1. התובע הגיש לנתבע תביעה לתשלום דמי אבטלה (נת/1), לתאריך קובע 1.6.10, וזאת בגין עבודתו בחברת לרין גזקו בע"מ (להלן – גזקו) מיום 1.3.09 עד 30.5.10 ולפני כן בחברת שחם 81 הנדסה אזרחית בע"מ (להלן – שחם).
2. התביעה נדחתה במכתב הנתבע מתאריך 2.9.10 בנימוק, כי לא התקיימו יחסי "עובד ומעביד" בין התובע לבין החברות שהיו בבעלותו, ועל-כן לא ניתן להכיר בתקופת עבודתו כתקופה בה היה מבוטח בביטוח אבטלה; לפיכך, התובע אף לא צבר תקופת האכשרה הנדרשת לקבלת דמי אבטלה לגבי עובד בשכר חודשי – 360 ימי עבודה בשנה וחצי שקדמו ליום הקובע. כנגד כך הוגשה התביעה דנן.
3. ביום 2.5.12 נשמעה בפנינו עדותו היחידה של התובע, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר עליו בחקירה נגדית, וזאת לאחר שהנתבע ויתר על חקירתה הנגדית של המצהירה מטעם התובע, גב' חמרה (עמ' 4, ש' 17).

עובדות המקרה

1. התובע יליד 1954.
2. מעדות התובע וראיותיו עלה, כי בשנת 1981 הקים התובע את חברת שחם, חברה ליזמות וביצוע עבודות בנייה הנדסיות והחזיק ב- 99% ממניותיה. לטענת התובע, הוא עבד בשחם כמנהל עבודה מקצועי והיה אחראי על הפיקוח והתפעול של אתרי הבנייה בהם בוצעה העבודה. התובע עבד לטענתו בשחם משנת 1981 ועד לחודש 03/2009, מועד בו הפסיקה שחם את פעילותה עקב קשיים כלכליים (סע' 1 לסיכומי התובע).
3. מחודש 03/2009, החל התובע לעבוד לטענתו כמנהל אדמיניסטרטיבי בחברת גזקו, חברה שהוקמה על ידו כבר בשנת 2008 ועסקה בתדלוק רכבים בגז והתקנת מערכות הנעה בגז לרכבים; התובע היה בעל השליטה היחיד בחברת גזקו והחזיק ב- 100% ממניותיה; אולם, מדברי התובע עלה כי בחודש 10-11/2009 הועברו מניות החברה מהתובע לאשתו, מחמת החשש לסגירת החברה עקב החובות שצברה (עמ' 6, ש' 24-26). התובע עבד לטענתו בגזקו עד לחודש 05/10, מועד בו פוטר לדבריו עקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה גזקו, כעולה ממכתב הפיטורים מיום 15.5.10 (נת/5).
4. בעקבות פיטוריו, החל התובע להתייצב בלשכת התעסוקה בחודש 06/2010 והגיש לנתבע ביום 13.7.10 תביעה לתשלום דמי אבטלה (נת/1).

עיקר טענות הצדדים

1. לטענת התובע, אמנם הוא החזיק במניות החברות והיה בבחינת בעל שליטה בחברת מעטים, אולם הואיל וביצע עבודה בפועל, קיבל שכר בפועל ושילם דמי ביטוח כעובד "שכיר" לאורך שנות עבודתו – הרי שאין מניעה לזכותו בדמי אבטלה. התובע הפנה בסיכומיו לפסק-הדין בעניין עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי – צבי גרוסקופף, פד"ע לד 97 (להלן – עניין גרוסקופף), אשר על פיו גם בעל מניות בחברה יכול להיות "עובד" בה בהתקיים מספר מבחנים, שלטענת התובע אכן מתקיימים בו. עוד הפנה התובע בסיכומיו לפסיקה אזורית, אשר על פיה גם בעל שליטה בחברת מעטים, יכול להוכיח כי היה עובד שכיר של החברה בה הוא שולט וביקש לבחון את מעמדו בחברות בהתאם.
2. מנגד, טען הנתבע כי דין התביעה להידחות בהתאם להוראות הדין, וזאת בהיעדר יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין החברות שהיו בבעלותו, ומהטעם שהתובע היה בעל השליטה בשתי החברות שהן בגדר חברות מעטים, כמשמעות מונח זה בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (להלן – הפקודה), ועל כן אינו מבוטח בביטוח אבטלה. עוד טען הנתבע בסיכומיו, כי אף בעובדה כי בחודש 11/09 העביר התובע את המניות בחברת גזקו על שם אשתו אין כדי לסייע בידיו, שכן מדברי התובע עלה כי המדובר היה בהעברה פיקטיבית נוכח החובות שצברה החברה, ולמעשה התובע נותר הבעלים האמיתי והרוח החיה מאחורי החברה ועבודתו נשאה אופי של עובד עצמאי.

