מבוא:

פסק דין זה עניינו תביעה שהגיש מר אלעסם פריד (להלן: "התובע") נגד "אס.איי.ג'י. אמריקה ישראל חברה לניהול בע"מ" ו"יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ" (להלן: הנתבעות"), ובה טען לקיומם של יחסי עובד מעביד בינו לנתבעות בתקופה שמחודש אפריל 2008 ועד לחודש פברואר 2010 ומכוחם הוא זכאי לגמול על העסקה בשעות נוספות ובימי מנוחה שבועית, לדמי פדיון חופשה ויתרת הודעה מוקדמת בעקבות פיטוריו. סה"כ ביקש התובע לחייב את הנתבעות יחד ולחוד לשלם לו סכום כולל של 90,619 ₪.

הצדדים:

1. התובע, מר אלעסם פריד תושב תל שבע, עבד בשירותן של הנתבעות על פי הנטען בכתב התביעה, בתקופה שמיום 1.4.08 ועד ליום 21.2.2010; ובמהלכה הוצב מטעמם כשומר במרכז המסחרי בנחל עשן בבאר-שבע (להלן: "המרכז המסחרי").

2. הנתבעות "אס.איי.ג'י. אמריקה ישראל חברה לניהול בע"מ" ו"יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ" אשר הן חברות בע"מ בשליטתו של מר יעקב בר, היו בתקופה הרלוונטית לתובענה הבעלים של המרכז המסחרי.

התביעה:

3. בתביעה שהגיש התובע בחודש אוקטובר 2010, טען האחרון למתכונת העסקה קבועה לפיה לאורך התקופה נשוא התובענה, עבד מידי ערב החל מהשעה 19:00 ועד לשעה 06:30 למחרת (כך בימי השבוע וכך גם בימי שבת וחג) כשומר במרכז המסחרי.

בתביעתו הוסיף התובע וטען, כי גמול על העסקה בשעות נוספות ובימי מנוחה שבועית וחג המתחייבים מכוח החוק בשל העסקתו במתכונת העבודה הנטענת – לא שולם.

בהתאם תבע התובע גמול על העסקה בשעות נוספות ובימי מנוחה שבועית, בסכום של 81,512 ₪.

4. על פי כתב התביעה עמדה לרשות התובע בסיום עבודתו בחודש פברואר 2010 מכסה של 15 ימי חופשה לפדיון הבאים לביטוי בתלוש השכר של חודש דצמבר 2009.

התובע הוסיף כי בסיום ההתקשרות עם הנתבעות, לא שולמו לו דמי פדיון חופשה תמורת מכסת החופשה שעמדה לזכותו נכון לאותו מועד – ומכאן התביעה לדמי פדיון חופשה בסך 1,969 ₪.

5. תביעתו האחרונה של התובע, מתייחסת לחובתן של הנתבעות לשלם לו שכר ודמי הודעה מוקדמת בעקבות פיטוריו כדלקמן.

לטענת התובע, את ההודעה על סיום עבודתו בשירות הנתבעות ביום 1.2.2010, קיבל התובע לטענתו, ביום 21.1.2010. בפועל טען התובע, כי הוא המשיך ועבד לדרישת הנתבעות כשומר, עד ליום 8.2.2010.

מכאן טוען התובע, כי הוא זכאי לשכר עבודה עבור תקופת העבודה שמיום 1.2.2010 ועד ה-8.2.2010, ולדמי הודעה מוקדמת המתייחסים לתקופה שמיום 8.2.2010 ועד ליום 21.1.2010 – סה"כ סכום של 2,625 ₪.

טענות הנתבעות:

6. בכתב ההגנה שהוגש בחודש אפריל 2011 בשם הנתבעות, הודו אלה בקיומם של יחסי עובד מעביד בינן לתובע ובמסגרתן הועסק התובע על ידן כשומר. בהקשר זה נפנה לסעיף 15 לכתב ההגנה האומר:

"התובע החל עבודתו כשומר במרכז המסחרי בנחל עשן בבאר שבע, כאשר סוכם עמו ששעות עבודתו תהינה החל מהשעה 22:30 בכל יום (שעת סגירת חלק מהחנויות כגון סופרפארם, סלקום) ועד 5:30 בבוקר."

