1. בין השנים 1995 ל-2010 שימשו עו"ד אליהו בן דור ומשרדו - משרד עורכי דין א. בן דור ושות' (להלן: משרד בן דור וגם המשרד) (להלן: בן דור) כעורכי דינה של הנתבעת (להלן: משכנות מוצא או החברה) בפרויקט נדל"ן שיועד למגורים (להלן: הפרויקט או פרויקט ארזה). בשנת 2010 מכרה משכנות מוצא את מלוא זכויותיה בפרויקט (להלן גם: המקרקעין) לצד שלישי.

עניינה של התובענה בשאלת זכאות בן דור לקבלת כספים מהחברה מעבר לכספי המקדמות שקיבלו.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

2. במחצית השניה של שנת 1995 פעלו בן דור כגורם יזמי לגיבוש קבוצת משקיעים להתמודדות על רכישת זכויות קופת חולים כללית במקרקעין בשטח של כ-54 דונם במוצא עילית. בחודש נובמבר 1995 זכתה הקבוצה - שהתאגדה כחברה בע"מ, היא משכנות מוצא - במכרז פומבי לרכישת הזכויות במקרקעין, תמורת סך של 21 מיליון דולר (דאז: 63,420,000 ₪).

3. רק ביום 6.11.98 נחתם הסכם שכר הטרחה של בן דור מול משכנות מוצא, על גבי עמוד אחד וכשצוין בו כי הוא מהווה "מסגרת ובסיס" להסכם עתידי ומפורט יותר - שלא נחתם מעולם, ואשר נוסחו כדלקמן:

"שכ"ט אלי בן-דור

א. 1.5% ממחזור מכירות עבור כל הטיפולים המשפטיים למעט הופעות בבוררויות ובבתי משפט [המשפט האחרון תוספת בכתב יד].

ב. 0.5% נוסף מעל מחזור מכירות של 110,000,000$ (דהיינו מעל 110$ 2%).

ג. תשלום רטרואקטיבי של 7,000$ לחודש ל-12 חודשים דהיינו 84,000$ בתוספת מע"מ על חשבון תשלומים לפי סעיף א' לעיל עד ליום 15.7.98.

ד. החל מיום 1 אוגוסט 1998 ואילך תשלום בסך 7,000$ בתוספת מע"מ על חשבון תשלומים המגיעים למשרד.

ה. אם החברה תחליט להפסיק את פעילותה בפרויקט ארזה ולהקטין את הפעילות באופן משמעותי יוקטן הסכום החודשי בהתאם.

ו. (תשלומים על חשבון משפט מס רכוש ומשפט קופ"ח יפרעו עד 15.7.98) החשבון שהוגש במשפט מס רכוש יחשב לחשבון סופי.

1. בכפיפות לאמור בסעיף א' לעיל [עד כאן תוספת בכתב יד] התשלום בסך 1.5% יכלול טיפול בתביעות שיוגשו ע"י דיירים בגין ליקויי בניה (אם יהיו) אך במידה שהטיפולים המשפטיים יחרגו מהסביר יסוכם שכ"ט נוסף.

2. תביעות יזומות ע"י החברה:

א. אינן כלולות בשכ"ט של 1.5%.

ב. החברה תחליט מי יהיה עוה"ד שייצג אותה בתביעות אלה.

ג. לגבי הטיפול בהתנגדויות:

החברה תישא בהוצאות שכירת מומחה מיוחד, אך הטיפול השוטף בהתנגדויות יהיה על ידי וע"ח אלי בן דור.

הערה כללית:

הכתוב כאן משמש כמסגרת ובסיס לעריכת הסכם מפורט ומנוסח באופן משפטי.

נחתם בהרצליה ביום 6.11.98" [תוספת בכתב יד].

הנה כי כן, עקרונות שכה"ט שיהיה זכאי בן דור, בהתאם להסכם המסגרת (להלן: ההסכם), קבלת 1.5% ממכירת דירות בפרויקט שיוקם (ומעל מחזור מכירות של 110 מיליון דולר, 2%), כשהאמור כולל שכר בגין כל הנדרש לקידום הפרויקט ואף התייחסות לתביעות בגין ליקויי בניה ככל שיוגשו על-ידי הדיירים.

בנוסף, בנסיבות דנן, הוסכם על תשלום מקדמות ע"ח האמור, הגם שיכול והסכום החודשי יופחת.

4. פעילותם של בן דור כללה, בין השאר, כל הקשור לנדרש לרכישת הזכויות במקרקעין, ובעיקר הקשור לשאלות התכנוניות לרבות התנגדויות וכך גם פעילות מול מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). אין חולק כי הפסקת העבודה בפועל נעשתה טרם שהושלמו מלוא התהליכים האמורים וכמובן עוד טרם שהחלה הבניה או המכירה בפרויקט.

העבודה הופסקה, לרבות בעת שהחברה החליטה למכור את מלוא זכויותיה. משכך התעוררה המחלוקת אודות אשר זכאים בן דור, אם בכלל.

בהתאם הצדדים חלוקים הן בדבר השירותים שסופקו עד לסיום ההתקשרות והן באשר נותר היה לבצע אלמלא כן.

5. אין חולק כי במהלך מרבית התקופה בה עבדו בן דור עבור משכנות מוצא לא שולם להם הסך החודשי של 7,000$, אלא סך נמוך יותר ואף אפסי (בחלק מהתקופה) - והצדדים חלוקים באשר לסיבות מדוע נעשה כך והאם הדבר היה מקובל על בן דור. יצוין כי מוסכם ששולם לבן דור סך כולל נומינאלי של 2,732,019 ₪ - כאשר התשלום האחרון שולם בחודש מרץ 2008.

6. במחצית שנת 2007 לערך החלה משכנות מוצא לשקול את האפשרות למכור את מלוא זכויותיה במקרקעי הפרויקט לצד שלישי ואף נערכה לביצוע עסקת מכר כאמור באמצעות בן דור - אולם הדבר לא יצא לפועל, בהיעדר הצעות רכש הולמות. האפשרות עלתה בשנית בחודש יולי 2010 - ומשהצעתם הכספית של בן דור לטפל במכירה זו נדחתה ע"י החברה, הופסקה העסקתם בפרויקט - עוד טרם נמכרו זכויות משכנות מוצא לרוכשת, בסיום אותה שנה, בסך של 153 מיליון ₪.

להשלמת התמונה יצוין כי הרוכשת הצליחה להתקדם בהליכי שינוי הייעוד של מקרקעי הפרויקט, וכך במהלך שנת 2013 הוצא היתר בניה ל-91 יחידות דיור (מתוך 218 יחידות המתוכננות בפרויקט) ואף החלה מכירה מוקדמת של דירות.

7. ביום 7.12.10 הגישו בן דור תביעה כספית ע"ס 4,825,200 ₪ כנגד החברה, תביעה שתוקנה לאחר מכן והועמדה ע"ס 8,000,000 ₪ לצרכי אגרה.

8. לטענת בן דור, נסיבות הפסקת ההתקשרות איתם על ידי משכנות מוצא - כאשר החלטתה למכור את זכויותיה בפרויקט הוסתרה מהם - מהוות הפרה יסודית של ההתקשרות שלא כדין, בחוסר תום לב ותוך עשיית עושר ולא במשפט, באופן המזכה את בן דור בפיצויי ציפייה וקיום.

לפי חישובי בן דור פיצויים אלה נאמדים ביותר מ-13 מיליון ₪. מסך פיצויים אלה יש להפחית את התשלומים שכבר שולמו - 2,732,019 ₪, כאמור לעיל - וכן את ה"הוצאות שנחסכו" לבן דור בגין אי-מתן השירותים המשפטיים למשכנות מוצא, לאחר הפסקת ההתקשרות בין הצדדים, סך נוסף של 360,000 ₪; לחלופין - עותרים בן דור לשכר טרחה בגין עבודתם בפרויקט, בסך הנאמד על ידיהם ב-6,200,000 ₪, בהתבסס על הליך בוררות שהתנהל בין משכנות מוצא למהנדס הלל מררי (להלן: מררי) ובניכוי התשלומים שכבר שולמו לבן דור; לחלופי חילופין עותרים בן דור לקבלת יתרת התשלום החוזי בסך 7,000$ לחודש, 2,526,606 ₪ - ללא ניכוי כלשהו.

9. לטענת משכנות מוצא, הפסקת ההתקשרות בינה לבין בן דור נעשתה כדין, ולפיכך בן דור אינם זכאים בפיצויים כלשהם. יתרה מזאת, לאור ההיקף המצומצם של השירותים המשפטיים שסופקו להם ע"י בן דור בפרויקט, טוענת משכנות מוצא כי סכום המקדמות ששולם לבן דור עולה במצטבר על השכר הראוי לו הם זכאים. לפיכך הגישו משכנות מוצא תביעה שכנגד - על סך של קרוב ל-3.5 מיליון ₪ - אשר נמחקה, לאור הערות בית המשפט, ביום 11.1.13.

עוד טוענת משכנות מוצא כי פסקי הבורר שניתנו בהליך בינה לבין מררי "שגויים", וכי נפלו טעויות בסך של למעלה ממיליון ושבע מאות אלף ש"ח בחישוב סכום הפיצויים (המוכחשים) שערכו בן דור לחלופין בהקשר זה. כמו כן, טוענת משכנות מוצא כנגד אופן החישוב שערכו בן דור, לחלופי חילופין, בהקשר ליתרת התשלום החוזי - ובכלל זה נטען להתיישנות חלק מהסעד המבוקש.

נסיבות הפסקת ההתקשרות בין הצדדים - הפן העובדתי

10. כאמור לעיל, השאלה העיקרית שבמחלוקת בין הצדדים, עניינה נסיבות הפסקת ההתקשרות של משכנות מוצא עם בן דור.

מחד גיסא טוענים בן דור כי הנסיבות מצביעות על הפרת ההתקשרות שלא כדין ובאופן המזכה אותם בפיצויים, ומאידך גיסא טוענת משכנות מוצא כי ההתקשרות הופסקה כדין ומשכך אין בן דור זכאים לפיצויים כלל.

11. כפי שיפורט להלן, עיקרי העובדות בדבר נסיבות הפסקת ההתקשרות אינם שנויים במחלוקת - ורובו אף מגובה בראיות (מוסכמות, למעשה) מ"זמן אמת".

תחילתה של הפעילות למכירת מלוא הזכויות בפרויקט, עוד בשנת 2007 שעה שבן דור התבקשו להכין כל הנדרש לקראת מכירה כאמור, וכאשר בן דור אכן הכינו הנדרש, כולל התייחסות להמשך העסקתם. אולם בהיעדר רוכש מתאים הדבר לא יצא לפועל, הגם שהפעילות צומצמה. המשך הניסיונות לביצוע האמור בשנת 2010, כאשר ביום 12.7.10 התקיימה פגישה בה הודיע שמעון מרפוגל, ממנהלי משכנות מוצא (להלן: מרפוגל), לעו"ד יובל בן דור (בנו של עו"ד אליהו בן דור, התובע 2) ולעו"ד נוסף ממשרד בן דור על כוונת משכנות מוצא למכור את מלוא זכויותיה במקרקעין. בהמשך לכך התבקשו בן דור להגיש הצעה כספית, לרבות שכר הטרחה המבוקש, לעריכת ההסכם למכירת הזכויות. הצעת בן דור נשלחה למרפוגל בדואר אלקטרוני כבר למחרת היום, 13.7.10 [נספח 8 לתצהיר מרפוגל]. ביום 19.7.10 נדחתה הצעת בן דור על ידי מרפוגל, בהודעת דואר אלקטרוני [נספח 9 לתצהיר מרפוגל].

12. ביום 22.7.10 פנו בן דור, באמצעות בא כוחם בהליך זה, למרפוגל במכתב בו טענו להפרת ההתקשרות שלא כדין [נספח 10 לתצהיר מרפוגל]. ביום 27.7.10 השיב מרפוגל על מכתב זה בהודעת דואר אלקטרוני בה נטען כי במשך שנות ההתקשרות קיבלו בן דור שכר טרחה ב"סכומים עודפים", שמשכנות מוצא תדרוש את השבתם כמו גם תשלום בגין "נזקים" שנגרמו לה על ידי בן דור בטיפול בשינוי ייעוד המקרקעין [נספח 11 לתצהיר מרפוגל]. יצוין כי במכתבים אלה מ"זמן אמת" - שאורכם קצר מאוד - אין כל התייחסות לפרטי המשא ומתן שקיימה משכנות מוצא עם צד שלישי למכירת הזכויות [וראו גם: עדותו של מרפוגל, עמ' 293-292 לפרוטוקול].

13. בחודש אוקטובר 2010 נמכרו מלוא זכויות משכנות מוצא במקרקעין לצד שלישי (להלן: הרוכשת או הקונים) - לאחר שהרוכשת לא הייתה מעוניינת ברכישת מניות משכנות מוצא [ראו: עדות מרפוגל, עמ' 293 לפרוטוקול].

14. בעניין נסיבות הפסקת ההתקשרות בין הצדדים, בדגש על הצגת האפשרות כי הרוכשת תמשיך לקבל שירותים משפטיים מבן דור (נושא עליו בן דור לא היו יכולים להעיד מידיעה אישית) העידו שני עדים מטעם משכנות מוצא: מרפוגל, כנציג משכנות מוצא במשא ומתן מול הרוכשת, ורותם רביבי (להלן: רביבי) - נציג הרוכשת במשא ומתן. כבר בישיבת קדם המשפט העיד מרפוגל בעניין, כי:

"נפגשתי עם הקונים והנושא של עורך הדין עלה. הקונים הבהירו
שהם באו עם עורך דין אשר ימשיך לייצגם במהלך הבניה של הפרויקט
ולכן הנושא הזה אכן היה קצר, אבל היה מאוד ברור" [עמ' 3 לפרוטוקול]

[ההדגשות כאן ובהמשך אינן במקור].

לאותו עניין ממש התייחס מרפוגל גם בתצהיר עדותו הראשית, שם עלה כי נושא זה הועלה בשתי הזדמנויות שונות למול נציגי הרוכשת [סעיפים 50 ו-51 לתצהיר מרפוגל]. יצוין כי משעומת מרפוגל בחקירתו שבישיבת קדם המשפט לא ציין שהנושא עלה "פעמיים", השיב "אין לי תשובה, אני לא מבין את השאלה, קשה לי להבין מה שאתה מציין" [עמ' 294-293 לפרוטוקול]. בהמשך, השיב מרפוגל כי אינו זוכר אם הציג לרוכשת את "תנאי שכר הטרחה" שסוכמו בין משכנות מוצא לבן דור ביחס לפרויקט [עמ' 299 לפרוטוקול].

