1. לפני תובענה לפיצויים בגין נזקי גוף אשר על פי הנטען נגרמו לתובעת 1 (להלן: "התובעת 1"), עת לטענתה נפלה לבור במדרכה ברחוב הצפירה 18 פינת רחוב המסגר בת"א ביום 24/9/08. התובע 2 הינו המוסד לביטוח לאומי אשר חבר לתביעה במסגרת תביעת שיבוב שהגיש נגד הנתבעים בגין תגמולים ששילם לתובעת בעקבות התאונה.

2. התובעת ילידת 18/3/1972 היתה בת 36 ביום התאונה, ובת 45 שנים כיום.

3. הנתבעת 1, עיריית תל אביב-יפו, (להלן: "הנתבעת 1") הינה עירייה כמשמעות המונח בפקודת העיריות. הנתבעת 2, החברה למשק וכלכלה בע"מ (להלן: "הנתבעת 2"), הינה חברה, עימה התקשרה הנתבעת 1 לשם ביצוע פרוייקט החלפת תשתיות במרובע הרחובות ריב"ל-המסגר-הצפירה-יגיע כפיים בתל אביב. הנתבעת 3, נתיבים דרום בע"מ (להלן: "הנתבעת 3"), הינה חברה קבלנית לעבודות עפר, פיתוח ותשתיות עימה התקשרה הנתבעת 2 לשם ביצוע העבודות במסגרת הפרוייקט הנ"ל. הנתבעת 4 (להלן: "הנתבעת 4") הינה חברה קבלנית לעבודות עפר ופיתוח אשר נשכרה ע"י הנתבעת 3 לשם ביצוע העבודות בפועל, ולה ניתן הלכה למעשה ע"י הנתבעת 1 רישיון לביצוע העבודות הנ"ל. הנתבעת 5 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת 5") הינה חברת ביטוח אשר רשומה כדין בישראל ואשר ביטחה בביטוח עבודות קבלניות ו/או בביטוח לאחרויות כלפי צד שלישי/או בפוליסה רלוונטית אחרת את הנתבעות 1-4 כנגד סיכוני התביעה ביחס לעבודות הנ"ל. הנתבעת 6 (להלן: "הנתבעת 6") הינה המנהלת ו/או המתכננת ו/או המפקחת על העבודות הנ"ל.

4. צדדי ג' 1-4 הם הנתבעים 2-5 להם שיגרה הנתבעת 1 הודעת צד ג'. צד ד' הוא הנתבעת 6 לה שיגרו צדדי ג 1-4 הודעת צד ד'.

5. המחלוקת היא לעניין נסיבות האירוע, הן לעניין האחריות והן לעניין גובה הנזק.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעת 1

1. לטענת התובעת, התאונה ארעה בשל רשלנות ו/או חוסר זהירות ו/או חוסר מיומנות ו/או הפרה חובה חקוקה של הנתבעות ו/או עובדיהן ו/או שלוחיהן, אשר הנתבעות אחראיות למעשיהם או מחדליהם באופן ישיר ו/או שילוחי.

רשלנות הנתבעת 1 מתבטאת בין היתר בכך שלא קיימה נוהל לדיווח על מפגעים ברחובותיה, לא נקטה אמצעים ראויים ומספקים לאיתור מפגעים ברחובותיה ולא נקטה באמצעי בטיחות לצורך מניעת התאונה, לא העמידה לרשות העוברים במקום מקום בטוח להלך בו, התעלמה מן הסיכון החמור אשר נבע מן המפגע במדרכת הרחוב, ולא נקטה בכל פעולה שהיא לאזהרת העוברים והשבים במקום מן הסכנה בדרך.

7. רשלנות הנתבעות 2-6 מתבטאת בין היתר בכך שלא פעלו לאיתור סדקים במדרכה לאחר ביצוע עבודות הגישוש, לא דאגו לביטחון העוברים ושבים, לא קיימו נוהל הסרת מפגעים, לא פעלו לאיתור המפגע ולהסרתו, לא פיקחו כדבעי על ביצוען של העבודות, ולא הזהירו את העוברים ושבים מפני המפגע.

1. עוד מוסיפה התובעת כי במקרה דנן, בהתאם להוראות ס' 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), יש להחיל על התובענה את הכלל "הדבר מדבר בעדו", שכן לא הייתה לה הידיעה או לא הייתה לה היכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לתאונה, וכן כי התאונה נגרמה ע"י נכס עליו היו לנתבעות שליטה מלאה. בנוסף טוענת התובעת כי הבור שנפער במדרכה מהווה אף דבר מסוכן כהגדרתו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין.

טענות התובע 2

1. התובע 2 הצטרף לטענות התובעת 1 הן בנוגע לרשלנות הנתבעות והן בנוגע לנזקיה. התובע אף פירט את זכותו לשיפוי מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי.

טענות הנתבעת 1

1. הנתבעת 1 מנגד הכחישה את אחריותה לתאונה, וטענה כי לא נהגה ברשלנות, וכי אין עילה להיפוך נטל הראיה. הנתבעת 1 ציינה כי עדות התובעת ועדיה לעניין אופן קרות התאונה אינה עקבית, ולא ניתן לתת בה אמון כאשר לטענתה, גרסתה כי רגלה נתפסה בעומק הבור איננה מתיישבת אף עם תיאורו של המפגע כביכול כפי שמשתקף בתמונות.

הנתבעת 1 מוסיפה כי מדובר במדרכה רגילה שאינה יוצאת דופן ואינה מהווה כל מכשול, ומדגישה כי נפילה כזו הינה בגדר סיכון החיים הרגילים, ומפנה לפסיקה לאורה נפילה ומעידה הן סיכונים סבירים שאינם מקימים אחריות בנזיקין, למשל ת"א (י-ם) 477/59 פרלשטיין נ' מעלה החמישה קבוצת גורדוניה להתיישבות שיתופית פס"מ לח 104 01/09/63.

1. זאת ועוד, גם בהינתן גרסת התובעת, הרי שלטענת הנתבעת 1, יש לייחס לנתבעות 2-5 את מלוא האחריות, בהיותן האחראיות לביצוע העבודות ובהתאם לחוזה בין הצדדים הפוטר את הנתבעת 1 מכל חבות במקרה של תביעה הנובעת מביצוע העבודות הנ"ל.
2. לחילופין מבקשת הנתבעת 1 להשית על התובעת, אשם תורם מכריע ו/או מלא.
3. לבסוף הכחישה הנתבעת 1 אף את הקשר הסיבתי בין רוב נזקי התובעת לתאונה, כמו גם תוכן חוות הדעת שצורפה על ידיה.

טענות הנתבעות 2-5 /צדדי ג 1-4

14. הנתבעות 2-5 הצטרפו לטענות הנתבעת 1 והכחישו את האירוע הנטען, את רשלנותן ואת שאר הנסיבות הנטענות ע"י התובעת.

1. הנתבעות 2-5 אף ציינו כי מתמונות מקום התאונה מזמן אמת עולה כי במקום טרם החלו עבודות החפירה והגישוש עליהן הוסכם בחוזה, וככל שנפלה התובעת הרי נחבלה בשל מהמורה ישנה שהייתה קיימת במדרכה.
2. הנתבעות 2-5 הוסיפו כי במצב בו טרם החלו העבודות במקום הרי שיש לדחות את הודעת צד ג' ששיגרה אליהן הנתבעת 1, שכן ככל שנפלה התובעת היה זה כאמור עקב מהמורה או מפגע אחר עליו אחראית הנתבעת 1 בלבד.
3. כן הצטרפו הנתבעות 2-5 לטענות הנתבעת 1 לעניין נזקיה של התובעת.

18. לחילופין טוענות נתבעות 2-5 הרי שגם בהינתן גרסת התובעת והנתבעת 1 הרי שהאחריות לתאונה מוטלת על כתפי הנתבעת 6 לה שיגרו הודעת צד ג' בהיותה הגוף שאמון היה בין היתר על פיקוח בטיחות העבודה שהתבצעה על ידיהן, ואי לכך על הנתבעת 6 לשפותן ככל שיידרשו לשאת באחריות לתאונה.

טענות הנתבעת 6/צד ד'

1. הנתבעת 6 הצטרפה לטענות הנתבעות 2-5 וטענה כי מחומר הראיות עולה כי במקום התאונה בעת האירוע טרם החלו עבודות החפירה. אי לכך אין להטיל עליה כל אחריות לתאונה, ויש לדחות את הודעת צד ד' ששיגרו אליה הנתבעות 2-5.
2. הנתבעת 6 מוסיפה כי הנתבעת 1 מסרה גרסה לא עקבית באשר למועד תחילת העבודות ואף נמנעה מלהציג ראיות ועדויות שהיה בהם לשפוך אור על הסוגיות שבמחלוקת, מה שמחזק את המסקנה בדבר אחריותה של הנתבעת 1 לאירוע.
3. הנתבעת 6 אף טענה כי התחיבויותיה כמפקחת כפי שהוסכם בהסכם מול הנתבעות 2-5 לא כללו פיקוח על בטיחות העבודה כי אם פיקוח מקצועי בהיבט של תיאום בין הגורמים השונים, פיקוח תקציבי ועוד. גם מטעם זה גורסת הנתבעת 6 כי יש לדחות את הודעת צד ג' שהוגשה נגדה.
4. הנתבעת 6 אף הצטרפה לטענות הנתבעת 1 באשר לאשמה התורם של התובעת, וכמו הנתבעת 1 הכחישה אף את הקשר בין התאונה לרוב נזקיה של התובעת.

