בעניין: אליהו לוי המבקש/הנתבע 2

ע"י ב"כ עו"ד אילן לוי

נגד

1. שאול חמדי

2. אהובה חמדי

ע"י ב"כ עו"ד רון חמד המשיבים/התובעים

ובעניין: יעקב אטיאס

ע"י ב"כ עו"ד עמיר אברהמי הנתבע 1

החלטה

1. כללי

החלטה מאוחדת בשתי בקשות שהוגשו על ידי בא כוחו הנכבד של המבקש – האחת, כי יורה בית המשפט על מחיקת התביעה על הסף, כלשון כותרת הבקשה: "מפאת שיהוי ניכר וחוסר יריבות"; והשניה, שיש לפסול חלקית את חוות דעת מומחה בית המשפט, מודד, ולעניין זה בהרחבה בהמשך הדברים.

2. כתב התביעה

הרקע לכתב התביעה, כטענת התובעים בכתב תביעתם המתוקן בכך, שהם בעליה של דירת מגורים המתגוררים בנכס למעלה מ – 30 שנה, וזאת בבניין שבקומת הקרקע שלו שתי חנויות שהן: "בשליטתו הבלעדית של הנתבע 2" (סעיף 3 לכתב התביעה). אך למען שלימות התמונה יצוין, שלנתבע 1 מייחסים התובעים אחריות בטענה, שאת אחת החנויות שכר מהנתבע 2. נתבעים אלה, על פי כתב התביעה, השתלטו על חלקים נרחבים בשטח המשותף, בעיקר בצד הדרומי ובצד המערבי של הבית, ואגב כך, כמפורט בהרחבה בסעיף 8 של כתב התביעה, עקרו עצים, ריצפו שלא כחוק חלקים מהרכוש המשותף, ביצעו התקנות חשמל, ועושים הם שימוש בשטח להצבת מקררים, לאחסון חפצים אחרים לצורך פחי אשפה ושאר פעולות שפורטו בהרחבה בכתב התביעה.

3. הבקשה הראשונה: מחיקה על הסף בשל שיהוי וחוסר יריבות

מושכלות יסוד הן, שמחויב בית המשפט לזהירות רבה בדיון בבקשה למחיקת תביעה על הסף, וכתב תביעה לא יימחק, אלא אם כן השתכנע בית המשפט באופן מוחלט, שאפילו יוכיחו התובעים את כל האמור בו, לא יהיו זכאים לסעד הנתבע ואף לא לחלקו – "...בית המשפט ישתמש בסמכותו למחוק תביעה על הסף רק במקרים שבהם יהיה ברור כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו את הסעד המבוקש. בית המשפט – בבואו לשקול אפשרות זו – ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן [א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט, 171]. פשיטא ופשיטא, שבמצב דברים זה נעדרת הבקשה כל אחיזה. בהינתן, שאכן למבקש זכויות בחנויות הנדונות, ולצורך בקשה זו די במעורבות כלשהי בהפעלתן, בפי המשיבים עילת תביעה הטעונה בירור, וטענת חוסר היריבות, כלשון בא כוחו הנכבד של המבקש, נעדרת כל אחיזה. ואשר לטענת השיהוי – טעון הנושא בירור עובדתי ואין הדעת נותנת שיקבע בית המשפט כלאחר יד, שבשל כך שנמשך מצב דברים זה כבר כ- 40 שנה (ראה סעיף 4 לבקשה), ייחפז בית המשפט ויורה על מחיקת התביעה. טענת השיהוי אינה בהכרח בלתי לגיטימית, ואולם, השאלה האם ניתן לייחס לחובת המשיבים שיהוי יתר, הינה טענת הגנה שיש להוכיחה, וטעונה היא דיון לגופה (וכשלעצמי, אף אינני מוציא מכלל אפשרות, שיהא מי שיסבור לטעון, שהתמשכות המצב זמן כה רב, פועלת גם בכיוון ההפוך). על פני הדברים, בקשה זאת, אין בה ולא כלום, ואין כל ספק שטענת בעלי דירה לפגיעה ברכוש משותף על ידי בעלי או מפעילי חנויות בקומת הקרקע, היא טענה הראויה לבירור מלא.

4. הבקשה השניה: פסילת חלק מחוות דעת מומחה בית המשפט

כרקע לדיון בטענה זו נמצא לציין, שביום 9.6.2013 מונה מר קראוס על ידי בית המשפט, כמודד מומחה שנתבקש להגיש את חוות דעתו, ואכן כך עשה. לאחר זאת הוגש כתב תביעה מתוקן מכח תקנה 136, בהמשך לכך התבקש בית המשפט לשקול גם בגורלו של כתב תביעה מתוקן, שהוגש על ידי המשיבים מכוח התקנה הזו.