כמו כן, נשאל מרפוגל מדוע הציע לרוכשת לקבל שירותים משפטיים מבן דור - למרות הטענות המקצועיות שהיו למשכנות מוצא נגדם, וענה כי:

"... אם הוא היה ממשיך, אם הם היו מחליטים להמשיך להעסיק אותו לאחר מכן, אין לי ספק שהייתה נוצרת מערכת של יחסים לצורך כריתת ההסכם הרבה יותר קלה טכנית, מאחר שהוא מכיר את החומר, היה ברור שהוא ימשיך את הטיפול, אז כל המערכת הייתה עובדת בצורה הרבה יותר קלה ופשוטה." [עמ' 299-298 לפרוטוקול]

15. גם רביבי, נציג הרוכשת במשא ומתן, העיד בנושא הצגת האפשרות כי הרוכשת תמשיך לקבל שירותים משפטיים מבן דור:

"ש. [...] אתה מתאר פעמיים ששמשון מרפוגל,

ת. אמרתי פעם אחת וכתבתי למיטב זכרוני, אני חושב שהייתה
עוד פעם אחת.

ש. איפה זה היה?

ת. בפגישות שהיו אגב המו"מ, מרביתן היו במשרדי הכשרת היישוב
שם ברחוב הירקון.

ש. זה היה לפני חתימת ההסכם, אחרי חתימת ההסכם?

ת. לפני, בוודאי.

ש. ומה הוא אמר לך?

ת. הוא אמר לי שיש לו עורכי דין שטיפלו מטעמו עד היום בפרויקט,
והוא שאל, ביקש, שאנחנו נמשיך את ההתקשרות איתם אגב הפרויקט הזה. אני חייב לומר, זה היה בעיני חריג, שלא לומר זה היה, אני זוכר גם כשהצגתי את העסקה לבעל השליטה אצלנו, אפילו ציינתי את זה בפניו כדוגמא להתנהלות הגונה מצד קונה. שהוא מנסה, אני אומר עוד הפעם,
זה היה בעיני חריג כי היה ברור לגמרי שאנחנו נעבוד עם עורכי הדין מטעמנו, ושזה גם, בסופו של דבר, עורכי דין זה משרת אמון. ובמקרה הזה היות ואני קונה קרקע, ואני לא קונה קרקע ש-, אני לא קונה פרויקט חי שכבר החל, אלא אני קונה פיסת אדמה בשביל להתחיל עכשיו לעשות תהליכים רבים שעוד נדרשים על מנת להביא אותו לידי גמר, זה היה נראה לי חריג. זה היה נראה לי, אני אומר את זה, זה היה נראה לי הגון מטעמו לבקש, אבל לגמרי היה לי ברור שזו בקשה שאנחנו לא יכולים להיענות לה.

ש. הוא אמר לך שיש לו טענות כלפי עורכי הדין? שהיה משהו לא בסדר
עם עורכי הדין?

ת. לא.

ש. במשך השנים?

ת. לא." [עמ' 311-312 לפרוטוקול]

בתשובה לשאלת בית המשפט התייחס רביבי גם לעניין "תנאי שכר הטרחה", ופעם נוספת ציין כי לרוכשת לא היה כל עניין להעסיק את בן דור - או כל עורך דין חדש אחר - מטעמם:

"כב' השופט: כשדיבר איתך מרפוגל על הנושא החריג. כמו שאמרת,
הוא סיפר לך גם את ה-, נכנסתם גם בכלל לתנאי העסקתו [של עו"ד אליהו
בן דור]? או רק דיבר באופן עקרוני?

מר רביבי: לא, ממש לא עניין אותי. אמרתי לו שעורכי דין, יש לנו עורכי דין שמטפלים מטעמנו, אותם עורכי דין מפרויקטים קודמים, אנחנו מרוצים מהם. זו משרת אמון. אני לא מכיר,

כב' השופט: השאלה השניה שלי, אני מבין שלכם יש עורכי דין,
לחברה הרוכשת אז, עורכי דין קבועים? זה לא פר פרויקט אתה, הם טיפלו אתכם לפני כן?

מר רביבי: כל הפרויקטים שאנחנו ביצענו בשנים האלה לפני אזורים, בפרויקט כמעט מתחילתו ועד סופו, כולל המכירות, טיפלה למעשה
עורכת דין אחת שזה משרת אמון. והיא טיפלה בכל הפרויקטים מטעמנו." [עמ' 317 לפרוטוקול]

עם זאת, בתשובה לשאלת ב"כ בן דור, הודה רביבי שבהסכם רכישת הזכויות במקרקעי הפרויקט - להבדיל מהטיפול המשפטי בכלל הפרויקט לאחר רכישת הזכויות - לא טיפלה עורכת הדין הקבועה של הרוכשת, אלא עורך דין אחר מטעמה [עמ' 317 לפרוטוקול].

16. בסיכומיהם מדגישים בן דור כי גרסת משכנות מוצא בנושא סיום העסקתם בפרויקט וההצעה כי הרוכשת תקבל מהם שירותים משפטיים היא גירסה "תפורה" ובלתי-מהימנה, שהותאמה בדיעבד לדרישות הפסיקה, שכן לא ניתן להאמין שמשכנות מוצא הציעה - בתום לב - לרוכשת את שירותיו המקצועיים של בן דור, כאשר היו לה טענות מקצועיות קשות כנגדו.

מעבר לכך, מדגישים בן דור כי משכנות מוצא לא ערכה פגישה בינם לבין הרוכשת ומפנים להודאת רביבי בדבר זהות עורך הדין שטיפל מטעם הרוכשת בהסכם המכר מול משכנות מוצא. משכך שבים בן דור וטוענים כי התנהגות משכנות מוצא אינה כדין, חסרת תום לב ומזכה אותם בפיצויים.

17. מנגד, מדגישה משכנות מוצא בסיכומיה כי כבר בשנת 2007, עת נעשה הניסיון הקודם למכירת הזכויות במקרקעי הפרויקט לצד שלישי, היה ידוע לבן דור כי הם עשויים להפסיק את עבודתם בפרויקט במקרה זה. בהקשר זה מפנה משכנות מוצא לאמור בסעיף 92 לתצהיר עו"ד יובל בן דור [סומן ת/1] - בו צוין כי בחוברת שהוכנה אז לרוכשים פוטנציאליים, במעורבות ישירה של בן דור, נכתב במפורש כי "המשך העסקתם של המתכננים והיועצים בפרויקט נתון לבחירת הקונה" [נספח 97 ל-ת/1, תצהיר יובל בן דור].

בנוסף, שבה וטוענת משכנות מוצא כי ניתקה את הקשר המקצועי עם בן דור בהתאם לדין - ולפנים משורת הדין, ובהיעדר כל חובה לעשות כן, אף הציעה לרוכשת את שירותיו המקצועיים של בן דור.

18. הנה כי כן המחלוקת בפן העובדתי נסובה בשאלה האם אכן כעדות מרפוגל ורביבי טרחה משכנות מוצא לנסות ולשכנע את הרוכשת כי תמשיך בהעסקת בן דור בפרויקט.

19. טרם שנדרש לפן המשפטי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן, נבחן את ההיבטים המשפטיים הקשורים בכך.

הפסקת ההתקשרות בין הצדדים - הפן המשפטי

20. בראש ובראשונה יש להפנות לאשר נפסק בפרשת ביניש-עדיאל (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114). יצוין כי פסק הדין בפרשה זו ניתן בשנת 1993, ועל כן זו הייתה ההלכה המשפטית כאשר נרקמו היחסים החוזיים בין הצדדים בשנת 1995 וכאשר חתמו על הסכם שכר הטרחה בשנת 1998.

נסיבות פרשת ביניש-עדיאל דומות למקרה שבפנינו: באותה פרשה פעל עורך הדין לאיתור מקרקעין בכדי שמרשתו, חברה לבניין, תוכל להקים עליהם פרויקט מגורים. בין הצדדים הוסכם כי שכר הטרחה של עורך הדין יעמוד על 1.5% מתקבולי המכירות של הדירות שהיו צפויות להיבנות בפרויקט ולהימכר על ידי החברה. במועד מאוחר יותר, הפסיקה החברה לקדם את הפרויקט מטעמים של היעדר כדאיות ושיקולים כלכליים נוספים. לאחר מספר שנים נוספות מכרה החברה את המקרקעין לצד שלישי, ובכך פקע ההסכם בינה לבין עורך הדין. בית המשפט פסק כי:

"בהתקשרות שבין עורך דין ללקוח, ככל שמדובר בשכרו של עורך הדין,
אם לא הוסכם במפורש אחרת, יש לקרוא תנאי מכללא, ולפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין ולחדול מלהיזקק לשירותיו בכל עת,
אפילו טרם הושלמה העסקה שבקשר אליה נתבקשו שירותיו
של עורך הדין, ובתנאי שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן...
אשר-על-כן אין לקבל את טענת המערערת 1, כמובא לעיל,
וצדק בית המשפט בדרגה הראשונה בקובעו, כי בנסיבות המקרה לא זכאית המערערת 1 אלא לשכר הראוי בגין טרחתה, ואין לחייב את המשיבה בתשלום פיצויים בשיעור השכר המוסכם." [פסקה 13(ג)]

יצוין כי בפסק הדין התייחס בית המשפט גם לקביעת "השכר הראוי" בכלל, ואף לשאלת זכאות עורך הדין ל"דמי תיווך" ("דמי ייזום") - ועל כך יפורט בהמשך הדברים.

21. פסק דין נוסף של בית המשפט העליון ביחס לנסיבות הדומות לענייננו ניתן בפרשת וקנין (ע"א 2578/04 שמעון וקנין נ' אברהם כהן (14.3.06)), שם נקבע כי:

"לא ניתן לקבל שעורכי הדין יהיו זכאים לשכר טרחה כאילו הפרויקט
אכן בוצע, שהרי אין כלל טענה שהלקוחות, בין אם קבוצת כהן ובין אם קבוצת גבאי, התחייבו לשלם את השכר כאמור במזכר ההבנה אפילו אם הפרויקט לא ימומש. הלכה פסוקה היא שהתקשרות בין עורך דין ללקוחו כוללת תנאי מכללא לפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם פרקליטו
בכל עת, טרם השלמת העסקה שלעניינה נשכרו שירותיו של עורך הדין, אלא שעל הלקוח לשאת בשכר ראוי עבור השירות שניתן (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז(5) 114). קל וחומר שבענייננו אין למערער זכות מכוח מזכר ההבנה, שכן אין מדובר בניתוק קשר אלא שהעסקה לגביה צריך היה להינתן השירות המשפטי
לא יצאה מן הכוח אל הפועל." [פיסקה 6]

22. מול פסקי הדין האמורים מהראוי להפנות לאותו מקרה בו בעלת המקרקעין הפסיקה את ההתקשרות החוזית עם עורכי הדין - לפי דרישת צדדים שלישיים ולאחר קבלת אישור לפרויקט המגורים - הידוע כפרשת קורפו (ע"א 8854/06 חיים קורפו, עו"ד נ' משה סורוצקין (20.3.08)).

וכך נפסק בפרשת קורפו:

"במקרים מסוג זה, בהם הלקוח אינו מעונין עוד בפרויקט שלשמו התקשר עם עורך הדין, יש לקרוא תנאי מכללא לתוך ההסכם לפיו לא יהיה זכאי עורך הדין לפיצויי ציפייה. כחלק מיסוד האמון של הלקוח בעורך דינו
יש לראות גם את הסתמכותו של הלקוח, כי עורך דינו לא יכפה עליו פרויקט אשר הוא אינו רוצה בו עוד ולא ידרוש פיצויי ציפייה כאשר מופסק הייצוג משפטי הנוגע לאותו פרויקט. על כן, הלכת ביניש-עדיאל, בה נפסק כי במקרה זה זכאי עורך הדין לפיצויים בגין שכר ראוי בלבד ואינו זכאי לפיצויי ציפייה, משמרת את יסוד האמון האמור. ואולם, יש להבדיל
בין שימור יסוד האמון לבין הפיכת ההסכם בין עורך הדין ללקוח לנייר
אשר הינו בגדר המלצה בלבד עבור הלקוח. אין מקום לאפשר ללקוח להשתחרר מן ההסכם אותו כרת עם עורך דין פלוני מבלי להיות חייב בתשלום פיצויי ציפייה, רק משום שהגיעה אליו הצעה מפתה יותר
מעורך דין אלמוני. דומה, כי ענייננו דומה לסיטואציה המתוארת לעיל,
יותר מאשר לסיטואציה שנדונה בהלכת ביניש-עדיאל." [פיסקה 18]

בהמשך לכך פורט כי "היה זה מן הראוי לאפשר למערערים, לכל הפחות, לנסות ולשכנע את אותם יזמים וקבלנים להסכים כי המערערים ימשיכו לייצג את המשיבים... לכל הפחות היה על סורוצקין לתת הזדמנות למערערים לנסות ולשכנע את היזמים והקבלנים אשר סירבו להמשך הטיפול המשפטי על ידם לחדול מסירובם" [פיסקה 19]. עוד נקבע שם כי: "... כל עוד המטרה למענה שכר את עורך דינו עדיין קיימת, לא יוכל אותו לקוח להשתחרר מההסכם באופן חד-צדדי מבלי שיחוב בפיצויי ציפייה" [פיסקה 20].

עוד יצוין כי ב-ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן, עו"ד (12.8.09) - שנסיבותיו שונות מענייננו - הובהר כי אין סתירה בין שנפסק בפרשת ביניש-עדיאל ובפרשת קורפו.

"ודוק - בעניין קורפו קבע בית המשפט אמות מידה קפדניות שעל הלקוח לעמוד בהן לצורך קיום חובת תום הלב המוטלת עליו בסיימו הסכם ארוך טווח שנקשר בינו ובין עורך דינו (ומותר להניח כי אמות מידה קפדניות לא פחות תיקבענה לעניין זה גם מקום שבו יבקש עורך הדין להביא הסכם כזה לכלל סיום). יש הסוברים כי אמות המידה שנקבעו בעניין קורפו, ובעיקר הסייג שנקבע שם בדבר קיום טעם מספיק לפרישה מן החוזה, אינן מהוות חלק מההלכה שנקבעה בעניין ביניש-עדיאל ויש בהן למעשה משום קביעת כלל חדש (ראו לעניין זה מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון, 596-593 (2008) (להלן: דויטש, חוזים מיוחדים)). לטעמי אין מדובר בכלל חדש משום שלכתחילה אין לפרש את ההלכה שנפסקה בעניין ביניש-עדיאל כמתן היתר גורף ללקוח להשתחרר באופן חד צדדי מחוזה עם עורך דינו בהתעלם מתנאיו ודרישותיו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). כפי שכבר צוין, בהפעלת הזכות הנתונה לכל אחד מהצדדים לסיים באופן חד-צדדי חוזים אשר לא נקצב מועד לסיומם, עליהם לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, ובעניין קורפו יצק בית משפט תוכן קונקרטי לעקרונות אלה וקבע כאמור אמות מידה קפדניות שעל הלקוח לעמוד בהן בהקשר זה על מנת שייחשב כמי שנהג בהגינות, בתום לב ובדרך מקובלת בעת שסיים באופן חד-צדדי את ההתקשרות עם עורך דינו. מן הראוי להבחין בהקשר זה הבחן היטב בין התנהלות של עורך דין המהווה הפרה של תנאי החוזה בינו ובין הלקוח והמקימה ללקוח עילה לביטול החוזה בשל הפרתו ובין "סיבה מספקת" (ובכלל זה חוסר שביעות רצון מהטיפול המקצועי שאינו עולה כדי הפרת חוזה מצד עורך הדין), שקיומה נדרש על פי מבחנים של יושר והגינות, כדי שהלקוח יחשב כמי שהביא את החוזה בינו ובין עורך דינו לכלל סיום בתום לב ובדרך מקובלת" [פסקה 23] (כב' השופטת חיות).

