דוא"ל, ואף התקיימה פגישה עם הנתבע ב"צומת אלונים" ביום 1/2/2010, על מנת להגיע להסכמות, פגישה אשר לא נשאה פרי ולמעשה כל צד התבצר בעמדתו.

12. התובעת טוענת כי ביום 3/2/2010 הודיעו לה הנתבעים כי לא יקיימו ההתחייבות בכללותה, אולם ככל הידוע למלון, במקביל, המשיכו הנתבעים בניסיונות שיווק ואף חילקו עלונים במסגרת זו. הנתבעים אף ביטלו שתי ההמחאות לעיל, בסך 60,000 ₪. ביטול שנעשה שלא כדין, ולפיכך מוטלת על הנתבעים לפרוען.

13. ה"ה קרן וסימוני פרטו בתצהירם, את הפעולות שבצעו במיידית בניסיון להקטנת הנזק, כאשר הבינו סופית שהתנהלות הנתבע מכוונת לביטול העסקה כולה, כגון פנייה לכל הגופים שביטלו את הזמנותיהם, ולכאלה שדחו את הזמנותיהם, קבלת הזמנות ממזמינים בודדים וכו'. בקרב סוכני התיירות פשטה תחילה השמועה שהמלון מלא לכל ימי הפסח. כעת, משגילו הסוכנים שהם נותרו ללא הזמנות, נאלצו לקבל הזמנות רבות, שלא במחיר לו ציפו.

14. לאור זאת, המלון טוען, כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב עת ביטלו ההסכם באופן חד-צדדי, ללא מתן הודעה מראש, תוך שיודעים, או שהיה עליהם לדעת, כי יהיה קשה לאכלס המלון בלוח הזמנים הדוחק שנוצר. הנתבעים הפרו ההסכם עם המלון וגרמו לו נזקים עצומים. לפיכך, קמה למלון הזכות לתבוע הנזקים וההפסדים עקב וכתוצאה מההפרה, וזאת מכוח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970.

15. לשם כימות נזקי המלון נערכה עבורו חו"ד הערוכה ע"י רו"ח (עו"ד) אמיר מאיר (להלן: "המומחה"), שהעריכה את נזקיו הכוללים של המלון ב- 205,708 ₪, ולאחר קיזוז 40,000 ₪ (השיק שנפרע), עומד סך הפיצוי הנתבע על 165,708 ₪.

16. הנתבעים טענו מנגד, כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב ובניסיון להתעשר על חשבונם שלא כדין. לא זו בלבד שאינם חייבים מאום לתובעת, אלא היא זו אשר חייבת להשיב להם ו/או מי מהם כספים ששולמו לה ושלא הוחזרו על-ידה.

17. עוד טענו הנתבעים, כי דין התביעה נגד הנתבע סילוק על הסף, הואיל וההתקשרות הנטענת נעשתה בין התובעת ל"חברה", באופן שלתובעת אין כל עילת תביעה כנגדו.

18. הנתבע טען כי הקשר בינו לבין התובעת נוצר באמצעות גיסו שהרבני, אשר לו ולתובעת קשרים של שנים בעבודה משותפת בהפקת אירועים במלון. בפגישה אשר התקיימה בנוכחותו, מר שהרבני, ה"ה סימוני וקרן, נמסר לתובעת, כי ה"חברה" אינה עוסקת בתיירות, אלא במחקרי שוק. הצדדים הסכימו, כי ה"חברה" תנסה לשווק המלון לקבוצה מטעמה. במהלך הפגישה מר שהרבני שאל את מר קרן, עד מתי ניתן יהיה לעדכן את התובעת לגבי אישור ההזמנה ללא דמי ביטול, והלה השיב "כרגיל עד חודש לפני". מכיוון והמלון לא היה בתפוסה ולא היו לו צפי הזמנות, אפשר הוא ל"חברה" את חלון הזמנים לבדוק את יכולתה לארגן קבוצה. ויודגש, לא נמסר ל"חברה", כי קיימות הזמנות נוספות אותן מבטלת התובעת לאור ההזמנה שלה, ואף הוא לא דרש לבטלן כתנאי להזמנה.

19. עוד הצהיר הנתבע, כי ב- 7/1/2010 התקיימה פגישה נוספת במסגרתה בוצעה הזמנת המלון לחג. לאור הסכמת הצדדים כאמור, ומכיוון והיה מדובר בהזמנה ראשונית לבדיקת יכולת ה"חברה" לשווק המלון, הרי שהפרטים שסוכמו היו בסיסיים, וההזמנה לא כללה את כל הפרטים הרלבנטיים ו/או הדרושים לביצוע הזמנה כה גדולה. גם אם עסקינן בהזמנה סופית ומחייבת, הרי שכמקובל בענף, ניתן לבטל הזמנה בסמוך ליצירתה ובמועד של לפחות 60 יום לפני המועד הרלבנטי בהזמנה. במקרה שלנו, הודעת הביטול הייתה ב- 24/1/2010, במועד הארוך מ- 60 יום כמקובל. כן, ככל שידוע לנתבעים, התובעת גם קודם להזמנה לא ביצעה שיווק אגרסיבי של המלון לחג.

20. הנתבעים טענו כי במעמד ההזמנה ביקשה התובעת לקבל שיקים על חשבון ההזמנה בטענה, כי נמצאת נקודתית בבעיה תזרימית, וכי מבקשת תשלום על החשבון, ככל שההזמנה תצא בסופו של דבר אל הפועל. לאור ההכרות עם גיסו, הסכימה ה"חברה" למשוך שיקים לתובעת.

21. ה"חברה" ניסתה לארגן קבוצה בהתאם להזמנה, אולם כבר בראשית הדרך הסתבר לה, כי לא יעלה בידה לעשות כן, שכן אופי המלון ורמתו לא התאימו לקהל היעד אותם חשבה להביא. בנסיבות אלו, הודיעה למלון בסמוך למועד ההזמנה על ביטולה. ביטול ההזמנה היה על-פי המוסכם והנוהג, ולמרות שהנתבעים לא היו מחויבים בכך, הציעו לתובעת לסייע בידה באיתור נופשים לחג, ללא התחייבות ו/או מחויבות מצידם, אך התובעת סירבה להצעה. לאחר ביטול ההזמנה חדלו הנתבעים מלשווק את המלון. ביטול השיקים היה כדין, התובעת לא עשתה די להקטנת נזקיה כמתחייב, ומעבר לכך מוכחש הסכום הנתבע לרבות חוות הדעת.

22. ה"חברה" הגישה תביעה שכנגד, בה עתרה לחייב את התובעת בתשלום סך של 40,000 ₪, אשר נכון למועד הגשת התביעה עמד על 41,175 ₪, ובכלל זה להורות לה להשיב את שני השיקים שנמסרו לה וטרם הושבו כמתחייב.

23. התובעת טענה להגנתה, כי התביעה שכנגד הוגשה רק לצורך טקטי ועל מנת ליתן משקל נגד, יש מאין, כנגד התביעה העיקרית. המשא ומתן בין הצדדים טרם ביצוע ההזמנה, לא כלל אפשרות ל"חברה" לסגת מההסכמות שהושגו במהלכו. במעמד תשלום השיקים על-ידי ה"חברה", כתשלום מוקדם, הובהר לה מפורשות, כי זה לא יוחזר בשום מקרה. בעניין זה, מוכחשת טענת ה"חברה" לחלון זמנים שלכאורה ניתן לה על-ידי המלון, במטרה לנסות ולשווקו.

24. הנתבעת שכנגד עוד טענה כי ההסכם הינו מחייב, ול"חברה" אין זכות חזרה מההסכמות שהושגו במסגרתו. הנפקת אישור על ביצוע ההזמנה, בצירוף ההתכתבויות בין הצדדים, כללו את המסגרת הכוללת של ההתקשרות שנוצרה. כן, הפקדת ה"חברה" במעמד אישור ביצוע ההזמנה, מקדמה בצורת שלושת השיקים, בציון מועד פירעון, מעיד יותר מכל על כוונתה הרצינית, ליצור קשר משפטי מחייב מול המלון.

25. המלון טען כי הודעת הביטול התקבלה אצל המלון ביום 25/1/2010, אולם הוא עמד בתוקף על רצונו בקיום ההסכם, תוך ציון העובדה, כי הודעת הביטול ניתנה שלא כדין, ומהווה הפרה של ההסכם, כאשר רק ביום 3/2/2010 הודיעה ה"חברה" סופית, שלא תכבד את הסיכום בין הצדדים.

27. מטעם המלון העידו מר סימוני והמומחה. ב"כ הנתבעים ויתר על חקירת מר קרן, לאור הזהות בין התצהירים של ה"ה סימוני וקרן, והעובדה כי מר קרן היה נוכח במהלך חקירת מר סימוני, וזאת מבלי להודות בתצהירו. מטעם הנתבעים העידו הנתבע, מר שהרבני, וגב' חני מונין, אשר ביום 19/12/2004 מונתה כמנהלת ה"חברה", והעידה על עצמה, כי הינה קולגה של הנתבע והם עוסקים במחקרי שוק (להלן : "גב' מונין").

28. אקדים ואומר, כי הגב' מונין העידה על עצמה, כי אישית לא הייתה מעורבת בעסקה, וכל שמעידה הינו ממה ששמעה מהנתבע, אשר סיפר לה על הדברים בדיעבד. אי לכך, בכל הנוגע לעדותה, אודות העסקה, הרי המדובר בעדות שמיעה, שאיני מוצאת לייחס לה כל משקל.

