לפניי תביעה כספית ע"ס 4,690,648 ₪ בגין הפרה נטענת של חוזה לצביעת חניונים.

1. רקע עובדתי והנפשות הפועלות

עסקינן במתחם הנמצא במרכז מסחרי בהוד השרון שלתובעת זכויות בו. במתחם שלושה חניונים: חניון בקומת החנויות (להלן – חניון קומת החנויות); חניון עילי המצוי מעל גג חניון קומת החנויות (להלן – החניון העליון) וכן חניון תחתון המצוי מתחת לקניון והמורכב משני מפלסים (להלן – החניון התחתון). הדמות הדומיננטית בתובעת הינו עד התביעה יוסי אנטר (להלן – אנטר).

הנתבעת 1, שמנהלה היה במועדים הרלבנטיים אמיר הרץ (להלן – הרץ( הינה חברה קבלנית לביצוע עבודות בניה (להלן – סופ) ועמה התקשרה התובעת בהסכם – נושא התביעה – לביצוע עבודות צביעה, ציפוי וסימון בשניים מחניוני המתחם (להלן – ההסכם).

הצבע לביצוע העבודות אמור היה להירכש מהנתבעת 2, חברה המייצרת ומשווקת צבע (להלן –אפולק) שבעל השליטה בה הינו אוריאל זמלר (להלן – זמלר).

מי שפיקח על איכות עבודת סופ הייתה חברת אי-שר תעשיות מתכת בע"מ, בראשות המטרולוג שלמה איזנברג (להלן – אי-שר) שמונתה בהסכמת שני הצדדים ושכרה שולם לה ע"י התובעת. נציגיה ביקרו במתחם מעת לעת והוציאו דוחות והמלצות בהתאם.

משלטענת התובעת לא ביצעה טופ את התחייבויותיה במועדים הנקובים בהסכם, ומשהעבודות שבוצעו נעשו לגישתה באופן רשלני, הודיעה התובעת ביום 11.7.10 לסופ על ביטול ההסכם, וזו סולקה מהמתחם.

להשלמת התמונה יצוין כי קודם להתקשרות התובעת עם סופ, בוצעה עבודת הציפוי של חניון קומת החנויות ע"י קבוצת טקניון ישראל בע"מ (להלן – טקניון). בשלב מסוים עלו גם היחסים בין התובעת לטקניון על שרטון והגיעו לכדי תביעה משפטית שהגישה טקניון נגד התובעת. הוכח כי בעיצומו של הויכוח בין התובעת לבין סופ, נוהל משא ומתן בין התובעת לטקניון, ללא ידיעת סופ, שהסתיים בהסכם פשרה לפיו קיבלה טקניון, בין היתר, לבצע, כנגד תשלום, גם את עבודות ציפוי החניונים שסופ הייתה אמורה לבצע, ואמנם כך אירע בפועל.

2. ההסכם

ביום 16.10.09, בטרם נפתח המתחם לציבור הרחב, התקשרה התובעת עם סופ בהסכם לביצוע עבודות צביעה, ציפוי וסימון בחניון העליון ובחניון התחתון. על ההסכם חתומות התובעת וסופ בלבד, אם כי, כפי שנזכיר בהמשך, שמה של אפולק מודפס בכותרת ההסכם והיא מאוזכרת בו כ"יצרן ויבואן החומרים".

בסעיף 2 להסכם נקבע מפרט העבודה: "ביצוע עבודות צבע אפוקסי היי גלוס ברצפת החניונים התת-קרקעיים ויציקת פוליאוריטן 4 מ"מ בחניון העילי. הכל עפ"י הנחיות יצרן ומפרט ביצוע המצורף ומסומן כנספח א'...השטח לביצוע העבודות הינו כמפורט להלן – שטח חניון תחתון (שלב ב') כ-22,000 מ"ר. שטח חניון עילי (חיצוני) כ-18,000 מ"ר".

בסעיף 4ו להסכם נקבע, כי על סופ להתחיל בביצוע העבודות בתוך 7 ימים ממועד החתימה על ההסכם, וכי עליה להשלים את העבודות בחניונים התחתונים עד סוף ינואר 2010; את העבודות בחניון העליון שלב א' עד סוף נובמבר 2009 ואת העבודות בחניון העליון שלב ב' בתוך חודשיים מתחילת ביצוען – כאשר נקבע כי שלב זה יחל באביב, לאחר סיום עונת הגשמים.

3. התביעה

התביעה המקורית הוגשה כנגד סופ וכנגד בעל השליטה בה, אמיר הרץ. משהתביעה האישית נגד זה האחרון נמחקה על הסף בהעדר עילה, תיקנה התובעת את תביעתה, וצירפה כנתבעת 2 את אפולק.

א. התביעה נגד סופ –

התובעת טוענת כי שילמה לסופ מקדמה בסכום של למעלה מ-2 מיליון ₪, אולם זו לא השלימה במועד את העבודות שהתחייבה לבצע לפי ההסכם, אף לא לאחר מספר ארכות שניתנו לה לצורך זה, וכי העבודות שבוצעו התאפיינו ברשלנות, באיכות ירודה ובפגמים, שהצריכו תיקון וביצוע מחודש. התובעת טוענת להפרה יסודית של ההסכם, למרמה, להטעיה, לחוסר תום לב ולעשיית עושר ולא במשפט. מסופ דורשת התובעת את השבת הסך של 2,250,000 ₪ בתוספת מע"מ ששולם לה, וכן פיצוי בסך של 1,656,000 ₪, המבטא לגישתה את הנזק שנגרם לה כתוצאה ממעשי סופ ומחדליה ואת העלות הכרוכה בתיקונם.