דיון והכרעה

23. מאחר שהצדדים חלוקים אף לגבי נסיבות אירוע התאונה יש לבחון את שתי הסוגיות שלפניי: האם הרימה התובעת את הנטל לשכנע את ביהמ"ש בנסיבות התאונה כפי שתיארה בכתב התביעה, ובהנחה שכן, האם בנסיבות אלה קמה אחריות מושגית וקונקרטית של מי מהנתבעות כלפי התובעת. רק בהנחה שהתשובה לגבי שתי השאלות חיובית, יפנה ביהמ"ש לבחון את שאלת הנזק, שגם הוא כאמור שנוי במחלוקת.

דיון והכרעה

נסיבות התאונה

1. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית בו פירטה את נסיבות התאונה בתארה כי ביום האירוע (ס'4) עת צעדה בדרכה לעבודתה ברחוב הצפירה 18 פינת רחוב המסגר, נתקלה בבור במדרכה, נפלה ונחבלה.

25. דומה שאין מחלוקת בין הצדדים כי התובעת נפלה ביום האירוע ונחבלה ברגליה, והמחלוקת בין הצדדים הינה למעשה האם נפלה התובעת עקב בור שהינו באחריות מי מהנתבעות או מעדה כך סתם ללא כל מפגע במדרכה.

1. מצאתי לנכון לקבל את גרסתה של התובעת לעצם התרחשות הנפילה כתוצאה ממעידה על בור עמוק דיו שרגלה תיתפס בו (פרוטוקול הדיון מיום 22.2.17 עמ' 28 ש' 29-31). אמנם הנתבעות הכחישו כי התובעת נפלה עקב מפגע וניסו להטיל ספק באמינותה של התובעת, אך כשלעצמי, התרשמתי ממהימנות התובעת בנושא זה ומצאתי את עדותה סדורה אמינה, ועולה בקנה אחד עם האמור בתצהירה. התובעת נחקרה בחקירה נגדית תוך שהיא מתבקשת להתייחס לפרטים הקטנים, אך תשובותיה נשארו חד משמעיות ולא נסתרו ע"י הנתבעים בכל פרט מהותי. מעבר לכך, עדותה איננה עדות יחידה, והיא מוצאת תימוכין בעדויות ובראיות נוספות כפי שיפורט להלן.
2. בראש ובראשונה דבריה של התובעת באשר לנסיבות נפילתה בשל מפגע בור עמוק מוצאים תימוכין ברורים בעדותו של מר מכאני אשר העיד כי צעד ברחוב בסמיכות לתובעת והבחין בה מועדת קשות עקב מהמורה בכביש ומתהפכת על המדרכה (ס' 1 לתצהירו). לדבריו, מדובר היה בבור עמוק דיו, ורגלה של התובעת נתקעה בו, מה שהביא לחבלתה הקשה (פרוטוקול הדיון מיום 22.2.17 עמ' 13 ש' 16-20, עמ' 14 ש' 11-12, עמ' 15 ש' 10-13). העד נחקר בחקירה נגדית ארוכה על פרטים קטנים, אך לא שינה מדבריו (ראה עמ' 13 ש' 26-29, עמ' 14 ש' 9-12 ,28-30 , עמ' 15 ש' 5-14).

לעד אין הכרות מוקדמת עם התובעת ועדותו הינה עדות של עד נייטרלי, אוביקטיבי ולפיכך יש לייחס לה משקל רב.

1. בנוסף מוצאת עדות התובעת חיזוק בדבריה של הגב' ניניו אשר אומנם לא הייתה עדה לרגע הנפילה, אולם הגיעה מייד בסמוך לאחר מכן והבחינה בתובעת ממררת בבכי ובמדרכה שבורה במקום התאונה (עמ' 17 ש' 28-30, עמ' 18 ש' 6-8). העדה אף טענה כי המפגע תוקן זמן קצר לאחר כן (עמ' 17 ש' 9-14, עמ' 18 ש' 28-29), ושטרם התיקון היו "מלא מלא בורות" (בעמ' 17 בשורות 17-18 לפרוטוקול הדיון מיום 22.2.17)

לא מצאתי לנכון לפקפק בדבריהם של עדים אלו ולא מצאתי כי יש להם אינטרס אישי לסייע לתובעת עד כדי הסתבכות בעדות שקר בבית המשפט. לא הוכח כי לעדים אלו היה מניע משותף לטפול אשמת שווא על הנתבעים ולא כל שכן לא הוכח תיאום ביניהם לעניין זה כאשר כל טענה באשר לחוסר אמינותם הינה חסרת אחיזה ממשית בחומר הראיות.

ואציין כי הנתבעת 1 בחרה לטעון כנגד אמינות התובעת כי טענה מחד כי כתבה את התצהיר בעצמה, ומנגד אישרה כי לא היא אחראית לנאמר בתצהיר לעניין פסק דין שהוזכר שם. כנגד העד מכאני טענה הנתבעת 1 כי טען אף הוא כי כתב תצהירו בעצמו, אולם מנגד לא ידע להסביר פשר המילה מהמורה.

העובדה כי הנתבעת 1 בוחרת להיתלות בזוטי דברים כגון אלו מצביעה כאלף עדים כי אין בפיה כל נימוק או טיעון משכנע אחר כנגד אמינות התובעת ועדיה, מה שמעיד על הדרך בה בחרה להתמודד עם הטענות נגדה.

1. לא זו אף זו, גרסתה של התובעת תאמה את תנאי המקום ונתוני הזירה כפי שנצפו בתמונות ת/2, נ/4, נ/5 (ראה גם פרוטוקול הדיון מיום 21.3.17 עמ' 28 ש' 1-17) אם לא ניתן לראות בור בתמונות הרי סביר שהדבר נובע מזוויות הצילום או מהעובדה כי לא צולם המקום המדויק.

אין צורך בהוכחה מדעת באשר לקוטר ה"בור" או עומקו. התרשמתי כי המדרכה והכביש בסביבתה היו רעועים מאוד, רצופי מכשולים ומהמורות, בקעים ושקעים.

אולי התיאור "בור" הינו מוגזם, אך בהחלט ניתן להתרשם הן מן הצילומים והן מן העדויות כי היה מפגע וכי התובעת נפלה כתוצאה מאותו מפגע.

מכל מקום ובניגוד לעדת הנתבעת 1, התרשמתי שאין עסקינן במדרכה רגילה כלל ועיקר אלא במדרכה זרועת מפגעים.

30. זאת ועוד, אין ספק כעולה מהתיעוד הרפואי, כי אכן התובעת נחבלה ברגלה ביום האירוע, ובתיעוד הרפואי שהוגש, לרבות בחוות דעת הרפואית מטעם מומחה בית המשפט, לא נמצאה אי התאמה לנסיבות הנטענות. גם טענת התובעת כי סבלה מחבלה לאורך הרגל מהברך ומטה (עמ' 28 ש' 17-31, עמ' 28 ש' 29-31, עמ' 29 ש' 1-3) לא נסתרה, ואף פגיעתה הוצגה לפני ביהמ"ש, מה שמחזק את טענתה בעניין עומק הבור וקיום המפגע.

1. לא אוכל לקבל את טענת הנתבעת 1 כי העובדה כי התובעת לא דיווחה על אודות המפגע זמן קצר לאחר התאונה מעידה כי לא היה בנמצא כל מפגע. התובעת הסבירה כי לאחר התאונה הייתה טרודה בענייני בריאותה, לרבות לידת בתה (פרוטקול הדיון מיום 22.2.17 עמ' 31 ש' 6-10). טענתה זו בהחלט מתקבלת על הדעת והעובדה כי הייתה עסוקה בעניינינה ובחרה שלא לדווח על המפגע אינה מכרסמת לטעמי במהימנותה. בכל מקרה התובעת העידה כי זמן מה לאחר מכן חברותיה לעבודה סיפרו לה כי המפגע תוקן, ומשכך לא מצאה לנכון לדווח על אודותיו עת התאוששה מפגיעתה (עמ' 31 ש' 16-18).
2. לאור האמור לעיל אני קובע אפוא כי התובעת עמדה בנטל להוכיח את גרסתה והוכיחה כי נפלה עקב בור או מפגע שהיה פעור במדרכה ברחוב צפירה פינת המסגר.