7. מההודאה בקיומם של יחסי עובד מעביד, חזרו בהן הנתבעות בסיכומים שהוגשו. הגרסה המתוקנת טוענת כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד מעביד; והכספים ששולמו לתובע כביכול כשכר הם למעשה דמי חסות ששילמו הנתבעות מחשש שיבלע להן. גם כאן נביא את גרסת הנתבעות כלשונה:

"מטענות הנתבעות עולה כי "העסקתו" של התובע אכן נכפתה על הנתבעות וכי מדובר בחלק מתופעה נפוצה של "תשלום דמי חסות". הנתבעות שילמו 8,000 ₪ בכל חודש על מנת לקנות "שקט תעשייתי" ולאפשר את המשך ניהול העסק הרגיל של המרכז המסחרי. הלכה למעשה, התובע לא עשה כל עבודה במרכז ואף לא היה צורך בעבודתו.

התובע הגיע מעת לעת לאתר כדי להראות נוכחות שתצדיק את מתן כספי החסות, והכספים אשר שולו לו לא היו שכר עבודה, אלא דמי חסות." פרק ה לסיכומי הנתבעות "ההיבט המשפטי" פסקאות 5 ו-6.

8. בכתב ההגנה חלקו הנתבעות על מתכונת העסקה המתוארת על ידי התובע, אשר לשיטתן הועסק כשומר בימים א' עד ה' בלבד בין השעות 22:30 ל-05:30 בבוקר שלמחרת (ראה: סעיף 16 לכתב ההגנה).

9. אליבא הנתבעות שילמו לתובע דמי פדיון חופשה ודמי הודעה מוקדמת במלואם, בתלוש השכר שהוצא בחודש מרץ 2010.

המחלוקת:

10. מטענות הצדדים כמתואר לעיל, עולה כי הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעות; בסוגיית מתכונת העסקתו של התובע (ככל שתתקבל הטענה בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד) ממנה נגזרת זכותו לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בימי מנוחה שבועית; ובשאלת זכותו של התובע לדמי פדיון חופשה והודעה מוקדמת לאור הטענה כי אלה שולמו במלואם. על רקע זה נפנה להצגת העובדות והן כדלקמן.

העובדות:

11. כאמור לעיל, הנתבעות הינן חברות בע"מ בשליטתו ובניהולו של מר יעקב בר (להלן: "מר בר") שבבעלותן ובניהולן נכסים להשכרה ברחבי הארץ.

12. בתחילת שנת 2008 רכשו הנתבעות את המרכז המסחרי בנחל עשן בבאר שבע, מחברה בשם "עדן השרון". באפריל 2008 עבר הניהול והאחזקה של המרכז המסחרי – לנתבעות.

13. את המרכז המסחרי קיבלו הנתבעות לידיהן, באמצעות מר בר מידיו של מר סאלם אלעסאם, אחיו של התובע, (ראה: עדותו של מר בר עמ' 19 לפרוטוקול מיום 22.3.2012 שורות 25-27; עדותו של מר סאלם אלעסאם, עמ' 16 לפרוטוקול מיום 22.3.2012, שורות 13-19), מי שהיה בתקופה שקדמה לרכישת המרכז המסחרי על ידי הנתבעות - מנהל האחזקה ונציג הבעלים במגעיהם עם השוכרים (ראה: עדותו של מר סאלם אלעסם, עמ' 12 לפרוטוקול מיום 22.3.2012 שורות 21-23).