23. ההלכות שנפסקו בפרשות ביניש-עדיאל וקורפו יושמו בשנים האחרונות על ידי בתי המשפט המחוזיים במספר פסקי דין, אשר הצדדים כאן הפנו לחלק מהם, ובין היתר: ת"א (ת"א) 1468/06 עו"ד גרנות יוסף ה' בנייני המשתלה בע"מ (3.8.10); ת"א (ת"א) 2301/04 הרטבי-בורנשטיין-בסון - משרד עו"ד נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים (7.2.11); ת"א (ת"א) 2713/06 יחיאל, דרנס, קורן ושות' - עורכי דין נ' מגדלי בארי - שלמה המלך בע"מ (28.6.11); ת"א (מרכז) 2710-04-08 עו"ד מנחם גלברד נ' קיבוץ גבעת השלושה (26.1.12) (להלן: פרשת גלברד); ת"א (י"ם) 20955-05-12 יחזקאל ביניש, עו"ד נ' אהרון כהן (9.12.13).

24. מבין פסקי הדין הנ"ל יפה לענייננו זה שנדון בפרשת גלברד. בפרשה זו הוסכם בין הצדדים כי שכר הטרחה של עורך הדין (התובע שם) יעמוד על 2.25% מכל תמורה כספית שיקבל מרשו, קיבוץ גבעת השלושה (הנתבע שם), בקשר עם פרויקט מגורים. בשלב מאוחר יותר -

"הקיבוץ הסתיר מהתובע את מהלך קבלת ההחלטה להסכים לממש
את הפרויקט על פי החלטה 727 של המינהל ולבטל את המיזם
על פי החלטה 611. בסופו של יום הועמד התובע אל מול עובדה מוגמרת, שמשמעותה, לגביו, הפחתה ניכרת בשכר טרחתו עד כדי אי-קבלת תמורה כלשהי לעבודתו והשקעתו במשך שנים רבות, והיקף של אלפי שעות עבודה. הגורמים מקבלי ההחלטות בקיבוץ - זיו, מריו וססובר, ובייחוד זיו - העידו והודו כי לא דיווחו לתובע על החלטתם, אלא בדיעבד...
הדרך שבה התקבלה החלטתו הסופית של הקיבוץ ליישום החלטה 727
על הפרויקט נגועה בתחושת אי-נוחות קשה, בלשון המעטה, בכל הנוגע להתנהלותו של הקיבוץ והפועלים מטעמו, מול התובע... בפועל, הקיבוץ קיבל החלטות סותרות לעצותיו של התובע, תוך שהוא ממדר את התובע מהליך קבלת ההחלטות, מאחורי גבו של התובע, ותוך ניתוק קשר עמו, לרבות ניתוק התחייבויותיו לתשלום שכר ראוי..." [פסקאות 36-38]

על אף האמור - ולפי הלכות בית המשפט העליון הנזכרות לעיל - נפסק כי "בענייננו, אין מדובר בנסיבות בהן הגיעה לפתחו של הקיבוץ הצעה מפתה יותר בגינה ביקש הוא להשתחרר מההסכם בינו לבין התובע, ולכן הסייג אינו מתקיים ואין מקום לפסוק פיצויי ציפייה לזכותו של התובע" [פסקה 41].

25. הנה כי כן, כל מקרה ולנסיבותיו וכך ניתן ליישב בין שנפסק בפרשת ביניש-עדיאל לבין שנפסק בפרשת קורפו וכעולה מנימוקי פסק הדין האחרון וכך גם השוני בנסיבותיו של כל אחד מהמקרים האמורים.

דומה כי הכלל הבסיסי וכפי שנקבע בפרשת ביניש-עדיאל בעינו. דהיינו, שהן הלקוח ובמיוחד עורך הדין אמורים לדעת כי ההתקשרות לא תהא בהכרח "לנצח", אלא הפוך מכך, ואזי יהא זכאי עורך הדין לגמול בגין אשר ביצע ולא לגמול החוזי הצפוי.

עם זאת, במקרים בהם עורך הדין משכנע את בית המשפט כי נפל פגם בהתנהלות הלקוח, ולמעשה חפץ הוא "לנצל" את הכלל האמור, על מנת להתחמק מהתקשרותו עם עורך הדין, אזי אכן לא ניתן יהיה לכוף על הלקוח ייצוגו על ידי עורך הדין, אולם מנגד לא יוכל הלקוח להשתחרר מהתחייבויותיו כלפי עורך הדין ובאופן שהלקוח יעשה את חשבונו הוא, מה עדיף מבחינתו. אולם, על מנת להחיל את החיוב האמור, על עורך הדין לשכנע שאכן התנהלותו של הלקוח חרגה מהמצופה והמקובל ובגדר התנהלות שלא בתום לב.

בלשון אחרת, בפרשת קורפו הוסף לרכיב יכולת ההשתחררות של הלקוח מול עורך הדין, אותה ציפייה של עורך הדין כי הדבר לא ייעשה על מנת שהלקוח יוכל יהיה לחסוך בהוצאותיו בגין ייצוג משפטי, ומשכך אכן יש לבחון כל מקרה לגופו.

ודוק, רעיונית ניתן היה להתייחס להתקשרות בין לקוח לעורך דין כמו לכל התקשרות, באופן שכפי שלא ניתן להשתחרר מחיוב חוזי אלא בעילות הקבועות בדין, כך גם לא ניתן יהיה לעשות כן גם בהתקשרות מול עורך דין, אך תוך הוספת סייג שלא ניתן יהיה לדרוש אכיפת מתן השירות אלא רק את הפיצוי הכספי המתחייב. אולם, גישה שכזאת יכול ותגרום בעקיפין לכך שהלקוח, למרות שיכול ולא יהיה מרוצה מהטיפול המשפטי, יחשוש מהפסקת ההתקשרות, שאזי יאלץ לשלם הן לעורך הדין שהתקשר עמו והן לעורך הדין החלופי. משכך, יכולת ההשתחררות שנקבעה בפסיקה מהראוי כי תכלול בחובה גם את ההשתחררות מהנטל הכספי - אלא באותם מקרים בהם לא מוצדק הדבר.

26. הנה כי כן, עלינו לבחון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו ונראה כי בבואנו לבחון את התנהלות הלקוח ניתן לבחון מספר היבטים.

כך, מהות ההתקשרות בין הלקוח לעורך הדין וכגון ייצוג בתיק משפטי ספציפי או מעבר לכך; האם מדובר בהתקשרות שאמורה להימשך תקופה ארוכה; האם מדובר בהתקשרות האמורה להניב פירות ללקוח ותוך תקופה סבירה זאת או אחרת; מה היו הנסיבות של בקשת הלקוח להשתחרר מהייצוג; האם אכן - גם אם לא בגלוי - הסתתר מניע כספי זר ברצון הלקוח להשתחרר; מה רמת "הנזק" שאמור להיגרם ללקוח, אם אך ורק לאור החשש מהצורך לפצות את עורך הדין יבחר להפסיד עסקה זאת או אחרת; השפעת מערכת היחסים בחלוף תקופה שנוצרה בין הלקוח לבין עורך הדין; מה תנאי הייצוג המשפטי החלופי, ככל שקיים שכזה, ומה ניתן להסיק מכך לגבי התנהלות הלקוח. האם מדובר בייצוג משפטי שוטף לרבות בהליכים משפטיים או בעסקת מקרקעין ספציפית; מה מידת מעורבותו של עוה"ד בעסקה לרבות הקשר בין פעולותיו ו"התקדמות" העסקה; ועוד.

בנוסף, דומה כי יש מקום לזכור כי במרבית המקרים, אם לא בכולם, עורך הדין הוא זה שמנסח את הסכם שכר הטרחה, על כל המשתמע מכך, וכך גם חזקה על עורך הדין שהיה ער לפסיקה המתפתחת בכל הקשור ליכולת הלקוח להשתחרר מהייצוג - ומבלי שיהיה באמור התייחסות לשאלה מה דינה של הוראה בהסכם שכר הטרחה אשר תקבע, לדוגמא, כי "בכל מקרה יהיו הנסיבות אשר יהיו", או בנוסח "רך" יותר, כי הלקוח יהא רשאי להעביר את הטיפול לעורך דין אחר או להשתחרר מהייצוג, ובלבד שישלם לעורך הדין את מלוא אשר היה צפוי עורך הדין לקבל בהתאם להוראות החוזה בהפחתת אשר נחסך מעורך הדין לבצע.

נסיבותיו של המקרה דנן

27. אם נעבור עתה לנסיבותיו של המקרה דנן, וחרף הנטען על ידי בן דור, לא שוכנעתי כי בענייננו נפל פגם בהתקשרות של משכנות מוצא עם הרוכשת, תוך ידיעה כי האחרונה לא תעסיק את עורך הדין, וכך גם לא נפל פגם בהתנהלות משכנות מוצא מול עורך הדין, למעט הקשור לאשר נדרש עורך הדין להגיש הצעה לתמחור שכה"ט שעורך הדין מבקש לעריכת ההסכם למכירת הזכויות לרוכש. טרם שנדרש לפרטי הנסיבות דנן, נקדים ונציין כי לא ניתן להסיק גם מפרשת קורפו כי על הלקוח להגן על עצמו באופן של עריכת כעין "הצגה" לפיה אכן ביקש "לדאוג" לעורך הדין, אלא יש לבחון באופן ריאלי את הנסיבות.

עוד יש להוסיף, כי יכול ולקוח לא יכול יהיה להצביע על פגם בטיפול המשפטי, אולם כחלוף תקופה יגיע למסקנה שבין אם עורך הדין פעל כפי שנכון היה לפעול ובין אם לאו, מבקש הוא "לצאת מעסקה" ולא להמתין זמן נוסף, ובמיוחד מעת שעסקינן בעסקה ספציפית למטרה ברורה שטרם מושגת.

על אחת כמה וכמה שעוה"ד הוא זה שייזם את העסקה על מצגיה וחרף הזמן הרב שחלף העסקה לא התקדמה, כמצופה.

28. ואכן, זאת יש לזכור כי במקרה דנן, ראשיתה של ההתקשרות בין הצדדים ביוזמה של בן דור לקבץ קבוצת אנשי עסקים לרכישת מקרקעין להקמת פרויקט ספציפי, הגם שהיה ידוע לכל המעורבים שעד שיושלם הנדרש מול רשויות התכנון וכך גם מול המינהל אמור לעבור זמן רב.

נושא שכר הטרחה של בן דור לא הוסדר מלכתחילה ורק כחלוף תקופה ממושכת נכרת ההסכם, שאף בו צוין כי "הכתוב כאן משמש מסגרת ובסיס לעריכת הסכם מפורט ומנוסח באופן משפטי". דומה כי מצופה היה מבן דור לערוך הנדרש ולא להסתפק באשר הוכן, אם אכן הוספה אותה הערה. בהיעדר אותו הסכם מפורט אין לבן דור להלין אלא על עצמם.

משכך יש לבחון את ההסכם הקיים ולנסות לדלות ממנו את אשר ניתן. במקרה דנן, לא מדובר באופן שעורך הדין "שותף" ללקוח בחינת המתנה למימוש הפרויקט, דהיינו שלב מכירת הבתים, אלא שעורך הדין אמור לקבל מקדמות שוטפות על חשבון אשר יגיע לו בסופו של יום, וכשלא קיימת הוראה בדבר החזר תשלומי יתר וכדומה ככל שיהיו, להבדיל מאפשרות הקטנת המקדמות בהתחשב בפעילות השוטפת.

לכאורה, שיעור המקדמה החודשי אמור לשקף הסכמה חוזית בדבר העבודה השוטפת הנדרשת, על כל המשתמע מכך.

לכן לא בכדי הועלתה הטענה על ידי משכנות מוצא, כי כוונת הצדדים הייתה שככל שתופסק ההתקשרות, אזי ה"פיצוי" של בן דור יהיו אותן מקדמות. הגם שהדבר לא הוכח כדבעי, עדיין - בחינת כלל הרכיבים - דומה כי אין להתעלם מעצם תשלום המקדמות.

לכל האמור יש להוסיף כי בהתאם לעדויות השונות, ובכך לא הייתה מחלוקת מהותית בין הצדדים, גם ההסכמה אודות תנאי שכרם של בן דור לא עברה על מי מנוחות. משכך, מצופה היה ביתר שאת כי בן דור יעמדו גם על התייחסות לנסיבות שהפרויקט לא ייצא לפועל כלל או לא ייצא לפועל בחינת משכנות מוצא, לרבות בהיבט של מימד הזמן.

ייתכן והמענה להיעדר התייחסות לאמור, כי במועד כריתת ההסכם ההלכה ששלטה בכיפה הייתה ההלכה כפי שנקבעה בפרשת ביניש-עדיאל וללא הסייג שהוסף בפסיקה לאחר מכן.

בלשון אחרת, למצער עורכי הדין יכולים היו לדעת ולצפות כי יכול ואכן הלקוח יבקש להשתחרר, ואזי יהיו זכאים לגמול על אשר ביצעו עד אותו מועד ובמיוחד מעת שהלקוח אמור היה לשלם את המקדמות.

29. מכאן ובגדר "קפיצת הדרך" נעבור לשנת 2007, דהיינו חלוף מעל לעשר שנים מאז רכישת הזכויות והתחלת הפרויקט.

בשלב זה, לכאורה אותה קבוצה או חלקים ממנה, שהתאגדה למטרה אחת בלבד, והיא הקמת הפרויקט, סברה כי אין מקום בהשקעות נוספות בעת שטרם נראה שהתוכנית קורמת עור וגידים, ועל כן בחרה משכנות מוצא להכין כל הנדרש למכירת הפרויקט, הכנה שבוצעה באמצעות ועל ידי בן דור.