סוגיית אחריות הנתבעות :

1. המסגרת הנורמטיבית לאורה תיבחן שאלת האחריות הינה עוולת הרשלנות, שיסודותיה כהגדרתם מצויים בסעיפים 35,36 לפקודת הנזיקין.
2. על מנת לקבוע האם קיימת אחריות בעוולת הרשלנות על פי סעיפים אלו יש להשיב על שלוש שאלות. האחת, האם הנתבעים חבים חובת זהירות לתובעת? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות. למבחן שני היבטים. ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני ועניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית". ההיבט השני הוא ההיבט הספציפי, ועניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית". השאלה השנייה היא האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, והשאלה השלישית היא האם הפרת החובה היא זו שגרמה לנזק של התובעת.

35. לצורך הכרעה בסוגית אחריות הנתבעת 1 יש לבחון תחילה את מערכת היחסים בין הנתבעות ומי מהן החזיקה את השטח הרלוונטי במועד התאונה. לאחר מכן יש לבחון האם הבור הינו בבחינת מפגע יוצר סיכון בלתי סביר.

36. ואציין כי אין מחלוקת כי הבור/מפגע מצוי בשטח של הנתבעת 1. נוסף על כך מחומר הראיות אין מחלוקת כי הנתבעת 1 הזמינה את ביצוע העבודה אצל צד ג' 1 והתקשרה עימו בהסכם לביצוע עבודות גישוש ותשתית (ראה נספח 1 למוצגי הנתבעת). אין אף מחלוקת כי צד ג' 1 התקשר בהסכמים עם צדדי ג' 2 על מנת לבצע את העבודות כאשר צד ג' 2 התקשר בהסכם עם צד ג' 3 שהיה אמון על ביצוע העבודות בפועל. אין אף מחלוקת כי צד ג' 3, דרך עפר, התחייבה כלפי הנתבעת 1 וקיבלה על עצמה את כל ההתחיבויות שנטל צד ג' 1 כאשר במסגרת התחיבויותיה התחייבה דרך עפר להשלים את כל העבודות ולהיות אחראית כלפי הנתבעת 1 עבור כל נזק שייגרם עקב ביצוע העבודות. (ראה נספח 2 למוצגי הנתבעת 1 (סעיף 3 לככתב ההתחייבות)

מר סיון בחקירתו הנגדית מאשר כי דרך עפר חתמה על כתב התחייבות מול העירייה כי היא מתחייבת לנקוט בכל אמצעי הזהירות והבטיחות שנקבעו עפ"י כל דין, לרבות ע"י משטרת ישראל, במסגרת ביצוע העבודות ולפצות את העיריה בשלמות על כל נזק שייגרם, וזאת אם הנזק נגרם על ידה באופן אישי או בין אם הנזק נגרם על ידי גורם אחר שעבד במקום מטעמה ולפטור את העיריה מכל תביעה שתוגש נגדה. (פרוטוקול הדיון מיום 21.3.17 עמ' 79 ש' 32, עמ' 80 ש' 1-4).

37. אם כן על מנת להכריע בדבר אחריות הנתבעת 1 יש לבחון האם הוכח כי במקום התאונה ביום התאונה החלו במקום עבודות התשתית והגישוש עליהן הסכימו הצדדים והתקשרו בהסכמים הנ"ל.

והיה ויוכח כי אכן במקום התבצעו עבודות ע"י צד ג' 3, היא הנתבעת 4, במועד התאונה ובמקום התרחשותה הרי האחריות לא תוטל על הנתבעת 1 בהתאם לחוזה הפוטר אותה מאחריות במקרה זה ואף בהתאם לתקנות הבטיחות לפיהן המבצע הוא בעל המתחם. אם יוכח כי במקום טרם החלו עבודות התשתית או שהבור לא מקורו בעבודות אלו הרי האחריות תוטל במלואה על הנתבעת 1 בשטחה מצוי המפגע.

1. ואומר מייד כי מחומר הראיות לא עלתה תשובה חד משמעית האם ביום האירוע החלו במקום עבודות התשתית אם לאו, זאת גם לשיטת הנתבעת 1 עצמה כפי שיפורט להלן. למעשה מחומר הראיות אף עולה כי אפילו התבצעו עבודות לא ניתן לדעת האם התבצעו במקום נפילתה של התובעת גם זאת לשיטתה של הנתבעת 1.
2. וכך, טוענת כיום הנתבעת 1 כי לנזק אחראים צדדי ג 1-4 וגורסת בין היתר כי מר סיוון מטעם צד ג' 3, הטוען כי העבודות לא בוצעו במועד לגביו ניתן הרישיון מטעם הנתבעת 1 כי אם כמה ימים אחרי כן, כשל בחקירתו הנגדית עת לא ידע לומר מתי בוצעו העבודות והיכן בדיוק. לטענתה, נתון זה מכרסם במהימנות טענת צדדי ג' כי העבודות לא בוצעו במועד התאונה.
3. עם זאת כפי שעולה ממכתבו של מר אלמוג, מנהל מדור רישוי ותאום בנתבעת 1 אל גורמים במשרד סי. ה. סי לויתן-שרון ניהול תביעות שעסק בבירור התאונה עולה כי עבודות התשתית החלו לאחר מועד האירוע. וכך נאמר במכתב ־"בתשובה לשאלתך נמצא כי בוצעו עבודות לאחר תאריך האירוע".. (נספח 2 לתצהיר מר גודלניק מטעם הנתבעת 1).

עת טענה הנתבעת 1 בזמן אמת כי העבודות בוצעו לאחר אירוע התאונה הרי ניכר כי טענתה כיום כי העבודות כבר החלו במועד התאונה נולדה לצורכי משפט, ולמצער מקשה על קבלת טיעונה כיום.

41. הנתבעת 1 נמנעה מזלמן לעדות את מר יגאל אלמוג כותב המכתב באופן הפועל לרעתה. עדותו של מר יגאל אלמוג הייתה יכולה לשפוך אור על הסוגיה המהותית שבמחלוקת, וויתורה של הנתבעת 1 על עדותו מרמזת כי לא היו בדבריו לחזק את טענותיה.

כבר נפסק כי מי שנמנע מלהביא עד חזקה שדברי העד לא יהיו לטובתו.

"אי הבאת עד רלוונטי מעוררת מדרך הטבע את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל דין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחקירתו שכנגד.... ככלל אי העדת עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו..." (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ פ"ד מד (1) 239 עמ' 245 8.1.90 וראה גם ת.א. (ראשון לציון) 4712/01 ב.ג. את א.נ. צ'רבוס ניהול סחר וייעוץ (פורסם בנבו) 30.5.02.

1. חלף עדותו של מר יגאל אלמוג הביאה הנתבעת 1 לעדות את מר אשר העיד כי לא היה בתפקיד בזמן הרלוונטי לתובענה ועדותו אינה מידיעה אישית (פרוטוקול הדיון מיום 21.3.17 עמ' 45 ש' 23-30). העד אף אישר כי מר נווה, קודמו בתפקיד בתקופה הרלוונטית, לא הובא לעדות עקב שהייתו בחו"ל (עמ' 46 ש' 6-7).

ואציין כי גם בהיעדרו של קודמו בתפקיד של מר גודלניק הרי היה מצופה כי למצער יוצג תצהיר מטעמו או ראיה אחרת שיש בה לתמוך בטענת הנתבעת כיום, לפיה במועד התאונה החלו זה מכבר העבודות במקום בו נפגעה התובעת.

1. מעבר לכך מר גודלניק הודה כי אינו יכול לאשר בוודאות כי במועד התאונה הוחזק השטח בידי הקבלן, והסברה כי העבודות בוצעו היא אך ורק על סמך העובדה כי בידי הקבלן היה רישיון למועדים שכללו את יום התאונה (עמ' 47 ש' 25-32). העד למעשה אף הודה מפורשות כי אינו יכול לומר דבר על המועדים בהם בוצע הפרויקט (עמ' 49 ש' 10-12).

העד אף אישר עת הוצגה לו תמונת הזירה נ/1 מיום התאונה, כי אינו יכול לקבוע האם במקום במועד התאונה בוצעה חפירה אם לאו. (עמ' 56 ש' 1-16, , עמ' 57 ש' 30 , עמ' 57 ש' 2-3). גם עת הוצגה לעד תמונה נ/2 לא יכול היה לומר כי אכן בוצעו במקום חפירות, חרף העובדה כי הדבר אינו משרת את הגנתה של הנתבעת 1.

44. זאת ועוד במהלך חקירתו עומת העד עם רישיונות דומים שניתנו לקבלן מתאריכים מאוחרים יותר החל מפברואר 2009 ועד יוני 2009 לאחר התאונה, אולם לא נשמעה מפי העד כל טענה השוללת ביצוע העבודות במועדים הנ"ל המאוחרים לתאונה ( עמ' 50 ש' 9-32, עמ' 51 ש'1-7).