א. בקשת הפסילה מנומקת בכך שהמומחה, כנטען על ידי בא כוחו הנכבד של המבקש, חרג

מסמכותו (סעיף 5 לבקשה), וכמעט שיש בו כדי להמחיש את הבעייתיות בבקשה, צוין בסעיף זה בהמשך המשפט לחובת המומחה, כי זה: "... פעל בניגוד גמור לדעת הנתבעים, שלא על פי בקשתם...". בהמשך סעיף זה נטען, שפעל המומחה שלא על פי הוראת בית המשפט, טענה שאינה נכונה בבסיסה (ואשוב לכך בהמשך), ובניגוד להוראות הצדדים. יתר סעיפי הבקשה מפרטים בהרחבה טענה זו. ומאחר וחרג המומחה על פי הטענה מסמכותו, גם תיקון כתב התביעה על פי תקנה 136, בחטא יסודו.

ב. דומני, שראוי לפתוח את הדיון דווקא בתקנה 136 המצביעה על תפיסת מחוקק המשנה בכל הקשור לסמכותו הנרחבת והגמישה של מומחה. וזו לשון התקנה: "בעל דין רשאי, תוך חמישה עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות הדעת; היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום". נמצאנו, אפוא, למדים, שלא זו בלבד שנתן מחוקק המשנה את דעתו לאפשרות שהמומחה יעלה בחוות דעתו נושא אשר, אולי, לא פורט כדבעי, למשל, בכתב התביעה המקורי, אלא שאפשרות זאת נתפסת ככל כך לגיטימית, עד כי התאפשר לתובע לתקן כתב תביעתו בעקבות חוות דעת כאמור אף ללא בקשת רשות מבית המשפט: "רשאי". לשון אחר: מכך שניתנה לתובע אפשרות "אוטומטית" לתקן את תביעתו על בסיס חוות דעתו של מומחה, וזאת, הגם, שמלכתחילה, מן הסתם, נותב מומחה בית המשפט לדיון על בסיס כתבי הטענות המקוריים, למדים כולנו, שחריגת מומחה מגדרי הטענות המקוריים נלקחת כדבר המובן מאליו, כמעט כדבר שלא ניתן להימנע ממנו, ומעבר לכך, נתפסת חריגה כאמור כלגיטימית עד כדי כך שיש בה כדי להצדיק התאמה של כתבי הטענות, וזאת, אפילו, ללא צורך בקבלת רשות מבית המשפט. תובנות אלה מקרינות בבירור גם על הנדון דידן, ועל מסקנתו צפויה של בית המשפט.

ג. אך טענת המבקש נעדרת אחיזה גם קונקרטית. לטענת המבקש כאמור, חרג המומחה מהוראות בית המשפט. דא עקא, נשתכחה, משום מה, מבא כח המבקש, לשון החלטת בית המשפט בה הוחלט על מינוי המומחה. החלטת בית המשפט במישור זה לקחה בחשבון, מלכתחילה, שהטלת הגבלות יתר על פעולת המומחה, עלולה לגרום לתקלות רבות ושונות (כמו למשל דיונים נרחבים בשאלה האם מסקנה נדונה אליה הגיע מומחה מתיישבת עם לשונה של שאלה שהוצגה להכרעתו, וכל כיוצא בזה ספיקות ושאלות), ולפיכך, ובמודע, הוגדרה סמכות המומחה באופן נרחב: "ממנה אני בזה את המומחה המודד ראובן אלסטר שיגיש לבית המשפט את חוות דעתו במכלול השאלות המקצועיות שירצה מי מבין הצדדים להעמיד לחוות דעתו". פשיטא, שמהגדרת סמכויות זו לא יכל המומחה לחרוג. ועתה, צא ולמד: בית המשפט ראה מראש את האפשרות שיתפתחו וויכוחים, לרב, חסרי טעם, בשאלת התאמתן של מסקנות כאלה ואחרות אליהן אולי יגיע המומחה, לשאלות שלדעת אחד מהצדדים הן השאלות שבמחלוקת, אולי בניגוד לדעת חברו, שיסבור ביחס לאותה שאלה נדונה - שאינה במחלוקת. בהמשך לכך נכון היה בית המשפט לאפשר לכל צד להגדיר למומחה את השאלות שלדעתו מחייבות חוות דעת מקצועית, וזאת, ללא צורך, למשל, בקבלת הסכמה מראש של הצד שמנגד. יש במתכונת זאת כדי לאפשר למומחה מרחב סביר לגיבוש חוות דעת כללית שתבטא את דעתו בכל שאלה שמי מבין הצדדים סבור שנחוצה לעניינה חוות דעת מקצועית, והדבר נדרש במגמה להביא את ההליך לגמר מהיר וענייני. אין משמעות הדברים שכל שאלה שתוצג למומחה היא בהכרח לגיטימית ורלוונטית. ייתכנו, גם ייתכנו, מצבים בהם, במעלה הדרך, אולי רק בשלב הסיכומים או מעט קודם לכן, יקבל בית המשפט טענה לפיה מטעמים כאלה או אחרים יש להתעלם ממסקנתו של המומחה בשאלה נדונה. ואולם, כאמור, זהו נושא לדיון בהמשך ההליך ולא טענה שיש בה כדי לבסס מסקנות לחובת חוות דעת המומחה, ובוודאי לא, עד כדי פסילה.