והנה ביחס לכך, מוצאים אנו כי בן דור עצמם הם אלו שמצאו לנכון לציין מפורשות, בתנאי המכרז, כי הרוכש לא יהיה כבול להמשך העסקתם בפרויקט, אלא הפוך מכך. דהיינו, הייתה בכך משום הסכמה, ולמצער מצג, מצד בן דור שגם להם היה מובן כי אם חפצה משכנות מוצא למכור את כלל הזכויות, יקשה הדבר אם הרוכש יאלץ לשכור אף הוא את שירותי בן דור. ודוק, יכולים היו בן דור - ומכל מקום לא שמענו אחרת - שלא להתייחס לנושא המשך הטיפול על ידם, אולם גם הם כנראה הבינו את המפורט לעיל, ואף לא נטען כי מחו אודות כך.

30. מכאן נעבור למועד של כ-15 שנים לאחר תחילת הקשר בין הצדדים, ביחס לפרויקט, כאשר מצד אחד טרם הושלם כל הנצרך למימוש הפרויקט ובראש וראשונה קבלת כל האישורים על מנת שניתן יהיה למצער להתחיל במכירת דירות, ומנגד נדרשה משכנות מוצא להשקעות כספיות רבות במהלך אותן שנים לרבות תשלום המקדמות. ושוב, עלינו לחזור ולהדגיש כי מדובר בחברה שכל עיסוקה וכל ייעודה הפרויקט דנן, על כל המשתמע מכך.

דהיינו, דומה כי הן בהתחשב בניסיון שלא צלח למכירת הזכויות עוד בשנת 2007 והן כעבור שלוש שנים נוספות, קשה יהיה לקבל טיעון כי ישנו קשר בין רצון החברה למכירה לבין נושא ההתקשרות עם עורך הדין. ודוק, לא ניתן להתעלם גם מטענתם של בן דור אודות היזמות שלהם, אשר שוברה לצדה. דהיינו בן דור הם אלו שהציגו בפני המתאגדים בחברה את הפרויקט על הצפוי בו לרבות השנים בהן מדובר ובאופן שבסופו של יום לאחר כ-15 שנה, הדברים לא ניתנים עדיין למימוש בדרך של ביצוע הפרויקט.

לכך יש להוסיף, כי בשונה ממקרים אחרים בפסיקה, ביקשה החברה לנתק עצמה כליל מהפרויקט. לא מדובר על מציאת משקיעים וכך גם לא מדובר במציאת קבלנים או עסקת קומבינציה או חילופי עורכי דין. מדובר על רצון לגיטימי של אנשי עסקים, לאחר שנים כה רבות, שלא להמשיך ולהשקיע בפרויקט שטרם ניתן לממשו.

דומה כי בנסיבות שכאלו קשה יהיה לקבל גישה לפיה יהיה על החברה להתנות עם רוכש פוטנציאלי העסקת עורך הדין כתנאי לעסקה, או לחלופין שהצדדים סברו כי גם נסיבות שכאלו מחייבות כי אותו יזם יקבל את מלוא השכר החוזי בניכוי אשר נחסך ממנו.

כך, לשיטתי, אין מקום לדרוש מנציגי החברה לאחר שהובהר להם כי הרוכשת תתקשר עם עורכי דין מטעמה, לפעול מעבר לכך בכל הקשור לעורך הדין. ודוק, בחינתי ייתכנו אף מקרים בהם ברור למי שמצוי בשוק המקרקעין כי רוכש לא יתקשר עם עורך דין שלא מטעמו ובאופן שאף לא הייתי דורש מהלקוח לעשות כביכול את ה"הצגה", הכל כדי לצאת כביכול ידי חובה לאור אשר נקבע בפרשת קורפו.

די לי בקביעה כי היה ברור הן לנציג החברה והן לנציג הרוכשת כי לא תתכן אפשרות כי בן דור יועסקו על ידי הרוכשת.

31. כאמור לעיל, בהתאם להלכת פרשת ביניש-עדיאל, "רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין ולחדול מלהיזקק לשירותיו בכל עת, אפילו טרם הושלמה העסקה שבקשר אליה נתבקשו שירותיו של עורך הדין... ואין לחייב את המשיבה בתשלום פיצויים בשיעור השכר המוסכם", ובהתאם לאשר פורש בפרשת וקנין - "אין מדובר בניתוק קשר אלא שהעסקה לגביה צריך היה להינתן השירות המשפטי לא יצאה מן הכוח אל הפועל".

כך גם נפסק בפרשת קורפו "כל עוד המטרה למענה שכר את עורך דינו עדיין קיימת, לא יוכל אותו לקוח להשתחרר מההסכם באופן חד-צדדי מבלי שיחוב בפיצויי ציפייה". מכלל לאו אתה שומע הן - בענייננו, משנגוזה בעבור משכנות מוצא מטרת ההתקשרות (הקמת פרויקט מגורים) יכולה הייתה להפסיק את ההתקשרות עם בן דור ללא כל חובת פיצויים, כשהיא מוכרת לרוכשת לא "פרויקט חי שכבר החל" אלא מיזם שעדיין יש לבצע פעולות רבות לקדמו, וכפי שציין גם נציג הרוכשת.

ברי לכל כי משכנות מוצא לא ביקשה להשתחרר מההסכם עם בן דור "רק משום שהגיעה אליו הצעה מפתה יותר מעורך דין אלמוני", כפי שצוין בפרשת קורפו - אלא שהנסיבות הן כי "אין מדובר בנסיבות בהן הגיעה לפתחו... הצעה מפתה יותר בגינה ביקש הוא להשתחרר מההסכם בינו לבין התובע". מכאן המסקנה כי "הסייג אינו מתקיים ואין מקום לפסוק פיצויי ציפייה לזכותו של התובע", כפי שנפסק בפרשת גלברד.

ודוק, בפרשת קורפו "הלקוח" לא ביקש להשתחרר כליל מהפרויקט אלא מיד לאחר שהושג השינוי התכנוני, חיפש דרך לבצע הפרויקט שלא בדרך שהוצגה בפני עוה"ד, ולכן נקבע שם אשר נקבע.

32. עולה כי משכנות מוצא פעלה מעבר לנדרש לפי הדין, כאשר הציעה לרוכשת הזכויות במקרקעי הפרויקט להמשיך את ההתקשרות עם בן דור - בין אם הוצע הדבר פעם אחת ובין אם הוצע פעמיים, ואף אם לא פורטו בפני הרוכשת "תנאי שכר הטרחה" של בן דור. מכל מקום, ההצעה נדחתה על ידי הרוכשת אשר העדיפה לעבוד עם עורכי דין קבועים מטעמה בניהול הפרויקט מטעמה (להבדיל מעצם רכישת הזכויות) - וגם משכך לא הייתה תועלת בהפגשת בן דור והרוכשת. יצוין כי בהקשר זה מקובלת עלי גרסתה של משכנות מוצא, הנתמכת בעיקרה בעדות נציג הרוכשת, לרבות שאכן העריכה שהיכרותם של בן דור עם הפרויקט מהווה טעם טוב להעסקתם על ידי הרוכשת. ויוזכר כי כבר בשנת 2007 היה ברור לבן דור שהמשך העסקתם בפרויקט "נתון לבחירת הקונה".

33. הנה כי כן במקרה דנן, לא מדובר בלקוח אשר פנה לעו"ד על מנת שייצגו, בין בייצוג בבית משפט ובין בייצוג בעסקה, אלא בעו"ד אשר הוא זה שייזם את העסקה, איגד את הקשורים לדבר בחברה ואמור היה לטפל בכל הקשור לקידום העסקה.

עם זאת, עוה"ד לא טרח למסד את הקשור לשכר טרחתו, אלא רק בחלוף זמן ממושך מאז רכישת המקרקעין ואף אז "הסתפק" ב"הסכם מסגרת" בלבד, כשלא שמענו שביקש לאחר מכן לעגן כל הנדרש בכתובים, ובכלל האמור נסיבות של הפסקת ההתקשרות לרבות מימוש המקרקעין שלא על דרך מכירת דירות שאמורות היו להיבנות במקרקעין.

עם זאת, דאג עוה"ד לעגן קבלת "מקדמות" בתשלום חודשי ע"ח אשר יגיע לו בגין שכה"ט אשר אמור היה להתקבל כאחוזים ממימוש דירות כאמור, כששיעור התקבול מושפע משיעורה הכולל של התמורה.

חולפות שנים אשר בהן עוה"ד הוא זה שאמור לקדם את הפרויקט, גם אם באמצעות בעלי מקצוע שונים ואף שכירת עורכי דין מתמחים בנושאים ספציפיים הקשורים לקידום הפרויקט. אולם, תהיינה הסיבות אשר תהיינה והאישורים הנדרשים לאפשרות התחלת מכירת דירות טרם מתקבלים מחד גיסא, ונדרשות הזרמות כספים מאידך גיסא, עד שאותם אנשי עסקים שהתאגדו באמצעות החברה, הגיעו למסקנה כי יש לממש את הפרויקט אולם בדרך של מכירת מלוא זכויותיו. עוה"ד מכין הנדרש לכך, לרבות הוספת הקשור לכך שהרוכש לא יהיה כבול להעסקת עוה"ד. עסקה כאמור לא יוצאת לפועל, עד שבחלוף תקופה נוספת הפועלים מטעם החברה מוצאים רוכשת לכלל הפרויקט ועתה ללא מעורבות עוה"ד. לטענת החברה, ואישור נציג הרוכשת, נדונה שאלת העסקת עוה"ד - אולם נדחתה על הסף לרבות נוכח העסקת עו"ד פנימי של הרוכשת.

בנסיבות שכאלו סבורני שהן אם נבחן את "אומד דעתם של הצדדים" והן אם נבחן האם התנהלות החברה נגועה בחוסר תום לב, המסקנה שאין הדברים כן וכי בנסיבות שכאלו, לא זכאי עוה"ד לסעד של פיצויי צפייה וקיום.

סיכומם של דברים אלה כי משכנות מוצא לא הפרה חובה משפטית (תום לב) בעת הפסקת ההתקשרות עם בן דור בנסיבות העניין, ועל כן אין בן דור זכאים לסעד פיצויי הצפייה והקיום להם עתרו.

הסעדים החלופיים של בן דור

34. כאמור לעיל, עילת התביעה בכתב התביעה המתוקן, הפרה היסודית של ההסכם ע"י החברה ועל כן עתרו בן דור לפיצויי ציפייה וקיום. אולם, בן דור טענו - לחלופין - ובפרק חישוב שכה"ט המגיע להם בהתבסס על הליך הבוררות שהתנהל בין משכנות מוצא למררי; ולחלופי חילופין על בסיס יתרת התשלום החוזי בסך 7,000$ לחודש.

בפועל, במהלך הדיון טענו בן דור ל"שכר ראוי", וזאת לרבות בהתבסס על חוות דעת מקצועית מטעמם לאופן אשר לשיטתם יש לקבוע את השכר הראוי.

יוער כבר עתה כי משכנות מוצא טענו כי מדובר בגדר הרחבת חזית, הואיל והסעד של שכר ראוי לא נדרש בתביעה.

משכך, נדרש תחילה לסעדים החלופיים כפי שצוינו בכתב התביעה, ולאחר מכן נדרש לשאלת השכר הראוי.

בחינה זאת מחייבת התייחסות למספר נושאים נוספים.

חתימת הסכם שכר הטרחה ושאלת "דמי ייזום"

35. אין חולק כי במחצית השניה של שנת 1995 פעלו בן דור כגורם יזמי לגיבוש קבוצת המשקיעים שהתאגדה כחברה, היא משכנות מוצא. בעניין התקשרות משכנות מוצא עם בן דור ותנאי אותה התקשרות העיד עזרא חקשורי (להלן: חקשורי), מבעלי החברה:

"ת. אנחנו קיבלנו מאלי בן דור את שתי הפעולות: אחת - ההצגה
של הפרויקט, של המכרז. שתיים - את גיבוש הקבוצה, שאלמלא אלי אנחנו כנראה לא היינו מתגבשים, כי לא כל אחד עסק בגיבוש קבוצות.
ובתמורה הוא קיבל גם את הייצוג המשפטי.

ש. אבל לא סיכמתם את התנאים של הייצוג, נכון? באותו זמן?
את התנאים סיכמתם שלוש שנים אחר כך?

ת. זה היה ברור לכל שבתנאי מסחר רגילים הוא יקבל את התיק,
ולא בתנאים אחרים. אם היינו צריכים לתת לעו"ד אחר את אותם הסכומים, היינו נותנים גם לאלי." [עמ' 338 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 349 לפרוטוקול]

חקשורי הוסיף בעדותו כי בן דור "לא ביקש שכר אחר" - זולת שכר טרחה בגין שירותים משפטיים - בעבור הבאת המכרז וגיבוש המשקיעים כחברה [עמ' 349 לפרוטוקול], וכן העיד כי "לטעמי "יזם" אמור גם איך שהוא להסתכן ב-, בצד הכספי, אז אם הוא חושב שאפשר לקרוא לו "יזם" זה זכותו. אני לא, אני לא חושב ככה" [עמ' 353 לפרוטוקול].

36. בעניין חתימת הסכם שכר הטרחה של בן דור עם משכנות מוצא - ביום 6.11.98 (שתוכנו צוטט בתחילת פסק הדין) העיד התובע 2, עו"ד אלי בן דור, כי הוא זה שערך את טיוטת ההסכם - כאשר טרם חתימת ההסכם נמחקה ממנה הגדרת ה"יזמים" [עמ' 166-163 לפרוטוקול]. יצוין כי עדות זו עולה בקנה אחד עם עדות מרפוגל, שהעיד כי הוא עצמו לא ניסח את הסכם שכר הטרחה והצביע על התובע 2 כמי שייתכן וניסח את ההסכם [עמ' 282-281 לפרוטוקול].

37. עוד העיד עו"ד יובל בן דור, שהודה כי אין דרישה מפורשת ונפרדת בכתב מצדם של בן דור

ל"דמי הייזום" בכלל ובנוסח הסופי של הסכם שכר הטרחה בפרט:

"כב' השופט:... איפה בכלל נושא הייזום עלה אי פעם בכתובים?

ת. כבר ב-, בתחילת הדרך, עוד לפני שזכו בקרקע, כבר אז כל התכתובות שמציעים לבעלי המניות, או לקבוצות, כבר אז מדובר על יזמים.
בטיוטות ההתקשרות מדובר על יזמים... טיוטות שלא כולן נחתמו בסוף...

כב' השופט: ואז עלה שם הנושא של יזמות, ושכר בגין היזמות בנפרד?

ת. לא, למיטב זכרוני הכל השתלב ביחד." [עמ' 58-57 לפרוטוקול,
וראו גם: עמ' 61-60 לפרוטוקול]

עוד יצוין כי עו"ד יובל בן דור אף הודה כי בהודעת הדואר האלקטרוני שנשלחה למרפוגל לאחר הפגישה בעניין סיום העסקתם של בן דור בפרויקט [נספח 8 לתצהיר מרפוגל] לא נכללה דרישה לתשלום בגין יזמות - אך זאת, לטענתו, מכיוון שההודעה נרשמה "בסערת רגשות לא קטנה" [עמ' 56 לפרוטוקול].