דיון והכרעה:

29. באשר לסילוק התביעה על הסף כנגד הנתבע, טוען הוא כי הואיל וההתקשרות הייתה מול ה"חברה" ולא מולו באופן אישי, והעובדה, כי הוא מנהל ובעל מניות ב"חברה", אינה מקנה לתובעת כל עילת תביעה כנגדו. מנגד, ה"ה קרן וסימוני הצהירו, כי הסיכום המפורש היה עם הנתבע, הלה לא ציין בפניהם, כי פועל הוא במסגרת חברה, והיה ברור שההתקשרות נעשית איתו באופן אישי. הוא אף מסר כרטיס ביקור שלא היה של החברה. הם טענו כי אומנם ההמחאות שמסר במעמד הפגישה, היו של ה"חברה", אך בשים לב לכך שננקבו לזמן קרוב ולפני האירוח הסכימו לקבלם. כן, ההזמנה הופקה ע"ש החברה מטעמי נוחיות חשבונאית, אך הצד הקרדינאלי להתקשרות היה הנתבע לטענתם.

30. במטרה לעודד חיי מסחר עסקיים תקינים, נקודת המוצא בדיני החברות, כי יש ליתן תוקף לקיומה המשפטי, העצמאי והנפרד של חברה, אשר הינה אישיות משפטית נפרדת לכל דבר ועניין, הנבדלת מבעלי המניות בה. במצבם הרגיל של הדברים, אין בעלי המניות חבים בחובות החברה.

31. לאחר עיון בטענות הצדדים, ובכלל זה בחומר המצוי בתיק, הגעתי למסקנה כי יש לסלק את התביעה על הסף כנגד הנתבע. אישור ביצוע ההזמנה (נספח א' לתצהיר מר קרן) מוען ל"חברה", ושלושת השיקים אשר נמשכו על חשבון ההזמנה, נמשכו על-ידה (שם, נספח ב'). כך שנראה הוא, כי ההתקשרות הייתה מול ה"חברה", למרות שהרוח החיה בה היה הנתבע. ברי הוא, כי הנתבע הוא זה שבא במגע עם התובעת, כאורגן מאורגניה, אך לא מצאתי כל עילה להרים את מסך ההתאגדות בינו לבינה ולחייבו באופן אישי, שכן לא נראה, כי ניצל לרעה את אישיותה המשפטית הנפרדת של ה"חברה".

32. בהודעת אימייל ששלח מר קרן לנתבע, ב- 28/1/2010, במסגרתה פרט את פרטי העסקה, נכתב:

"בפגישתנו בתאריך ה 07.01.10 עם מר ארי קרן מנכ"ל המלון עדן וניסים סימוני מנהל המכירות של המלון, ובמעמד הרב יצחק שהרבני, סוכם על סגירת עסקה לחג הפסח – 7 לילות – 8 ימים

בין מלון עדן – טבירה- צד א' לבין עידן – יעוץ ומחקרים צרכניים בע"מ – צד ב' ". (נספח ה' לתצהיר מר קרן).

אימייל זה מהווה הודאת בעל דין, כי העסקה נקשרה בין התובעת ל"חברה", ושומטת את כל טענותיה של התובעת בעניין זה.

33. התובעת טוענת כי בכרטיס הביקור של הנתבע לא צוין כלל שמה של החברה, ומכך מסיקה היא כי הנתבע הוא הצד להסכם. אין לקבל טענה זו, שכן כרטיס ביקור אינו יכול ללמד על זהות הגוף המתקשר, אלא כל מטרתו למסור פרטים אינפורמטיביים בדבר היכולת להתקשר עם בעל הכרטיס. מה שמחייב לעניין זהות המתקשרים הוא אישור ביצוע ההזמנה, מוסר השיקים וכיוצ"ב. הא ראיה, במהלך שמיעת הראיות הוגש כרטיס הביקור גם של מר סימוני (ת/1), בו צוין, כי הוא מנהל מכירות והזמנות, מספר טלפון, פקס ונייד, לרבות כתובת. בדומה נכתב בכרטיס הנתבע – מנכ"ל, מספר נייד, מספרי טלפון ופקס, לרבות כתובת. אם גישת התובעת הייתה נכונה, הרי לפי כרטיס הביקור של מר סימוני, לו היה מציגו בזמן ההתקשרות, עסקינן היה בהתקשרות אישית שלו ולא של המלון.

34. מעבר לכך, לו סבר מר סימוני, כי ההתקשרות הייתה אל מול הנתבע בלבד, לא היה מקום מצידו, להסכים לבקשת הנתבע לרשום באישור ביצוע ההזמנה את שם ה"חברה", או לקבל שיקים ממנה, בשום נימוק שהוא.

35. הנתבע הסביר בחקירתו, מדוע על הכרטיס לא נרשם שם ה"חברה", הואיל והודפס בשנת 1999, וה"חברה" הוקמה רק בשנת 2005, כאשר הוא לא טרח להדפיס כרטיסי ביקור שונים (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 23).

36. ב"כ התובעת טען בסיכומיו, כי למעשה אודות קיום ה"חברה" נתוודע המלון רק בשלב העוקב לסיכום בין הצדדים – השלב בו מסר הנתבע את ההמחאות, המשוכות מחשבון ה"חברה". גם אם טענה זו נכונה, אין בה להועיל לתובעת, הואיל וככל שלא הייתה מעוניינת, כי ההתקשרות תהיה עם ה"חברה", מדוע הוציאה "אישור ביצוע הזמנה" על שמה. בעניין זה, לא נהירה לי הצהרת ה"ה קרן וסימוני, כי ההזמנה הופקה ע"ש החברה מטעמי נוחיות חשבונאית, ולא ברורה לי מהי אותה נוחיות חשבונאית נטענת.

37. בהודעת אימייל, אשר שלח מר קרן ביום 2/2/2010, צוין הנתבע, כמנכ"ל ה"חברה"

"לכבוד

מר עידן / מנכ"ל עידן – יעוץ ומחקרים צרכניים בע.מ" (נספח ה' לתצהירו)

אותו הדין, בנוגע לאימייל ששלח ב- 28/1/2010 (נספח ה').

לו סברה התובעת, כי ההתקשרות הייתה אל מול הנתבע בלבד, מדוע שלח עדה הודעת אימייל אשר כיתובה כאמור לעיל ?

אומנם, באימייל, ששלח הנתבע למר סימוני ביום 25/1/2010, נכתב בזה הלשון :

"בהמשך להודעתי אתמול, 24.1.10 בפגישה עמכם במלון עדן, על ביטול הזמנתי לחג הפסח...הרני חוזר ומודיע על ביטול הזמנה..." (נספח ב'1 לתצהיר הנתבע, נספח ד' לתצהיר מר קרן).

יחד עם זאת העיד הנתבע בעניין כדלקמן :

"ש: מפנה לנספח ד' לתצהיר ארי.

ת: נכון, זו הזמנה שנעשתה עם נתבעת 2.

ש:למה לא רשמת במייל שזו הזמנה של החברה אלא "הזמנתי" .

ת: כתבתי במפורש מספר ההזמנה ושם כתוב שנתבעת 2 היתה המזמין.

ש: מי שחתום על זה הוא דוד עידן.

ת: כנציג החברה.

ש: איפה זה רשום.

ת: דוד עידן הוצג מלכתחילה בפגישה הראשונה הסברתי מי אני ומה אני עושה, והסברתי שיש חברה שמתעסקת עם מחקרי שוק, הפניתי אותו לגוגל ושם יוכל לראות, הוא ידע בדיוק מה אנו עושים. השיקים של החברה, ההזמנה על שם החברה" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 23).

גם אם אימייל זה שלח הנתבע בשמו, ולא בשם ה"חברה", אין בכך להעיד כי ההתקשרות לא הייתה מול ה"חברה", אף אם השתמש בלשון יחיד.

38. לאור האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה על הסף כנגד הנתבע.

39. השאלה הבאה הטעונה הכרעה היא, אם המדובר היה בעסקה סגורה כטענת התובעת, אשר בגינה דרשה "דמי רצינות" בצורת מקדמה על-סך 100,000 ₪, אשר תשולם לפני האירוח, ולא ניתן יהיה לבטלה, וכי סכום המקדמה לא יושב בשוב מקרה, או שמא כטענת ה"חברה", תנסה לשווק המלון ואם לא תצליח, תהא רשאית לבטל ההזמנה ללא כל עלות.

40. איני מקבלת את טענת הנתבעים, כי ביצוע ההזמנה היה על תנאי כדי לאפשר לנתבעים לארגן קבוצה, או כי המדובר ב"אישור הזמנה" ראשוני, אלא שמסקנתי היא שנכרת הסכם מחייב בין המלון ל"חברה".

41. ב"אישור ביצוע הזמנה", שהונפק ל"חברה" ב- 7/1/2010, לא צוין כי ההזמנה על תנאי, או כי ניתן ל"חברה" חלון זמנים, בכדי לבדוק את יכולתה לארגן קבוצה. הפרטים המהותיים, אשר עניינם מספר החדרים, תאריך הגעה ועזיבה, מספר לילות, מספר אורחים, ובכלל זה העלויות, צוינו כולם באישור ההזמנה, והנתבע לא חלק על האמור שם, ואף הצהיר בסעיף 18 לתצהירו כי:

"בהתאם לסיכום בפגישה הראשונה נערכה ביום 7.1.10 פגישה נוספת במסגרתה בוצעה הזמנה של המלון לחג הפסח...".

לו עסקינן, בהזמנה ראשונית או מותנית, היה הדבר נכתב במפורשות ב"אישור ביצוע הזמנה". מה גם, שלו היו דברים בגו, מדוע כתב הנתבע למר סימוני אימייל ב- 25/1/2010, בזה הלשון :

" בהמשך להודעתי אתמול, 24.1.10 בפגישה עמכם במלון עדן, על ביטול הזמנתי לחג הפסח...הרני חוזר ומודיע על ביטול הזמנה זאת..." (נספח ב1 לתצהירו).