ב. התביעה נגד אפולק –

התובעת טוענת כי הגם שאפולק אינה חתומה על ההסכם, הרי בפועל היא הייתה צד לו, עת נציגיה השתתפו במשא ומתן טרם כריתתו; לקחו חלק בביצוע העבודות; ליוו את הפרויקט, והתחייבו לפקח על עבודת סופ ולהיות אחראים לטיבה. כן נטען כי ההסכם מחייב את אפולק מכוח דיני עשיית עושר משקיבלה מתוך הכספים ששולמו לסופ סך של 1398,000 ₪, המסתכם ביום הגשת התביעה ב- 1,467,906 ₪, כעולה מחשבונית מס' IM9500158 (להלן – החשבונית) ולא סיפקה בפועל את החומרים בגינם קבלה את התשלום.

עוד סומכת התובעת את תביעתה נגד אפולק על ניצול לרעה של מסך ההתאגדות, שעה שקיים קשר הדוק בין אפולק לסופ – המתבטא בכך שזמלר, שהינו המנכ"ל ובעל מניות באפולק מחזיק גם ב-51 אחוזים ממניות סופ. נטען כי אפולק שותפה במעשה הברחת נכסים וקיפוח נושים.

4. הגנת סופ

במועד הגשת התביעה הגישה סופ נגד התובעת תביעה שכנגד בה עתרה לפיצויים וליתרת התשלום המגיע לה, אלא שבשל הקשיים אליהם נקלעה חויבה להפקיד ערובה, ומחמת אי הפקדתה נדחתה התביעה שכנגד בפסק דין מיום 1.7.12.

לטענת סופ, היא השלימה 75% מהיקף העבודות שנמסרו לביצועה בטרם סולקה מהמתחם, וכי העיכוב בביצוע השלמתן, כמו גם התקלות שהתגלו במהלך העבודה, נעוצים כולם בהתנהלות התובעת ובמחדלה לקרות את החניון העליון ולאטום את הטעון אטימה.

סופ טענה כי התובעת התעלמה מהתרעותיה בדבר נזילות ורטיבות בחניון, הגם שעבודת הצביעה צריכה להתבצע בסביבה יבשה לחלוטין, וכי היה על התובעת לסיים את קירוי החניון העליון עד לתחילת עונת הגשמים אולם היא לא עמדה בהתחייבותה, והדבר הביא להצפת החניון התחתון, כך שלא זו בלבד שלא התאפשר לה להשלים את ביצוע עבודות ההכנה, אלא שהיא נאלצה להפסיק את העבודות בחניון התחתון לחלוטין.

ביחס לחניון העליון טענה סופ, כי העבודות נמשכו עד לסוף חודש נובמבר 2009, אך גם בחניון זה נאלצה להפסיק את העבודה בשל הגשמים שהחלו בחודש דצמבר 2009. כאשר חזרה סופ לבצע את העבודות בחניון העליון, התברר לה כי התובעת לא ביצעה את עבודות האיטום שנדרשה לבצע בהתאם לנספח א1, משעבודות האיטום בוצעו על-ידי התובעת הוברר כי בוצעו באופן רשלני וללא פיקוח, כפי שצויין בדו"ח אי-שר מיום 24.6.10 (מוצג נ/11ד').

5. הגנת אפולק

אפולק טוענת להיעדר יריבות בינה לבין התובעת, שכן מעמדה היה כל העת בגדר ספק חומרים שסיפק לסופ את חומרי הצבע והאחרים שנדרשו לצורך ביצוע העבודות נושא ההסכם, זאת ותו לא.

אפולק טוענת כי לא הייתה צד להסכם, אם פורמאלי ואם מעשי, משלא לקחה כל חלק בניהול המשא ומתן לכריתתו; כי אינה חתומה על ההסכם; כי לא התחייבה לפקח על עבודת סופ; כי ביקוריה במקום נעשו באופן וולונטרי, וכנהוג בענף, ורק על מנת לוודא כי השימוש שנעשה בחומרים שהיא מספקת הינו כנדרש ובהתאם להוראות, וכי לא קיבלה כלל מסופ את הסך של 1,398,000 ₪ המופיע בחשבונית, אף לא חלקו. אפולק אף מכחישה כי התחייבה לספק לתובעת ערבות כלשהי לטיב עבודת סופ.

אפולק מכחישה את הניסיון לראות בה ובסופ ישות אחת ולהרים את המסך החוצץ ביניהן רק בשים לב לעובדה שבחלק מהזמנים החזיק בעל השליטה באפולק חלק ממניות סופ. מה גם שלא זו בלבד שלא נעשתה כלל הברחת נכסים, אלא שסופ נותרה חייבת לאפולק כספים רבים.

דיון והכרעה

חלק א' – התביעה נגד סופ

6. התביעה נגד סופ נסמכת, כאמור, על הפרת ההסכם המתבטאת בעיכוב בהשלמת העבודות ובאי ביצוען במועדים הנקובים בו, וכן על עבודה רשלנית שהצריכה תיקונים ע"י החברה החלופית שהשלימה את העבודות. סופ דוחה את הנטען, וטוענת כי העיכוב בביצוע העבודות נבע מהתנהלות התובעת, בשל הצורך לחכות לביצוע עבודות האיטום שהיו צריכות להיות מבוצעות על-ידה, וכי לא יכולה הייתה להמשיך בביצוע העבודות כל עוד אלא וידאה כי מדובר בסביבה יבשה לחלוטין, משהצבע אינו נדבק על משטח שיש בו רטיבות.

מי היה צריך לבצע את עבודות האיטום?