38. סיכומם של דברים אלה כי על אף שבן דור פעלו כגורם יזמי שהביא להקמת משכנות מוצא ולרכישת הזכויות במקרקעי הפרויקט על ידה - לא סוכם כלל בינם לבין משכנות מוצא על קבלת גמול ייחודי בגין כך, אלא על קבלת הייצוג המשפטי של הפרויקט בלבד - "בתנאי מסחר רגילים". כך אין כל אזכור לדמי ייזום בהסכם שכר הטרחה החתום בינם לבין משכנות מוצא, הסכם שנוסח על ידי בן דור עצמם (ובהקשר זה יוזכר הכלל הידוע של "פרשנות נגד המנסח"). ויודגש כי בן דור פעלו לייזום הפרויקט, אך אין חולק כי לא השקיעו ולא סיכנו בפרויקט כספים משל עצמם.

39. גם לאור האמור לעיל אין מקום לדרישה המבוססת על פסק הבוררות שניתן בהליך בין משכנות מוצא לבין מררי. יודגש כי בסיכומי בן דור נטען כי פסק הבוררות מהווה "השתק שיפוטי" להיותו של עו"ד אלי בן דור הגורם היזמי בעניין הפרויקט וכן "אינדיקציה" ו"נוהג פרטי" ל"שכר הראוי" לו זכאים בן דור כגורם יזמי [עמ' 405-404 לפרוטוקול].

אכן בפסק הבוררות נטען כי בן דור הוא זה שהיה הייזם וכך גם הבורר נדרש לשכ"ט מררי כנגזרת משכה"ט של בן דור, אולם אין לגזור מכאן את אשר עתרו בן דור בעתירה החלופית, דהיינו 4% מהתמורה של כ-153 מיליון ₪ במכירת המקרקעין, לאחר שלמררי נפסקו בבוררות 2% - דהיינו מחצית.

ודוק, פסק הבוררות לחוד וזכות בן דור לשכ"ט ושיעורו לחוד. במיוחד יפים הדברים נוכח אשר פורט לעיל, ובעת שנושא היזמות "נבלע" בהסכם שכה"ט, וראו גם התייחסות בית המשפט בפרשת ביניש-עדיאל לדרישת "דמי יזמות" וכעין תיווך ע"י עו"ד, להבדיל משכרו בגין פעולותיו המשפטיות, וכדלקמן:

"אין לקבל את טענת המערער 2 [עו"ד יחזקאל ביניש] לפיה הוא זכאי
לדמי תיווך כאמור, כאשר בנסיבות המקרה לא הוכח כי הייתה גמירות דעת שהמשיבה ביקשה להיעזר בשירותו של המערער 2 כבשירותיו של מתווך... אני מאמין, כפי שאף הניחה וקבעה הדרגה הראשונה, כי המערער 2
עשה מלאכה רבה, נאמנה ונמרצת, בעבור המשיבה, החל ביצירת הקשר עם בעלי הקרקע ועד לשלב שבו נסוגה המשיבה מן העסקה, אך כל זאת במסגרת עבודתו המקצועית כעורך דין, תוך ציפייה לבוא על שכר טרחתו כעורך דין. לפיכך, נדחתה התביעה על פי עילה זו." [פסקאות 21-22]

בהקשר זה יוזכר פעם נוספת כי לא נמצא סיכום לפיו זכאים בן דור לגמול ייחודי בגין פעילותם כ"גורם יזמי" - ובפרט יש להדגיש כי הושמט האזכור לדמי ייזום בהסכם שכר הטרחה שניסחו בן דור עצמם ושעליו חתמו למול משכנות מוצא.

השלמת התשלומים החודשיים

40. כמצוטט לעיל, בהסכם שכר הטרחה בין הצדדים נקבע כי "החל מיום 1 אוגוסט 1998 ואילך תשלום בסך 7,000$ בתוספת מע"מ על חשבון תשלומים המגיעים למשרד" [סעיף ד'] וכן נקבע כי "אם החברה תחליט להפסיק את פעילותה בפרויקט ארזה או להקטין את הפעילות באופן משמעותי יוקטן הסכום החודשי בהתאם" [סעיף ה'].

בעניין התשלום בפועל מוסכם כי בן דור קיבלו סך נומינאלי של 2,732,019 ₪ - באופן הבא: בין חודש דצמבר 2000 לחודש מאי 2001 לא קיבלו בן דור את התשלום החודשי - אולם הסכום בעבור תקופה זו ניתן להם בחודש אוגוסט 2001; החל מחודש יוני 2001 הוקטן סך התשלום החודשי ל-4,500$; בגין החודשים נובמבר 2002 עד יוני 2003 לא קיבלו בן דור כל תשלום חודשי, וכך גם ביחס לתקופה החל מחודש אפריל 2008.

41. בחקירותיהם נדרשו הצדדים לשאלה האם אופן התשלום היה מוסכם על בן דור, אם לאו. וכך העיד עו"ד יובל בן דור ביחס להפחתת סך התשלום החודשי כי "בסופו של דבר, אחרי שהייתי אומר "כפו עלינו", כפו עלינו, הסכמנו. כן, הסכמנו לכפיה" [עמ' 51 לפרוטוקול] וביחס לאי-קבלת תשלום בתקופה הנקובה בשנים 2002 ו-2004 העיד כי "יכול להיות שהייתה פעילות יותר נמוכה בפרויקט, אם לא דרשנו, אני לא חושב זה היה בגלל זה... ידענו שכל ההשלמות שיגיעו לנו, יגיעו גם בהמשך. אגב, זו גם הייתה אחת הסיבות למה, לשאלתך מקודם על ההפחתה ל-4,500 [דולר], בסופו של דבר, למרות שמאוד, מאוד לא אהבנו את זה נאלצנו להסכים. ידענו שהתשלום הזה יגיע. גם כאן, אותה תשובה." [עמ' 54-49 לפרוטוקול].

יודגש כי טענה בדבר "כפיה" אינה יכולה לדור יחד עם עדות על "הסכמה" ובמיוחד מעת שהיא באה מפי עו"ד - ומכל מקום טענה זו נסתרת מהאמור במכתבו של עו"ד יובל בן דור עצמו, מ"זמן אמת", בו אישר ואף העלה על הכתב באופן מפורש, וללא סייג, את הסכמת בן דור להפחתת הסך החודשי [נספח 3 לתצהיר מרפוגל].

42. באותו עניין - ובהקשר לשימוש שעשתה משכנות מוצא בסעיף ה' להסכם שכר הטרחה - העיד מרפוגל:

"ת. [...] כתוב במפורש שזכותה של החברה להפחית את שכר הטרחה במידה שאין פעילות בפרויקט... התשלום החודשי משקף עבודה
ואם העבודה מסתיימת, זאת אומרת ש[אם] הפרויקט נמכר אז אין צורך לשלם על עבודה שלא בוצעה, אני חושב שהדברים ברורים...
המקדמות זה לא מקדמות שלא תלויות בכלום, המקדמות תלויות בעבודה. הווה אומר אם אנחנו לוקחים את שני הסעיפים, את סעיף המקדמה
ואת הסעיף שבו מותר לחברה להפחית, הווה אומר ניסו לקבוע פה,
אם אני מבין, מצב שבו משלמים לעו"ד בגין העבודה בפועל מדי חודש
מה שהוא ביצע. הווה אומר הוא מקבל שכר טרחה בגין העבודה...
כב' השופט: עוד דבר אחד, גם "יוקטן" הסכום החודשי בהתאם...
לא כתוב אפילו "יופסק".

ת. לא, "יוקטן" זה יכול להיות מוקטן עד אפס..." [עמ' 280-278 לפרוטוקול]

בהמשך לכך, הבהיר מרפוגל כי התשלום הופסק לחלוטין גם אם נעשתה מעט עבודה אותה תקופה -

"אני לא אגיד לך שלא תמצא מכתב פה וישיבה שם, [זה] לא משנה את מהות העניין" [עמ' 300 לפרוטוקול].

43. אף חקשורי העיד ארוכות בנושא הפחתת התשלומים בפועל - המהווים מקדמות לתשלום לו זכאים בן דור על בסיס אחוזים מהמכירות:

"ת. הכוונה הייתה תמיד,

ש. לפי התצהיר שלך.

ת. שלא משנה גובה שכר טרחה חודשי, בסוף זה יקוזז מהאחוז וחצי שמגיע. הכוונה הייתה להגיע לפרויקט, ולא למכור אותו... אף אחד
לא ממש עמד עם סטופר, כן עבד, לא עבד.

...

ש. אבל, אני עכשיו מתחבר איתך לאותה נקודה, בשלב מסוים באתם לתובע ואמרתם לו בוא, אנחנו רוצים להפחית את הריטיינר מ-7,000$ ל-4,500$ והתובע גם כן יודע שזה בסך הכל הקדמה או דחיה של תשלום, כי בעתיד יש את האחוזים וזה מתקזז... כשהפחתתם את התשלום מ-7,000$
ל-4,500$ ראיתם בזה בסך הכל דחיה, כשהתובע יקבל את ה-1.5%.

ת. אנחנו פעלנו על פי הסכם, וההסכם אמר שאם הפעילות תקטן
ובהתאם אנחנו גם נקטין את התשלום." [עמ' 348-347 לפרוטוקול]

44. יצוין כי מרפוגל וחקשורי נתנו הסבר להיעדר מסמכים בכתב המעידים על הסיבה להפחתת התשלומים בפועל באופן הניהול הכולל של משכנות מוצא. מאחר שכלל השותפים במשכנות מוצא הם חברים אחד של השני - עובדה עליה אין חולק - "כל הדברים לא בוצעו באמצעות פרוטוקולים. זה לא שהיה ישיבות והיה פרוטוקולים" [עדות מרפוגל עמ' 275 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 276 לפרוטוקול]. כמו כן, אוזכר כי למשכנות מוצא לא היה מנכ"ל קבוע וכי במשך השנים התחלפו מספר מנהלי פרויקט [עמ' 335-333 לפרוטוקול].

45. כמו כן, יש להפנות לעדותו של עו"ד אלי בן דור - שהתייחס לאופן קבלת התשלום העתידי לו זכאים בן דור. בקשר לכך טען כי "מה שמקובל בנדל"ן" הוא כי מכל עסקה ועסקה בפרויקט מנוכה החלק היחסי, כאשר התשלומים בפועל מתקבלים בידי בן דור לפי קצב המכירות [עמ' 169-168 לפרוטוקול].

46. סיכומם של דברים אלה כי בן דור נתנו הסכמתם, לרבות בכתב, להפחתת סך התשלום החודשי ואף לאי-קבלתו כלל, בהתאם להפחתת היקף הפעילות בפרויקט אך גם מחמת שמדובר בתשלום מקדמות בלבד. כך גם נהגה משכנות מוצא - בהתאם לסעיף ה' להסכם שכר הטרחה - כאשר מחד התאימה (אם כי לא באופן מוחלט) את תשלום המקדמות להיקף השירותים המשפטיים שניתנו על ידי בן דור, ומאידך כשברור היה לה שהמדובר בסכום שיקוזז מהתשלום העתידי שבן דור זכאים לו - באחוזים מעסקאות מכירות הדירות בפרויקט. ויוזכר כי בן דור קיבלו סך נומינאלי כולל של 2,732,019 ₪ בגין עבודתם בפרויקט.

47. מכאן שיש לדחות את העתירה "לחלופי חילופין" לפיה זכאים בן דור להשלמת התשלומים שנקבעו בהסכם שכר הטרחה בסך של 7,000$ לחודש, משאין חולק כי במהלך מרבית התקופה בה עבדו בן דור עבור משכנות מוצא לא שולם להם הסך החודשי האמור.

כפי שנקבע לעיל, בן דור נתנו את הסכמתם - לרבות הסכמה בכתב - להפחתת סך התשלום החודשי ואף לאי-קבלתו כלל, בהתאם להפחתת היקף הפעילות בפרויקט (הגם שלאור היות המדובר בתשלום מקדמות בלבד). די בכך כדי לדחות עתירה אחרונה זו, ומבלי להידרש לטענת ההתיישנות (החלקית) שהעלתה משכנות מוצא בהקשר זה ולתשובת בן דור לכך.

ודוק, אין באמור לשלול הדיון בזכאות לכספים נוספים מעבר למקדמות, אך לא מכוחה של עילת המקדמות שבהסכם.

עם זאת, יכול וניתן אף לראות בתשלומים, כפי שבוצעו בפועל, כמגלמים את "השכר הראוי" במלואו - בהתאם לדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" (Cy Pres), ולו על דרך ההיקש. יוזכר כי ב-ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.09) נקבע כי: "דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה [בו בהגיע שעת ביצוע החוזה אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו] לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו..." (וראו גם: ע"א 874/13 שד-של בילדינג אנד אינביסטמינט נ' יצחק מירון עו"ד (16.6.15)). בהמשך נידרש לנושא זה (להלן: "ביצוע בקירוב").

48. ודוק, לא התעלמתי מטענות בן דור כי אם היו יודעים שתופסק ההתקשרות לא היו מוותרים על קבלת דמי הייזום בנפרד כפי שלא היו מסכימים להפחתת התשלום החודשי עד הפסקתו.

אולם, מעת שנקבע כי ניתן לסיים קשר של ייצוג כפוף למגבלות ולתוצאות המתחייבות בנסיבות מתאימות, ומעת שקבענו את אשר קבענו לעיל, אין מקום "להחזיר את הגלגל לאחור".

במיוחד יפים הדברים נוכח הדיון בשאלת השכר הראוי.

העבודה המשפטית שנעשתה עד להפסקת ההתקשרות

49. מכאן נעבור לעילה החלופית של "שכר ראוי" אשר הצדדים נדרשו לה, וכאמור בהתנגדות משכנות מוצא כהרחבת חזית.

בהתייחס לעילה זאת נדרשו הצדדים הן ביחס לאשר נעשה והן ביחס לאשר "נחסך" בהיבט העובדתי מושא הדיון והן בהתחשב בחוות הדעת המקצועיות.

50. כך חלוקים הצדדים בשאלת היקף השירותים המשפטיים שנתנו בן דור - בעיקר בקשר לשינוי ייעוד מקרקעי הפרויקט - כאשר באותו עניין פעלו עבור משכנות מוצא בעלי מקצוע שונים ואף עורכי דין אחרים, ובעיקרם עו"ד חיים וינטרוב, שעל ניסיונו ומקצועיותו בתחום התכנון והבניה אין חולק.