45. יתרה מכך במהלך חקירתו עומת העד אף עם תוכניות ביצוע תוכנית הגישושים שצרפה הנתבעת 1 למוצגיה בניסיון להוכיח כי במועד התאונה בוצעו במקום הנפילה חפירות. עם זאת העד אישר כי מהתוכנית הנ"ל לא ניתן לדעת מתי בוצעו העבודות (עמ' 54 ש' 20-21), ואף אם בוצעו לשיטתו הרי לא במקום התאונה (עמ' 56 ש' 1-12).

בהקשר זה אומר במאמר מוסגר כי מר גרנות מטעם הנתבעת 6 העיד כי התוכנית הנ"ל אינה כלל תוכנית לביצוע וגם חפירת הגישוש מושא תיק זה לא בוצעה במועד הנ"ל (עמ' 102 ש' 10-12, 103 ש' 10-14).

46. אף עת הוצגו לעד חשבונות אשר לשיטת הנתבעת 1 (נספח 1-2 למוצגיה) מעידים על ביצוע העבודות במועד התאונה או עובר לה גרס מר גודלניק כי לא יכול לדעת מחשבונות אלו האם עבדו במקום התאונה ומתי (עמ' 48 ש' 17-26, עמ' 49 ש' 19-20).

47. זאת ועוד, מר גודלניק אף העיד כי טרם החלו לבצע את עבודות הגישוש, התקיים הליך נוסף של תיאום וקבלת הנחיות ממנהל אגף שפ"ע בעירייה, היא הנתבעת 1, כאשר לדבריו אגף זה הוא הגורם המתאים לספק מענה על שהתרחש בנוגע לביצוע העבודות (עמ' 59 ש' 15-24). בהחלט היה מצופה כי הנתבעת 1 תעיד גורמים מטעמה שהינם עובדי אגף שפ"ע שיתכן והיה אף בידיהם לשפוך אור על הסוגיה העיקרית, והיא האם במועד התאונה הוחזק השטח בידי קבלן, אולם גם זאת לא נעשה ללא כל הסבר סביר באופן שפועל אף הוא לרעתה של הנתבעת 1.

גם בידי החוקר מר רבינוביץ מטעם הנתבעת 1 לא עלה לשפוך אור על נסיבות התאונה ומועד התרחשותה באופן שייתן תשובה מספקת לשאלת התרחשות התאונה. העד אישר מפורשות כי את דבריו בנוגע למועד ביצוע העבודות הסיק בין היתר מהתאריך שהופיע ברישיון העבודה ואינו יכול לאשר כי מאן דהוא טען בפניו כי אכן העבודות בוצעו בתאריכים הנ"ל (ראה עמ' 66 לחקירתו).

אף התובעת עצמה לא הציגה כל ראיה אשר מצביעה מתי בוצעו העבודות מלבד טענותיה לאחריות הנתבעות כולן באופן גורף, קרי לשיטתה התקיימו עבודות ביום נפילתה. עם זאת העדה מטעם התובעת גב' ניניו העידה כי במועד התאונה ולמעשה בשבוע התאונה לא התרחש במקום כל דבר חריג-קרי עבודות, והמקום היה רעוע זה זמן רב (פרוטוקול הדיון מיום 22.2.17 עמ' 19 ש' 10-13).

48. גם גרסאות נתבעות 2-6 והעדויות והראיות מטעמן לא היו עקביות ולא נתנו מענה חד משמעי לסוגיה האם במועד התאונה החלו העבודות במקום התאונה ואם לאו מתי החלו.

49. כך מר סיוון מטעם הנתבעת 4 טען כי העבודות לא בוצעו בהתאם למועד שברישיון, קרי בימים 21-24 לספטמבר 2008 (עמ' 79 ש' 10-25, עמ' 81 ש' 3-5). עם זאת בחקירתו לא ידע מר סיוון להשיב על כל שאלה בנוגע לעבודות הנ"ל מתי בוצעו ביחס למועד התאונה, לא סיפק הסבר סביר מדוע אין בידיו אישור על תחילת העבודה ועל סיומה ונתונים נוספים עליהם לא ידע להשיב (ראה עמ' 81 ש' 30-32, עמ' 82 ש' 1-3, עמ' 83 ש' 1-27 ).

מר סיוון אף העיד עת הוצגו לפניו תוכנות המקום כי לא ניתן לקבוע בהתבסס עליהן היכן למעשה התרחשה התאונה (עמ' 96 ש' 5-27).

הנתבעת 4 אף לא הציגה את יומני העבודה מהם ניתן היה ללמוד על מועד ביצוע העבודות. מר סיון מטעם הנתבעת 4 כאמור הסתבך בסתירות בנוגע ליומני העבודה עת טען בחקירתו כי לא עלה בידיו לאתרם חרף חיפושים, ולעומת זאת בחקירתו טען לפתע כי היומנים נמסרו לנתבעת 2 משכ"ל בסוף הפרוייקט, ויתכן ומאוחסנים בארכיון החברה (עמ' 76 לפרוטוקול הדיון מיום 21.3.17 ש' 29-32, עמ' 77 ש' 1-5)). העד אף גרס כי כלל לא נתבקש לחפש את היומנים למול טענתו בתצהיר כי ערך חיפוש וכשל (עמ' 77 ש' 6-15).

50. גם מר גרנות מטעם הנתבעת 6 לא יכול היה לאשר שהעבודות בוצעו במועד התאונה (עמ' 89 ש' 8-13) וטען כי אינו יודע למעשה מתי בדיוק בוצעו העבודות (עמ' 92 ש' 6-9).

בתצהירו גרס העד כי התאונה אירעה לפני ביצוע העבודות (ס' 3). עם זאת, העד הסביר כי טענתו בתצהירו כי העבודות בוצעו לאחר התאונה, התבססה למעשה על ניסיונות לדלות מידע מגורמים שלא שיתפו פעולה. העד אף לא ידע לנקוב בשם הגורם שטען לפניו כי העבודות בוצעו לאחר התאונה ואף אישר כי אין זה ודאי כי את הבירור לגילוי מועד העבודות ערך בוודאות כי אם כנראה (עמ' 92 ש' 17-28). העד אף אישר כי למעשה לא ניתן לדעת מהרישיונות הנ"ל האם אכן בוצעו העבודות במועד (עמ' 89 ש' 24-25).

העד אף טען באופן תמוה כי העתק יומני העבודה שהיו אמורים להיות בחברתם נעלמו (עמ' 93 ש' 24-25)

העד גרנות אף לא ידע לנקוב במועד התאונה עצמה מה שמחליש את קביעתו כי העבודות לא חפפו את מועדה (עמ' 93 ש' 1-3) והגדיל לעשות בציינו כי אף אינו יודע כלל היכן למעשה בדיוק נפלה התובעת (עמ' 93 ש' 8-9).

51. מכאן שלצד חוסר העקביות בנוגע לשאלה מתי בוצעו העבודות הנתבעות אף לא יכלו לשלול בגרסתן כי העבודות אף לא בוצעו במקום נפילתה של התובעת באשר לא ידעו לציין היכן נפלה כלל וכלל. ואציין בהקשר זה כי מר גרנות מטעם הנתבעת 6 אף קבע כי לא ניתן לקבוע על סמך מפת האיזור גישושים נ/6 היכן התבצעו עבודות הגישוש (עמ' 96 ש' 5-27) בניגוד לדברי מר סיוון כי בהחלט ניתן (עמ' 83 ש' 26-31). סתירה זו מחלישה אף היא את גרסת הנתבעות בכללותה באשר לטענתן כי העבודות לא התבצעו בנקודה בה נפגעה התובעת.

הנתבעות 2-3 כלל לא זימנו לעדות כל גורם מטעמן על מנת לחזק טענותיהן.

52. מכאן שאין בנמצא ראיה ברורה באשר למועד ביצוען של העבודות, ומכאן שלא ניתן לקשור במידת ההוכחה הקבועה במשפט האזרחי את הנתבעות 2-6 למקום התאונה במועד הנ"ל.

ואדגיש כי הנתון העיקרי הקושר את הנתבעות 2-6 לתאונה הינו התאריך המופיע ברישיון העבודה שניתן לנתבעת 4 (נספח 2 לתצהיר גודלניק ) תאריך שלא בהכרח משקף את מועד ביצוען אף לפי שיטת הנתבעת 1 (ראה עדות גודלניק לעיל). עדותו מקבלת משנה תוקף עת הודאתו בנתון זה אינה משרתת את הגנתה של הנתבעת 1.

גם התובעת עצמה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה ולא הציגה ראיות מספקות אשר קושרות את הנתבעות 2-6 לזירת התאונה ביום האירוע. מלבד טענות בעלמא לאחריות הנתבעות 2-6 לא הוצגה ראיה אחרת למעורבותן באזור במועד התאונה ובמקומה. זאת על אף העובדה כי גרסתם של נתבעות 2-6 לא הרשימה אותי אף היא במהימנות כפי שיפורט במסגרת הדיון בהודעת צדדי ג' .

