ע"י ב"כ עו"ד זיו רוטמנש

בפני תובענה כספית אשר עניינה פיצויים בגין הסכם מכר של בית עסק אשר לא יצא אל הפועל.

תובעת 1, ביילטינו קלאב בע"מ (להלן – התובעת), היא חברה אשר במועדים הרלוונטיים לתובענה, הייתה בעלים של מועדון לריקודים, מכירת משקאות חריפים, משקאות קלים וכריכים לצורך הגשתם, ברחוב קרליבך 29 תל אביב (להלן – העסק). תובע 2, ציון מועלם (להלן – ציון) הוא הבעלים של תובעת 1.

התובעת ניהלה את העסק במשך 6 שנים. מלבד מועדון הריקודים שימש העסק לעריכת אירועי בר/בת מצווה, כנסים, אירועים לחברות וגיבושי עובדים.

ביום 04.05.2010 נחתם זכרון דברים בין התובעת לנתבעים על פיו, יירכשו הנתבעים את העסק בתמורה לסך של 350,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישולמו עם חתימת הסכם שכירות מול בעלי הנכס בו מתנהל העסק, חב' עמוס גזית בע"מ (להלן – בעלת הנכס). הנתבעים הצהירו, כי "ראו את העסק ובדקו אותו וכי העסק נראה מתאים לצרכיהם". כמו כן הוסכם, כי זכרון הדברים "כפוף להסכם השכירות של המוכר מול בעלת הנכס" וכי הוא ייכנס לתוקפו, "בתנאי שיחתם הסכם שכירות מול בעל הנכס על בסיס אותם תנאים".

לאחר החתימה על זכרון הדברים נערכה פגישה בין הצדדים ונציגת בעלת הנכס. בעלת הנכס הציעה לנתבעים תנאים שונים מאלו אשר ניתנו לתובעים. הוצע, כי על אף שהתובעת שילמה דמי שכירות בסך של 1,800 דולר (כ- 6,500 ₪), ישלמו הם סך של 10,000 ₪ לחודש במשך שנתיים ולאחר מכן יעלה הסכום ל- 13,000 ₪. כמו כן הוצע, כי על אף שהתובעת הפקידה ערבות בנקאית בסך של 3,600 דולר (כ- 13,000 ₪) יפקידו הנתבעים סך של 60,000 ₪. כלומר, בעלת הנכס לא הייתה מוכנה לחתום על הסכם עם הנתבעים או מי מהם באותם התנאים של התובעים וביקשה להעלות את דמי השכירות וכן דרשה ערבות בנקאית גבוהה יותר מזו שהופקדה על ידי התובעת. טיוטת הסכם הוכנה בהתאם לתנאים אלה. לאחר שהסתבר לבעלת הנכס, כי לנתבע 2 עבר פלילי כלשהו הוחלט, שרק נתבע 1 יחתום על הסכם שכירות מול בעלת הנכס.

על אף האמור לעיל נמנעו הנתבעים או מי מהם מלקיים את העסקה, לחתום על הסכם שכירות מול בעלת הנכס, לשלם את התמורה הקבועה בזכרון הדברים ולתפוס חזקה בנכס.

ביום 10.07.2010 הודיעו הנתבעים לתובעים על רצונם להשתחרר מהעסקה.

ביום 27.09.2010 התובעים מכרו את העסק לצד שלישי בתמורה לסך של 150,000 ₪.

על פי טענת התובעים, למרות פניות חוזרות ונשנות ושיחות רבות עם הנתבעים, סרבו הנתבעים לשלם את הסך של 350,000 ₪ בצירוף מע"מ בהתאם לזכרון הדברים והחלו להעלות טענות סרק על מנת שלא לחתום על הסכם השכירות עם בעלת הנכס ולסכל את ביצוע זכרון הדברים. בשלב מסוים, הציעו הנתבעים לתובעת לבצע את רכישת העסק בתמורה לסך של 200,000-250,000 ₪ "במזומן" ולא כפי שהתחייבו בזכרון הדברים. התובעים דחו את דרישתם והודיעו לנתבעים, כי הם עומדים על ביצוע ההסכם.

על פי טענת התובעים, בהתנהלותם זו, גרמו להם הנתבעים נזקים רבים אותם העמידו על סך של 378,851 ₪, לצרכי אגרה וסכום זה הם תובעים בתובענה שבפני. על פי טענת התובעים, על הנתבעים לפצותם בגין מלוא התמורה הקבועה בהסכם, בניכוי הסכום ששולם להם על ידי מי שרכש בסופו של יום את העסק ונזקים אשר נגרמו להם לאחר סגירת העסק, כגון המשך תשלום דמי שכירות על הנכס, תשלומי ארנונה ודמי ביטוח. כמו כן טוענים התובעים, כי נגרמו להם נזקים בגין עיכוב בקבלת כספי המכירה, שכן נאלצו ליטול הלוואות על מנת לעמוד בהתחייבויותיהם, אשר אמורות היו להיות משולמות מכספי התמורה וכן פיצוי עבור עוגמת נפש.