51. בעניין זה העיד עו"ד יובל בן דור כי משרד בן דור עסק "באופן די בלעדי" בריכוז, ניהול ותיאום ההליך המשפטי - "לא היה עניין אחד בכל הליכי ההתנגדויות או התכנון והבניה, עניין אחד, שלא עבר דרכנו... אני שימשתי כרפרנט אמנם, אבל כל תג ואות שהיו קשורים בתכנון ובניה, או בהליך, עברו דרכנו" [עמ' 24 לפרוטוקול], זאת בהיעדר "מנהל פרויקט" קבוע במשך מרבית התקופה [עמ' 30-26 לפרוטוקול] - ובמקביל לכך שעו"ד וינטרוב הוא שהופיע בכל הערכאות בשם משכנות מוצא [עמ' 23 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 32-31 לפרוטוקול]. עוד העיד כי גם בקשר לעבודה מול המינהל - שעיקרה אינה משפטית, והתבצעה על ידי השמאי חיים חלפון (להלן: השמאי חלפון) - "בפירוש היינו במגעים, בשלבים האלה, מאוד קרובים עם מנהלים במינהל", לרבות ניהול משא ומתן "מאל"ף עד ת"ו. לא לבד" [ראו בעמ' 40-37 לפרוטוקול].

יצוין כי באופן דומה עולה מתצהיר עדותו הראשית של זאב עמית [סומן ת/3] - אשר עבד בפרויקט כמתכנן ערים יחד עם בן דור וגורמים אחרים, ולא נחקר בנושא זה.

52. עוד העיד בקשר לעבודה בפרויקט עו"ד אלי בן דור, אשר טען - בעלמא וללא כל הוכחה בכתב או מ"זמן אמת" - כי השירותים המשפטיים שנתנו בן דור בפרויקט, בתחום הדיווחים לרשויות השונות, הסתכמו ב"המון שעות, אינסוף שעות. זו הייתה עסקה מאוד קשה, מאוד בעייתית", "טיפול מורכב מאוד, ארוך וממושך... הרבה מאוד שעות עבודה והתכתבויות". עם זאת, הודה כי קופת חולים כללית - ממנה רכשה משכנות מוצא את המקרקעין - היא שפעלה ישירות בעניין מס רכוש וביטול הערות האזהרה, במעורבות בן דור [ראו בהרחבה בעמ' 163-151 לפרוטוקול].

53. בעניין חלוקת העבודה המשפטית עד להפסקת ההתקשרות של משכנות מוצא עם בן דור העידו גם אותם גורמים שאוזכרו לעיל. עוד קודם לכן יצוין כי בכתב ההגנה הודתה משכנות מוצא כי בן דור אכן נתנו שירותים משפטיים בקשר עם עריכת והגשת תוכנית המתאר - אם כי הוסיפה וטענה ששירותים אלו היו בלתי-מקצועיים [סעיף 23 לכתב ההגנה].

כמו כן, יוזכר - כמצוטט לעיל - כי כבר בהסכם שכר הטרחה של משכנות מוצא עם בן דור נקבע כי "לגבי הטיפול בהתנגדויות: החברה תישא בהוצאות שכירת מומחה מיוחד, אך הטיפול השוטף בהתנגדויות יהיה על ידי וע"ח אלי בן דור" [סעיף 2(ג)]. בהקשר זה העיד והבהיר עו"ד וינטרוב כי המשרד בו הוא שותף:

"נשכר לצורך מקצועי, לצורך מתן ייצוג וטיפול מלא והולם בכל סוגיית התכנון והבניה שהתעוררה לאור ההתנגדויות שעמדו על הפרק...
אין ספק שזה לא היה מצב של מישהו שמקבל חומר לעוס או טעון ממשרד אחר לטובת העניין והולך להשמיע אותו או להיות זרועו הארוכה...
הדברים היו הטיפול הכולל המקצועי בכל מה שכרוך בהתנגדויות
ולימים הערר ולימים העתירה המינהלית." [עמ' 179-178 לפרוטוקול].

ויוער כי עו"ד וינטרוב העיד כי עבודתו לא נגעה כלל להליך איחוד וחלוקה במקרקעין וכל הקשור בשלבים מאוחרים יותר של הפרויקט [עמ' 193-192 לפרוטוקול]. כן הבהיר עו"ד וינטרוב בעדותו כי -

"מדובר בהתנגדויות כבדות משקל... אלה בהחלט לא היו התנגדויות פעוטות ערך, הן היו משמעותיות גם ברמת הייצוג, עורכי הדין
שהיו מעורבים, וגם לפחות חלק מן הטענות שעוררו משוכות משפטיות
לא פשוטות כדי להתמודד איתן." [עמ' 184 לפרוטוקול]

במקביל, לא הסתיר עו"ד וינטרוב את עבודת משרד בן דור בפרויקט בתחום התכנון והבניה, לרבות תרומה להכנה משותפת של מסמכים מסוימים ונוכחות בפגישות. אולם בהקשר זה, סיכם והעיד כי: "הוא סייע לנו בעבודה, אבל אם צריך לדבר על הפן של הובלה או תרומת הערך העיקרית בנושא, לפחות לטעמי ולמיטב זכרוני, היא גובשה ועוצבה - כמו שאמרתי - על ידי אנשי משרדנו" [עמ' 188 לפרוטוקול]. לשאלת בית המשפט, אישר עו"ד וינטרוב כי משרד בן דור "ליווה למעשה את כל העניין של ההתנגדויות צמוד" לעבודתו שלו [עמ' 195 לפרוטוקול].

54. ובאותו עניין העיד גם חקשורי:

"כל העבודה שאלי [בן דור] התבקש לעשות, לדעתי, הייתה, אם ניקח
את כל 100% הפעילות שלו, לא הייתה מהותית אז גם אם לקחנו
את חיים וינטרוב כמומחה להשלים ולעסוק במשהו שמשרד אלי בן דור
אולי לא כל כך התמחה בו, זה לא היה שיקול כן לקחת את אלי או לא לקחת את אלי. אלי ידע לערוך הסכמים, אלי מכר דירות בעבר." [עמ' 340 לפרוטוקול]

55. השמאי חלפון העיד על הקשר בין עבודתו מול המינהל לבין עבודת בן דור באותו עניין - כשהוא מדגיש את ביצועה המקצועי על ידיו:

"ת... אני עדכנתי את החברה בכל מיני תהליכים שקרו, גם את יובל בן דור אני עדכנתי. אני לא ביקשתי עזרה בנתונים מקצועיים. זה מה שכתוב גם בתצהיר. כל המהות המקצועית נערכה על ידינו, כל הנספח שאתה מגיש לי כרגע אני מעדכן גם את עו"ד בן דור." [עמ' 322 לפרוטוקול, וראו גם בעמ' 324 לפרוטוקול]

56. כמו כן התייחסו שניים מעדי משכנות מוצא להתארכות משך הפרויקט. חקשורי טען כי לפני ההתקשרות עם בן דור הוצגו לו מצגים "לא מדויקים", אשר לפיהם סברה משכנות מוצא כי הליך שינוי הייעוד של המקרקעין ייארך בין 3 ל-4 שנים [עמ' 342 לפרוטוקול]. השמאי חלפון חיווה בעניין זה את דעתו המקצועית - מבלי להתייחס לשאלת עצם קיום המצגים - ולשאלת בית המשפט השיב כי באופן כללי לוקח 8-7 שנים לשינוי ייעוד "וזה עוד בלי המינהל". מכאן שטענה (או מצג) כי ניתן היה להתחיל למכור דירות בפרויקט תוך שלוש שנים לא הייתה נכונה כלל [ראו: עמ' 332-329 לפרוטוקול].

57. סיכומם של דברים אלה כי לאורך השנים הארוכות בהן התנהל הפרויקט סיפקו בן דור למשכנות מוצא שעות עבודה רבות של שירותים משפטיים במגוון תחומים. בתחום התכנון והבניה עסקו בן דור בניהול ותיאום ההליך המשפטי כ"רפרנטים" - בלבד - לצד עו"ד וינטרוב, אשר הוא שהיה אחראי על מתן המענה המקצועי המשפטי בתחום זה. למול המינהל היו מעורבים בן דור במשא ומתן, אך עיקר העבודה המקצועית בוצע על ידי השמאי חלפון. ובתחום הדיווח לרשויות המס והמקרקעין בוצע עיקר העבודה על ידי הבעלים הקודמים של המקרקעין. כמו כן, אין חולק כי בתחומים שפורטו לעיל נעשתה עבודה גם על ידי אדריכל הפרויקט. עוד נטען על ידי משכנות מוצא - אך לא הוכח - כי בן דור פעלו באופן לא מקצועי ואף הציגו מצגים "לא מדויקים" בשאלה כמה זמן יארך הליך שינוי הייעוד של המקרקעין. מנגד, לא הוכחה טענת בן דור כי ביצעו עבודה יוצאת דופן מבחינת קושי או מורכבות במסגרת הפרויקט.

מסקנת האמור כי מחד גיסא אין לקבל את גרסת בן דור במלוא היקפה לאשר בוצע על ידם ובהקשר לפועלים האחרים מטעם משכנות מוצא, אולם מאידך גיסא, גם אין לקבל את גרסת משכנות מוצא וניתן לקבוע כי אכן בן דור ליוו את קידום הפרויקט על הפעולות שנדרשו וכפי שפורטו הדברים לעיל.

העבודה המשפטית שנותרה לאחר סיום ההתקשרות

58. כך גם חלוקים הצדדים בפן העובדתי בשאלת היקף העבודה המשפטית שנותרה לביצוע בפרויקט לאחר סיום ההתקשרות עם בן דור. בעניין זה העיד עו"ד יובל בן דור כי עד סיום עבודת המשרד בפרויקט הסתיימו עיקרי הליכי התכנון והבניה, ונותר רק עניין ההתחייבות מול המינהל ונושאים תכנוניים טכניים בלבד - שהסתיימו, בפועל, תוך פחות משנה [עמ' 37-33 לפרוטוקול]. ויוזכר כי במהלך שנת 2013 אכן הוצא (לרוכשת) היתר בניה ל-91 יחידות דיור בפרויקט.

59. סיכומם של דברים אלה כי מחד אמנם הסתיימו עיקרי הליכי התכנון והבניה בפרויקט, אולם טרם נדרשו עוה"ד לכל הקשור לפעולות מול המינהל, שלב הוצאת התרי בניה וריכוז כל הפעולות המשפטיות - ועתה כ"מובילים" - הנדרשות בניהול וקידום הפרויקט, הן הקשור לבעלי המקצוע השונים ולבניה, כולל ההתקשרויות החוזיות, והן כל הקשור לדיירים וכריתת החוזים עמם, וכך גם הנדרש לרישום הזכויות כולל פרצלציה. יתר על כן, אותה התחייבות לטפל בתביעות לליקויי בניה, ככל שתהיינה.

העבודה המשפטית הנדרשת בפרויקט - חוות דעת המומחים

60. כאמור לעיל, בקשר לשאלת העבודה המשפטית הנדרשת בפרויקט - העבודה המשפטית שנעשתה עד להפסקת ההתקשרות והעבודה המשפטית שנותרה לאחר סיום ההתקשרות - העידו מטעם הצדדים עורכי דין "חיצוניים" כמומחים מטעמם.

עו"ד זאב הרטבי, מטעם בן דור, בחוות דעתו [סומנה ת/2] קבע כי בן דור זכאים ל"שכר ראוי" - הן עבור השירותים המשפטיים והן עבור "המרכיב היזמי" - באחת משתי חלופות: 70% משכר הטרחה שהיו מקבלים ממכירת הדירות בפרויקט (כפי שנקבע בהסכם שכר הטרחה); 6% משווי עסקת המכירה של המקרקעין לרוכשת בשנת 2010, הכל תוך קיזוז המקדמות. עוד יצוין כי את ערך הדירות אמדו בן דור בהתבסס על חוות דעת מטעמם של השמאי ארז כהן (להלן: השמאי כהן), ועל כך יפורט בהמשך.

61. במהלך חקירתו נדרש עו"ד הרטבי לשאלה עד כמה בחן את המקרה הספציפי על נסיבותיו, וכך העיד עו"ד הרטבי:

"ת. כשאתה אומר מהות, קבעתי 70%, קבעתי א' בהסתמך על לפחות
איזה 6 חוות דעת גדולות שנתתי בנושא זה, כולל,

ש. במקרים אחרים. בעובדות ונסיבות אחרות.

ת. דומים למקרים האלה." [עמ' 67 לפרוטוקול]

"ש. מה ידוע לך על מורכבות המו"מ בקשר להסכם שהתנהל
מול קופת חולים?

ת. תראה, אני לא יודע יותר ממה שישנו בתיק. כלומר, עובדות לא שאלתי, עובדות בית המשפט ישמע ויחליט." [עמ' 65 לפרוטוקול]

"כב' השופט:... השאלה, אם הבנתי נכון, האם נכנסת, האם זה היה
הרבה עבודה, מעט עבודה, כי זה גם יכול לשקף,

ת. עניתי לכם שמעט או הרבה, זה משהו שאני לא מסוגל לתת תשובה... לא בדקתי כמה שעות הם הקדישו לזה, וכמה טיוטות החליפו.
בשבילי מספיקה הייתה העובדה,

כב' השופט: עצם ההתקשרות.

ת. שהם רכשו את הנכס, ואני כשאני בניתי את חוות הדעת, וזה מה שאני, אני רואה את העבודה כמכלול." [עמ' 69-68 לפרוטוקול]

"ת. אני גם רוצה לומר לך, כדי לחסוך בשאלות, שלא נכנסתי לכל אחד מהפרטים שהיו ברשימה, כדי לשקול אותם כמה הקדישו להם יותר
או פחות. ראיתי את התיק הזה כתיק כולל, ולפי זה בניתי את התשובה." [עמ' 73-72 לפרוטוקול]

62. וכך המשיך עו"ד הרטבי בעדותו - בהקשר לעבודת בן דור במקביל לעבודת עו"ד וינטרוב:

"אני לא נותן פה עדות על עובדות, אינני יודע. אני חי מהתרשמות ניירת, לפעמים גם באופן כולל, ולאו דווקא מתוך ניתוח של [כל] פרט ופרט,
מפני שלא ראיתי שהיה צורך להיכנס לזה. אולי טעיתי..." [עמ' 81 לפרוטוקול]

וכך העיד בעניין העבודה המשפטית שנותרה לאחר סיום ההתקשרות:

"ש. טוב, אז אני רוצה עכשיו לעבור למה שנחסך מהתובעים, איזה פעולות נחסכו מהם בסעיף 10... יצא לך לשוחח עם עוה"ד שהחליפו את ה,
את התובעים בליווי המשפטי של הפרויקט כדי לברר ולעמוד על מה,
על מה אולי יהיה שם, מה עוד צריך לעשות?

ת. אין לי מושג." [עמ' 94 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 102 לפרוטוקול]

63. וכן העיד עו"ד הרטבי, לקראת סיום עדותו, באופן כללי:

"כב' השופט:... האם יוצא שבפרויקט כזה לפי חוות דעתך נושא של
שינוי ייעוד והטיפול בו ללא הצד של הופעה, אנחנו נמצאים ב-70 אחוז מפרויקט? כלומר, זה סדר גודל שאתה בפרויקט כזה רואה אותו?
ולמה לא 60 אחוז? איזה קריטריון יש לי למה זה 70 אחוז לעומת כל שאר הדברים שיש?