דיון והכרעה

1. סעיף 158(1) לחוק (בנוסחו במועד הרלוונטי) קובע כי "מבוטח" לעניין ביטוח אבטלה הוא "תושב ישראל ... והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו."

סעיף 160(א) לחוק מגדיר את תנאי הזכאות לתשלום דמי אבטלה וקובע כי "דמי אבטלה ישולמו למבוטח שהוא מובטל, אשר השלים את תקופת האכשרה כמוגדר בסעיף 161..."

סעיף 161(א) לחוק קובע כי "לעניין סימן זה, תקופת האכשרה לגבי תקופת אבטלה פלונית היא אחת מאלה:

(1) 360 ימים שבעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה בתוך 540 הימים בתכוף לתאריך הקובע."

1. סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן – החוק), אשר הוסף לו בשנת 2004, במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת 2003 ו- 2004), תשס"ג-2003, קובע כדלקמן:

"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים."

כאשר פרק ז' הוא הפרק העוסק בביטוח האבטלה הרלבנטי לענייננו.

1. "בעל שליטה" הוגדר בסעיף 1 לחוק כפי הגדרתו בסעיף 32 לפקודה; "חברת מעטים" הוגדרה בסעיף 1 לחוק כהגדרתה בסעיף 76 לפקודה. אין חולק, כי בהתאם להגדרות אלה התובע היה בבחינת בעל שליטה בחברת מעטים הן בחברת שחם והן בחברת גזקו, ומשכך הוא לא היה מבוטח בביטוח אבטלה.
2. בסעיף 335(ה) לחוק, אשר אף הוא תוקן בהתאם, נקבע כי "מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158, למעט בעל שליטה בחברת מעטים, ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה."
   מכאן עולה, כי לאחר התיקון לחוק, התובע הוחרג במפורש מתחולת הפרק העוסק בביטוח אבטלה ולא היה צורך לשלם בעדו דמי ביטוח אבטלה.
3. זאת ועוד, אף אם היינו סבורים כי לאחר העברת מניות חברת גזקו לאשת התובע בחודש 11/09 ניתן היה לראות בתובע כ"עובד" החברה, הרי שמכל מקום גזקו הפסיקה את פעילותה כבר בחודש 05/10 ומשכך התובע לא צבר תקופת אכשרה מספקת כנדרש בסעיף 161 לחוק – 360 ימים בתוך 540 הימים בתכוף לפני התאריך הקובע.
4. מטרת הוספת סעיף 6ב לחוק ותיקון סעיף 335(ה) בהתאם היתה לשנות את הפסיקה הקודמת, כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח התשס"ג 252, 371), אשר אמנם נוסחו הסופי של סעיף 6ב לחוק היה שונה במעט מהנוסח שנכלל בהצעת החוק, אולם הרציונאל שעמד מאחורי התיקון היה זהה. להלן חלק מהדברים שהובאו בדברי ההסבר להצעת החוק:

"לסיווגו של מבוטח כעובד שכיר או כעובד עצמאי השלכה ... על תחולת ענפי הביטוח לגביו, שכן עובד עצמאי אינו מבוטח לפי פרקים ז' ו-ח' שבחוק הביטוח הלאומי ... שעניינם ביטוח אבטלה ...