על פי טענת הנתבעים, דין התובענה להידחות שכן התנאים לקיום העסקה כפי שנקבעו בזכרון הדברים כלל לא התקיימו.

ראשית טוען נתבע 2, כי בעלת הנכס בדקה שלא כדין את עברו הפלילי ולאחר מכן סירבה לחתום עמו על הסכם שכירות. על כן, לטענתו, לא התקיים התנאי המתלה בדבר חתימת הסכם שכירות מול בעלת הנכס, כך שאין כל תוקף לזכרון הדברים. בנסיבות אלו לא הייתה לו כל אפשרות לקיים את זכרון הדברים אשר מתנה את תוקפו בחתימת הנתבעים על הסכם שכירות מול בעלת הנכס.

לטענת נתבע 2, משהתברר, כי הוא אינו יכול לחתום על הסכם שכירות מול בעלת הנכס התנהל נתבע 1 לבד לחלוטין בכל הקשור לזכרון הדברים וכל הצדדים ידעו, שנתבע 2 כלל אינו רלוונטי לכל החלטה. לטענת נתבע 2, משלב זה כלל לא היה מצוי בפרטים הרלוונטיים לעניין זכרון הדברים.

עוד טוענים הנתבעים, שלא ניתן היה לחתום על הסכם שכירות מול בעלת הנכס גם מהטעם, שהחתימה על הסכם שכירות הותנתה בהמצאת פוליסת ביטוח לידי בעלת הנכס ולא ניתן היה להוציא פוליסה שכזו.

דיון

לאחר שעיינתי בחומר הראיות ושקלתי את טענות הצדדים שוכנעתי, כי דין התובענה להתקבל בחלקה. מחומר הראיות עולה, שחלק מטענות ההגנה של הנתבעים הן טענות אשר נטענו בדיעבד וזאת על מנת להצדיק את התחמקותם מקיום התחייבויותיהם ומכיוון שעולה ממנו, שהנתבעים לא פעלו בתום לב במהלך המשא ומתן לכריתת זכרון הדברים ובעת שחתמו עליו.

זכרון הדברים אשר נחתם בין הצדדים הוא למעשה הסכם מסוג "חוזה על תנאי מתלה" בהתאם לאמור בסעיף 27(א) ובסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), כאשר התנאי הקבוע בזכרון הדברים בדבר חתימה על הסכם שכירות בתנאים דומים לאלו הקבועים בהסכם השכירות עליו חתמו התובעים מהווה את "התנאי המתלה".

הנתבעים טוענים, כי בסופו של יום, לא נחתם הסכם שכירות בינם לבין בעלת הנכס, היות ובעלת הנכס לא הסכימה לחתום על הסכם שכירות מול נתבע 1 ומהטעם שלא ניתן היה לרכוש פוליסת ביטוח מתאימה לעסק אותו ביקשו הנתבעים להקים במקום. עוד טוענים הנתבעים, כי התנאים אותם הציעה בעלת הנכס לנתבעים אינם דומים להסכם עליו חתמו התובעים מול בעלת הנכס ומשכך הודיעו ביום 10.07.2010 על הפסקתו.

מנגד, לטענת התובעים, הנתבעים הם שסיכלו את ביצוע זכרון הדברים. הנתבעים הגיעו להבנות עם בעלת הנכס בדבר תנאי ההסכם בינם לבינה, ניתן היה להוציא פוליסת ביטוח לנכס, אך הנתבעים ביקשו לסכל את ההסכם. עוד טוענים התובעים, כי בין הנתבעים הוסכם להמשיך בקיום זכרון הדברים, על אף שלא נתאפשרה חתימת נתבע 1 על הסכם השכירות וכי הנתבעים הסכימו בינם לבין עצמם, לחתום על הסכם נפרד ביניהם אשר יסדיר את זכויותיו של נתבע 1 בעסק. משכך טוענים התובעים, אין הנתבעים יכולים להיבנות מתנאי מתלה אשר הם שסיכלו את קיומו.