ת. לא הייתי חוטא לאמת אם לא הייתי אומר 70, הייתי אומר 75
או הייתי אומר 66. זה הכל עניין, אנחנו דנים פה באומדנה..." [עמ' 106-105 לפרוטוקול]

64. באותה שאלה העיד עו"ד צבי שוב, מטעם משכנות מוצא, אשר בחוות דעתו [סומנה נ/8] קבע כי בן דור זכאים ל"שכר ראוי" - ללא כל תגמול בגין "דמי ייזום" בשל "הבאת" העסקה - באחת משתי חלופות: 20% משכר הטרחה שהיו מקבלים ממכירת הדירות בפרויקט (כפי שנקבע בהסכם שכר הטרחה); תמחור ספציפי של כל אחד מהשירותים שבוצעו על ידי בן דור, בסכום כולל הקטן מהתשלום הכולל שכבר שולם לבן דור.

65. גם במהלך חקירתו של עו"ד שוב נדרשו למקצועיותו וכך גם למידת הרלוונטיות של חוות הדעת למקרה הספציפי על נסיבותיו. כך הסתבר כי פעם אחת בלבד נדונה חוות דעת שנתן עו"ד שוב בשאלה דומה [עמ' 196 לפרוטוקול]. כך הסתבר שחוות הדעת כוללת פסקאות הדומות לחוות דעת שהכין עו"ד הרטבי (!) בתיק אחר - חוות דעת שייתכן שעמדה לנגד עיניה של עורכת הדין שסייעה לעו"ד שוב בהכנת חוות דעתו [עמ' 211-203 לפרוטוקול]. כמו כן עלה כי עו"ד שוב לא בדק ספציפית את מלוא נסיבות המקרה - כגון בקשר לרישום איחוד וחלוקה של המקרקעין או להליכים המשפטיים שנוהלו בקשר להתנגדויות לשינוי ייעוד המקרקעין או למכירת הדירות בפרויקט [עמ' 242-232 לפרוטוקול] או ההסכמים בין משכנות מוצא ליועצים בפרויקט [עמ' 261 לפרוטוקול].

66. מעבר לכך, יצוין כי עו"ד שוב נימק את קביעתו בחוות הדעת כי בן דור זכאים ל-20% בלבד משכר הטרחה המוסכם, כתוצאת הגורמים הבאים: חוסר מקצועיותם של בן דור בתחום התכנון והבניה [עמ' 201-198 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 248-245 לפרוטוקול]; מתן משקל רב לעבודתם של עו"ד וינטרוב והשמאי חלפון [עמ' 223-219 לפרוטוקול, וראו גם: עמ' 250-248 לפרוטוקול ועמ' 259 לפרוטוקול]; ההיקף המשמעותי של העבודה המשפטית שנותרה לאחר סיום ההתקשרות עם בן דור [עמ' 240-232 לפרוטוקול]; העובדה שהמקרקעין נמכרו ב"הפסד", ריאלי [עמ' 231-229 לפרוטוקול]; התחשבות - הנעדרת מחוות דעתו של עו"ד הרטבי - בקבלת המקדמות [עמ' 202-201 לפרוטוקול]; הוראות הסכם שכר הטרחה [עמ' 255-253 לפרוטוקול].

67. סיכומם של דברים כי לבית המשפט הוגשו חוות דעת מומחים מטעם שני הצדדים, כאשר לפי המומחה מטעם בן דור הם זכאים ל-70% משכר הטרחה לפי ההסכם (ולחלופין - 6% משווי מכירת המקרקעין), ולפי המומחה מטעם משכנות מוצא הזכאות היא לכל היותר ל-20% משכר הטרחה המוסכם, כאשר לפי שני המומחים יש לקזז את המקדמות.

יצוין כי לפי המומחה מטעם בן דור "השכר הראוי" כולל גם "דמי ייזום" אולם ראו ההתייחסות לעיל והקביעה כי בין הצדדים לא סוכמה זכאות בן דור לגמול נפרד אלא לשכה"ט בלבד.

68. ההלכה הפסוקה בשאלה שבפנינו נקבעה בפרשת ביניש-עדיאל, אשר כבר צוטט ממנה לעיל, וכך נקבע שם - תחת הכותרת "אמות המידה והשיקולים הרלוונטיים לקביעת שיעורו של השכר הראוי" - ומחמת חשיבותם יובאו הדברים בהרחבה:

"14. הבסיס הנורמאטיבי לקביעת שכר ראוי מעוגן בהוראות סעיף 46
לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע לאמור: "חיוב לתשלום בעד נכס
או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה". הוראה זו מקורה בדיני
עשיית עושר ולא במשפט, והגיונה טמון בעיקרון כי אדם זכאי לשכר
בגין עמלו, שאם לא כן יימצא מקבל השירות מתעשר שלא כדין (ראה...). קביעת השכר הראוי בגין טרחת עורך-דין צריך שתיעשה בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית,
ואין בית המשפט מוסמך לקבעו על-פי שיקול דעתו בלבד, בלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו לפניו (ע"א 261/86...). שכר טרחת עורך-דין יכול שייקבע על-פי שיטות שונות: שכר לפי אחוז מסוים משווי העסקה נושא הטרחה; שכר לפי שעות העבודה שהושקעו בפועל לצורך מתן הטיפול המשפטי; שכר לפי ישיבות בבית-משפט או בבוררות שכר על בסיס חודשי או שנתי ועוד. שיעורו של שכר הטרחה, לפי כל שיטה ושיטה, גם הוא
אינו קבוע, אלא תלוי במכלול של גורמים שיש לשקללם. בין הגורמים המשפיעים על קביעת שיעורו של השכר, ניתן למנות שיקולים כגון:
היקף העסקה שבה מדובר, היקף העבודה המשפטית שבוצעה בפועל, מידת מורכבותה, סוג העבודה - טכנית ושגרתית או יצירתית ומקורית, טיפול עבור לקוח קבוע או מקרי, הכישורים, הוותק ומעמדו של עורך הדין, וכן המוניטין שיצא לו כמומחה בנושא (ראה...). בתחום האזרחי יש
לקחת בחשבון גם את התוצאות שהושגו. עקב הרב-גוניות, המורכבות והדינאמיות של הטיפול המשפטי-מקצועי, לענפיו השונים, יש להוכיח
את אמות המידה והשיקולים הרלוואנטיים לקביעת השכר הראוי,
בכל מקרה ומקרה לגופו, באמצעות מומחים אשר, על סמך ניסיונם המקצועי, מחווים את דעתם על הנוהג הקיים בקשר לכך באותו מגזר מקצועי." [פיסקה 14]

וראו: רע"א 5053/10 זאב גורה נ' עו"ד רנה שבולת (2.9.10), ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' עו"ד יצחק יחיאל, פ"ד נח(5) 20 (2004). עוד ראו, לדוגמא: ת"א (ת"א) 1471/08 עו"ד שלמה פרי נ' מגדלי הוד השרון בע"מ (4.7.16); ת"א (מרכז) 49872-11-12 עו"ד מאיר פז נ' החקלאי תלמי מנשה (3.3.16), ת"א (ת"א) 11542-08-13 עו"ד יהודה זהבי נ' א.ס. אורי השקעות (22.12.15), ע"א 34655-10-14 עו"ד יצחק נתנאל נ' אודל קאירי (24.11.15).

69. הנה כי כן, מעת שבאים אנו לבחון את שאלת "השכר הראוי" עלינו להידרש להכרעה בין חוו"ד המומחים, לחלק אשר נעשה ואשר בגינו זכאים בן דור לשכר ראוי.

אך בכך לא די, הואיל ויהיה עלינו להידרש גם לשאלה ממה "ייגזר" שיעור זה. בנושא אחרון זה בחרו הצדדים בחלופות שונות לרבות בהתחשב ב"התפתחויות בשטח" כאשר כמובן אין להתעלם מאשר צפו הצדדים בעת כריתת ההסכם.

לבסוף, יהיה עלינו להידרש לשאלת המקדמות ששולמו והכיצד יש לחשבן.

70. בהתייחס לאשר נעשה, סבורני כי כל אחד מהמומחים הקצין קביעתו. לא בכדי ציין עו"ד הרטבי כי מדובר על אומדנא וכי ניתן היה לקבוע גם שיעור שונה של 60%. עם זאת, נראה כי בחינת מומחה בן דור, אכן יכול ויישם אשר עלה במקרים אחרים, אולם ללא דרישה לנסיבות הספציפיות דנן. לא מדובר במקרה דנן במי שפעל כעו"ד לבדו מול הגורמים השונים לרבות בנושא המשפטי, וכפי שאכן מלכתחילה סוכמו הדברים. כך גם אין להתעלם מהשלב אליו הגיע הפרויקט בעת שבן דור חדלו לטפל בו.

מנגד, גם עו"ד שוב התעלם מכך שגם אם נשכרו שירותי עו"ד נוסף, הוכח כי בן דור היו מעורבים באשר נעשה וכפי שאין להתעלם מאותה התקדמות בכל הקשור לשינוי היעוד, ההליכים המשפטיים ועוד.

סבורני כי בנסיבות דנן ולאור אשר פורט, יש לקבוע כי מתוך כלל אשר היו אמורים לבצע בן דור, ביצעו כ-40% ועל כן, בחינת שכר ראוי הנגזר מאשר נעשה, הזכאות הינה לכ-40%.

מכאן אעבור לבחינת "הפרמטרים" הנוספים הנדרשים.

71. לאחר הקביעה האמורה עלינו לקבוע את שני הפרמטרים הנוספים, כפי שפורטו לעיל.

עקרונית, דומה כי החישוב המביא בחשבון את אשר סברו הצדדים כשכה"ט המוסכם בסופו של יום, ובהתאם לאשר עולה מההסכם, הינו דרך המלך ובאופן שגם המקדמות יחושבו בהתאם לאותם ערכים, כפוף לשאלת היוון.

אולם, הצדדים בחרו להתייחס בעת שנדרשו לבחינת השכר הראוי להתקדמות שחלה בפרויקט, ובכלל האמור תחשיבים המתבססים על פרסומים של הרוכשת תוך בחינתם על ידי השמאי כהן. בנוסף, חישוב לפי מכירות ראשוניות בפועל.

בנוסף, נדרשו הצדדים לבחינת יישום החישובים השונים למקרה ומדובר באותו מספר דירות שאושרו בפועל עד מועד החישוב, דהיינו 91 יחידות דיור, או בהתאם לצפי של 218 יחידות דיור.

נושא נוסף שעמד במחלוקת בין הצדדים, עניינו כאמור נושא חישובי המקדמות, אשר שולמו שנים רבות טרם עריכת החישובים וכי על כן מצד אחד נטען כי יש מקום לשערך בצורה זו או אחרת את אותן מקדמות ומצד שני נטען כי יש לערוך היוון של התמורה הצפויה לאור קבלת שכה"ט באמצעות המקדמות מראש, ולא בפריסה לתשלומים בהתאם לקצב התקדמות מכירת הדירות.

72. תחילה לנושא המקדמות. כמצוין בתחילת פסק הדין, משכנות מוצא שילמה לבן דור סך נומינאלי של 2,732,019 ₪ - כאשר התשלום האחרון בוצע בחודש מרץ 2008. על מנת לשמור על ערכו הריאלי של סכום כולל זה יש להוסיף לסך הנומינאלי למצער הפרשי הצמדה שאזי מדובר ע"ס של 3,622,343 ₪ (נכון למועד עריכת חישובי הצדדים, להלן: מועד החישוב) ובהתאם לנספח החישובים מטעם החברה.

יוער כי בשערוך מלא כולל ריבית מדובר על סכום של כ-4.8 מיליון ₪. עם זאת, לצורכי בחינת החישובים השונים נתחשב בסכום הראשון, דהיינו של הפרשי הצמדה בלבד.

73. בכל הקשור לנושא ההיוון, לכאורה ניתן היה לסבור שאם הפרויקט היה יוצא לפועל בהתאם לאשר צפו הצדדים, דומה כי לא היו באים חשבון עם בן דור, אודות קבלת המקדמות מראש. אולם, עתה חלוקים הצדדים בנושא זה. עם זאת, הגם שלפי שיטת משכנות מוצא יש לערוך את החישוב לפי 11% הרי השמאי מטעם בן דור טען ל-5% לפחות [עמ' 140 לפרוטוקול].

לצורכי בחינת החישובים השונים נבחן את המקדם של 5%.

74. כאמור, בן דור טוענים כי יש להתחשב בבחינת התמורה שהייתה אמורה להתקבל בנתונים כפי שהובאו בחוות דעת השמאי מטעמם, ועל כן יש להידרש לאשר העיד השמאי כהן, וכדלקמן:

"עו"ד אמודאי:... חוות הדעת שלך לא מתייחסת לשווי הדירות שאולי יבנו, השד יודע מתי, אלא לשאלה אם המחירים שמופיעים היום במחירון
לצורך שיווק הדירות הם סבירים, נכון? זה לצורך הבדיקה?

ת: נכון, הם סבירים למועד של חוות הדעת." [עמ' 124 לפרוטוקול]

"ש:... ואין בחוות הדעת שלך, לא מצאתי שום פירוט לגבי העסקאות שעליהן אתה כביכול מסתמך, שנעשו במוצא עילית, נכון?...

ת. כן, אכן זה לא מפורט." [עמ' 134 לפרוטוקול]

"ש: וכדי להגיע משווי של קרקע, לשווי בנוי, אנחנו צריכים להוסיף
בעיקר עלויות בניה, רווח יזמי.

ת: ומע"מ.

ש: ומע"מ, ואת התחשיב והפירוט הזה אין בחוות הדעת שלך, נכון?
איך מגיעים פה משווי קרקע לשווי בנוי, נכון?

ת: לא, אבל הנה אמרת אותו." [עמ' 136 לפרוטוקול]

"אני מסכים שזה לא כל כך טוב להשתמש בשיטת ההשוואה,
כי יש קושי לעשות, כיוון שהנתונים הם לא מצוינים, לא נתונים
מספיק טובים..." [עמ' 140 לפרוטוקול].

עולה מהאמור כי לפי הודאת השמאי כהן קיימים קשיים בחוות דעתו, ומכאן שלא ניתן להסתמך עליה באופן מוחלט ולקבוע על בסיסה בלבד את "שכר הטרחה המוסכם" - ממנו יש לחשב את זכאות בן דור ל"שכר ראוי".

75. מעבר לכך, טענה משכנות מוצא בעניין בחירת הנתונים מתוך חוות הדעת של השמאי כהן. כוונת הדברים לשאלה האם יש לחשב את "שכר הטרחה המוסכם" לפי צפי של 218 יחידות דיור - שתוכננו בפרויקט כולו על ידי משכנות מוצא, או שמא לפי 91 יחידות דיור - לפי היתר הבניה הקיים, שניתן לרוכשת - כאשר כמעט ולא הובאו ראיות (וברי כל לא הורם נטל ההוכחה) בשאלת ההיתכנות והצפיות לבניית הפרויקט בשלמותו.