אי לכך התביעה כנגד נתבעות 2-6 נדחית.

הודעת צדדי ג ו ד'

1. מהטעמים הנ"ל זה יש אף לדחות את ההודעה שהגישה הנתבעת 1 כנגד צדדי ג' 1-4 ואף את הודעת צד ד'.

כך, בהתאם למשפט האזרחי נטל השכנוע מוטל על בעל דין להוכיח טענותיו כלפי יריבו, כאשר אי עמידה בו משמעה דחיית הטענות. נטל השכנוע פירושו כי בעל הדין הנושא בו חייב להוכיח את העובדה השנויה במחלוקת, ואשר מהווה תנאי לזכייתו במשפט, כך שאם לא ישכיל להוכיחה תיפול ההכרעה בגינה לרעתו.

מכאן כי עת הנתבעת 1 כשלה להראות כי השטח הנ"ל הוחזק בידי קבלני משנה במועד התאונה לרבות התמיהות שעוררה גרסתה עת לא העידה עדים כה רלוונטים במועדים הרלוונטים אי לכך האחריות למפגע בשטחיה רובצת על כתפיה.

54. נכון הוא כי צדדי ג' 1-4 הותירו רושם בלתי מהימן. כך למשל מר סיון מטעם הנתבעת 4 כאמור גרס כי העבודות בוצעו לאחר התאונה, אולם לא ידע לומר מתי והיכן, העד אף הסתבך בסתירות חדות בנוגע ליומני העבודה כמתואר בפירוט לעיל.

יחד עם זאת בכל מקרה במשפט אזרחי עסקינן, ושקילות ברמת הודאות של שתי גרסאות נוגדות פועלת לחובתו של הנושא בנטל השכנוע, היא הנתבעת 1 בנסיבות הודעת צד ג' שהגישה.

55. בהקשר זה אציין כי גם בגרסתה של הנתבעת 6 כצד ד' נפלו אי אילו תמיהות, כגון העובדה כי מחד טענו בסיכומיה כי אחריות הפיקוח המוטלת עליה כללה פיקוח בפן המקצועי ותו לא ללא כל פיקוח על בטיחות העבודה, אולם בבית המשפט גרס מר גרנות מטעם הנתבעת 6 כי אחריות החברה נתבעת 6 היא גם לוודא שסגרו את החפירות כדי למנוע מאנשים ליפול ולהיפגע (עמ' 101 ש' 15 -26).

עם זאת כאמור עת לא הוכח במידה הדרושה כי הנתבעות 2-5 עבדו במקום במועד התאונה הרי שמתייתר הדיון לדון באחריותה של הנתבעת 6, ומכאן שיש אף לדחות את הודעת צד ד' שהוגשה נגדה.

האם הבור מהווה מפגע

1. מכאן שנותר לבחון את טיבו של הבור והאם מהווה מפגע.
2. נקודת המוצא הנורמטיבית הינה כי לעירייה כרשות, בדרך כלל יש אחריות בנזיקין בגין רשלנות ככל מזיק אחר כנגזר מעקרון השוויון. אפילו אם המדובר במעשה שנעשה בסמכות כדין או בתום לב ובסברה שיש סמכות כדין (ראה בהקשר זה בסעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי”ב – 1952 ראה אף מפי כב' השופט ברק בע"א 83 / 243 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון לט (1) 113, עמוד 134 (11.2.85).
3. על רשות מקומית מוטלת חובת זהירות סטטוטורית למנוע מכשול הקבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בזו הלשון: "בעניין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה:
4. תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבנייה של כל רחוב;
5. תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט;
6. תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;
7. תקרא שמות לכל הדרכים...
8. תנקוט אמצעי זהירות נאותים נגד תאונות בשעת בנייתם או תיקונם של

רחובות, ביבים או תעלות".

1. לאור הוראה זו מוטלת על רשות מוניציפאלית החובה למנוע קיומם של מכשולים במדרכה. השאלה הנשאלת בענייננו הינה האם קיימת גם חובת זהירות קונקרטית, או שמא מדובר בסיכון טבעי ורגיל של נפילה על המדרכה. קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית נבחן בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה, האם בנסיבות הייחודיות של האירוע יכול היה אדם סביר וצריך לצפות את התרחשות הנזק. ככל שהתשובה לשאלה האמורה היא חיובית, קיימת חובה לנקוט אמצעי מניעה מסוימים ביחס לפעילות שיצרה את הסיכון הראשוני, שהתממש לכדי נזק.
2. רחובות העיר אינם משטח סטרילי והמדרכות אינן נטולות סדקים ובליטות (ע"א (מחוזי ירושלים) 4344/97 כהן ג'ני נ' עירית רמת גן (לא פורסם, 21.01.1998)), שם נפסק כי " אי יושר של כמחצית עובייה של מרצפת ואי אפשר לבוא בטענות אל העיריה על אי יושר כזה לא תוקן".

61. אולם בענייננו קיים בור או מפגע עמוק דיו שרגלה של התובעת תיתפס ותסתבך בו ותביא להתגלגלותה ברחוב, כפי שהעידו העדים מטעמה וכפי שניכר בתמונות, הינו סיכון בלתי סביר אשר ראוי לנקוט באמצעי זהירות לשם מניעתו.

גם העובדה כי המקום תוקן לאחר מכן מוכיחה כי מדובר במפגע שאינו בבחינת סיכון סביר כי אם במפגע חריג.

62. משהוכח כי מדובר במכשול שהיה בתחומה של העירייה ללא קשר להיותו דבר מסוכן עובר הנטל אל העירייה להוכיח כי עשתה את כל הנדרש לגלות את המכשול ולתקנו (ר' ע"א 760/81 נחלת יהודה נ' זדה פ"ד ל"ט (1) 19). העירייה לא עמדה בנטל זה, והתמקדה בסיכומיה בניסיון להראות כי שטח זה הוחזק במועדים הרלוונטיים בידי צדדי ג'.

63. נוכח מסקנתי לעניין ההתרשלות לא מצאתי להידרש לטענה החלופית של התובעת כי התנהלות הנתבעת 1 מהווה אף הפרת חובה חקוקה, אך דומה כי גם מנימוק זה היה מקום להטיל על הנתבעת 1 אחריות, שכן הנתבעת 1 לא עמדה בנטל להוכיח כי קוימו בין היתר הוראות פקודת העיריות הנ"ל.

לפיכך והיות והנתבעת 1 הינה המחזיקה בשטח קמה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעת. בשל קיום המפגש שהינו בגדר סיכון לא סביר הרי שהנתבעת 1 התרשלה. בשל רשלנותה אף נגרם הנזק.

אשם תורם

64. אני סבור כי יש לייחס לתובעת אשם תורם. כפי שקבעתי לעיל אזור המדרכה והכביש היו משובשים וזרועי מפגעים. מחד גיסא משום כך היה על התובעת להיזהר מעבר לרגיל, אולם מאידך גיסא אין בכך כדי לאיין או לצמצם את האחריות של הנתבעת 1 באופן משמעותי.

אומנם אני מקבל את טענת התובעת כי לא נהגה לעבור במקום זה דרך קבע (פרוטוקול הדיון ליום 22.2.17 עמ' 30 ש' 30-33) אולם מדובר בבור עמוק לשיטתה והיה עליה לשית לבה לדרך.

אשר על כן, אני קובע כי האשם התורם הוא בשיעור נמוך של 10% .

שאלת הנזק

הנכות הרפואית:

1. עקב הנפילה נחבלה התובעת בקרסולה הימיני וסבלה מפריקה ושבר בפטישונים.

ד"ר מאיר נסינג מטעם התובעת, העריך את נכותה בשיעור 10% בגין הגבלה בתנועות קרסול ימין לפי סעיף 35 (1) לקובץ תקנות המל"ל או לפי לפי סעיף 48 (3) ובשיעור 10% בגין צלקות לפי סעיף 75 1 ב לקובץ תקנות המל"ל. מומחה מטעם הנתבעים, ד"ר ז'טלני, קבע כי לתובעת נותרה נכות ששיעורה 10% בגין ההגבלה בתנועות הקרסול הימני והנפיחות המקומית לפי סעיף 48 (3) א ו-5% נכות עקב רגשות קלה בצלקת שנותרה ברגלה לפי סעיף 75 (1)בין א ל-ב.

1. מטעם בית המשפט מונה מומחה רפואי בתחום האורתופדי, ד"ר אגר, אשר מצא בבדיקת התובעת הגבלה בטווח התנועות מלווה בכאב המקנה לה 10% נכות לפי סעיף 48 (3) (א) לתקנות כמו כן יש לה צלקות רגישות משני צד הקרסול המקנות לה 10% נכות נוספים לפי סעיף 75 (1)( ב).