אם העסקה לא התגבשה סופית כטענת הנתבע, הוא לא היה משתמש במינוח "ביטול הזמנתי", אלא ביטול הזמנה ראשונית וכיוצ"ב. מה גם, שבעניין זה אני מקבלת את טענת התובעת, כי אילו ניתנה לנתבע רק הזדמנות לשיווק המלון, מדוע עליו להודיע על ביטול "הזדמנות" זו זמן סביר מראש, שהרי מדובר רק ב"הזדמנות" ולא בחוזה מחייב לגישתו!

42. מעבר לכך, מר שהרבני הודה בעדותו, כי ככל שהנתבע לא יצליח לשווק את כל החדרים, הרי שהוא יישא בהפסד. עדות זו, מנוגדת להצהרת הנתבע, כי עסקינן רק בניסיון שיווק המלון, או שהתובעת אפשרה ל"חברה" את חלון הזמנים כדי לבדוק את יכולתה לארגן קבוצה (סעיפים 11 ו- 14 לתצהירו).

עדות מר שהרבני מחזקת את טענת התובעת, כי עסקינן בעסקה לכל דבר, אשר התגבשה, ואשר יכול שהנתבע ירוויח או יפסיד בגינה. בעניין זה העיד מר שהרבני כדלקמן:

"ש: מי היו הקבוצה שאמורה להיות של 60 חדרים.

ת: שני גורמים אחד עם 40 חדר ואחד 20 חדר מיהם אני לא יודע. זה אנשים שבאו למלון. אני לא מכיר...

ש: למעט ה- 60 שהיו מיועדים היתה עוד קבוצה של 40 חדר.

ת. התחילה להתגבש קבוצה של בודדים" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 21).

בהמשך העיד גם כך:

"ש: גיסך אומר שהוא לא הזמין חדרים ולא שכרתי, ביקשתי שתהיה לי אפשרות לשווק חדרים לאחרים, פתאום הוא נהיה סוכן תיירות, מפנה לסעיף 19 לתצהירו. אתה מאשר את מה שאמר. זו היתה העסקה.

ת: כן, מבחינתו הוא צריך לשווק את החדרים. מה הוא צריך לעשות שם הוא צריך לשווק את החדרים.

ש: דובר על זה שאם יצליח לשווק 80,90 חדר מה יעשה עם השאר.

ת: כן, לא יודע מה יעשה עם השאר, זה הפסד השאר.

ש: הוא ידע שמה שלא יצליח למכור הוא נושא בהפסד.

ת: בשביל לכסות את העסקה לא היה צריך לחצות 100 חדרים, אני חושב שמספיק היא ב 60,70-חדרים לכסות את העסקה.

ש: מעבר לזה או רווח או הפסד.

ת: או לא להרוויח. מתחת לזה זה הפסד, כי הוא בנה על 60 חדר שהיו צריכים להיות כל החג" (שם, עמ' 21).

אם עסקינן ב"חלון זמנים" כאמור לעיל, לא היה מדובר על הפסד, כי היה ולא הצליח לשווק, אין הנתבע מפסיד דבר, אך לא כך פני הדברים מהאמור לעיל.

43. אף הנתבע מודה, כי כוונתו האמיתית הייתה לקשור עסקה ולכן מסר את השיקים, נשוא דיוננו, והעיד כדלקמן:

"ש: נתת 100,000 ₪ בגלל העיניים של ארי, או בגלל שהיית רציני ורציני לעשות עסקה, או בגלל שהיה בקשיים תזרימים.

ת: האפשרות הרביעית שהתכוונו לעשות עסקה ואם עושה עסקה אני צריך לשלם על העסקה, לא נותנים לי חדרים בחינם...התשובה שלי היתה מורכבת משני חלקים, באנו לעשות עסקה ויש לה עלויות מסוימות ממילא הייתי אמור לשלם את הכסף, בדיעבד הייתי תמים" (שם, עמ' 24-25).

44. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי נרקמה עסקה סופית בין הצדדים, ונכרת חוזה בהתאם להזמנה ולאישור ההזמנה.

45. באשר למועד ביטול ההזמנה, עולה מחומר העדויות שבפניי כי ביום 25/1/2010 שלח הנתבע למר סימוני אימייל לפיו:

"בהמשך להודעתי אתמול, 24.1.10 בפגישה עמכם במלון עדן, על ביטול הזמנתי לחג הפסח...הרני חוזר ומודיע על ביטול הזמנה זאת...".

כן ביקש, שיושבו לידו שני השיקים שנמסרו לידם, אשר זמן פרעונם טרם הגיע (15/2/2010 ו- 28/2/2010), וכמובן לא לעשות בהם כל שימוש. בנוסף, להשיב בתוך 14 יום את סך השיק שנפרע על ידם, על-סך 40,000 ₪ (נספח ז' לתצהיר מר סימוני, נספח ב1 לתצהיר הנתבע).

ביום 28/1/2010 שלח מר קרן אימייל לנתבע, בו פרט בין היתר, את פרטי העסקה שנסגרה בפגישה מה- 7/1/2010, שם טען כי לפי ההסכם המקדמה לא תוחזר והשיקים יימסרו לניכיון בבנק.

ביום 1/2/2010 שלח "דוד עידן- עידן יעוץ ומחקרים צרכניים" אימייל למר קרן, בו נכתב בין היתר, כי הוא חוזר ומודיע שביטול ההזמנה בעינו עומד (נספח ה' לתצהיר מר קרן).

ביום 2/2/2010 שלח מר קרן אימייל לנתבע/מנכ"ל ה"חברה":

"קיבלנו בתדהמה את המ"ל שלך [02.02.10] להזכירך בתאריך 01.02.10 יום לפני קבלת המ"ל, נפגשנו "בצומת אלונים" והודעת לנו שאינך יכול למלא 100 חדרים כפי שהתחייבת ואתה יכול 30 חדרים, שזה יכסה את המקדמה ששילמת והתחייבת על כך...הביטול החד צדדי מצידך לא מקובל, כי המשכת במשא ומתן איתנו עד ה 02.02.10...מר עידן, אבקש ממך שוב לשקול את החלטתך ולנסות למזער את הנזק שנגרם לנו..." (נספח ה' לתצהיר מר קרן).

ביום 3/2/2010 שלח הנתבע אימייל למר קרן, כי הודעת ביטול ההזמנה נשלחה אליו ב- 25/1/2010, וכי היא עומדת בעינה גם עתה (נספח ו' לתצהיר מר קרן).

ביום 3/2/2010 שלח מר קרן מייל לנתבע, כי בהמשך למייל שלו היום, עליו לתקנו שוב, כך שבתאריך ה- 1/2/2010 ההזמנה הייתה תקפה, שכן נפגשו בתאריך המוזכר ביוזמתו ועל-פי בקשתו להמשך העסקה. עד ה- 2/2/2010 עדיין לא הגיע הנתבע להחלטה על ביטול העסקה, והמשיך לשווק את המלון מבלי להתייחס להודעת הביטול שלו מ- 25/1/2010. (נספח ו' לתצהיר מר קרן).

ביום 3/2/2010 שלח הנתבע אימייל למר קרן, ובו כתב כי:

"חבל לבזבז זמן על ניסיונות משונים לשנות את העובדות, שהרי הכל מתועד. ביטול ההזמנה, כפי שנמסרה לכם ביום ב' 1. 25..10 בעינה עומדת..." (נספח ו' לתצהיר מר קרן).

חופשת חג הפסח חלה באותה שנה בין 29/3/2010 ל- 5/4/2010 (ראה סעיף 2 לתצהירי ה"ה סימוני וקרן). מכל חלופת ההודעות והמיילים דלעיל עולה כי הודעת הביטול בכתב, אשר ניתנה לתובעת הייתה ב- 25/1/2010. גם אם התנהל דין ודברים בין הצדדים לאחר מועד זה, הרי שעולה, מנספחים אלו שלא נסתרו, כי ההודעה הראשונית על הביטול הייתה כאמור ביום 25.1.10.

האם ההזמנה ניתנת לביטול והאם קיים נוהג של ביטול ?

46. התובעת, טענה בין היתר, בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, כי המדובר בהסכם מחייב, ול"חברה" אין זכות חזרה מן ההסכמות שהושגו במסגרתו. הנפקת אישור על ביצוע ההזמנה בצירוף ההתכתבויות בין הצדדים, כפי שצורפו לכתב התביעה, כללו את המסגרת הכוללת של ההתקשרות שנוצרה.

הטענות לעיל, עומדות בניגוד לעדות מר סימוני, כי כל הזמנה ניתנת לביטול, וכך העיד:

"ש: אין מצב שההזמנה לא יכולה להתבטל.

ת: ברור. אני לא יכול להכריח אדם אם מבטל, ברגע שהוא נותן מקדמה הוא בטוח בעצמו שיבוא.

ש: אם אני רוצה להזמין וכל הזמנה שיש יש אפשרות לבטל.

ת: כן" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 11).

טענה זו זוכה למשנה תוקף, לאור עדות שהרבני כדלקמן:

"ש: מה אתה יודע להגיד על נוהל ביטול הזמנות במלון.

ת: ביטלתי אולי היה מישהו שכעס עליי אבל לא ביקשו ממני כסף" (שם, עמ' 20).

שהרבני העיד בהמשך כי:

"ש: במסגרת הסיכום, מה היה הסיכום לגבי אפשרות החזרה מהעסקה או ביטולה.

ת: אני לא חושב שהיה סעיף מיוחד לגבי ביטול, כשעושים עסקה לא חושבים על ביטול, הנתבע גם פרסם דרך אגב את חדרי המלון. לא חלילה חשבנו שלא יתקיים..." (שם, עמ' 20).