76. נוסף על כך, לטענת משכנות מוצא יש לבחון את "שכר הטרחה המוסכם" שלא בהתאם לחוות הדעת של השמאי כהן - וודאי שלא על בסיס המכירות המוקדמות בפרויקט, להן טענו בן דור בסיכומיהם (בסכומים גבוהים יותר, כפי שיפורט להלן) - אלא על בסיס הסכם שכר הטרחה.

כאמור לעיל, בהסכם שכר הטרחה נקבע כי בן דור יהיו זכאים ככלל ל-1.5% מתקבולי מכירות הדירות בפרויקט ול-0.5% נוסף "מעל מחזור מכירות של 110,000,000$". לפיכך, נטען כי סכום זה - אף אם אינו שכר הטרחה המקסימלי לו ציפו בן דור - מהווה בסיס נכון לחישוב "השכר הראוי". מכאן, שיש לראות בסכום של 1,650,000$ (1.5% מהסכום של 110 מיליון דולר) כ"שכר הטרחה המוסכם". בהקשר זה הודגש כי סכום זה מאוזכר לא רק בהסכם שכר הטרחה, אלא גם בהודעת בן דור למרפוגל מיום 13.7.10 - לאחר שהתבקשו בן דור להגיש הצעה כספית לעריכת הסכם למכירת הזכויות במקרקעי הפרויקט. וכך נאמר באותה הודעה כי: "ציפייתנו הלגיטימית כי בתום הפרויקט כולו, אמורים היינו לקבל שכ"ט כולל המוערך בסך של כ-1.6 מיליון דולר, לכל הפחות..." [נספח 8 לתצהיר מרפוגל].

יתר על כן, מהעדויות עולה כי לא בכדי נקבע הסכום של 110 מיליון דולר כקו הגבול למעבר של 2%.

77. לאור המפורט לעיל, נבחן כעת את הסכום ששולם לבן דור, סך ריאלי כולל של 3,622,343 ₪ (1,000,647$ לפי השער של 3.62 ₪ לדולר במועד החישוב), בחלופות השונות להן טוענים הצדדים:

1. "שכר הטרחה המוסכם" הגבוה ביותר לו עותרים בן דור נקבע על ידם על בסיס מחירי יחידות הדיור המעטות שנמכרו בפועל במכירות המוקדמות בפרויקט, לפי צפי של 218 יחידות דיור בפרויקט - סך נומינלי של 3,504,154$, סך מהוון של 3,027,020$.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-30%.

1. "שכר הטרחה המוסכם" השני בגובהו לו עותרים בן דור נקבע על ידם על בסיס מחירי יחידות הדיור כפי שנקבעו בחוות דעת השמאי כהן, לפי צפי של 218 יחידות דיור בפרויקט - סך נומינלי של 2,422,054$, סך מהוון של 2,092,261$.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-47.8%.

1. "שכר הטרחה המוסכם" השלישי לעניין זכאות בן דור - לפי טיעוני משכנות מוצא - הוא על בסיס מחירי יחידות הדיור המעטות שנמכרו בפועל במכירות המוקדמות בפרויקט, אך לפי היתר הבניה הקיים (91 יחידות דיור) בלבד - סך נומינלי של 3,906,767 ₪, סך מהוון של 3,374,812 ₪.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-107%.

1. "שכר הטרחה המוסכם" הרביעי לעניין זכאות בן דור - לפי טיעוני משכנות מוצא - הוא על בסיס מחירי יחידות הדיור כפי שנקבעו בחוות דעת השמאי כהן, אך לפי היתר הבניה הקיים (91 יחידות דיור) בלבד - סך נומינלי של 3,093,786 ₪, סך מהוון של 2,672,529 ₪.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-135.5%.

1. "שכר הטרחה המוסכם" הנמוך ביותר לעניין זכאות בן דור - לפי טיעוני משכנות מוצא - הוא על בסיס הסכום הנקוב בהסכם שכר הטרחה ובהודעת בן דור למרפוגל מיום 13.7.10 - סך נומינלי של 1,650,000$.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-61%.

1. "שכר הטרחה המוסכם" האחרון לו עותרים בן דור נקבע על ידם על בסיס חישובו החלופי של המומחה מטעם בן דור, 6% משווי מכירת הזכויות במקרקעי הפרויקט על ידי משכנות מוצא בשנת 2010 - סך של 9,180,000 ₪.

- ביחס לסכום זה קיבלו בן דור כ-40%.

78. ודוק, בהתאם לכל אותם חישובים שונים נדרשו הצדדים לאשר אירע ב"שטח" במועדים מאוחרים, ועל-כן ולא בכדי היה צורך "להתאים" במקביל את חישובי המקדמות.

ודוק, למעשה לא רק שבן דור חרגו לכאורה מאשר נטען בתביעה אלא הם אף חרגו מאשר לכאורה עולה מחוו"ד המומחה מטעמם.

הגם שכך, לא בכדי מצאנו לנכון לפרט את החישובים השונים, והכל בהתבסס על הנתונים שציינו הצדדים בטיעוניהם, ובאופן שזולת החלופה הראשונה, אם אכן הקביעה של 40% תיוותר על מכונה, אזי לכאורה בן דור אינם זכאים לסכומים נוספים מעבר לאותם סכומים שקיבלו.

בהתייחס לחלופה הראשונה, יש להעיר כי הגם שבית המשפט התיר הגשת ראיות נוספות, עדיין אין בכך משום קביעה כי יש מקום להסתמך על אותן ראיות, ובמיוחד נוכח אשר נטען ע"י משכנות מוצא. בעת שבאים אנו לבחון את השכר הראוי דומה כי עלינו להידרש לאשר צפו הצדדים ולא להתפתחויות בלתי צפויות כאשר חלקן ראשוניות וללא ביסוס מספיק.

ודוק, למעשה "המועד הקובע" הינו מועד הפסקת ההתקשרות וכשבמקרה דנן מדובר בשנת 2010 ועל כן הבחינה הראויה הינה בהתאם לנתונים אשר היו ידועים באותה עת, ולא נתונים של מספר שנים לאחר מכן.

79. הנה כי כן, עלינו לחזור ולבחון את הדברים כפי הנסיבות בעת הפסקת ההתקשרות.

באותה עת, וכעולה אף מאשר נכתב ע"י בן דור, ציפו בן דור לקבלת שכ"ט בסכום של 1,650,000$ לפחות.

בנושא זה סבורני כי יש ממש בטענת החברה, כפי שפורטה בסעיף 76 לעיל, דהיינו שהקביעה של השינוי בשכה"ט במחזור מכירות של מעל 110 מיליון דולר, שיקפה את אשר סברו הצדדים כמחזור המכירות הצפוי וכי לא בכדי וכמפורט לעיל, בן דור אף העלו את הדברים על הכתב משטענו כי היו אמורים לקבל שכ"ט המוערך בסך של כ-1.6 מיליון דולר לפחות.

לא למותר לציין כי אם נלך בדרך זו אין מקום לכל אותם שערוכים, היוונים וכדומה, הואיל ויש לבחון את הדברים, כפי האמור לעיל, בהתייחס למועד הפסקת ההתקשרות.

אכן, יכול וייטען כי היה מקום לערוך היוון של אותה תמורה, אולם מעת שמדובר על מועדים סמוכים אין אני סובר כן.

משכך, דומה כי לצורך בחינת הזכאות יש לקבוע את ה-40% מסכום של 1,650,000$, דהיינו 660,000$, כאשר עד למועד הפסקת ההתקשרות קיבלו בן דור סך של 632,000$, סכום קרוב לסכום האמור.

80. דומה כי מהראוי לחזור ולהזכיר את אשר נטען ע"י משכנות מוצא אודות המקדמה ומהותה, דהיינו כי המקדמה היתה אמורה להביא לידי ביטוי את העבודה בשטח ולא בכדי הוסף אותו סעיף המאפשר את הפחתת המקדמות לאור פעילות פחותה.

אכן, לא מצאתי לנכון לקבוע על סמך טיעון זה בלבד כי בן דור אינם זכאים לסכומים נוספים אלא מצאתי לנכון לבחון את כלל ההיבטים והחישובים השונים. בבחינה זו התוצאה הינה שאכן המקדמות משקפות פחות או יותר את השכר הראוי כפי שנקבע על ידינו.

כך גם דומה כי ניתן להחיל את הדוקטרינה של ביצוע בקירוב כפי שהרחבנו לעיל.

81. יוער כי לא בכדי בחרנו לערוך את החישובים "המשוערכים", בהנחות אשר מטיבות עם בן דור, הן בכל הקשור לשערוך של הצמדה בלבד והן בכל הקשור לאופן חישוב ההיוון, הגם שבסופו של יום ולאור אשר פורט, אין מקום לבחון את הדברים בהתאם לחישובים השונים שנסמכים על אשר ארע שנים רבות לאחר הפסקת ההתקשרות, אלא יש מקום לבחון את הדברים בהתאם למצב כפי ששרר בעת הפסקת ההתקשרות, דהיינו במועד המכתב מיום 19.7.10.

82. לבסוף אציין כי אכן בן דור לא ציינו, לרבות בכתב התביעה המתוקן, עתירה חלופית לשכר ראוי בהתאם לאשר ביצעו. אולם, מעת שבן דור עתרו לפיצויי קיום, דהיינו מלוא השכר הצפוי, וכך גם עתרו לחילופין לשכר ראוי, הגם בנגזרת מפסק הבוררות או מההתחייבות לתשלום מקדמות, ומעת שהעובדות הובאו בפני בית משפט, אין מקום לראות בנגזרת של חישובים אלו או אחרים משום שינוי חזית, וראו רע"א 3446/14 שלום נ' שטרצר (11.8.14).

התנהלות משכנות מוצא

83. בפתיחת פסק הדין הזכרתי את התנהלות משכנות מוצא ועתה יש לפרט את הדברים. הגם שקבענו כי משכנות מוצא זכאית הייתה להפסיק את ההתקשרות, עדיין מצופה כי הדברים ייעשו באופן ראוי ובמיוחד לאור הקשר שנמשך שנים בין הצדדים.

למעשה מהראוי היה לאפשר לבן דור לערוך את הסכם המכירה ולזכותם למצער בשכ"ט באותו שיעור שנקבע בהתאם להסכם המסגרת, אם היו מוכרים דירות.

אולם, משכנות מוצא בחרו לפנות לבן דור על מנת שיגיש הצעה וכאילו מדובר ב"עו"ד זר" אשר אמור להתחרות עם עורכי דין אחרים, בה בשעה שבן דור הם אלו שהביאו את העסקה וטיפלו בה משך השנים. יתר על כן, משכנות מוצא אף לא מצאו לנכון לנסות ולבחון עם בן דור את שאלת שכה"ט אלא מצאו לנכון להודיע כי נוכח ההצעה הבלתי מקובלת, תם הקשר בין הצדדים.

ודוק, אלמלא תשלום המקדמות, דומה כי למצער היו זכאים בן דור ל-1.5% מהתמורה של 153 מיליון ₪.

חרף האמור יש מקום גם להתייחס לעצם הצעת בן דור אשר לכאורה היה בה משום התעלמות מכל המקדמות שקיבלו, למרות שהיה ברור שהמקדמות הינן בגדר ע"ח שכה"ט. מנגד, דומה כי עצם הפניה לבן דור לקבלת הצעה – חרף המקדמות ששולמו וחרף הטענות שנטענו – יש בה להצביע שגם משכנות מוצא סברו כי אם אכן יבצעו בן דור את עסקת המכירה, יהיו זכאים לשכר נוסף מעבר למקדמות.

יוער, כי לא נדרשתי לדברים דלעיל, בהיבט של שאלת הסכום לו זכאים בן דור, אם בכלל, הואיל ובן דור עצמם לא עתרו לחישוב הנסמך על האמור.

84. הנה כי כן, סבורני כי לא זאת הדרך אשר יבור לו לקוח גם אם נוצרו נסיבות אשר בגינן הופסקה ההתקשרות מול עוה"ד, ודומה כי יש מקום להביא זאת בחשבון, בעת שנדרשים אנו לנושא ההוצאות.

סיכומם של דברים

85. בשנת 1995 פעלו בן דור כגורם יזמי ולאחר מכן נתנו שירותים משפטיים למשכנות מוצא, בפרויקט נדל"ן שיועד למגורים - כאשר שכר טרחתם של בן דור נקבע על בסיס אחוזים מהמכירות העתידיות של יחידות הדיור בפרויקט. בשנת 2010 מכרה משכנות מוצא את מלוא זכויותיה במקרקעי הפרויקט לצד שלישי, ובאותה תקופה סיימה את העסקת בן דור בפרויקט. במהלך שנות ההתקשרות קיבלו בן דור תשלומים חודשיים כמקדמות, בסך כולל נומינאלי של כ-2,700,000 ₪.

86. טענתם העיקרית של בן דור הייתה כי הפסקת ההתקשרות איתם הייתה שלא כדין, ובאופן המזכה אותם בפיצויי קיום. אולם, מצאנו כי בנסיבות של המקרה דנן בן דור אינם זכאים לאמור וכך גם אינם זכאים לסעדים הכספיים החלופיים שדרשו.

מנגד, מצאנו כי בן דור זכאים לשכר ראוי בשיעור של 40% בגין אשר נעשה עד מועד הפסקת ההתקשרות ובנגזרת מהסכם שכה"ט והנלמד ממנו – כל זאת בהפחתת המקדמות.

87. בהתאם לחישוב האמור זכאים בן דור לסכום של 660,000$ [דהיינו 40% מסכום של 1,650,000$] ובהפחתת 632,000$ המקדמות, ובאופן שהיתרה הינה 28,000$, נכון למועד הפסקת ההתקשרות, 19.7.10.

88. לא התעלמתי כי מדובר בהפרש כספי מצומצם בהתחשב בסכומים בהם מדובר, וכך גם שבסופו של יום מדובר בנגזרת שקבע בית המשפט ואשר כל שינוי יכול היה לשנות את הסכומים בהם מדובר, אולם מעת שנקבע אשר נקבע, זכאים בן דור לסכום דלעיל.

89. בכל הקשור להוצאות, מחד גיסא אין להתעלם מכך שמדובר בתביעה על סך של 8 מיליון ₪ אולם מאידך גיסא אין להתעלם מהסכום שבסופו של דבר נפסק כפי שיש להתחשב בהתנהלות משכנות מוצא כפי שהובאו הדברים לעיל.

משכך, מהראוי כי כל צד יישא בהוצאותיו.

90. לאור כל האמור, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סך בשקלים השווה ל-28,000$ בהתאם לשער הדולר היציג הידוע ביום 19.7.10 ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד.

כאמור, כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ז' אב תשע"ז, 30 יולי 2017.