אי לכך העריך המומחה את נכותה הצמיתה של התובעת בשיעור 19%.

1. הנתבעת חלקה על קביעתו של ד"ר אגר בכל הנוגע לשיעור נכותה הצמיתה וטענה בראש ובראשונה כי המומחה סתר עצמו בעניין משמעותיות הגבלת התנועה של התובעת, וכי למעשה כלל לא מדד את טווח התנועה.

לזאת אציין כי המומחה ציין מפורשות כי מדובר בהגבלה תנועה משמעותית וניכרת ואף מעבר לנכתב בחוות דעתו שם צויין בטעות הגבלה מסוימת חלף ניכרת (פרוטוקול הדיון מיון 27.4.17 עמ' 108 ש' 20-22, עמ' 109 ש' 11, עמ' 110 ש' 7-9).

המומחה אישר כי לעיתים אכן לא מדד את טווח התנועות כדבעי, אך היה זה עקב כאביה של התובעת מה שהעיד על אינבסריה מוגבלת מאוד (עמ' 109 ש' 12-14). המומחה אומנם ציין כי לעיתים הכאב הוא פרי רצונו של המטופל לא לשתף פעולה (עמ' 109 ש' 17-19), אולם במקרה דנן לא מצא דבר חריג במהימנות התובעת ולא התרשם לרעה ממהימנותה, אחרת היה מציין זאת (עמ' 111 ש' 5-9).

1. אפיק אחר בו ניסתה הנתבעת 1 לתקוף את מהימנות המומחה הוא באמצעות הטענה כי הצלקת ברגלה אינה מקנה נכות תפקודית באשר אינה רגישה ומדובר על תחושה סובייקטיבית של הנבדקת. כן ציינה כי המומחה הודה כי לא היו בפניו ממצאים נוירולגים המעידים על בעיה עצבית.

לזאת אציין כי המומחה שלל כי אין בנמצא ממצא אובייקטיבי המעיד על רגישות הצלקת (עמ' 112 ש' 16-20) וגרס כי לתובעת מתכת תחת העור ומדובר במצב כואב ורגיש. המומחה אף הדגיש כי לו יוצאו הפלטות עלול להיגרם כאב חזק יותר (עמ' 112 ש' 25-28). עוד הדגיש המומחה כי עבר די זמן מאז הפגיעה כדי לדעת אם מדובר ברגישות חולפת (עמ' 110 ש' 20- 21).

1. לאור האמור לעיל הרי שפרט להעלאת טענות בעלמא לא הניחו מי מהנתבעות ביסוס כלשהו להתערבות ביהמ"ש בקביעותיו של המומחה, אשר הותיר בי רושם חיובי. מסקנתי מתשובותיו בחקירה הנגדית הינה כי לא נמצא רבב בתשתית העובדתית עליה הסתמך המומחה, וכי חוות הדעת, הינה מבוססת כנדרש. לאור הסבריו המפורטים של המומחה בעדותו לא מצאתי כל פגם בשיקול דעתו, ולא שוכנעתי כי יש סיבה לסטות מחוות דעתו.

עוד ראוי לציין כי קביעותיו של המומחה תואמות את ממצאי הועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי, במסגרתה נבדקה התובעת.

1. זאת ועוד, המומחה הרפואי אשר בדק את התובעת, מונה ע"י בית המשפט, ולפיכך אין לו כל עניין לרצות את אחד הצדדים, וכל חוות דעת של מומחה נטולת פניות ואובייקטיבית, ולמעט מקרים חריגים, בית המשפט נוטה לאמצה.

יפים לסוגיה זו דבריו של כב' השופט ש. אלוני ז"ל בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (פורסם בנבו 23.4.1990), בפיסקה 4 של פסק-הדין):

”משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן.

1. לאור האמור לעיל אני מאמץ את חוות דעתו של המומחה.

יוצא אפוא כי נגרמה לתובעת נכות בשיעור 19% בתחום האורתופדיה כתוצאה מן התאונה.

נכות תפקודית אל מול נכות רפואית

1. המונח "נכות תפקודית" מבטא מגבלה או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית. מגבלה זו נכון שתהא זהה או שונה מן הנכות הרפואית, כאשר הכוונה למידת ההשפעה של הנכות על התפקוד בכלל. אחוזי הנכות אינם מהווים בהכרח ראיה לאובדן במקביל של הכושר לתפקוד יום – יומי, לרבות הכושר לבצע עבודה.

קביעת שיעור הנכות התפקודית אינה מהווה סוף פסוק באשר לשיעור הפגיעה בכושר השתכרותו של הנפגע המסוים. ייתכן שגריעת כושר ההשתכרות עולה או פוחתת משיעור הנכות התפקודית.

בע"א 646/77 יהודה לוי נ' אברהם עמיאל ושני אח' לב(3) 589, (12.10.78) נפסק:

"הלכה פסוקה היא שאחוזי נכות רפואיים אינם מצביעים בהכרח על אובדן מקביל של הכושר לבצע עבודה. הכל תלוי בטיב עבודתו והתעסקותו של המערער ובטיב הפגיעה בבריאותו".

בע"א 586/84 גדעון מקלף נ' שרה זילברברג מג(1) 137 (16.3.89) נפסק:

"אין צורך לחזור ולהדגיש כי לא בהכרח יש תיאום בין שניים אלה, והכל תלוי במהות הפגיעה. עיסוקו של הנפגע, יכולת אדפטציה שלו, כושר שיקום, תנאי שוק בעבודה וכדומה גורמים שאין צורך לעמוד עליהם כאן".

1. בענייננו נטושה מחלוקת בין הצדדים בעניין שיעור הנכות התפקודית והגריעה מן השכר של התובעת בעקבות התאונה.

לטענת התובעת, אין מדובר בנכות שולית וזניחה, אלא בנכות רפואית, המסבה לה מאז התאונה כאבים, והגבלה בתנועות הקרסול, המקשים עליה בתפקוד היומיומי. כפועל יוצא, התובעת התקשה לשוב לעבודתה עובר לתאונה ומתקשה בביצוע עבודות משק הבית ובטיפול בילדים. התובעת מוסיפה כי עת שבה לעבודתה שכרה נגרע מבהשוואה לעובר לתאונה, והכל עקב מגבלותיה התפקודיות.

מנגד, הנתבעת 1 סבורה כי הנכות התפקודית של התובעת אינה מגעת כדי נכותה הרפואית, ומדובר בפגיעה מזערית אשר אינה אמורה להשליך על נכותה תפקודית.

1. ההלכה הינה, כאמור, כי לצורך קביעת שיעור הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות, יש להביא בחשבון את טיב הנכות הרפואית, מקצועו של התובע, הסתגלותו לעבודה על אף הנכות, כישוריו וסגולותיו.

75. התובעת עבדה עובר לתאונה כמזכירה בחברת "קל אוטו". אין ספק כי עבודתה הינה ברובה המכריע משרדית, וספק עד כמה למגבלותיה נודעת השפעה על תפקודה בתחום זה להוציא בסמוך לתאונה. לנכותה עלולה להיות השפעה בעיקר על עבודה בעלת רכיב פיזי בולט, ולא הובאו כל ראיות ע"י התובעת כי המקצוע בו עוסקת הוא כולל רכיב כזה. הנכות הרפואית בשיעור 19% מייצגת, אם כן, במקרה זה את המבחן הטכני המבוטא בתקנות. היא אינה טומנת בחובה בהכרח הכבדה משמעותית כאמור על פעולותיה של התובעת.

76. אני אף סבור כי פגיעה תפקודית ניכרת ומשמעותית יותר כנטען על ידי התובעת היתה באה לידי ביטוי מעבר לתקופה שבסמוך לתאונה ועד היום, בין היתר בטיפולים רפואיים מוגברים, ובשימוש משמעותי ורב בתרופות במשך השנים מאז התאונה. התובעת לא הציגה בפני בית המשפט קבלות או מרשמים על שימוש מוגבר משמעותי בתרופות משככות כאבים במשך השנים מאז התאונה עד היום, ואף לא הציגה תיעוד כי עד היום מנצלת זכותה לטיפוליה הפיזיוטרפים בכל שנה ושנה בהתאם לזכאותה בקופת החולים. התיעוד היחיד אודות טיפולי פיזיוטרפיה הינו מן התקופה הסמוכה לתאונה (ת/3).

1. עיקר טענתה של התובעת לפגיעה תפקודית מתבססת על ירידה חדה בהכנסותיה ועל החודשים הרבים שחלפו טרם שובה לעבודה. אין אומנם ספק כי מיד לאחר התאונה לא יכולה הייתה התובעת לשוב לעבודתה מפאת מצבה, אולם לא ניתן לשלול כי לידת בתה והרצון לטפל בה היווה אף הוא גורם שהאריך את התקופה טרם שבה לעבודתה. התובעת עצמה העידה כי חודשיים לאחר התאונה ילדה את בתה, שהתה בבית ולא שבה לעבודה למשך כשנה עקב חופשת לידה (פרוטוקול הדיון מיום 22.2.17 עמ' 33 ש' 27-30). אין גם מחלוקת כי ב-2013 ילדה התובעת בשנית ושהתה בחופשת לידה.