7. בדו"ח מטרולוגי של אי-שר מיום 24.6.10 (נספח ד' לכתב ההגנה מטעם סופ, מוצג נ/11ד') צויין אמנם כי "חב' אי-שר סיפקה פרטי איטום לאלמנטים הסמוכים למסעות. פרטי איטום אלו היו צריכים להתבצע ע"י חב' סופ שדרוג ואחזקות חניונים או קבלן אחר המתמחה באיטום" אלא ש"בפועל זומן ע"י חב' חצי חינם יועץ איטום מחב' בריק נו רני אשר סיפק פרטי איטום שונים מהמוצע ע"י אי-שר, בכדי לזרז את פתיחת הקניון ובכדי שלא להתקרב לעונת הגשמים בוצעו עבודות האיטום ע"י אנשי האחזקה של חב' חצי חינם" (סעיף 2.3). בשל סד הזמנים ובשל השאיפה להקדים את החורף, העדיפה התובעת לקחת על עצמה את האחריות לבצע עבודות האיטום, בהתאם להנחיית יועץ נוסף שאת שירותיו שכרה, וכפי המצויין בפרק הסיכום של הדו"ח: "בפגישה עם מוטי קופרלי הוצג לחב' אי-שר העלויות הכספיות הגבוהות מבחינת חב' חצי חינם בגין עיכוב פתיחת הסניף. כמו כן, הוצג ע"י מוטי כי עבודות האיטום מבוצעות ע"י חצי חינם בהתאם להנחיות חב' בריק נורני וכי האחריות לנושא האיטום הינה של חב' חצי חינם" (סעיף 4.2).

8. כך גם עולה מסיכום הפגישה שהתקיימה במשרדי התובעת ביום 3.5.10 (מוצג נ/7) לפיו הצעת אי-שר לביצוע האיטום נראתה לתובעת יקרה מדי, והיא העדיפה לבצעו בעצמה באמצעות פועליה, ומשכך אף הסכימה כי האחריות לעבודות האיטום תוטל על כתפיה: "...כאשר הבין מוטי כי עלות ביצוע התיקונים תעלה בכל מקרה מאות אלפי שקלים ומעלה הודיע כי הוא אינו סניף של בנק דיסקונט והוא יבדוק לבצע את העבודה לבד עם העובדים הסינים שלו. אמיר אמר כי במצב כזה הוא לא יוכל לתת אחריות לגבי עבודות האיטום על כל המשתמע מכך ומוטי אמר כי האחריות תהיה עליו".

בסופו של יום אישר נציג התובעת אנטר בחקירתו, כי האחריות לנושא האיטום אכן הוטלה על התובעת: "גם אי-שר אמר וגם אני אמרתי שחצי חינם אחראי על נושא האיטום" (בעמוד 46 לפרוטוקול מיום 8.5.13). הגם שלטעמו לא היה בכך כדי לעכב את המשך ביצוע העבודה.

9. הנה כי כן, הצורך ההכרחי בביצוע עבודות האיטום קודם לשלב הציפוי לא שנוי במחלוקת והוא עולה מדוחות אי-שר. משהתובעת רצתה לחסוך בעלויות, הוחלט על ידה לבצע בעצמה את עבודות האיטום, ומשכך אף קבלה על עצמה להיות אחראית לנושא האיטום.

מי אחראי לעיכוב?

10. ראינו לעיל כי התובעת הייתה אחראית לקירוי החניון העליון, אף הייתה אחראית לביצוע עבודות האיטום. בהינתן שהעיכוב עצמו לא שנוי במחלוקת, יש לבחון אם מקורו באי-ביצוע עבודות האיטום בזמן וכהלכה ע"י התובעת – כטענת סופ, או האם שמא המדובר בהתנהלות סופ, שלא הגיעה למתחם באופן סדיר, ללא קשר לנושא האיטום – כטענת התובעת.

אכן לא הוגשו עדויות מטעם סופ בעניין זה, אלא שאין בנתון זה, הוא לבדו, כדי לקבל את גרסת התובעת, בהינתן שבמסגרת מאמציה של אפולק לדחות את התביעה נגדה, הובאו על ידה עדויות לא מעטות המתייחסות גם לנושא ביצוע העבודות, באופן שלפני עדויות מספקות על מנת להכריע בשאלות לגופן, ולא רק על יסוד כשל דיוני של סופ בהבאת ראיות.

אני מבכרת במחלוקת זו את עמדת סופ.

בדו"ח מטרולוגי של אי-שר מיום 24.6.10 (נספח ד' לכתב ההגנה מטעם סופ, מוצג נ/11ד') אמנם צוין כי אין מניעה בשלב זה להתחיל בביצוע עבודות ציפוי החניון במקביל לביצוע עבודות האיטום: "...חב' אי-שר לא רואה מניעה להתחיל בעבודות ציפוי החניון ולהתקדם עם עבודות האיטום במקביל לעבודות הציפוי" (סעיף 4.3). עם זאת, יש ליתן את הדעת לכך שהדו"ח המדובר ניתן בחודש יוני 2010, ועל כן לכאורה, רק בשלב זה ניתן היה להתחיל בעבודות ציפוי החניון, עת כבר בחודש יולי, החודש שלאחר מכן, סולקה סופ מהאתר.

הנחה זו אף עולה בקנה אחד עם סיכום פגישה שהתקיימה במשרדי התובעת ביום 3.5.10 (מוצג נ/7) ממנו עולה כי הצדדים היו מודעים לכך שאין באפשרות סופ להמשיך לעת עתה בעבודות בחניונים התחתונים של המתחם. לא מופיעה בסיכום כל הערה המשקפת טענה נגד סופ והאשמתה בעיכוב. המסקנה לעיל נתמכת במכתב ששיגרה סופ לתובעת ביום 6.5.10, בו התריעה על דרישת התובעת כי סופ תבצע את עבודת הצביעה, ללא תלות באיטום ועל הקושי בעבודה בחניון העליון ללא עבודות תיקון איטום והכנה (מוצג נ/6). במכתב זה צויין: "הואיל והוסכם עם חצי חינם שעל מנת לבצע את עבודות ציפוי החניון העילי בהצלחה על חצי חינם לתקן את תיקוני התשתית בבנין בהתאם לחוות דעת של מר שלמה אייזנברג מחברת אי-שר...הואיל וחצי חינם מבקשים לא לבצע את עבודות התיקון, האיטום וההכנה; והואיל וחצי חינם מבקשת מסופ לבצע את עבודות הצביעה ללא עבודות התיקון איטום וההכנה; מובהר ומוסכם בין הצדדים כי סופ תבצע את העבודה על פי בקשת חצי חינם, תוך שהיא חוזרת ומביעה בפניה את הסתייגויותיה מאי ביצוע עבודות ההכנה, וכיון שכך סופ לא תיתן ואין לה כל אחריות על העבודות אותן היא מבצעת...".