הטענה בדבר היעדר הסכמה של בעלת הנכס לחתום על הסכם שכירות מול נתבע 2. אין מחלוקת, כי בעלת הנכס סירבה לחתום על הסכם שכירות מול נתבע 2 מהטעם שגילתה, כי לנתבע 2 רישום פלילי כלשהו. עם זאת, מחומר הראיות עולה, שהדבר לא מנע מהנתבעים, באמצעות נתבע 1, להמשיך ולהתנהל מול בעלת הנכס ולא זו הייתה הסיבה בשלה ביקשו הנתבעים לבטל את זכרון הדברים. כל ההתנהלות נעשתה בתיאום מלא עם נתבע 2 והדבר עולה בבירור מתמלילי השיחות אשר הוגשו לבית המשפט וכן מחקירתו הנגדית של נתבע 1 עמ' 40 לפרוטוקול. ולראייה – כאשר נשלח מכתב הביטול, הוא נשלח הן על ידי נתבע 1 והן על ידי נתבע 2.

להשלמת התמונה יצוין, כי נתבע 2 ידע גם ידע, כי ככל שיש לו רישום פלילי תסרב בעלת הנכס לחתום עמו על הסכם שכירות וזאת עוד בטרם חתם על זכרון הדברים (עמ' 6-7 לפרוטוקול הדיון מיום 31.03.2011 בפני הרשם משה כהן) וכי ניסה להסתיר עובדה זו.

הטענה בדבר תנאים שונים שהוצעו לנתבעים מאשר לתובעים, אשר מבטלים גם הם את זכרון הדברים, בשל התנאי המתלה, דינה להידחות אף היא. תנאי ההסכם המוצע על ידי בעלת הנכס לנתבעים התבררו בסמוך לחתימה על זכרון הדברים. נתבע 1 (בסיועו של נתבע 2) ניהל משא ומתן מול בעלת הנכס, הגיע עמה לתנאים מוסכמים ואף נוסחה טיוטת הסכם. במשך כל אותו הזמן, אין כל ראיה, כי העלה טרוניה בדבר תנאי ההסכם עם בעלת הנכס, ואף כאשר הנתבעים הודיעו לתובעים על ביטול העסקה, ציינו אך, כי הדבר נעשה בשל חוסר הצלחה להפיק פוליסה מתאימה ולא ציינו, כי תנאי ההסכם עם בעלת הנכס מהווה סיבה או שיקול בביטול העסקה.

הטענה בדבר חוסר יכולת להפיק פוליסת ביטוח לנכס הנדרשת על פי ההסכם עם בעלת הנכס, דינה להידחות. בעדותו מציין נתבע 2 במפורש, כי לא בדק את סוגיית הביטוח בטרם חתם על זכרון הדברים (עמ' 42-43 לפרוטוקול). לעומת זאת, בזכרון הדברים הוא מצהיר מפורשות, כי "הקונים מצהירים שראו את העסק ובדקו אותו והעסק ניראה מתאים לצרכיהם". בהתחשב בשני אלה איני סבור, כי יש מקום לקבל את טענת הנתבעים שחוסר יכולת לבטח את הנכס הוא שגרם לסיכול ההסכם עם בעלת הנכס ומכאן לסיכול מימושו של זכרון הדברים.

נתבע 1 מאשר, כי ידע בעת החתימה על זכרון הדברים, כי נדרשת פוליסת ביטוח בהסכם מול בעלת הנכס (עמ' 49 לפרוטוקול). כמו כן, ברור מחקירתו הנגדית, כי הסיבה בשלה לא ניתן היה להפיק את פוליסת הביטוח הוא רצון הנתבעים לנהל במקום עסק מסוג אחר מזה אשר נוהל על ידי התובעים ולגביו ניתן היה להפיק פוליסת ביטוח:

"ש. אומר ציון בתצהירו שלאחר שקליר היו מוכנים להנפיק את הפוליסה פנו אליך ואמרו לך שהפוליסה מוכנה ואמרת להם שזה לא אקטואלי, נכון?

ת. לא נכון. הם לא הנפיקו פוליסה שמקובלת עלי מבחינת העיסוק שלי. קליר הודיע לי חד משמעית שאני לא יכול מסיבות ובר וכל מה שקשור לעסק פתוח, שאנשים יכולים להיכנס ולצאת, הוא לא יכול לעשות פוליסה כזאת. הוא רוצה שיהיה חוג לקוחות סגור באינטרנט ואנחנו עובדים בדלת פתוחה, אנשים יורדים, שותים ויכולים גם לרקוד, כמובן שיש בכניסה שומר שלא נותן לכל אחד להיכנס, אבל עדיין זה פתוח.

לדעתי, לרוב המועדונים הפתוחים אין פוליסת ביטוח. מטבע הדברים פניתי לכמה בעלי מועדונים שיעזרו לי בענין ואמרו שאין להם פוליסה" (עמ' 50 לפרוטוקול).

את הבירור בדבר האפשרות להוציא פוליסת ביטוח היה על הנתבעים לעשות בטרם חתמו על זכרון הדברים ולא לאחריו, שכן בזכרון הדברים הם מצהירים, שהנכס מתאים לצרכיהם. הנתבעים נחפזו לחתום על זכרון הדברים ועתה הם מבקשים להתנער ממנו.