עדות זו עומדת בניגוד להצהרת הנתבע, כי במהלך הפגישה שהתקיימה בנוכחותו ובנוכחות ה"ה שהרבני, סימוני וקרן, שאל מר שהרבני את מר קרן עד מתי ניתן לעדכן את התובעת לגבי אישור ההזמנה ללא דמי ביטול והלה השיב: "כרגיל עד חודש לפני" (סעיף 13).

עם זאת, אין בסתירה זו, בכדי להוביל למסקנה שבהעדר סיכום מדויק בנוגע לביטול העסקה, זו לא ניתנת לביטול, שהרי לא ניתן לכפות על מאן דהוא לקיים הסכם בניגוד לרצונו. משכך, עניין הפיצויים בגין ביטול העסקה בהיעדר סעיף ביטול בהזמנה, תלוי בשאלת קיומו של נוהג ביטול, ככל שקיים, והזמן הסביר לביטול.

47. הנתבע צרף לתצהירו העתקי תקנונים המקובלים בשוק, בקשר עם ביטול הזמנות, מהם עולה לטענתו כי הנוהג בשוק הינו, שניתן לבטל כל הזמנה עד 45 יום לפני – ללא כל חיוב נספח ג').

אין במסמכים אלו להועיל לנתבעים, שכן הנהלים/תקנונים לא הוגשו בידי עורכיהם, ולא ברור אם הם תקפים כיום, או שמא השתנו. הנתבעים ג אינם סוכני תיירות (ראה : סעיף 8 לתצהיר הנתבע ועדותו, שם, עמ' 26, שורות 16-17). כאשר נשאל הנתבע, האם הוא יודע כי התקנונים תקפים רק בין אותם רשתות לסוכני הנסיעות, השיב : " לא יודע אם כן או לא" (שם, עמ' 26, שורה 25). הנה כי כן, עיננו רואות, כי הנהלים/תקנונים שהוצאו, על-ידי ישרוטל והילטון ת"א מתייחסים לסוכנים. יתרה מכך המדובר בנהלים/תקנונים פנימיים, ואי אפשר להשליכם על מקרה נשוא דיוננו, במיוחד שכאן, אין המדובר בהזמנה שגרתית, אלא בהזמנת כל/מירב חדרי המלון, על ידי מי שאינם סוכני תיירות. טענה זו זוכה למשנה תוקף, לאור עדות מר סימוני, כי :

"ש: חוץ ממלון עדן אתה לא מכיר את הנוהג בענף על ביטול מראש.

ת: הם רושמים על כל הזמנה ספציפית. אני לא יכול להיכנס לניהול של רשתות. לגבי קבוצות כל רשת קובעת את המדיניות ותנאי התשלום שלה" (שם, עמ' 12).

48. מר סימוני אישר בעדותו, כי קיימים כמה נהלי ביטולי הזמנות כדלקמן:

"ש: יש נוהל בענף לגבי ביטולים של הזמנות.

ת: יש כמה נוהלים, יש ביטולים שכפופים לחוקים. יש נוהג בענף לביטולים של הזמנות אבל לא כל ההזמנות.

ש: מה זאת אומרת.

ת: אם סוכן רוצה להזמין אצלי 100 חדר, 6 חודשים מראש, אני דורש ממנו את כל הבטחונות כולל מקדמה והכל, אני סוגר את החדרים האלה. זה לא אדם פרטי שמזמין ומותר לו לבטל זמן מסויים לפני. אם מישהו מזמין 100 חדרים הוא יכול לבטל את ההזמנה ואני קובע. גם לסוכן נסיעות אני מבקש תשלום מראש. אני מתייחס למקרה גם לגבי סוכני מכירות...

ש: העסקה לא יכולה להתבטל.

ת: אני נותן לו זמן לבטל. ברגע שיש לי משהו אחר אני אומר לו שיש לי קבוצות, אתה רוצה תיקח לא רוצה אל תיקח" (שם, עמ' 10-11).

יש להצר על כך, כי התובעת, לא טרחה להציג את הנהלים הנהוגים בענף לגבי ביטולים. יחד עם זאת, אי הצגת נהלים ו/או תקנונים על-ידי התובעת, אין בהם להכשיר את הנהלים ו/או התקנונים שהוצגו על-ידי הנתבעים, במיוחד משכאמור לעיל הינם נהלים ספציפיים, שלא הוגשו על-ידי עורכיהם, ולכן המשקל שיש לייחס להם הוא אפסי.

49. אומנם עול ההוכחה הוא על התובעת, ומשלא עמדה היא בעול המוטל עליה להוכיח את הנהלים המקובלים בענף, הדבר פועל לרעתה. יחד עם זאת אין בכך כדי לשלול כליל את זכאותה לפיצויים, שכן עצם ביטול העסקה גרם לה נזק מן הסתם, גם אם לא בשיעור הנטען על ידה, ולכך אתייחס בהמשך.

50. מר סימוני העיד עוד בנוגע לביטול הזמנה של כלל חדרי המלון, כי בתקופת השיא הוא זה אשר קובע את מועד הביטול, וכך העיד:

"ש: אני רוצה להזמין את כל המלון לעוד 4 חודשים. אני יכול לבטל את ההזמנה.

ת: אני מסכם איזה זמן נוח לי ולך. לא מדובר בכל הזמנה.

ש: האם אתה מכיר נוהל או יודע איך העסק עובד מבחינת ביטול הזמנות קבוצות.

ת: מה שנהוג בין הסוכנים הוא יכול לבקש חודש מראש, אם לא מדובר ב- 100 חדרים או תקופה ספציפית. אלא קבוצה אחת שתיים זה הכל...

ש: במלון שלכם בתקופות שיא אפשר לבטל הזמנה.

ת: בעקרון כן.

ש: כמה זמן צריך לבטל מראש בזמני שיא.

ת: בזמן שיא אני קובע.

ש: בתקופת שיא מה התקופה שאתה קובע לביטול.

ת:בהתאם לכמות המוזמנת... הסברתי שאני קובע לפי התקופה שזה זמן שיא. אני יכול לקבוע 3 חודשים או חצי שנה, תלוי בהזמנה ובכמות החדרים" (שם, עמ' 11).

בנוסף העיד: "אני כמעט כל הזמנה בתקופת שיא אני מבקש מקדמה, וקובע את זמן הביטול" (שם, עמ' 13, שורה 7), כאשר התקופה שהוא קובע בדרך כלל לביטול, הינה:

"תלוי מתי נעשתה ההזמנה. אני קובע להם בד"כ לקבוצה המינימום 4 חודשים מקסימום 6חודשים" (שם,שם שורות 9-10).

בנוגע לביטול בחג הפסח, העיד מר סימוני כדלקמן:

"ש: לפי הנוהלים שלך תקופת הביטול בתקופת שיא היא 45 יום ללא דמי ביטול.

ת: אני גם יכול לקבוע, וגם לגבי פסח ששיא השיאים. אבל במקרים ספציפים כשלוקחים את כל המלון אני לא אסכים ל 45- יום ללא דמי ביטול, במיוחד פסח.

ש: כמה כסף.

ת: תלוי מתי נערכה ההזמנה. אם נעשתה 8 חודשים מראש, אני יכול לקבוע 4 חודשים וקובע את התשלום" (שם, עמ' 13).

מר סימוני העיד אף, כי חודש אוגוסט וראש השנה הם תקופות שיא (שם, עמ' 13, שורות 11-12). בהתאם, הופנה להצעת מחיר לקבוצה בחודש אוגוסט, עליה מתנוססת חתימתו, ובנוגע אליה העיד : "בהצעה שאתה מראה לי מדובר על 25 חדרים ושחרור חדרים 45 יום לפני ההגעה..." (שם, עמ' 13, שורה 24).

ביחס להצעה נוספת בחתימת ידו לקבוצה בראש השנה, העיד: "שחרור 45 יום. מדובר על 25 חדרים. זו הצעה ולא הסכם" (שם, שורה 28).

52. מעבר לכך שניתן ללמוד מעדות זו, כי את ההזמנה ניתן לבטל, בניגוד לעמדת התובעת לעיל, הרי שספק רב בעיני אם מר סימוני קבע כראות עיניו את מועד הביטולים. המדובר במלון, שיש בו נהלי ביטולים מסודרים, יש להניח. אמנם, אני מקבלת את המשתמע מגרסת מר סימוני, שביטול הזמנת כל חדרי המלון שונה ממקרה של ביטול חדרים בודדים. אך מחובת התובעת, היה להציג איזשהו נתון ממנו ניתן ללמוד, מה המועד הנהוג אצלה לביטולים בפרט, ובכלל לביטול כלל חדרי המלון בעונת השיא, בגינו לא יחויב המבטל בתשלום דמי ביטול. התובעת לא עשתה כן, וכל טענותיה בעניין זה נטענו בעלמא.

53. מנגד, גם עדות גב' מונין, בחקירתה הראשית, בנוגע לשיחה טלפונית, אשר ניהלה עם מר סימוני ביחס להזמנה וביטול חדרים, אין בה להועיל לנתבעים, והיא העידה כדלקמן:

"התקשרתי ענתה לי מישהי שהעבירה אותי לניסים, ואמרתי לו שאני מעוניינת בהרבה חדרים ושאלתי אם אני מעוניינת כמה יעלה, ושאלתי לגבי ביטול, איך זה הולך, אם בכלל, שאלתי אותו את אותה שאלה מספר פעמים פעם אחת הוא אמר לי עד 30 יום לפני תאריך האירוח לא צריך לשלם, ופעם אחת אמר לי 45 יום שלא צריך לשלם ובמידה ואני מבטלת לאחר מכן, ככל שמתקרבים לאירוע, הסכום גדל באחוזים, 30, 50 אחוז, משהו הגיוני. לא סגרתי איתו עסקה" (ישיבה מיום 2/4/2012, עמ' 29).