ניתן ללמוד על האמור גם ממכתבים שונים ששיגר הרץ לאנטר, עד לעזיבתה של סופ את המתחם, בהם קבל על תקלות שהפריעו לסופ לבצע את העבודה, ואף גרמו לעיכובים – שאינן באחריותה של סופ, אלא באחריות התובעת. כך למשל במכתבו מיום 31.5.10 (מוצג נ/8) התריע הרץ כי עדיין קיימות תקלות בחניון 2- הקשורות בהתנהלות התובעת דווקא, וכי הדבר עשוי לגרום לעיכוב בעבודה: "עקב שטיפת חדר הדחסנית המערבי במפלס 0 חדרו מים למרתף 2- באיזור הוורוד...גם הנ"ל יגרום לעיכוב עבודה באיזור זה למספר ימים. יש למצוא את מקור התקלה ולתקנה בדחיפות".

כך גם במכתב מיום 24.6.10 (מוצג נ/9) התריע הרץ, כי "...טרם נסגרו הפתחים המעברים והרמפות בחניון 2- בקניון. אי ביצוע הנ"ל מאפשר לאנשים, עובדי קבלנים וחיות (חתולים וציפורים) להכנס לשטח העבודה. כפי שידוע לך אנו נמצאים בשלב קריטי של צביעה ואי ביצוע הסגירות כפי שהתחייבת יגרום לנזקים אותם תאלצו לשלם. בנוסף לכך ממשיכות נזילות מים בחניון בעיקר דרך תפרי התפשטות. היום 24 ביוני 2010 לקחתי את גילי ז'אק והראתי לו נזילה כזו בדיוק במקום בו אנו צובעים את החניות האדומות...אבקשך שוב בהתאם לסיכום בינינו לסגירה וחסימה הרמטיים של כל קומה 2- כפי שהתחייבתם גם בחוזה...בנוסף לכך, טרם התחלתם בביצוע העבודות של ריצופי מדרכות והשלמת כל העבודות האחרות שלכם במפלס 1- והדבר מעכב את כניסת עובדי חברת סופ לביצוע עבודות ההכנה גם במפלס זה. ברור לך כי האחריות לעיכוב הזמן וסיום העבודות במועד שרציתם יהיו באחריותכם".

כך גם יש לציין כי נושאי האיטום, הטיפול במדרכות וההשלכות שיש לכך על המשך העבודות – כבר עלו הן בדו"ח המטלורגי של אי-שר מיום 21.2.10 (מוצג נ/11ב') והן בדו"ח מיום 11.3.10 (מוצג נ/11ג').

נראה איפוא כי העיכוב בעבודות לא נבע מהתנהלות סופ, כנטען בכתב התביעה, אלא מאי טיפולה של התובעת באיטום, בקירוי וביתר המטלות שהיו באחריותה.

רשלנות בביצוע העבודה

11. טענתה הנוספת של התובעת הינה שסופ ביצעה את העבודות טרם סילוקה מהאתר בצורה לקויה, עד כי טקניון, עמה התקשרה לצורך סיום העבודות, הייתה צריכה לחזור ולבצע בשנית את אותן העבודות, התובעת תמכה עמדתה בסוגיה זו בחוות דעתו של האדריכל מריו ליטוין (להלן – ליטוין); בעדות אנטר ובעדות מר סרוסי – נציג טקניון.

12. ליטוין גרס כי סופ ביצעה בחניונים רק צביעה זמנית וסימון זמני, כי מעבר לכך לא ביצעה עבודות צביעה נוספות; כי סופ לא עשתה שימוש בחניון העילי במרבית החומר שהוזמן, וכי עבודת סופ לפתיחת סדקים ולמילוי הסדקים נעשתה בצורה לא מקצועית ורשלנית, כאשר גם מילוי החומר בסדקים נעשה על-ידי סופ בצורה לא מקצועית. הגם שאני דוחה את ניסיון באי כוח הנתבעות לקעקע את אמינותו ואת מומחיותו של ליטוין, התרשמתי שהוא חסר כל ידע במחירי צבע ובמחירי עבודה. מומחה זה ביקר מספר פעמים: בשנת 2008 (בטרם פרץ הסכסוך בין הצדדים) בחודש יוני שנת 2010 ובשנת 2012, אך לא ניתן היה להסיק מעדותו איזו עבודה בדיוק נעשתה ע"י סופ, מה אכן בוצע על-ידי סופ, ומה הצריך תיקונים מהותיים. כך גם ניכר כי חוות הדעת של ליטוין מתעלמת מכך שלא ניתן היה לעבוד בחניון העליון עד לחודש יוני 2010, כאשר כבר באמצע חודש יולי 2010 הודיעה התובעת לסופ על סיום ההתקשרות עמה.

13. אנטר סומך טענתו לפיה ביצעה סופ את העבודות במתחם באופן לקוי על הדו"ח המטרולוגי של אי-שר מיום 24.6.10 (נספח ד' לכתב ההגנה מטעם סופ, מוצג נ/11ד'). לגישתו, התובעת נאלצה לשוב ולהשתמש בשירותיה של טקניון לצורך תיקון הליקויים, ושילמה לה סך של כ-450,000 ₪ בעבור החניון העליון וסך של כ-858,000 ₪ עבור החניונים התחתונים.