ד. בנסיבות אלה מובן לחלוטין שהטענה שחרג המומחה מסמכויותיו, נעדרת בסיס, והעובדה שלשון החלטת בית המשפט בדבר מינוי המומחה לא הוצגה בהדגשה הנדרשת, אף גורמת לתחושה של אי-נוחות. ואם בכך לא די, משתמעת מטענות ב"כ המבקש טרוניה על כך שעשה המומחה בניגוד להוראותיו, להימנע מלבחון שאלות מסוימות ולהימנע ממתן חוות דעת בנושאים שהעלה בפניו. דא עקא, לא הוסמך אף צד להורות למומחה להימנע מבדיקת שאלות שהצד האחר סבור שראוי שגם אליהן יתייחס המומחה, והדבר נוגד לחלוטין את הוראות בית המשפט ורוחן. הסמכת בית המשפט את באי כוח הצדדים להציג למומחה את השאלות שלדעתם הן רלוונטיות, נוסחה באופן פוזיטיבי בלבד והסמכה נגטיבית לפסול נושאים שמקורם בצד שמנגד, אין בהחלטה זאת.

ה. וגם עילת פסלות למומחה – אין כאן. בסיס לבקשת פסילת מומחה, על פי הפסיקה, גלום במצבים בהם, לפחות לדעת הצד המבקש, עשה המומחה במלאכתו תוך הטיה לצד מסוים ובאופן כללי, כי התנהל שלא בדרך מאוזנת. "הלכה היא כי חוות דעתו של מומחה לא תיפסל אלא אם מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי לגורם לעיוות דין" (רע"א 7098/10 אוהד טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית). לא טענות בכיוון זה, הן אלה שבמוקד הבקשה, ודי בכך שסבור המבקש שבית המשפט יפסול חלקית את חוות הדעת כדי להצביע על כך שחלקה האחר, גם לדעתו, תקין, ומכאן שעל הפרק מומחה אשר, ככלל, התנהל בדרך מקובלת.

ו. ועתה, לסיכום הדיון בנקודה זו נמצא לשוב לקונספציה שבבסיסה של תקנה 136, כמפורט בפתיח לדיון זה. מחוקק המשנה לקח בחשבון אפשרות שיראה המומחה לנכון, אגב שאיפתו להגיש לבית המשפט חוות דעת שלמה וכוללת, להתייחס לשאלות, שאולי, לא הוגדרו במפורש בכתבי הטענות. בית המשפט מחויב להוביל את ההליך כדי גמר ענייני במהירות המירבית ופשיטא, שלצורך זה ראוי היה בהזדמנות הראשונה להזמין חוות דעת אובייקטיבית כוללת, שתאיר את עיני בית המשפט ביחס למצב הדברים בכללותו, וכך נעשה. ולאחר זאת, אם יסבור צד שבפיו טענות ענייניות, פתוחה בפניו הדרך להעלותן, עד לשלב הסיכומים.

5. סוף דבר

ראוי הליך זה לבירור יעיל ומהיר, וחוששני, שנקלע ב"כ הנכבד של המבקש לטענות יתר במישור הדיוני, כשאין בהן כל ממש, הן במישור הענייני-דיוני, ובודאי לא בדרך לבירור מהותי של טענות הצדדים, בכללן, כמובן, גם טענות ההגנה, שהן לגיטמיות כולן, אך מקומן, בגוף ההליך. בהמשך לאמור, נדחות הבקשות.

6. הוצאות הדיון בסך של 2,500 ₪, על המבקש.