בשנים האחרונות נדרש בית הדין לעבודה לתביעות רבות שבהן עלתה שאלת מעמדו הביטוחי של מי שהוא בעל שליטה בחברה או בעל מניות בה, וקבע להלכה כי דירקטור ובעל מניות בחברה עשויים להיחשב כעובדים שכירים של החברה בהתמלא תנאים מסוימים. דא עקא שבנושא זה נותרה אי-הבהירות רבה, וציבור המבוטחים וכן גם המוסד שבים ונקלעים לצורך לבחון את מערכת היחסים שבין תובע דמי האבטלה לבין החברה, .... זאת בעיקר בחברות שבהן מספר קטן של בעלי שליטה וענין, שאז מערכת היחסים שבין בעל השליטה או בעל הענין ובין החברה דומה יותר לפעילותו של עובד עצמאי.

...

מוצע לפיכך ... לקבוע ... במפורש כי בעל מניות בחברת מעטים ... וכן מי שהוא בעל שליטה בחברה כאמור ומועסק בה, לא יוכר כעובד שכיר בחברה ... לענין הזכאות לגמלאות.

מבוטח כאמור יוכר, לפי הענין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי.".

1. אכן כאמור בדברי ההסבר לתיקון החוק, במצב המשפטי שקדם לתיקון, נדונו בבתי הדין לעבודה תביעות רבות של מבוטחים שטענו לקיומם של יחסי עבודה ביניהם לבין החברות שבשליטתם או לבין חברות שהיו בשליטת קרובי משפחתם, כאשר הכלל בפסיקה היה, שאין מניעה שמבוטח כזה ייכנס להגדרת מבוטח שבסעיף 158 לחוק, וזאת ככל שעלה בידו להוכיח קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין החברה שהיתה בשליטתו. אולם, עם תיקונו המפורש של החוק, איננו סבורים כי יש עדיין מקום לבחון את מעמדו של התובע בחברה, כאשר כל מטרת התיקון היתה כאמור לשנות את הפסיקה הקודמת של בתי הדין לעבודה.
2. באשר לפסיקה האזורית אליה הפנה התובע בסיכומיו (בל 2136/06 בנון פלורי – המוסד לביטוח לאומי, מיום 31.12.06), הרי שעיון בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי כב' השופטת ורבנר בסוגיה זו (ב"ל 56752-05/11 אבו רחמון – המוסד לביטוח לאומי, מיום 15.4.12) מלמד, כי הועלתה בפניה טענה דומה אולם מתגובת הנתבע לפניה עלה, כי "ערעור המוסד לביטוח לאומי על פסק דינו של כב' הנשיא כהן התקבל ונקבע שם, כי הגב' פלורי בנון היתה בעלת שליטה בחברת מעטים, ועל כן אין היא זכאית לדמי אבטלה, כלשונו המפורשת של החוק (עב"ל 111/07)." יתרה מכך, בפסק דינה של כב' השופטת ורבנר ניתנה הפנייה לפסקי-דין אזוריים רבים הדוחים תביעות של בעלי שליטה בחברת מעטים לתשלום דמי אבטלה, ובין היתר לתיקים:

ב"ל 3592/04 צבי ניב – המוסד לביטוח לאומי, מיום 11.6.06, פסק דינה של כב' השופטת אריסון-חילו;

ב"ל 2876/07 אהרון כהן – המוסד לביטוח לאומי, מיום 3.12.08, פסק דינו של כב' השופט אילן סופר;

ב"ל 6867/05 בנימין מילר – המוסד לביטוח לאומי, מיום 22.6.06 – פסק דינה של כב' השופטת דוידוב-מוטולה.