גם סרוסי טען כי סופ ביצעה את העבודות בצורה לא טובה והיה אף צורך לבצע בשנית את עבודת הציפוי בכל החניונים, למעט חניון 2-, זאת מכיוון שסופ ביצעה אותן באופן לא רציף, שכן לפי הוראות יצרן החומרים – אפולק, יש לבצע ליטוש מחדש של ציפוי אפוקסי במידה שיש הפסקה של מספר ימים בין שכבה לשכבה. לעמדתו, בחניון העליון לא ביצעה סופ עבודת ציפוי, אלא רק נזקים שדרשו תיקון.

14. אציין כי התקשיתי לקבוע ממצאים רק על יסוד עדויותיהם של אנטר – מטעם התובעת, ושל סרוסי – מטעם טקניון, באשר לשניהם אינטרס מובהק לצמצם את איכות העבודה של סופ ולהעצים את איכות העבודה שביצעה טקניון. גם לא נתתי משקל מיוחד לתצלומים היפים שצירף סרוסי לתצהירו והמשקפים את מצב החניון לאחר סיום העבודה שביצעה טקניון במתחם, כשהוא צבוע בצבע מבריק ונאה למראה, שהרי יש ליתן את הדעת לכך שסופ ביצעה רק את השלב הקשה והאפור (מה שמכונה "העבודה השחורה") של עבודת ההכנה של רצפת החניון "שמצטלמת" לא טוב, עת תצלומים המשקפים את השלב האחרון של הצביעה הצבעונית והמבריקה משקפים מראה ססגוני ונאה יותר. הדעת נותנת כי אם הייתה התובעת מתירה לסופ לסיים את העבודות, אף היא יכולה הייתה להתהדר בתצלומים נאים מעין אלו.

הרושם שהתקבל אצלי היה כי התקלות, בוודאי חלק נכבד מהן, מקורן בהעדר האיטום שהתובעת אחראית לו. גם סרוסי מטעם טקניון אישר כי חברתו לא התחייבה לבצע איטום: "...ממש לא...לא. אנחנו לא חברת איטום...חד וחלק החלק השני. הבעיה היא האיטום. זה לא שלא עשינו טוב...אני לא מודע לזה אבל זה נראה לי הגיוני שהחברה שעושה ציפוי לא אחראית על האיטום" (עמוד 28 לפרוטוקול). סרוסי אף אישר כי גם טקניון עצמה נדרשת לחזור לאתר ולבצע תיקונים, וכי האיזורים שמתקלפים ומצריכים תיקון משתרעים על מאות מ"ר: "סיימנו אבל יש תיקונים. כל הפרוייקט הוא 18,000 מ"ר מתוכו אנו חוזרים לעשות שם עבודות באיזורים שמתקלפים. אני מעריך את זה כ- 300 מ"ר שמתקנים כל פעם" (עמוד 30 לפרוטוקול).

15. בהתבוננות על המכלול, על דוחות אי-שר, על האינטרס של טקניון למזער את עבודת סופ, על הברית שנכרתה בין התובעת לבין טקניון מאחורי גבה של סופ, על בעיית הרטיבות והקירוי שלא נפתרו ע"י התובעת והקשתה על סופ את התפקוד, על אחריותה של התובעת לבצע את האיטומים, על ה"ערבוב" בין עבודות סופ לבין עבודות טקניון, ועל העובדה שגם לאחר עבודת טקניון מתגלים קילופי צבע בשטחים נרחבים – אני קובעת שלא היה די בראיות שהובאו כדי לשכנע אותי כי סופ התרשלה בביצוע העבודות, וכי היה צורך לבצען בשנית.

היקף העבודות שביצעה סופ במתחם בטרם סולקה ממנו

16. לתובעת טענה נוספת, העומדת בפני עצמה, והיא שבכל מקרה היקף העבודות שבוצעו בפועל, נופל מסכום המקדמה ששלמה לסופ, וזו חייבת בהשבתה, לפחות את חלקה.

17. מומחה התובעת ליטוין גרס כי סופ ביצעה בחניונים רק צביעה זמנית וסימון זמני, כי מעבר לכך לא ביצעה עבודות צביעה נוספות. אנטר העיד כי סופ ביצעה רק חלק זעום של העבודות: בחניון העליון ביצעה באופן חלקי מילוי סדקים ב60% מהשטח; צביעה זמנית לסימון חלק מהחניות בצבע פריימר מגוון וללא במערכת אפוקסי לפי ההסכם; בחניון קומת החנויות גירדה את הצבע האפוקסי שבוצע על-ידי טקניון שעבדה בחניונים קודם לכן, ולא תיקנה את הגירוד; בחניון תחתון 1- מאומה, ובחניון תחתון 2- ביצעה חספוס וצביעה דקה של צבע פריימר בשטח של כ-1,000 מ"ר.

מר סרוסי, אמנם העריך בתצהירו את היקף העבודות שביצעה סופ ב-15% בלבד, אך בעדותו תיקן עצמו והשיב "ב-15% אולי קצת יותר", "לא כולל טיפול בתפרים", שרק בעבורם גובים 50 ₪ למ"ר (עמוד 30 לפרוטוקול). אף אישר כי סופ "עשו עבודה" בתיקון הסדקים בחניון העליון, ביצעו עבודות בחניון התחתון 1- "נראה שעשו ליטוש...היה איזה איזור שעשו שם עבודת שוט בלסט שהיא עבודה יותר טובה" ובחניון תחתון 2- "בחלק עשו כבר ציפוי דק מאד...כתבתי שהיה 8700...." (עמוד 31 לפרוטוקול).