14. לבקשתו של מר בר, המשיך מר אלעסאם לשמש כמנהל אחזקה וכנציג הנתבעות במגעיהן עם השוכרים בתקופה בה היה המרכז בבעלותן (ראה: עדותו של מר בר עמ' 18 לפרוטוקול מיום 22.3.2012, שם נשאל העד והשיב: ש. מי מנהל האחזקה של המקום? מי מנהל את המקום? ת. אני התקשרתי עם סאלם" שורות 14-15; וראה גם עדותה של זגורי שוכרת, שבתשובה לשאלה המתארת את תפקידו של סאלם השיבה: "סאלם הוא מנהל המרכז, אם המנקה אלכס לא ניקה, הטלפון הראשון הוא לסאלם" עמ' 9 לפרוטוקול מיום 22.3.2012 שורה 12. ובהמשך שם בשורה 17 "הוא מטעם החברה, הוא ייצג את החברה שהוא היה בבעלותה...").

15. המרכז המסחרי המדובר כלל מספר חנויות ובתי עסק אשר התחייבו לשלם לנתבעות דמי שכירות ודמי ניהול. דמי הניהול שולמו עבור שירותי אחזקה, ניקיון ושמירה. גם כאן נפנה לעדותו של מר בר, בפניו הוצגו חוזי השכירות עת נשאל והשיב:

"ש. השוכרים שילמו דמי ניהול, נכון?

ת. כן.

ש. חלק מדמי הניהול קבעו שמירה, נכון?

ת. השאלה למה את מתכוונת שמירה.

ש. אני מקריאה לך את הסעיף (17.7), אתם התחייבתם לתת שמירה, נכון?

ת. או.קיי. את זה אני לא ראיתי, אבל בכל החוזים שיש לי שזה שופרסל וכל הנכסים הגדולים, להם לא התחייבנו לשמירה". עמ' 19 לפרוטוקול מיום 22.3.2012 שורות 1-7.

16. במאמר מוסגר נוסיף, כי עדותו של מר בר מקבלת הד וחיזוק בעדויותיהם של שניים מהשוכרים, מר פולק והגב' זגורי, אשר התבקשו והעידו בהליך נשוא פסק הדין. כך לדוגמא סיפר מר פולק כי נדרש להציג אישור על שירותי השמירה שסופקו במרכז המסחרי, כתנאי לביטוח העסק (ראה: עדותו של מר פולק, עמ' 7 לפרוטוקול שורות 22-30).

עוד נוסיף, כי שירותי שמירה ניתנו אף לפני העסקתו של התובע באמצעות חברת שמירה "כפיר" ומסופקים עד היום על ידי חברת "לאקי סטאר" אשר רכשה את המרכז המסחרי מהנתבעות (ראה: עדותו של מר סאלם, עמ' 15 לפרוטוקול מיום 22.3.2012, שורות 1-2).

17. בידיעת ובאישור הנתבעות, התקשר מר סאלם עם התובע שהוא אחיו, למתן שירותי השמירה (ראה: עדותו שמר סאלם, עמ' עמ' 14 לפרוטוקול מיום 14.3.2012, שורות 11-13). בהתאם נקלט התובע לעבודה בנתבעות, אשר דיווחו על התובע כעובד ושילמו לאחרון שכר המקבל ביטוי בתלושי השכר שהופקו לאורך תקופת ההתקשרות והם אינם במחלוקת.

18. מכאן - על רקע חוזי השכירות בהם התחייבו הנתבעות לספק שירותי שמירה; הנחיצות וההכרח בשירותי השמירה כאמור בעדויות ששמענו, העובדה כי העסקתו של התובע כשומר מקבלת ביטוי בדוחות הנתבעת ומקום ששירותי שמירה מסופקים במרכז המסחרי עד היום - הטענה כי שירותי שמירה לא נדרשו ולא נתבקשו בידי הנתבעות והתשלום לתובע הוא תשלום דמי חסות במסווה של שכר - טענת בדים שאין מאחוריה ולא כלום.