אין גם מחלוקת כי לאחר התאונה שבה התובעת לעבודתה במשרה חלקית ומכאן הגריעה בשכרה. בעלה של התובעת העיד שהיא שבה לעבודתה באופן חלקי על מנת לטפל בתינוקת (עמ' 23 ש' 7-15) ומכאן שהגריעה שבשכרה אינה פועל יוצא של קשיים תפקודיים דווקא.

מתלושי השכר שצירפה התובעת לשנת 2016 אף עולה כי אינם מצויים שם מספר ימי העבודה והשעות כך שלא ניתן לדעת האם הגריעה בשכרה הינו פועל יוצא של התאונה. (הוספו לתצהירי התובעת ביום 28.2.17).

התובעת אף לא הציגה מכתב מרופא תעסוקתי האוסר עליה לעבוד במשרה מלאה (עמ' 35 ש' 18-19). אף מומחה ביהמ"ש לא טען שמצבה מצדיק זאת.

78. ניכר אף שהתובעת ביקשה להעצים את נזקיה וטענה מחד גיסא בכתב התביעה (ס' 41) כי פוטרה עקב קשייה התפקודים, אולם בחקירתה הנגדית עת עומתה עם נ/3 ממסמך מל"ל ממנו עולה כי הציעו לה לשוב לעבודתה אך סירבה הודתה כי למעשה אינה זוכרת אם פוטרה או התפטרה (עמ' 32 ש' 28).

79. התובעת לא טרחה להביא לעדות מי מחבריה לעבודה או מנהליה לאחר התאונה אשר יגבו טענתה כי סובלת מקשיים תפקודיים בעבודתה וכי עבודתה נפגעה בשל התאונה באופן האומר דרשני.

1. מנגד כאמור אין להתעלם מהנכות שנגרמה לתובעת, נכות שאין ספק מגבילה אותה בהיבטים לא מעטים בחייה. וראוי לזכור כי לא נסתרו אף קביעותיו של מומחה ביהמ"ש באשר לטיבה של הנכות והשלכותיה.

81. לאור האמור לעיל ובשקלול מכלול הראיות, יש מקום לטעמי להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת כתוצאה מן התאונה על שיעור 10%.

הפסד השתכרות לעבר:

82. מדובר בראש נזק מיוחד אותו על התובעת להוכיח.

1. לטענת התובעת, לאחר התאונה הייתה באי כושר מלא ולא שבה לעבודתה למשך 10.5 חודשים. בתקופה זו קיבלה דמי פגיעה למשך שלושה חודשים ולאחר מכן לא עבדה כלל. התובעת מבקשת אם כך פיצוי מלא עבור התקופה בה לא עבדה כלל. לאחר מכן ועד היום מבקשת התובעת לחשב הפסדיה על בסיס שכרה עובר לתאונה והשכר המופחת אותו הרוויחה לאחר מכן.
2. מנגד טוענים הנתבעים שלתובעת לא נגרמו כל הפסדים לעבר.
3. בהמשך למסקנותיי דלעיל הרי הוכח שהתובעת ילדה זמן קצר מאוד לאחר התאונה ושהתה בחופשת לידה ארוכה. לאחר מכן ועד היום הרי ניכר מחומר הראיות שהתובעת לא שבה למשרה מלאה בשל הרצון לטפל בילדיה ומכאן הגריעה בשכרה.

התובעת אף בחרה להשמיט מחישוביה כי קיבלה דמי אבטלה בין החודשים מאי עד נובמבר 2009 (ראה נספח שהוסף למוצגי הנתבעת 1). עת טענה בחישוביה כי הפסדה היה מלא בתקופה זו ואף ציינה בבית המשפט כי אינה זוכרת (עמ' 34 ש' 21-22) .

1. מנגד לא ניתן לשלול כי למגבלותיה של התאונה היה חלק כלשהו בקשייה במציאת עבודה, בשעות החלקיות שבוחרת כיום לעבוד ובתפקודה בעבודתה.

87. לנוכח הקשיים שפורטו, אני פוסק לתובעת סכום גלובאלי בגין הפסד השתכרות בעבר בסך של 33,000 ₪ מעבר לדמי האבטלה.

הפסד השתכרות לעתיד:

"פירוט הנזק של הפסד כושר השתכרות לעתיד מעמיד קשיים רבים בפני ביהמ"ש הנדרש לקובעו. המדובר בדרך כלל בהפסד אשר יש בו לקובעו למשך תקופה ארוכה בעתיד. לעיתים לתקופה של עשרות שנים. כאשר הנסתר רב על הנגלה. (ע"א 3049/93 סימואל גירוגיסיאן נ' סייף רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792, 800- 801 (8.6.95).

88. קיימת אי קוהרנטיות בטענות שני הצדדים בנוגע לאופן שכל צד מבקש לקבוע לצורך חישוב הפסד ההשתכרות לעתיד.

89. התובעת מציעה לחשב את אופן ההשתכרות לעתיד על בסיס חישוב אקטוארי של הנכות הרפואית התפקודית, לטענתה, (שיעור 19%) ושכרה בשיאו בסך של 9,091 ₪.

90. הנתבעות מנגד טוענות לטענת כי התמונה אותה מבקשת התובעת לצייר לגבי יכולותיה ותפקודיה מגמתית ומוקצנת, ולא ייגרם לתובעת הפסד השתכרות לעתיד. ויודגש, הגריעה או הפגיעה ביכולת ההשתכרות אינה בהכרח שווה לנכות התפקודית.

91. אומנם לא הוכח כי לתובעת הפסדים סדירים בגלל התאונה, וניכר כי חלק גדול מהגריעה בשכרה נובע מצמצום משרתה עקב הרצון לטפל בילדיה. יחד עם זאת האמנתי לתובעת כי תפקודה כיום אינו זהה לתפקודה עובר לתאונה אפילו אם שכרה לא נגרע כלל וכלל בשל כך. המשמעות היא שקיימת פגיעה מסוימת בכושר השתכרותה, במיוחד שלפניה עוד שנות עבודה רבות. גם אם כיום מבקשת להישאר בביתה לטפל בילדיה הרי בעוד שנים ספורות יתכן ותבקש לשוב למשרה מלאה עת יגדלו ילדיה, והפגיעה תבוא לידי ביטוי כשתתור אחר עבודה, אם וכאשר תפוטר מעבודתה או שתעזוב אותה מכל סיבה שהיא מעבר לנושא הגיל והמצב במשק. יש לזכור כי עפ"י הפסיקה יש לפסוק פיצוי בעתיד גם לאדם שחזר לעבודתו בלא הפסד השתכרות בשל החשש שמומו עלול להפריע לקידומו ולמציאת עבודה ברמת השתכרות דומה לכשיפלט מאותו מקום עבודה. (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה פד"י מט (2) 257 23.11.94) .

עוד ראוי לציין כי הפגיעה בפוטנציאל ההשתכרות היא בבחינת נזק בר פיצוי, ובלבד שקיים סיכוי שאינו אפסי, כי פוטנציאל זה היה מתממש (ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש פ"ד לו(1) 281 31.12.81).

לפיכך, שקלול הנתונים הנ"ל מוביל למסקנה שיש לחשב את הפיצוי בנסיבות העניין על בסיס מחצית חישוב אקטוארי לפי משכורתה של התובעת עובר לתאונה 7,730 ₪ לפי רבע שנתי עובר לתאונה משוערך להיום = 8627 ₪ (ממוצע 3 חודשים אחרונים עובר לתאונה) ונכות תפקודית בשיעור 10% והיוון 3%). לאור זאת אני פוסק לתובעת בראש נזק של בסך כולל 81,260 ₪.

92. אין ספק כי כתוצאה מהפסדיה בעבר ובעתיד נגרמו וייגרמו לתובעת הפסדים של זכויות. לאור האמור לעיל מצאתי לנכון להעריך את נזקי התובע בגין הפסדי פנסיה בסך של 12% מהפסדי השכר (ראה ת"א (חיפה) 16951-04-10, ע.מ.מ. נ' ע.מ.ר. (פורסם בנבו 31.12.13) ובסך כולל של 13,700 ₪.

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד והוצאות נסיעה

1. לעניין העבר עסקינן בנזק מיוחד שיש להוכיחו.

וראה ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ פד"י ל (3) 281 10.6.76 שם נקבע:

"נזק מיוחד חייב להיטען במפורש ובמפורט. הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו נזק אלא גם את היקפו או שיעורו."

1. התובעת טוענת כי נגרמו ויגירמו לה הוצאות בגין טיפולים רפואיים ופיזיוטרפיים לרבות של נסיעות לטיפולים, משככי כאבים, עזרים ועוד אותם היא מעריכה ב-20,000 ₪ לעבר ובכ-148,000 ₪ לעתיד.