18. הגם שכאמור סופ לא הביאה עדים מטעמה, אף לא את הרץ, נעשתה מלאכתה בידי אחרים. עדות שמוגשת לבית המשפט מטעם בעל דין מסוים הופכת לראיה כללית בתיק ללא תיוג המשייך אותה לצד כזה או אחר, ואין מניעה, בהינתן שהיא מהימנה על בית המשפט, כי היא תשליך גם על גורלו של בעל דין שלא הגיש ראיות מטעמו, מבלי לגרוע בכלל הראיתי בדבר הימנעות מהבאת ראיה הנמצאת בשליטת בעל הדין.

19. מטעם אפולק הובא לעדות מר שלמה אייזנברג מאי-שר, אשר ערך את הדו"חות הקשורים בפרויקט במהלך כל תקופת עבודת סופ, ועדותו הייתה האובייקטיבית והמהימנה מכל העדויות ומשכך ייחסתי לה את המשקל המכריע.

שכרו של מר אייזנברג שולם ע"י התובעת, הוא לא מסר תצהיר עדות ראשית, ואין לו כל אינטרס להיטיב עם סופ, גם לא להאדיר את עבודתה. וכלשונו: "אני התמניתי ע"י יוסי אנטר ואני ליוויתי את הפרוייקט של הציפויים בחניון התחתון, בחניון העליון וקיבלתי כסף מחצי חינם עבור העבודות האלה שהכנתי" (בעמוד 77 לפרוטוקול מיום 8.5.13).

עד זה נחקר בסוגיית היקף העבודות שביצעה סופ בפועל במתחם, והשיב: "הם עשו שם הרבה מאד, רק ההכנה זה 40%, אח"כ עם השפכטל שזה הרבה עבודה, השפכטל לבד זה 20%" (בעמוד 82 לפרוטוקול מיום 8.5.13). העד אף אישר את הערכת ב"כ סופ כי ייתכן ומדובר בהיקף המתבטא כ-75% מהעבודה. התרשמתי כי מדובר בעד מומחה בתחומו, שלא נחשד במשוא פנים, ששימש במתחם כיועץ עבור שני הצדדים הגם ששכרו שולם לו ע"י התובעת, ואשר עקב אחר התפתחות העבודה ב"זמן אמת" ולמעשה יכול היה ליתן את חוות הדעת המדויקת ביותר.

גם אם אתייחס להערכת אייזנברג בזהירות יתרה, ואניח כי סופ לא ביצעה 75% מהיקף העבודות, אלא רק 40-50% מהן, הרי עדיין, בהינתן שכלל העבודות לפי ההסכם תומחרו כ-4.7 מיליון ₪, ובהינתן שאין מחלוקת שהתובעת שילמה לסופ סך של כ-2 מיליון ₪, הרי שלא הוכח תשלום ביתר המחייב השבה.

חלק ב' - התביעה נגד אפולק

20. ראשית יצוין כי התביעה נגד אפולק נסמכת בעיקר על הנחת המוצא לפיה חייבת סופ בהשבה ובפיצוי, וכי אפולק שותפה לחיוב זה בהיותה שותפה של סופ, אחראית לה, אף מכוח הרמת מסך. בהינתן דחיית התביעה נגד סופ, דין התביעה נגד אפולק להידחות מניה וביה, בהעדר כל הוכחה בדבר אחריות ישירה. עם זאת אתייחס גם לטענות לגופן.

היריבות החוזית

21. אפולק טוענת כי לא הייתה צד להסכם, כי אינה נמנית על המתקשרים בהסכם, כי אינה חתומה עליו וכי אין יריבות בינה לבין התובעת.

אמנם בכותרת ההסכם, צויין לצד שמה של סופ שהוגדרה כ"קבלן", גם שמה של אפולק, אולם היא הוגדרה בהסכם כ"יצרן ויבואן החומרים", ולא קיימת בנמצא כל הוראה ממנה ניתן ללמוד, אף במשתמע, על התחייבות או מצג כלשהם מטעם אפולק כלפי התובעת. למותר לציין כי אפולק אינה חתומה על ההסכם ואיש אף לא טוען זאת. כאשר שני צדדים להסכם הדפיסו עליו גם את שמו של צד שלישי, ללא ידיעתו וללא הסכמתו, אין בו כשלעצמו, ליצור חבות מטעם הצד השלישי.

22. השתכנעתי כי בניגוד לטענת התובעת, אפולק לא נטלה חלק במשא ומתן שקדם להסכם, כי זמלר עצמו לא היה נוכח במעמד החתימה, אף לא המנהל הטכני מטעם אפולק – רון שחר, וכעולה מדברי זמלר: "נציגים מטעמה של הנתבעת 2 לא נכחו ולא נטלו חלק במו"מ. נציגים של הנתבעת 2 הוזמנו לאתר על ידי הנתבעת 1 על מנת לראות את השטח ולהציע מה הם המוצרים המיובאים ו/או המיוצרים על ידי הנתבעת 2 שמתאימים לביצוע העבודות לקבלת תוצאה אופטימלית" (תצהיר תשובה לשאלון -מוצג ת/2ב') סעיף 4).

לא קבלתי את עדות אנטר לפיה "בחתימת החוזה ולאורך כל המו"מ היו מולי שני נציגים – נציג של סופ מר אמיר הרץ ונציג טעם אפולק. אמיר הציג אותו ככה, והם ציינו שהם הולכים לפרוייקט הזה במשותף וכל האחריות תהיה של חברת אפולק. גם ערבות טיב" (בעמוד 35 לפרוטוקול מיום 8.5.13). לשאלת ב"כ אפולק מה היה שמו של אותו נציג – השיב אנטר: "אני לא זוכר...אני לא מזהה אותו מבין אלו שישובים באולם (באולם נוכחים מר אורי זלמלר ומר יוסי שנקר – שהם הבעלים והמנכ"ל) (בעמוד 36 לפרוטוקול מיום 8.5.13). אנטר גם לא ידע לנקוב בשמותיהם של אותם נציגים, אך אישר כי "אני לא רואה אותם פה" (בעמוד 36 לפרוטוקול מיום 8.5.13) ואף לא ידע לומר אם יש לו רישום של שם הנציג על מנת שניתן יהיה לאתרו: "אני לא יודע. אני יכול לבדוק במפרטים הטכניים. לי נראה שזה אחד מהאנשים הטכניים" (בעמוד 36 לפרוטוקול מיום 8.5.13). ואם לא די בכך, אותם "כמה נציגים", הפכו בהמשך הדיון, בתשובה לשאלת בית המשפט האם מדובר בנציג אחד או שניים, לנציג אחד.