גב' מונין העידה בחקירתה הנגדית, כי אינה יודעת תאריך מדויק בו נוהלה השיחה, וכי זה היה : "משהו כמו לפני יותר משנה" (שם, עמ' 30, שורות 6-7).

כן, כאשר נשאלה לגבי איזה תאריכים ביקשה את ההזמנה, וכמה חדרים, השיבה:

"ש. באיזה תאריכים ביקשת.

ת. סוף שבוע, לא זוכרת אם היה חג או לא, דיברתי על אירוע גדול של שבת חתן. לא זוכרת. אני חושבת שזה היה שבועות. אבל אני לא בטוחה במאה אחוז.

ש. כמה חדרים ביקשת לברר.

ת.לא זוכרת בנוגע לכמות, אך היתה כמות גדולה, עשרות רבות, לא יכולה להגיד כמה, אולי 60,70.

ש. כששוחחתם ניסים דיבר איתך על מקדמה.

ת.לא זוכרת" (שם, עמ' 30).

עדותה של העדה התאפיינה בזכרון מעורפל ולא מדויק, כך שמעדותה של העדה כלל לא ברור כמה חדרים הזמינה ולאילו מועדים. על כן, אין בעדות זו בכדי לסייע לנתבעים.

54. כאמור לעיל, ביטול ההזמנה נערך ביום 25/1/2010 . חופשת חג הפסח חלה באותה שנה בין 29/3/2010 ל- 5/4/2010. דהיינו, הביטול נעשה 63 יום לפני ערב החג. המדובר, בזמן יחסית סביר אשר יכול היה לאפשר לתובעת התארגנות מחדש. מאידך אין להתעלם מהעובדה המהותית כי העסקה, שהיא בסדר גודל משמעותי יחסית לתובעת, בוטלה ע"י הנתבעים באופן חד צדדי. כן, יש להניח, כי לכל הפחות בתקופה בה הייתה העסקה בתוקף, לא קיבלה התובעת הזמנות לחג הפסח, ובכך יצאה נפגעת. בנסיבות אלו זכאית התובעת לפיצוי בגין ביטול העסקה ע"י הנתבעים, אם כי לא בסכומים הנתבעים על ידה.

55. ויודגש, אחת הסיבות לקביעת פיצוי חלקי לתובעת נעוץ בעובדה, כי לא חלף זמן רב מיום שבו נקשרה העסקה ועד ליום ביטולה, ומכך, שלא עלה בידי התובעת להוכיח את גרסתה, כי היו באמתחתה הזמנות ערב ההתקשרות עם הנתבעים, אשר אותן היא ביטלה בעקבות עסקה זו, ואנמק;

56. לא הוכח בפניי, שהמלון אכן ביטל הזמנות קודמות שהיו ברשותו, בגלל ההתקשרות עם הנתבע. מר סימוני פרט בתצהירו את ההזמנות שהתקבלו לחופשת הפסח, ואשר בוטלו, הואיל והנתבע עמד על כך שהמלון כולו ישוריין לטובת העסקה הנרקמת מולו (סעיף 8), וצירף על כך מסמכים.

אין במסמכים אלו להועיל לתובעת שכן, איש מהמזמינים הללו לא נקרא להעיד, על-מנת לאשש את הדברים. תחילה יצויין כי שתי ההזמנות של ג'נסיס (נספח ב'4 ו- ו'3) מעלות ספק באשר למידת האותנטיות שלהן, כי המדובר בשתי הזמנות קרובות, כשאחת מהן בוצעה אך ימים ספורים לאחר שסימוני ביטל לאותו גוף את ההזמנה הראשונה כביכול בעקבות הסיכום עם הנתבע. לא ברור כיצד אותו גוף, ג'נסיס, יבצע הזמנה חדשה אצל התובעת כמעט מיד לאחר שזו האחורנה ביטלה לו הזמנה קודמת לתאריכים כמעט זהים בגלל תפוסה מלאה כביכול של המלון.

יתרה מכך עולה מהעדויות והמסמכים כי באותה תקופה כנטען המלון היה בתפוסה של 95 חדרים מתוך 100 חדרים לחופשת הפסח, אשר כולן כביכול בוטלו ע"י סימוני בעקבות הסיכום עם הנתבע. קשה להאמין כי סימוני היה מבטל הזמנות שמכסות כמעט את כל חדרי המלון מול סוכנים שמוכרים לו ועובדים איתו שנים, רק בגלל ההזמנה של הנתבע שאינו מוכר כלל לסימוני מלפני כן, ורק בעקבועת ההיכרות עם גיסו שהרבני.

57. טענה זו, זוכה למשנה תוקף, לאור עדות מר סימוני, כי היה אמור לדאוג למזמינים הללו למקום חלופי שיכול לעלות לו פי שלוש, ולא היה בטוח שאלו היו משחררים אותו מהתחייבותו, וכך העיד:

"ש: היה מותר לך לבטל את ההזמנה.

ת: אני עובד בשיתוף פעולה איתם שנים, אני לא יכול לעשות את זה. ברגע שאומרים שלא יכולים אני צריך לדאוג להם למקום חלופי, שיכול לעלות לי פי שלוש.

ש: אם אתה מודיע להם חודש חודשיים מראש זה מקובל.

ת: זה לא מקובל, זה בעקבות שיתוף פעולה עם הסוכנים.

ש: אם אתה מודיע להם 60 יום מראש, אתה עדין אחראי להם.

ת: כן, בכל מקרה אני אחראי, אך יש זמן סביר שאני יכול להודיע להם, אך לא בתקופת זמן ולא 100חדרים. אם עידן הזמין 100 חדרים אני לא יכול להגיד שאני לא מסכים.

ש: כשביטלת את ההזמנה יכול להיות שהיית משוחרר מההזמנה.

ת: הם יכולים לשחרר אותי ויכולים להגיד שאנו הזמנו אצלך חדרים אתה אישרת ואתה תעמוד בהתחייבותך. במקרה הזה עובדתית אמרו לי שהסתדרו...

ש: לא היית בטוח שמשחררים אותך.

ת: נכון" (שם, עמ' 16-17).

כמו כן, הוא אישר, כי בביטול ההזמנות נטל סיכון שישלם בעבור הביטול:

"ש: יש קבוצה לא מבוטלת של הזמנות שאתה לוקח סיכון שאתה מבטל אותם ואולי תפצה אותם, רק בשביל הנתבעת.

ת: כן" (שם, עמ' 17, שורות 14-16).

58. מר סימוני הצהיר עוד, כי בשבועות שאחרי הסיכום עם הנתבעים פנו אליהם סוכני נסיעות ובודדים וביקשו להזמין חדרים, ואת כולם דחו, כמפורט להלן :

א. עמיאל טורס פנו אליהם ביום 11/1/2010 בבקשת אירוח ל- 10 אנשים בין 2/4/2010-4/4/2010, סה"כ שני לילות.

ב. סוכנות התיירות תשרי פנו אליהם ביום 17/1/2010 בבקשת אירוח ל- 45 חדרים לאותם 7 לילות שנשכרו תחילה על ידי הנתבעים.

ג. סוכנות ג'נסיס פנתה אליהם ביום 10/1/2010 בבקשת אירוח ל – 25 חדרים לאותם 7 לילות שנשכרו תחילה על ידי הנתבעים.

כן, פניות רבות נעשו על-ידי בודדים (שלא על-ידי סוכני תיירות), אולם לא הסכימו לקבלם. אין בידיהם תיעוד פניות אלו, שכן הן נעשו טלפונית ואין הצדקה לקחת פרטים מאותם אנשים (שגם במרבית המקרים, לא מותירים פרטים אף אם מבוקש).

59. אף במסמכים אלו, אין בכדי להועיל לתובעת, שכן מסמכים אלו לא הוגשו באמצעות עורכיהם, ואיש מהמזמינים הללו לא נקרא להעיד על-מנת לאשש את הדברים.

יתרה מכך, על ההזמנה של סוכנות הנסיעות תשרי לעיל נכתב מחד התאריך 17/1/2010, ואילו תאריך הפקס 14/4/2010 (נספח ו'2 לתצהיר מר סימוני), דהיינו זמן רב לאחר שהעסקה בין הצדדים עלתה על השרטון ובוטלה. מר סימוני העיד, כי עד כמה שידוע לו, מספר הפקס המופיע שם הוא לא שלהם (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 18). טענה שהיא תמוהה כשלעצמה, שכן גם בגוף המסמך נכתב אותו מספר הפקס אליו נשלח. אם אין המדובר במספר פקס של התובעת, הרי שגם טופס ההזמנה אינו נכון, כטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו. מעבר לכך, בהזמנה זו נכתב :

"בהמשך לביקור התרשמות שערכנו אצלך במלון יחד עם הלקוח שלנו, אני מבקשת לבצע עבורם הזמנה של 45 חדרים לתקופת הפסח..."

לא ברור מתי נערך ביקור ההתרשמות, אך יש להניח, כי זה נעשה בסמוך להזמנה. ככל שביקור ההתרשמות נערך בסמוך להזמנה, הרי שגם אם עסקינן בהזמנה מ- 17/1/2010, האם בעת הביקור במלון, לא הודיעו אנשיו, כי המלון בתפוסה מלאה לחג הפסח, שכן במועד זה טרם הודיעו הנתבעים לתובעת על ביטול העסקה, כך שכל החדרים היו משוריינים לטובת הנתבעים.

60. על אף האמור לעיל, אני מקבלת את המוצהר על-ידי מר סימוני כי היו פניות של בודדים, שאין בידו תיעוד עליהן. כאמור לעיל, יש להניח, כי בתקופה בה העסקה הייתה בתוקף, התקבלו פניות, אשר נדחו על-ידי התובעת, ופניות אלו של בודדים לא מתועדות על-ידה.