95. לעומת זאת טוענות הנתבעות כי אין מקום לפצות את התובעת כלל בגין ראש נזק זה נוכח היות הוצאות אלו מכוסות באמצעות קופות החולים ונוכח העובדה כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הדרוש להוכיח הוצאותיה אלו.

1. ההוצאות לעבר הינן בבחינת נזק מיוחד, ומשכך אין די בטענת התובעת בהקשר זה, אלא יש לעגנה בראיות ובמסמכים, ומשלא צירפה ראיות ו/או מסמכים להוכחת הפיצוי המגיע לה אין מקום לפצותה בסכום הנטען בסיכומיה. התובעת לא הציגה מלוא קבלות בגין הטיפולים הרפואיים, ואין לה אלא להלין אלא על עצמה.

97. במקרה דנן התאונה הוכרה כתאונת עבודה, ובשל כך זכאי הנפגע לקבלת מלוא הטיפולים הרפואיים, כמו גם נסיעות לטיפולים, כאשר המוסד לביטוח לאומי נושא בהוצאות (ראה סעיף 86 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנה 1995).

התובעת נזקקת לבדיקות ומעקבים וטיפולים רפואיים הניתנים לה באמצעות קופת החולים בה היא חברה.

על כן אין מקום לפצותה מכוח הוראת הפסיקה כי "אם יכול התובע לקבל טיפול רפואי ללא תמורה עליו לקבלו ולא לגולל על המזיק הוצאות שאינן נחוצות" (ע"א 2596/92 הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' אבינועם כהן ואח' פורסם בנבו 5.2.95).

1. יחד עם זאת עדיין שוכנעתי כי לאור הפגיעה ומהות הטיפולים להם סביר כי התובעת נשאה בדמי השתתפות לטיפולים רפואיים מסוימים, וכי נזקקה להוצאות נסיעה לטיפולים וכן להוצאות ניידות מוגברות עקב טיב הפגיעה. מצאתי כי יהיה זה נכון לפסוק לתובעת בפריט זה על דרך של אומדנה פיצוי בסך 15,000 ₪. כמו כן יש להשיב לתובעת את חלקה בשכר טרחת המומחה הרפואי מטעם בית המשפט בסך 2,000 ₪ + שכ"ט המומחה של התובעת .
2. באשר לתקופת העתיד, סבורני כי כל הטיפולים הרופאים והתרופות שתצרוך התובעת בגין התאונה מכוסים, כאמור, ע"י קופות החולים אליה היא שייכת מכוח התיקון לחוק ההסדרים 2009- 2010. כך גם הנסיעות לטיפולים, והתובעת לא תידרש להשתתפות עצמית בעלות הטיפולים והתרופות. בכל מקרה גם המומחה לא ציין בחוות דעתו כי התובעת עשויה להזדקק לטיפולים עתידיים. עם זאת מהספק שמא תידרש התובעת להוצאות כלשהן שאינן מכוסות בסל הבריאות אני נאות לפסוק פיצוי בסך 5,000 ₪ לעתיד.

עזרת צד ג' בעבר ולעתיד

1. התובעת טענה בתצהירה בסעיף 86 כי לנכות השפעה על תפקודה במשק הבית והיא נדרשת לעזרת צד ג' שתלך ותתגבר עם התקדמות הגיל. התובעת אף ציינה כי נזקקה ליתר סיוע לאחר לידת ביתה עת פגיעתה טרם החלימה.
2. מנגד טענו הנתבעות כי אין מדובר בעזרת בני המשפחה החורגת מהעזרה הרגילה הניתנת בין בני משפחה, והתובעת לא הוכיחה טענותיה אלו במיוחד במצב בו היא ששאמונה בבית על הטיפול בילדים.

"הפיצויים בשל עזרה לא יפסקו בכל מקרה של הגבלה בתפקודו הגופני של נתבע, והדבר יהיה תלוי בראיות שיובאו בפני בית המשפט, "העזרה תלויה ביכולתו התפקודית של הנפגע, והדבר ייקבע בכל מקרה לגופו" (קציר, פיצויים בשל נזקי גוף" עמ' 792, ראה גם ע"א 619/86 בן חמו נ' אטדג'י [פורסם בנבו] תק-עליון, 90(3), 551, 553 (29.10.90).

1. במקרה דנן מדובר בנכות רפואית לא מבוטלת בת 19%. אין ספק כי בתקופה הסמוכה לאחר התאונה נזקקה התובעת לסיוע מוגבר לאור טיב הפגיעה במיוחד לאחר לידת בתה עת רגלה עדיין היתה מוגבלת. גם בקביעת המל"ל לתובעת נכות זמנית בשיעור 100% למשך שלושה חודשים ונכויות זמניות נוספות למשך חודשים נוספים יש כדי להעיד כי התובעת נזקקה לעזרה מוגברת כלשהי.
2. עזרה כזו היא עזרה מוכרת ע"י הדין בתור ברת פיצוי, אפילו לא הוציא בגינן הניזוק הוצאות, ואפילו הקרוב המסייע לו לא נפגע בהכנסתו שלו כתוצאה מהושטת הסיוע. (ר' קציר בספרו בעמ' 820, ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם בנבו 19.11.97), הנזכר שם בעמ' 829.

ההלכה היא כי המזיק אינו זכאי ליהנות מן העובדה שנפגע נעזר בבני משפחתו העושים מלאכתם ללא שכר (ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון (פורסם בנבו 4.8.05), ע"א 8380/03 קרנית נ' עבדאלולי (פורסם בנבו 8.12.05)

אני מוצא לנכון לפסוק פיצוי לעבר בגין ראש נזק זה בסכום גלובאלי של 18,000 ₪.

1. באשר לתקופת העתיד בשל גילה הצעיר יחסית של התובעת ובאין דרך לצפות את השפעת הנכות על תפקודה עם התקדמות הגיל הרי שיש לפצות את התובעת בסך גלובאלי וסביר של 15,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

כאב וסבל

105. בעניניינו מדובר בתובעת ילידת 1972 אשר נפגעה בתאונה שגרמה לה פריקה ושברים בקרסול ולנכויות זמניות ניכרות לתקופה של כמה חודשים עת הייתה בהריון מתקדם עם בתה הבכורה. בהתחשב בסבל ובמוגבלות שנגרמו לתובעת ובהתחשב בגילה אני פוסק סך של 100,000 ₪.

ניכויים

106. התובעת קיבלה מהמוסד לביטוח לאומי סך של 131,400 ₪ (לאחר שיערוך) עבור מענק נכות, קצבת נכות מעבודה ודמי פגיעה, אין מחלוקת כי יש לנכות סכומים אלו מכל סכום שייפסק עבור התובעת.

תביעת המל"ל

107. הניכויים מתביעת התובעת מגלמים את תביעת המל"ל שהצטרף לתביעה כתובע 2. המל"ל זכאי, במסגרת זכותו לשיבוב נזקו, להיפרע מהנתבעים, עד גובה התגמולים ששילם וישלם, אך לא יותר מסה"כ הפיצוי שנפסק כי על הנתבעים לשלם לתובעים.

108. זכותו של התובע מעוגנת בסעיף 328 (א) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה-1995.

109. בענייננו אין מחלוקת כי תביעת הניזוקים והמל"ל נתבררה יחדיו, וברי כי הסכום הנפסק לנפגע עולה על תשלומי המל"ל ולכן זכאי המוסד לביטוח לאומי לתשלומים במלואם.

סוף דבר

110. נזקיה של התובעת מסתכמים בסך של 282,960 ₪.

111. התביעה נגד הנתבעת 1 מתקבלת.

112. התביעה נגד נתבעות 2-6 נדחית.

ההודעה לצדדי ג' נדחית.

ההודעה לצד ד' נדחית.

113. אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעת 1 את הסך של 151,560 ₪ ולתובע 2 את הסך של 131,400 ₪.

114. הנתבעת 1 תישא בתשלום האגרה ובנוסף בשכר טרחת עורך דין ב"כ התובעת בסכום כולל של 35,500 ₪.

הנתבעת 1 תישא בשכ"ט התובע 2 בסכום כולל של 30,700 ₪.

115. הנתבעת 1 תישא בשכ"ט ב"כ צדדי ג' בסכום כולל של 16,000 ₪.

116. צדדי ג' ישאו בשכ"ט ב"כ צד ד' בסכום כולל של 16,000 ₪.

117. במידת הצורך תוגש בקשה ל הוצאות בתוך 20 ימים מיום קבלת פסה"ד.

התשלום ישולם תוך 30 ימים מיום שבאי כוח הצדדים יקבלו את פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהמועד שנועד לתשלום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן להגיש ערעור בזכות בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

5129371

54678313

ניתן היום, כ"ג כסלו תשע"ח, 11 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.