קשה להלום מצב בו בעת ניהול מו"מ עם חברה האמורה להיות צד להסכם אנטר לא היה מברר את שמו של הנציג מטעם אפולק עמו מנוהל המו"מ, ואת מידת נכונותו להתחייב בהסכם מחייב.

23. מקובל עלי כי מעורבותה של אפולק בפרוייקט התבטאה בהכנת המפרט הטכני המומלץ לעבודות ההכנה שיש לבצע באתר על מנת שתוצאות יישום מוצריה תהיינה אופטימליות. העובדה שנציג אפולק ביקר פעמים מספר באתר באופן וולונטרי, אינה תשתית ליצירת אחריות מצד אפולק, משמדובר בביקורים המהווים חלק ממדיניותו של יצרן בפרויקטים בהיקף הזמנות גדול, שמטרתם לוודא כי סופ משתמשת במוצרים של אפולק באופן נכון ובהתאם להוראות היצרן. תמיכה לעמדתה זו של אפולק לפיה אין לראותה כשותפה של סופ לעבודות רק משום שנציגיה ביקרו באתר, ניתן למצוא דווקא בחקירתו הנגדית של סרוסי, שמסר כי בעת ביצוע העבודות על-ידי טקניון, השתמשה האחרונה במוצרים של יצרנית הצבע "טמבור", ואף על פי כן לא נחשבה זו לשותפתם בעבודה: "טמבור ליוו אותנו, עשוי פיקוח עליון. היא לא היתה שותפה. היא סיפקה את חומרי הגלם וביצעה פיקוח עליון. זה חלק מהשירות שהם נותנים". סרוסי אף אישר כי בפרויקטים גדולים מקובל שיצרן החומרים שולח נציגים מטעמו לאתר העבודות לצורך הכנת המפרט וכדי לתת פתרונות לקבלן המבצע במידת הצורך.

תמיכה נוספת לטענת אפולק לפיה ביקוריה במקום הינם נוהג מקובל נתמכה גם בעדותם של העדים אראל ברקאי ויניב שושני.

24. לאנטר גם לא היה מענה מספק לשאלה הכיצד שולמו השיקים תמורת העבודה לסופ בלבד כשהם משורטטים למוטב בלבד, עת אפולק הייתה לטענתו שותפה בביצוע העבודות, והוא השיב רק: "מבחינתי שניהם עבדו יחד, את התשלומים קיבלה סופ, איך הם מתחשבנים ביניהם זה לא מעניין אותי" (בעמוד 40 לפרוטוקול מיום 8.5.13).

25. בניגוד לטענת התובעת, אף לא נקבע בהסכם כי על אפולק להמציא לתובעת ערבות בנקאית להבטחת איכות העבודה, והתחייבות זו הוטלה על כתפי סופ, כמצוין בסעיף 6 להסכם תחת פרק "ערבויות": "הקבלן [סופ] יעביר לחברה ערבות בנקאית (ערבות טיב) בגובה 5% מערך העבודה ותעודת אחריות צולבת שלו ושל יצרנית הצבע חברת אפולק...לטיב ביצוע העבודה והחומרים...".

הנה כי כן, ההקשר של אפולק בסעיף זה מתבטא בהתחייבות סופ להמציא תעודת אחריות לטיב החומרים מטעם אפולק, זאת ותו לא. בכל מקרה, לא עולה מהאמור כי אפולק נדרשה להמציא ערבות בנקאית, וודאי לא נקבע כי היא אחראית גם לביצוע העבודות עצמן, בשונה מאחריותה לטיב חומר הצבע, כמקובל אצל יצרני חומרים המכבדים את עצמם.

26. עוד יצויין כי מכתב התובעת מיום 13.7.10 שנשלח על-ידי בא כוחה לאחר ההודעה בדבר ביטול ההסכם (נספח 3 לכתב התביעה המתוקן) נשלח אל סופ בלבד ולא אל אפולק, ואין בו שום התייחסות לאפולק עצמה או טענה ביחס לטיב החומרים שהיא סיפקה, כי אם לאופן ביצוע העבודות. מקובלת עלי עדותו של זמלר לפיה אפולק הינה יצרן ויבואן של חומרי גלם, כי אינה חברה קבלנית, ואינה מבצעת עבודות מהסוג שנקבע בהסכם.

עשיית עושר

27. התובעת ביקשה לבסס את חבותה של אפולק גם על העברת כספים בין סופ לבין אפולק, בסכום המופיע בחשבונית, המהווה, בין היתר, עשיית עושר ולא במשפט. אלא שגם התשתית העובדתית לטענתה זו של התובעת נסתרה, עת הוכח לפניי כי הכספים נושא החשבונית, כלל לא שולמו על-ידי סופ לאפולק, וכי "במהלך ביקורת הדו"חות נמחק סכום זה כחוב אבוד" (עמוד 75 לפרוטוקול מיום 8.5.13) כדברי זמלר בבית המשפט, וכפי דבריו בתצהירו: "החשבונית האמורה לא בוטלה. הסכום הכלול בה, מלבד סכום המע"מ, לא שולם מעולם ונמחק בספרי אפולק כחוב אבוד" (סעיף 24). עדותו זו של זמלר לאי קבלת התשלום לא נסתרה, משהראיה היחידה שהביאה התובעת לתשלום היתה החשבונית עצמה. הוכח כי אפולק אמנם נערכה לספק את הצבע שהוזמן ממנה על-ידי סופ, אך בסופו של יום, הודיעה לה סופ כי סולקה מהמתחם, מבלי שניתנה לה האפשרות להשלים את העבודה ולהשתמש במוצרים שהוזמנו על-ידה מאפולק, וכי לא זו בלבד שמוצרי הצבע נותרו במחסניה של אפולק והיא לא קיבלה מסופ ולו שקל אחד על חשבון הצבע שהוזמן, אלא שאפולק גם הייתה צריכה לשלם את המע"מ בגין החשבונית המתבטא בסך של 192,828 ₪.