חוו"ד המומחה לעניין הנזק:

61. המומחה חיווה את דעתו כי במידה והמלון על 100 חדריו היה מושכר לשמונה ימים ושבעה לילות, שלושה ימים פנסיון מלא וארבעה ימים חצי פנסיון, במחיר של 4,500 ₪ לזוג, בתוספת 1,100 ₪ נוספים לילד בחדר הורים (המחירים כוללים מע"מ), הכנסת התובעת כולל מע"מ הייתה עומדת על 560,000 ₪.

בהתבסס על חשבונית מס שהפיקה התובעת, הכנסותיה בגין התקופה הסתכמו לסך כולל של 285,210 ₪, כולל מע"מ. החשבוניות הופקו למתארחים בתקופת פסח 29/3/2010 – 5/4/2010 וכן למתארחים שהגיעו לארוחת ליל סדר בלבד, ללא לינה.

ההפרש לשיטתו של המומחה בין ההכנסות האפשריות להכנסה בפועל עמד על 274,790 ₪. מזה יש לנכות לדעתו:

1. מזון ( עפ"י שיעור food cost ממוצע בשנתיים האחרונות) בסך 49,902 ₪.
2. חשמל, מים, גז וסולר (עפ"י שיעור ממוצע מהמחזור בשנתיים האחרונות) – 19,180 ₪.

לאור האמור לעיל, התובעת הייתה יכולה להפיק הכנסות נוספות, מעבר להכנסות שהפיקה בפועל, בסך 205,708 ₪, כולל מע"מ, בהשוואה להכנסה האפשרית.

62. לא מצאתי לנכון לייחס כל משקל לחוות- דעת המומחה, מהנימוקים הבאים:

• 1. החישוב נעשה על בסיס 300 נפשות (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 4, שורה 13), בעוד שבאישור ביצוע ההזמנה צוין, כי מספר האורחים הינו 260. כשנשאל מדוע עשה כן, השיב :

"ש: מפנה אותך להזמנה עצמה נספח א' לתצהיר ארי קרן. רשום מספר אורחים 260. למה עשית לפי 300.

ת: הסברתי בתשובתי הקודמת שעשיתי מיצוע שלקחתי הנחה של אורח שלישי בחדר של ילד, ולקחתי 100 חדר לפי 1,100 במקום 60 חדרים לפי 1,800 ₪, והתוצאה יוצאת אותו דבר.

ש: למרות שרשום בהזמנה 260 איש עשית את החישוב לפי שיקול דעתך על 300 אנשים.

ת: נכון, לפי תעריף ילד ולא מבוגר" (שם, עמ' 4).

בחקירתו החוזרת העיד :

"ש: נתבקשת לאשר שחישבת תוספת של 100 אנשים ולא 60 מעבר לזוגות של 100 חדרים, למה חישבת 100 ולא 60 ולמה ילדים ולא מבוגרים.

ת: לקחתי את החישוב השמרני הכי נמוך, באותה מידה יכלו להגיע 2 מתארחים בחדר ולהגיע מבוגרים בלבד, לקחתי את החישוב השמרני זוג + ילד" (שם, עמ' 8).

איני מקבלת תשובה זו, הואיל ומשרשום בהזמנה 260 אורחים, יש להניח כי מספר זה כלל את הילדים.

מעבר לכך, החישוב שעשה המומחה, אינו עולה בקנה אחד עם הצהרת ה"ה קרן וסימוני, כי :

"...סוכם ש- 90 חדרים מהמלון יאוכלסו בזוגות עם ילד אחד לפחות (לא כל שכן, מבוגר נוסף בחדר), וכן, 10 חדרים משפחתיים נוספים יאוכלסו במשפחות ומחירן יעמוד על מחיר לנפש, כמסוכם" (סעיף 5 לתצהיריהם)

דא עקא שחישובו נעשה ( 4,500 + 1,100) * 100 = 560,000 ₪. דהיינו לפי 100 חדרים שיאוכלסו בזוג וילד בחדר הורים, ולא 90 חדרים כמוצהר לעיל.

הגם אם המדובר לכאורה בחישוב לקולא או "שמרני" כדברי המומחה, הרי שהיה מקום מצידו לנסות, ככל הניתן, לבצע חישוב בהתאם להזמנה, ואשר יעלה בקנה אחד עם הצהרת ה"ה סימוני וקרן.

• 1. המומחה צרף לחוות דעתו רישום של הכנסות פסח, 29/03-5/04/2010. בפירוט זה לא מופיעה ההזמנה של סוכנות אופקים. המומחה לא נתן הסבר המניח את הדעת לאי הופעת הזמנה זו במסגרת תחשיבו והעיד כך:

"ש:המלון טוען שהיתה הזמנה של חב' אופקים של 20 חדרים בין 4 ל 6- לאפריל 2010 . מכיר הזמנה כזו.

ת: לא נדרשתי לזה בחוו"ד ולא רלוונטי מבחינתי.

ש: היתה הזמנה כאמור לעיל, 4.4 הוא בתוך התקופה שלך. איפה התקבול של חב' אופקים מופיע בחוו"ד.

ת: אני שואל אם ההזמנה הזו בוצעה בפועל אם לאו.

ש: תגיד לי אם בחוו"ד שלך יש אסמכתא לגבי אופקים.

ת: אם אופקים ביצעה הזמנה וההזמנה פוצלה למתארחים ספציפיים יתכן שהיא כלולה בדו"ח שמצורף לחוו"ד לפי שמות, אני לא נדרשתי לזה אוכל לברר. השאלה האם ההזמנה התקיימה בפועל. יש אפשרות שלישית שהחשבונית הופקה רק ב- 6 או 7 לאפריל, ולכן לא נכללה בחוו"ד שהיא עד ליום 5.4.10 . איני יודע מה מהאפשרויות דלעיל היא נכונה.

ש: לגבי האופציה שהופקה לאחר התאריך, אך התגמול הוא בגין התקופה הרלוונטית.

ת: אם היתה הזמנה ואם אכן אותה הזמנה לא נרשמה במסגרת אותם מתארחים עם שמית ברשימה המצורפת, החלק המתייחס ללילה של ה 4.4- ורק הוא, צריך באופן יחסי להיכלל במסגרת ההכנסות. אתה דיברת על אירוח מ- 4 עד 6 אפריל.

ש: בדו"ח שלך מופיע זהות של כל אחד מהאורחים.

ת: כן.

ש: מפנה אותך לטופס הזמנה של אופקים. הקבוצה היא מגאורגיה. אם אכן היו מפצלים את ההזמנה לבודדים היה צריך להיות רשום גאורגי ולא ישראלי...

ת: אם תסתכל על הרשימה פעם כתוב "אדר" .במסגרת הניישן יש פירוט היכן מדובר באורחים ישראלים, יש באותה רשימה גם אדרס יש מקומות שכתוב סלובניה. במסגרת הרשימה הזו הדבר היחידי שאני יכול לעלות בדעתי אם זה אכן נרשם יכול להיות שנרשם במסגרת האדרס. יכול להיות שאם אותו פירוט הופיע הוא הופיע ב 6.4- לעניין גאורגיה איני רואה אך מפנה תשומת לבכם שיש אדרס ניישן" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 5-6).

בחקירתו החוזרת הוסיף כך:

"ש: איזה אפשרויות לגבי הזמנת אופקים.

ת: שההזמנה לא יצאה לפועל.

ש: מה קורה עם החשבונית.

ת: לא צריך להיכלל" (שם, עמ' 8).

מתצהירי ה"ה סימוני וקרן עולה, כי ההזמנה כן יצאה אל הפועל, ועל כן היה מקום להחשיבה במסגרת תחשיבו. התעלמות מהזמנה זו מעלה את החשש, שמא היו הזמנות נוספות מהם התעלם המומחה.

ג. המומחה מסר בנוגע להוצאות כי ישנן הוצאות שהן קבועות ולא משתנות בלי קשר לתפוסה, וישנן הוצאות משתנות הקשורות לתפוסה (שם, עמ' 6, שורות 11-12), ובכל אופן בנוגע לכוח האדם העיד כי:

"ש: תוכל לומר שנושא כ"א משתנה אם המלון בתפוסה מלאה או לא.

ת: לא". (שם, שם, שורות 13-14).

עדות זו, אינה עולה בקנה אחד עם עדות מר סימוני שהעיד כי:

"ש: הוצאות מלון משתנות לפי תפוסת המלון...

ת: זה כל ילד יודע שהתשובה כן.

ש: נכון לומר כשיש תפוסה גדולה יותר יש עובדים יותר.

ת: מטבע הדברים" (שם, עמ' 12-13).

בנוגע להוצאות המשתנות כתוצאה מהתפוסה העיד הוא כי:

"לעיתים רחוקות. הנושא של משרות בענף המלונאות היא מאוד נמוכה, העניין המרכזי בהוצאות המשתנות כתוצאה מתפוסה, זה הוצאות התפעול והמזון, קודם כל המזון. הוצאות התפעול של חשמל, מים כביסה וכו'.כל אלה הבאתי בחשבון בסעיף 3ג' לחוו"ד כשחישבתי את ההפרש הפחתי

49,902 בגין עלות מזון ועוד 19,180 בגין הוצאות תפעול, סכום זה חושב בחוו"ד. זה מתבסס על ממוצעים של הדוחות הכספיים של החברה בשנים עברו. זה לא נתון שהמצאתי" (שם, עמ' 6)

שבוע פסח, אינו שבוע רגיל, ובשבוע שבו יש הרבה פעילויות הוצאות התפעול גדלות יותר, וכך העיד המומחה:

"ש: מחזיק דו"ח רווח והפסד של 2010, יש רשימת הוצאות במהלך התקופה, אם מדברים על שבוע שבמחלוקת

ת: אמנם זה שבוע אך זו חופשת פסח, זה לא שבוע רגיל.