1. זאת ועוד, אף אם היינו בוחנים את מעמדו של התובע בחברת גזקו, תקופת העבודה היחידה הרלבנטית לענייננו נוכח תקופת האכשרה, כפי שהיה נהוג במצב המשפטי עובר לתיקון החוק, אנו סבורים כי לא היינו מגיעים למסקנה כי התובע היה בגדר "עובד" החברה, וזאת, בעיקר, מהטעמים שלהלן:
2. התובע היה האיש היחיד שעמד מאחורי החברה והיה ערב לה באופן אישי (עמ' 7, ש' 1-5);
3. התובע עבד 7 ימים בשבוע, מהבוקר עד הלילה בחברה ללא מסגרת שעות מוגדרת וללא קבלת כל גמול בגין עבודה בשעות נוספות או בימי המנוחה השבועית (עמ' 7, ש' 5-8; עמ' 9, ש' 23-32);
4. התובע העיד כי לא קיבל זכויות סוציאליות בגין עבודתו בגזקו (עמ' 10, ש' 2-3);
5. התובע היה האחראי לכל הנעשה בחברה; התובע שכר ופיטר עובדים וקבע להם את השכר (עמ' 7, ש' 10-17). התובע אף קבע לעצמו את השכר וזאת בהתאם למצבה הפיננסי של החברה, שכן אף על פי שהתובע שימש כמנהלה הבלעדי של החברה, הוא קיבל שכר הדומה לשכר המתדלק או המכונאי וזאת מש"אין לחברה יכולת לשלם יותר" (עמ' 7, ש' 16-24; עמ' 10, ש' 5-8);
6. התובע לא המציא כל הוכחה לקבלת השכר שצוין בתלושי השכר בפועל, כאשר בהודעתו לחוקר הנתבע ציין התובע כי כלל לא קיבל שכר בתקופת עבודתו בגזקו, ומכל מקום אינו זוכר אם קיבל שכר אי פעם, כאשר לדבריו תלושי השכר הוצאו לצורך דיווח בלבד (נ/3, ש' 28-31);

בחקירתו הנגדית העיד התובע כי בניגוד לדבריו בהודעתו לחוקר , הוא כן קיבל שכר בגין עבודתו בגזקו אלא שלא הומצאה כל ראיה לתמיכה בטענתו, מה גם שהתובע העיד במפורש כי קיבל שכר רק אימת שהיה כסף בחברה ולא באופן קבוע (עמ' 8, ש' 11-21), גרסה העולה בקנה אחד עם הרשום באישור רואה החשבון של גזקו מיום 29.11.10, לפיו לא היו משיכות סדירות של משכורת; העסקה זו בוודאי שאינה מאפיינת עבודתו של "שכיר" בחברה.

1. התובע העיד כי ראשית הוא דאג לשלם לעובדים את שכרם ואז "אם לא נשאר, אז נשארתי בזכות אבל לא משכתי כסף" (עמ' 9, ש' 8-10);
2. התובע לא ידע להסביר בחקירתו הנגדית את התנודות בשכרו הרשום על גבי תלושי השכר ולעניין זה השיב ש"זה לפי המצב" וכי החלטה על השינויים היתה בידו בגלל ש"זה לא מספיק לחיות." (עמ' 8, ש' 4-9);
3. מעדות התובע עלה, כי ההחלטה על סיום עבודתו בגזקו היתה שלו וכי אף הוא הכתיב לפקידה את מכתב הפיטורים של עצמו (עמ' 10, ש' 20-33).
4. לא נעלמה מעינינו דרישתו החלופית של התובע שהעלה בסיכומיו, לפיה ככל שבסופו של יום ייקבע כי אין התובע זכאי לדמי אבטלה נוכח מעמדו בחברה, על בית הדין להורות לנתבע להשיב לתובע את הסכומים ששילם בגין ביטוח האבטלה ו/או לקבוע כי התובע זכאי לקבל גמלת הבטחת הכנסה (סע' 17). אולם, משלא נכללו סעדים אלה בתביעתו המקורית של התובע, אין בידינו להיעתר אליהם.

סוף דבר

1. על יסוד כל האמור לעיל, אין מנוס מדחיית התביעה והיא נדחית בזאת.
2. אין צו להוצאות – כמקובל.
3. ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין בידי הצדדים.

ניתן היום ט"ז אלול תשע"ב, 03 ספטמבר 2012 בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.