הרמת מסך

28. התובעת אף משתיתה את חבותה של אפולק על טענה להרמת מסך בינה לבין סופ, בהסתמך על העובדה שזמלר החזיק בתקופה מסויימת במחצית ממניות סופ, אלא שאין די בכך כדי להרים את המסך בין סופ לבין אפולק ולהתבונן עליהן כעל ישות אחת. יצויין כי במהלך הדיון אף הועלתה טענה להברחת נכסים, שעוררה התנגדות מחמת הנתבעות בנימוק של הרחבת חזית, אלא שהברחה נטענת זו כלל לא הוכחה.

29. הרמת מסך בין חברות, כמצויין בספרה של המלומדת א. חביב-סגל, "דיני חברות" מתבטאת בכך: "כאשר מרים בית-המשפט את המסך בין חברות קשורות, משמעות הדבר היא שבית-המשפט מתעלם מן ההפרדה שבין שתי הישויות...והוא מחייב את האחת בחובותיה של האחרת" (בעמוד 326).

סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, לאחר תיקון מס' 3, מתייחס להרמת מסך בין התאגיד לבין בעל המניות, עת מורם מסך ההתאגדות מעל החברה וחובה מיוחס לבעל מניות בה, ואינו דן בהרמת מסך בין שתי חברות:

"תיקון מס' 3 לא התייחס במפורש להרמת המסך באשכול חברות. יחד עם זאת, חקיקתו מעידה בבירור על המגמה לצמצם את הרמת המסך באשכול חברות. ראשית, סעיף 6 המתוקן עורך הבחנה מפורשת בין הרמת המסך לטובת הנושים, לבין הרמת המסך לטובת בעלי המניות...ההסדר של הרמת המסך בתיקון מס' 3, מבטא את מגמתו הכללית של המחוקק לצמצם את השימוש שנעשה בהרמת המסך. מגמה זו נלמדת מלשונו של סעיף 6 החדש ומדברי ההסבר שניתנו לחקיקה החדשה...מכאן ואיך, יש לשוב ולהסמיך את מבחני הקרבה על יסודותיו של מבחן השימוש לרעה: כאשר מונעת החברה האם מחברות הבת לפעול כמוקדי רווח עצמאיים, או, כאשר מקים היזם חברות שונות ללא כל צידוק כלכלי להפרדה שביניהן, ורק על מנת ליצור חיץ בין משאביהן של החברות השונות – הרי שהדבר ייחשב לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, המצדיק את הרמת המסך שבין החברות בקונצרן. מכאן, שבהיעדר שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אין מקום עוד להרמת מסך. יחסי קרבה, כשלעצמם, לא יוכלו להצדיק עוד את הרמת המסך" (שם, בעמודים 339-340).

30. עוד טרם נחקק תיקון מספר 3 נקבע כי –

"הרמת מסך מותנית בקיומם של יסודות עובדתיים מסויימים – קיומה של יחידה כלכלית אחת, זהות בבעלי המניות והמנהלים בתאגידים השונים ושליטה מלאה של החברה האם בחברה הבת כדי שלילת רצונה העצמי של החברה הבת...המבחן הוא האם החברה הבת מהווה מכשיר או צינור לפעולותיה של החברה האם...גם כאן נדרשת מעצם טיבם של יסודות אלה הנחה של תשתית עובדתית מפורטת לעניין היחס בין התאגידים העומדים לדיון" (רע"א 8472/96, ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת ואח').

ברע"א 510/00 ח. רשף קבלנים 1990 בע"מ נ' ענבר הורם המסך בין שני תאגידים, משנקבע:

"שנמצאו מאפיינים עובדתיים רבים המצביעים על כך ששתי החברות – החברה החייבת והחברה המבקשת – התנהלו, לאמיתו של דבר, כגוף אחד, וההבחנה ביניהן הייתה מלאכותית ועקרה במציאות העסקית היומיומית. כך נמצא כי הבעלים והמנהל של שתי החברות...נהג להקים כמה חברות שלא נמצא להן רציונל כלכלי אמיתי לבד מהרצון להיעזר במסגרתן המשפטית כדי לכלכל את תשלומי חובותיו לנושים".

31. בענייננו לא הונחה תשתית המבססת הרמת מסך, וכל שהוכח הוא כי זמלר החזיק בתקופה מסויימת מחצית ממניות סופ. זמלר לא מילא בתקופה הרלוונטית תפקיד כלשהו בסופ, ולא היה מעורב בעסקיה. לא הוכח כי אפולק מנהלת את עסקיה של סופ, לא הוכח כי היא "שולטת" בפעילותה, לא הוכחה הברחת נכסים, אף הוכח כי לשתי החברות עסקים נפרדים והן אף סחרו זו עם זו, תוך שסופ מותירה אחריה חובות לאפולק שלא נפרעו.

התוצאה

התביעה נגד נתבעת 1 – נדחית ללא חיוב בהוצאות.

התביעה נגד נתבעת 2 נדחית אף היא, תוך חיובה של התובעת בהוצאותיה בסך של 25,000 ₪.

ניתן היום, י"ב אלול תשע"ד, 07 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.