19. מקובלת עלינו גרסת התובע על מתכונת עבודה (שעות המשמרת) אשר הוגדרה על ידי מר סאלם, בהתאם להתחייבות הנתבעות כלפי בעלי הנכסים לשמירה בין השעות 19:00 ועד לשעה 06:30 למחרת (ראה: עדותו של מר סאלם עמ' 14 לפרוטוקול מיום 22.3.2012 שורות 21-22). שעות אותן אישר ועליהן דיווח מר סאלם להנהלת החשבונות של הנתבעות. בהקשר זה סיפר מר סאלם בעדותו:

"ש. תוכל להסביר את שעות העבודה של התובע, איזה שעות עבודה רשמת לו בכרטיס?

ת. השומר אצלי היה עובד משעה 19:00 ועד 06:30, עובד ניקיון עובד 4 שעות בבוקר ועובד אחר הצהריים משעה 12:00 עד 14:00" עמ' 14 לפרוטוקול מיום 22.3.2010 שורות 20-22.

20. יש לאמץ את גרסתו של התובע על מתכונת עבודתו בשירות הנתבעות ולו מהטעם כי אין בפנינו גרסה אמינה אחרת מפי הנתבעות. כך לטענת הנתבעות בכתב ההגנה, התבקש התובע לעבוד בימים א' עד ה' בין השעות 22:30 עד 05:30. טענה שעומדת בניגוד לגרסה היום לפיה התשלום לתובע נכפה עליהם והן כלל לא נדרשו ולא סיפקו שירותי שמירה, ומכאן וממילא לא הוגדרה לתובע מתכונת העסקה כשומר, כנטען בכתב ההגנה.

נוסיף עוד, כי משמצאנו שהנתבעות התחייבו כלפי השוכרים במרכז המסחרי לשירותי שמירה לאורך תקופת השכירות, הטענה בכתב ההגנה לפיה התבקש התובע לשמור חמישה ימים בשבוע שמשמעותה מתן שירותי שמירה חלקיים– איננה עומדת במבחן ההיגיון ובהתחייבות שנתנו הנתבעות לשוכרים. לפיכך גם מטעם זה, לא ניתן לקבל את גרסת הנתבעות על מתכונת העסקה שהוצגה על ידן בכתב ההגנה.

21. בעקבות מכירת המרכז המסחרי, הודיעו הנתבעות לתובע במכתב מיום 21.1.2010, על סיום יחסי עובד מעביד ביניהם ביום 1.2.2010.

22. במשכורת חודש מרץ 2003 שילמו הנתבעות לתובע דמי פדיון חופשה המתייחסים ל-15 ימי חופשה ושכר בסך של 1,074 ₪.

23. על רקע העובדות לעיל נפנה להלן להכריע במחלוקות שלפנינו, ונתחיל במחלוקת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד.

דיון והכרעה:

24. כפי שנאמר לעיל, הודו הנתבעות בכתב ההגנה בקיומם של יחסי עובד מעביד בינם לתובע. העובדות שהובאו לעיל מחזקות ומעגנות עמדה זו כמובהר להלן.

25. בקצרה נאמר; העובדה כי הנתבעות התחייבו כלפי השוכרים במרכז המסחרי לספק שירותי שמירה, והעובדה כי שירותי השמירה ניתנו בפועל על ידי התובע אשר קיבל שכר בהתאם לדיווחים שהועברו לנתבעות במסגרת תלושי השכר - מחייבים את המסקנה על פי המבחן המקובל במשפט העבודה לצורך קביעתם של יחסי עובד מעביד ("המבחן המעורב" הכולל בתוכו את "מבחן ההשתלבות" ואת מבחני העזר, "מבחן הפיקוח", "צורת הדיווח" ו"תשלום התמורה") בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעות.

נוסיף עוד, כי תשלום השכר במסגרת תלוש השכר והדיווח על העסקתו של התובע כבד הנתבעות, יוצרת חזקה בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים, חזקה שלא נסתרה.

26. מכאן שיש לקבל את עמדת התובע בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

27. משהתקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים ובשים לב לתפקיד שמילא התובע לאורך תקופת הקשר, חלים על הצדדים הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 (להלן: "החוק") ומכוחו זכאי התובע לגמול על העסקה בשעות נוספות, על העסקתו מעבר למסגרת יום העבודה הקבוע בחוק ועל העסקה בימי מנוחה שבועית וחג.