ש: בשבוע הזה יש פעילות של המלון, וכל המזגנים, החדרניות וכו' עובדים. אם זה שבוע שבו הרבה פעילות ההוצאות גדולות יותר.

ת: אני יכול לקבל את ההערכה הזו, זה לגבי התפעול בלבד ולא בשאלת עלות המזון. שאלת עלות המזון נגזרת מכמות האורחים, ההכנסה היא פונקציה של כמות האורחים...

ש: אם עשית חישוב בהסתמך על הערכה לגבי שנתיים אחרונות, סביר להניח שבשבוע זה סעיף ההוצאות גבוה יותר.

ת: אם אתה לוקח ומחשב את הוצאות התפעול, יתכן שהוצאות התפעול יהיו גדולים ב – 10, 15 אחוז. מפנה לסעיף 3ג' לחוו"ד, אין לי יכולת לדעת כמה אחוזים, לכן ערכתי את ההפחתה של הוצאות התפעול לפי הממוצעים." (שם, עמ' 7).

בנוגע למזון, גזר 18% מתוך ההכנסה המקסימאלית שהמלון יכל לקבל בשבוע החג, וכך העיד:

"ת: לא, הסברתי שלא, כי המזון נגזר מרמת ההכנסה, כשיש יותר משתכנים יש יותר הוצאות. באופן אבסולוטי כן, אך באופן יחסי לא. כשבודקים את היחס בסופו של יום מה שחשוב זה עלות המזון, שנעה בין 16 ל 19- אחוז , ואני הורדתי 18 אחוז. אם במלון היו עוד משתכנים מחזור ההכנסות היה גדל.

ש: אמרת קודם שכשיש תפוסה מלאה ואקסטרה עובדים ואקסטרה אוכל והוצאות תפעול, ואקסטרה הוצאות אכסון.

ת: אני מסביר כי האחוז של הוצאת המזון הוא אחוז קבוע לאורך כל השנה, והוא נגזר מתוך ההכנסה בפועל של המלון, אני גזרתי את ה 18- אחוז של המזון מתוך ההכנסה המקסימאלית שהמלון יכל לקבל באותו שבוע של הפסח, בסך 560,000 ₪, האחוז הוא אותו אחוז והוא פונקציה למספר האורחים ולגובה ההכנסה. היחס לא משתנה הכמות יותר גבוהה" (שם, עמ' 7).

מהאמור לעיל, עולה שחישובי המומחה אינם מאוזנים, כטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיהם, שכן בעוד שהחישוב מתייחס להכנסה המקסימאלית שהמלון יכל לקבל באותו שבוע של הפסח, הרי שההוצאות, לפחות התפעוליות, התבססו על ממוצע הדו"חות הכספיים של התובעת בשנים עברו. אין לקבל חישוב זה, שכן אם החישוב הוא על-פי הכנסה מקסימאלית, הרי שגם הצד השני של המשוואה דורש הצבת נתוני הוצאות מקסימאליים ולא ממוצעים.

מה גם, שלא נהיר לי הכיצד המומחה, אשר טען, כי שבוע הפסח שאינו שבוע רגיל, ואף העיד כי הוצאות התפעול גדולות יותר, ערך תחשיב על פי ממוצע הדו"חות הכספיים של התובעת בשנים עברו.

בנוסף, המומחה העיד, כי גזר את ה- 18% של המזון מתוך ההכנסה המקסימאלית שהמלון יכל לקבל בשבוע הפסח – 560,000 ₪. אלא מאי, ש- 18% מסכום זה מובילנו לסך של 100,800 ₪, ולא לסך של 49,902 ₪ כפי שעשה. נראה הוא, כי בחוו"ד גזר 18.16% מ- 274,790 ₪, אשר התקבל מהפחתת הכנסות אפשריות מהכנסות בפועל.

ד. בישיבה שהתקיימה ביום 25/10/2011, הסכים ב"כ התובעת לבקשת ב"כ הנתבעים לצרף את דו"ח רווח והפסד לשנת 2010 (ינואר-מאי) לסיכומים. דו"ח זה אכן צורף ועולה ממנו כי סה"כ הוצאות מזון מלון + אירועים לחמישה חודשים הינן 443,077.42 ₪, כך שלכאורה לשבוע אחד ההוצאות היו 22,154 ₪ מעוגל, וכן כי סה"כ הוצאות תפעוליות לחמישה חודשים הינן 264,416.93 ₪, כך שלכאורה לשבוע אחד ההוצאות הן 13,220.8 ₪.

נתונים אלו שונים לגמרי מנתוני המומחה בחוות דעתו.

63. סיכומו של דבר - גם אם הנתבעים לא הציגו חוות-דעת נגדית, לאור האמור לעיל, הרי אין לסמוך על חוות דעת זו, ולפסוק על-פיה, אלא על-פי אומדן של בית- המשפט. בנסיבות העניין, ובהתחשב בגודל ההזמנה, במועד הביטול החד צדדי של ההזמנה, בהתנהגות הצדדים לאחר הביטול, ובעובדה כי בפועל המלון לא היה ריק בזמן חג הפסח לאותה שנה, וכן בהתחשב במכלול הנתונים והעדויות בתיק, הגעתי למסקנה כי יש בפיצוי בסך 40,000 ₪ (הוא סכום השיק שנפרע) כדי להוות פיצוי הולם.

תשלום תמורת השיק, השבת 2 השיקים, והאם ביטולם נעשה כדין:

64. השאלה הבאה הטעונה הכרעה היא אם הובהר לנתבעים, כי סכום השיקים לא יושב בשום מקרה, כטענת התובעת, ובכלל זה אם ביטול שתי ההמחאות היה שלא כדין, או שמא השיקים נתנו למלון, כי זה נמצא נקודתית בבעיה תזרימית, תוך שהובטח כי במקרה של אי הוצאתו לפועל של המיזם יושב הסכום/ השיקים ל"חברה" כטענת הנתבעים.

65. מר קרן הצהיר, כי הובהר לנתבעים, שסכום המקדמה לא יושב בשום מקרה, וכך סוכם. יתרה מכך, מר שהרבני ביקש מהנתבע להפנים, כי עם מסירת ההמחאות, "אין דרך חזרה לכסף". הנתבע הסכים לכך ומסר את שלושת ההמחאות.

מנגד הצהיר הנתבע כי במעמד ההזמנה ביקשה התובעת לקבל שיקים על חשבון ההזמנה, כי היא נמצאת נקודתית בבעיה תזרימית וכי מבקשת תשלום על החשבון – ככל שההזמנה תצא בסופו של דבר אל הפועל. לאור ההיכרות עם גיסו, הסכימה ה"חברה" למשוך שיקים לתובעת.

66. ב"כ הנתבעים טען בסיכומיו, כי מתן השיקים היתה הצעה של מר שהרבני ולא דרישה של המלון, והפנה בעניין זה לעדותו של שהרבני.

איני מקבלת טענה זו, שכן ספק רב בעיני אם אדם יתנדב וימסור שיקים בסכום כה נכבד, כשהוא רוצה לבדוק את כדאיות העסקה, מה גם שטענה זו עומדת בניגוד להצהרת הנתבע, כי במעמד ההזמנה ביקשה ה"חברה" לקבל שיקים על חשבון ההזמנה, בטענה שנמצאת נקודתית בבעיה תזרימית (סעיף 20). כפי שנטען לעיל, ויובהר להלן, נראה הוא כי המדובר היה בעסקה סגורה לכל דבר ועניין.

67. איני מקבלת את טענת הנתבע, כי מסר השיקים על פי בקשת התובע בגין בעיה תזרימית שהמלון נמצא בה, ואנמק;

68. הנתבע העיד כי:

"ת: גם מה שהבנתי מגיסי וטענתי בדברים, ניתן לנו תקופה מסויימת בה נבדוק את היכולת שלנו לשווק את החדרים, לקחנו 100 חדרים לשווק, ואמרנו שנעשה את הצעדים הראשונים לראות את התגובה, כפי שציין גיסי היתה קבוצה של בין 50 ל 60- חדרים שזה הגרעין הקשה שלנו עליו בנינו. לכן ידענו שתוך מספר ימים נוכל לדעת אם יש בסיס לעשות את העסקה במלואה, או שכמו שקרה בפועל שאני מיד ביטלתי את העסקה. לכן כתבתי שניסינו לשווק, אנו מתעסקים עם מחירי שוק/והתמחות בשיווק. מכיון שאני אמרתי מראש שהבסיס שלנו להיכנס לתחום נבע דרך גיסי שהוא כבר עשה פה שנים רבות אירועים, אני הייתי חדש בענין" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 23-24).

מעבר לאמור לעיל, שלא קיבלתי את גרסת הנתבע, כי המדובר היה בניסיון שיווק או בבדיקה לא מחייבת, הרי שכאשר נשאל הנתבע בעניין, בכל הנוגע למסירת השיקים, השיב כך:

"ש: העובדות שאתה נתת שיקים בסך 100,000 ₪ יש הגיון לתת שיקים רק בשביל לבדוק.

ת: כפי שרואים הגעתי יחד עם גיסי והוא אמר לי שכדי שנראה שאנו באים במגמה רצינית צריך לתת על החשבון. באותו מעמד ארי הודיע שיש לו בעיה בתזרים מזומנים וניתן לו על החשבון, כל מגמתנו היתה אמיתית, התכוונתי לעשות עסקה אמיתית ולכן נתנו את השיקים במגמה הייתי בטוח שזה על החשבון" (שם, עמ' 24).

מעדות זו עולה, כי הכוונה הייתה לעשות עסקה אמיתית ולכן נמסרו השיקים.