זאת ועוד, בשיחה מיום 07.07.2010, שהוקלטה ותומללה, הציע נתבע 2 לתובע 2, כי יבצע את ההסכם, אך בתמורה לסך של 200,000 ₪ - 250,000 ₪ בלבד (עמ' 4, נספח יט לתיק מוצגי התובעים).

בנסיבות אלו שוכנעתי, כי הנתבעים פעלו לכל הפחות בפזיזות בעת שחתמו על זכרון הדברים מבלי שביררו, שאכן יוכלו לפתוח את העסק המבוקש על ידם בנכס וזאת על אף שהצהירו, כי "ראו את העסק ובדקו אותו וכי העסק נראה מתאים לצרכיהם". בינתיים, התובעים שינו את מצבם לרעה בהסתמך על מצגי הנתבעים. בנסיבות אלו, מנועים הנתבעים מלטעון, כי התנאי המתלה לא התקיים, שכן לו היו פועלים באופן אחראי ובשקידה, יכולים היו לדעת שלא יקבלו את מבוקשם וכי לא יוכלו לבטח את העסק החדש אותו הם ביקשו להקים.

את כל הסתייגויותיהם שלעיל, היו צריכים הנתבעים לבדוק ולשקול בטרם חתמו על זכרון הדברים ובטרם החלו הצדדים לפעול למימושו.

סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".

התנאי המתלה המופיע בזכרון הדברים במקרה הנדון הוא, "בתנאי שיחתם הסכם שכירות מול בעל הנכס על בסיס אותם תנאים" אשר הוסכמו בין התובעים לבין בעלת הנכס, אינו מקנה לנתבעים את הזכות לחזור בהם מהתחייבויותיהם, אם אין נימוקים כבדי משקל המצדיקים לעשות כן. אין הם יכולים לסגת מהעסקה ולדחותה בהסתמך על נימוקים אשר היה מקום לבחון ולשקול אותם בטרם החתימה על זכרון הדברים. סעיף 12 (ב) לחוק החוזים קובע, כי הצד המפר, הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום לב, "חייב לצד השני פיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה".

הנני סבור, כי התנהלות הנתבעים המפורטת לעיל, אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב החלה על צדדים המנהלים ביניהם משא ומתן. בפסיקה נקבע, כי במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ומתן ("פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק אשר נגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא ומתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. איני סבור, כי המקרה הנדון הוא המקרה המתאים לפיצויי קיום שכן לא שוכנעתי, כי רק ההתנהלות חסרת תום הלב מנעה את מימוש זכרון הדברים. בפני הצדדים עמדו כמה מכשולים, אשר הנתבעים לא מילאו את חובתם לבררם עד תום ובכך גרמו נזק לתובעים.

בנסיבות אלו שוכנעתי, כי יש מקום לפסוק פיצויים וזאת על דרך האומדנא. פסיקה על פי אומדן שכיחה הן בתחום הנזיקי והן בתחום החוזי (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסקאות ז(8) - ז(9)). הערכה ואומדנא מושפעים, בין היתר, מהתרשמותו ומהשקפתו האישית של בית המשפט לגבי חומרת המחדל מחד ומאידך, מהנזק שנגרם לנפגע. בעניינינו, יש להביא בחשבון, כי נתבע 2 הסתיר את העובדה, שיש לו עבר פלילי כלשהו, על אף שידע שנתון זה הוא בעל חשיבות, את העובדה שהנתבעים התפנו רק לאחר חתימת זכרון הדברים לבחון, האם העסקה מתאימה להם, זאת בניגוד להצהרותיהם, את העובדה שלאחר מכן הציעו הנתבעים לתובעים לבצע את העסקה ולהפחית מהתשלום סך של 100,000 ₪. כמו כן הבאתי בחשבון את ההבדל בין תנאי השכירות של התובעת לתנאי השכירות אשר הוצעו לנתבעים. נתון נוסף אשר נלקח בחשבון לעניין הפיצויים הוא העובדה, שתובע 2 החליט על סגירת העסק, עוד בטרם נחתם הסכם שכירות בין הנתבעים לבעלת הנכס, כלומר, בטרם מומש זכרון הדברים. לאחר ששקללתי את כל הנתונים ואת ההוצאות הנטענות על ידי הנתבעים שוכנעתי, כי על הנתבעים לפצות את התובעים בסך כולל של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ.

סוף דבר

הנתבעים ישלמו לתובעים, יחד ולחוד, סך כולל של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ. בנוסף, הנתבעים ישלמו לתובעים, יחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ד, 18 מאי 2014, בהעדר הצדדים.