28. בהתאם לפסיקתו של בית הדין הארצי, זכאי עובד אשר הועסק במתכונת העסקה קבועה, לתבוע גמול על העסקה בשעות נוספות, על בסיס מתכונת העסקה כאמור (ראה: ....

29. בענייננו הועסק התובע בתקופה נשוא התביעה, מידי יום בין השעות 19:30 ועד השעה 06:30 למחרת. מכאן שפשוט כי התובע זכאי לגמול על העסקה בימי מנוחה שבועית וגמול על העסקה בשעות נוספות על העסקה שמעבר לתחום של יום העבודה הרגיל, שהוא בעניינו של התובע, בן 7 שעות (מקום שעבודתו של התובע עונה להגדרת "עבודת לילה" בחוק).

30. הנתבעות לא הציגו חישוב חלופי לחישוב שהציג התובע במסגרת התביעה לגמול על העסקה בשעות נוספות בימי מנוחה שבועית, ומכאן שיש לראות בסכום הנתבע במסגרת עילה זו, כסכום שאינו נתון במחלוקת ובהתאם הרינו פוסקים לתובע גמול על העסקה בשעות נוספות בימי מנוחה שבועית, בסכום של 81,512 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2010 ועד התשלום בפועל.

31. לטענת הנתבעות אין ממש בתביעת התובע לתשלום דמי פדיון חופשה ובתביעת השכר ובתביעה לדמי הודעה מוקדמת, משאלה שולמו לתובע במלואם.

32. כמצוין בפרק העובדות, בתלוש השכר לחודש דצמבר 2009 עמדה לרשות התובע יתרת מכסה חופשה שנתית בהיקף של 15 ימים; כאמור שם, במסגרת תלוש השכר לחודש מרץ שולמו לתובע דמי פדיון חופשה המתייחסים למכסת ימי החופשה כאמור.

אשר על כן, התביעה לתשלום דמי פדיון חופשה נדחית.

33. את ההודעה על סיום העבודה קיבל התובע ב-21.1.2010. בפועל סיים התובע את עבודתו בנתבעת ביום 8.2.2010; ואין חולק כי לתובע שולם שכר מלא על העסקתו בחודש ינואר 2010 (למעט גמול על העסקה בשעות נוספות בימי מנוחה שבועית), ושכר בסכום של 1,074 ₪ במשכורת חודש מרץ 2010 (עבור 6 ימי עבודה מתוך 22 ימי עבודה, כמפורט בתלוש השכר).

34. יוצא מכאן, כי לתובע שולם שכר עבור תקופת העסקתו בפועל אשר הסתיימה ביום 8.2.2010. עם זאת זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת המתייחסת לתקופה שמיום 8.2.2010 ועד ליום 21.2.2010, תום תקופת ההודעה המוקדמת.

35. בהתאם על הנתבעת לשלם לתובע דמי הודעה מוקדמת בסך של 1,727 ₪ (על פי בסיס של 3,800 ₪ לחודש, חלקי 22 מספר ימי העבודה בחודש, כפול 10 ימי עבודה, שהם מספר ימי העבודה בתקופת ההודעה המוקדמת של שבועיים שנותרה לתשלום). לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2010.

סוף דבר:

36. מהמקובץ עולה כי על הנתבעות (יחד ולחוד) לשלם לתובע גמול בגין העסקה בשעות נוספות ובימי מנוחה שבועית, בסכום של 81,512 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2010; ודמי הודעה מוקדמת בסך של 1,727 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2010.

37. משהתקבלה התביעה, ישלמו הנתבעות (יחד ולחוד) לתובע הוצאות בסך של 7,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

הערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

פסק הדין ניתן במותב חסר, בהתאם להחלטת בית הדין בפתח דיון ההוכחות מיום 22.3.2012.

ניתן היום, ד' טבת תשע"ג, (17 דצמבר 2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.