69. הנתבע העיד, כי לא הכיר את מר קרן לפני כן (שם, עמ' 24, שורות 15-16), והוסיף :

"ש : רק בגלל שהוא ביקש בטענה של קשיים תזרימיים נתת לו שיקים.

ת: מכיוון שהתכוונתי לעשות עסקה, למרות עסוקי היומיומי, לפעמים אדם מנסה דברים נוספים. כפי שציינתי במערכת היחסים הטובה בין שהרבני לארי" (שם, עמ' 24).

אין זה הגיוני, כי הנתבע יתנדב וימסור שיקים למי שאינו מכיר, במיוחד בסכום הנ"ל, גם אם המלון היה בבעיה תזרימית.

גם אם תתקבל טענת הנתבע אודות הימצאות התובעת נקודתית בבעיה תזרימית, הרי יש להניח, כי הנתבע כאיש עסקים לא היה טורח כלל להתקשר איתה, הואיל והיה חושש שמא העסקה ביניהם לא תצא לפועל, ובטח ובטח לא היה מוסר לה שיקים בסך של 100,000 ₪.

מעדות הנתבע, דווקא עולה, שכוונתו האמיתית הייתה לקשור עסקה לכל דבר ועניין, אחרת לא היה מוסר שיקים בסכום זה. טענה זו זוכה למשנה תוקף לאור המשך עדותו, בחקירתו הנגדית כדלקמן:

"ש: נתת 100,000 ₪ בגלל העיניים של ארי, או בגלל שהיית רציני ורציני לעשות עסקה, או בגלל שהיה בקשיים תזרימים.

ת: האפשרות הרביעית שהתכוונו לעשות עסקה ואם עושה עסקה אני צריך לשלם על העסקה, לא נותנים לי חדרים בחינם, גם גיסי שהוא חלק מרכזי ומכיר את ארי עשרים שנה וארי אומר שהוא בקשיים כלכליים ובפועל הוא כבר עשה ניכיון מוקדם לשיקים הבנתי שהוא בקשיים כלכליים. בפועל סמכתי על גיסי שאני בידיים טובות...התשובה שלי היתה מורכבת משני חלקים, באנו לעשות עסקה ויש לה עלויות מסוימות ממילא הייתי אמור לשלם את הכסף, בדיעבד הייתי תמים" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 24-25).

והאמור בחקירתו החוזרת כדלקמן:

"ש: נשאלת אם אתה רצית רק לבדוק את העסקה מדוע שילמת כסף ולא נתנו לך להשיב.

ת: מהסיבה הפשוטה שבאנו במגמה לעשות עסקה, גיסי היה מבחינתי שהוא מכיר את המקום וסמכתי עליו במאה אחוז שהוא דמות מרכזית במלון, והמצוקה של ארי ולכן נתתי את הכסף על החשבון, בדיעבד אני מבין שזה היה קצת תמים מבחינתי" (שם, עמ' 27).

70. הנתבע העיד, כי לפני הפגישה ב- 7/1 היו עוד שתי פגישות, והוא סייר בחדרים, ואף הוסיף :

"ש: החלטת ללכת על זה לא סתם נתת 100,000.

ת: נכון, הערנו את הערותינו שרמת החדרים מאוד ירודה.

ש: בכל זאת החלטתם לסגור עסקה.

ת: לא, לבדוק את האופציה, לוקחים שבועיים שלוש לראות עד כמה אפשר לגבש קבוצה ולאחר מכן מאפשר זמן מספיק.

ש: אמרת שזה לבדוק אפשרות למשך שבועיים.

ת: נכון" (שם, עמ' 25).

טענה זו, אינה עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבע, הואיל ואם היה מדובר בחלון הזדמנויות של בדיקה למשך שבועיים- שלוש, דהיינו לכל המאוחר מה- 7/1 עד ל- 21/1/2010 או 28/1/2010, לא יעלה על הדעת, כי הנתבע היה מוסר שיקים, אשר זמן פרעונם 20/1/2010, ובטח ובטח גם לא לאחר מועד זה, כפי שעשה, כאשר זמן פרעונם 15/2/2010 ו- 28/2/2010.

גם הסברו של הנתבע בעניין זה אינו הגיוני :

"ש: מפנה אותך לנספח ב' לתצהיר ארי. למה לתת שיק ע"ס 40,000 ₪ ל - 15.2.10 שזה 40 ימים לאחר הפגישה. הרגע אמרת שבפגישה לקחת אפשרות לשבועיים.

ת: האפשרות הזו היתה אופציה, מכיון שהשיקים היו פתוחים כי ארי רצה לעשות להם ניכיון. המגמה היתה לסגור את העסקה. אחרי הביקור שהיה בלילה עם נציגי הקבוצה המרכזית שאמרו לפה לא מגיעים, למחרת בבוקר הודעתי לו שאני לא רוצה את העסקה. לא עברו 12 שעות" (שם, עמ' 25-26).

דווקא בגלל שהמדובר בשיקים פתוחים, אשר מר קרן ביקש לעשות בהם ניכיון, יש להניח, כי לו היה מדובר רק בניסיון שיווק, לא היו נמסרים הם.

71. הנתבע אישר, כי השיקים תרמו לרצינות העסקה, ומשכך משתמע, כי לא ניתנו בשל בעיה תזרימית, וכך העיד:

"ש: ציינת בתצהיר שלך שאמרו לך שאתה יכול לבטל עד חודש מראש, יש לך חברה ואתה עוסק במחקרים צרכניים, נראה לך הגיוני סביר ומתקבל על הדעת שמלון עדן יגידו כל ההזמנות הצידה ונותנים לדוד עידן המוצלח בתיירות לשווק חדרים וכל זה רק על סמך מה? על סמך כישורים עילאיים שהבאת בפגישה.

ת: תשאל את ארי. לי זה סביר. אני לא יודע מה שיקול הדעת שלהם, מבחינתי זו היתה העסקה ולכן קיבלתי אותה.

ש: יכול להיות שהשיקים תרמו לרצינות.

ת: יכול להיות. אם הוא הסכים לדברים בעיניי זה סביר מאוד. אני מניח שאם אדם נותן לו 100,000₪ ומראה לו רצינות, אני מניח שכן" (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 26-27).

72. הנתבע פעל שלא כשורה עת ביטל את שני השיקים שטרם נפרעו, משאלו נמסרו כדין במסגרת עסקת היסוד אשר נכרתה בין הצדדים. לו סבר הנתבע, כי על התובעת היה להשיבם, מחובתו היה לפעול באמצעים המקובלים בחוק, כגון הגשת תביעה וכיוצ"ב, ולא להורות על ביטולם. לעניין זה יאים הדברים אשר נאמרו על-ידי המלומד, י. זוסמן בספרו דיני שטרות, עמ' 348 :

" ביטול השיק פירושו, ביטול רשותו של הבנק לפרוע את השיק. כלפי הנפרע וכלפי האוחזים הבאים אחריו, אין הביטול תופס ואינו גורע מזכויותיהם. לאמיתו של דבר, לא השיק בוטל, כי אינו ניתן לביטול; בוטלה הוראת הלקוח – המושך הנובעת מהתקשרותו עם הבנק לכבד את השיק. לכן, משלא כובד השיק, מחמת שהמושך ביטל את פקודת התשלום, האוחז רשאי לחזור על המושך ועל המסיבים בשל חילול השיק והודעת הביטול אינה משמשת הגנה בפני תביעתו".

73. עם זאת, הואיל ומצאתי, כי יש לחייב ה"חברה" בפיצוי רק בגובה סכום השיק שנפרע – 40,000 ₪, הרי שאני מקבלת את התביעה שכנגד בחלקה ומורה על השבת שני השיקים שחוללו, והמצויים בידי ב"כ התובעת.

הקטנת נזק:

74. איני מקבלת את טענת הנתבעים כי התובעת לא עשתה די להקטנת נזקיה כמתחייב. הא ראיה, כפי שעולה מחוו"ד דעת המומחה, המלון לא נותר ריק בחג הפסח, דבר המעיד על עשיית פעולות להקטנת הנזק.

75. בעניין זה, איני מקבלת את טענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו, כי התובעת לא הקטינה את נזקיה ולא נהגה בתום לב לאחר ביטול העסקה, או כי הנתבעים ניסו להקטין את הנזקים והתובעת מנעה מהם זאת. מההתכתבויות בין הצדדים עולה, כי כבר בסמוך לביטול ההזמנה, הודיע מר קרן לנתבע, כי הביטול החד צדדי לא מקובל עליו, וביקש מהנתבע ביום 2/2/2010: "שוב לשקול את החלטתך ולנסות למזער את הנזק שנגרם לנו" (נספח ה' לתצהירו). גם ממכתב ב"כ התובעת, מיום 9/2/2010, ניתן היה להבין, כי בכוונתה לחייב הנתבע בגין הנזקים שנגרמו לה. אומנם הנתבע העיד בנוגע למכתב זה, כי אינו זוכרו (ישיבה מיום 25/10/2011, עמ' 27), אך לא עלה בידו להוכיח, כי לא קיבל מכתב זה.

לו רצו הנתבעים באמת להקטין את נזקי התובעת הם יכלו לעשות כן בדרכים שונות, ואין לקבל את טענתם בנידון.

76. לסיכום, אני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע, וכן מקבלת את התביעה העיקרית בחלקה, במובן זה שהפיצוי המגיע לתובעת הוא בגובה השיק שכבר נפרע, על-סך 40,000 ₪.

אני מקבלת את התביעה שכנגד בחלקה, ומורה לב"כ התובעת להשיב לידי ה"חברה" את שני השיקים שחוללו.

בנסיבות העניין אני קובעת כי כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"א טבת תשע"ג, 03 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.