רקע

1. מונחת לפני תביעת המבקשת, היא הבעלים של קניון G ביוקנעם (להלן: "הקניון"), למתן סעד הצהרתי כדלקמן:

א. להצהיר כי המשיבים אינם רשאים למכור בחנות בשטח 20 מ"ר (נטו) אשר ממוקמת בקומה התחתונה של הקניון (להלן: "החנות") מאכלים מזרחיים לרבות סלטי חומוס – טחינה, שווארמה, פלאפל.

ב. להצהיר כי המשיבים נם רשאים להציב, להניח ו/או להציג כל מיטלטלין, בין היתר כסאות ושולחנות מחוץ לחנות, במעברים ובשטחים הציבוריים של הקניון.

ג. ליתן צו המורה למשיבים לפנות את המיטלטלין לרבות הכיסאות והשולחנות שהניחו ו/או הציבו מחוץ לחנות כאמור.

העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת

1. ביום 19.3.1996 נחתם הסכם חכירה בין מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י") לבין גראונד א.ש. בע"מ (להלן: "גראונד") ושערי העיר חברה להשקעות בע"מ (להלן: "שערי העיר") לפיו ממ"י החכירה לגראונד ושערי העיר מגרש אשר גודלו 24,450 מ"ר (להלן: "המגרש") הידוע כגוש 11098, חלקות 58 בחלק, 204 בחלק, 206 בחלק וחלקה 208 ובגוש 11495, חלקות 23 בחלק, 58 בחלק, 66 בחלק, 68 בחלק, 71 בחלק, למשך 49 שנים לצרכי תעשיה, מלאכה או תיירות. גראונד ושערי העיר חכרו את המגרש בחלקים שווים.

גראונד ושערי העיר הקימו על המגרש קניון הידוע בשם "קניון הדרכים מס'1- ביוקנעם".

1. ביום 1.8.1996 נחתם הסכם מכר (להלן: "הסכם סולומחין") לפיו מכרו גראונד ושערי העיר חנות בקומה התחתונה בשטח הקניון לגב' אפרת סולומחין (להלן: "גב' סולומחין").
2. ביום 21.3.2006 נחתם הסכם רכישה בין אדרי-אל ישראל בע"מ (להלן: "אדרי-אל") לשערי העיר לפיו מכרה שערי העיר לאדרי-אל את מחצית זכויותיה במגרש.

ביום 20.7.2006 נחתם הסכם בין גראונד לחברת אדרי-אל ישראל בע"מ לפיו מכרה גראונד את חלקה בזכיות במגרש לחברת אדרי –אל.

אחר השלמת העסקאות על ידי חברת אדרי-אל, הועברה הבעלות בקניון, בשלמותה, לחברת אדרי-אל.

במכתב נושא תאריך 13.9.2006, עדכנה אדרי- אל את בעלי ושוכרי החנויות בקניון בדבר השלמת העסקה והעברת הבעלות בקניון החל מיום 2.8.2006 וכן נמסרה הודעה בדבר המחאת הזכויות של אדרי-אל לחברת ג'י.אל.איי סנטר (עפולה) בע"מ.

1. ביום 12.7.06 נחתם הסכם בין גב' סולומחין לבין המשיבה 1, במסגרתו מכרה גב' סולומחין את זכויותיה בחנות למשיבה 1. ההסכם מפנה אל הסכם רכישת החנות על ידי גב' סולומחין מיום 1.8.96 ואל הסכם הניהול מיום 1.8.96 כאשר נכתב כי שני אלו מהווים חלק בלתי נפרד מן ההסכם שנכרת בין הצדדים ביום 12.7.06. המשיבה הצהירה בסעיף 2.3 להסכם כי תנאי ההסכמים האמורים ידועים לה והיא מקבלת על עצמה את כל החיובים שבהם וכי היא באה במקומה של גב' סולומחין בכל דבר ועניין בהתאם להסכמים.
2. ביום 1.4.2007 נחתם הסכם מכר בין אדרי-אל לג'י.אל.איי סנטר (עפולה) בע"מ לפיו מכרה חברת אדרי-אל את זכויותיה במגרש לחברת ג'י.אל.איי סנטר (עפולה) ופורק השיתוף בין שתי החברות.

בסופו של יום חברת גי'.אל.איי סנטר (עפולה), אשר בבעלות גזית גלוב ישראל (פיתוח) בע"מ (להלן: "גזית") הינה בעלת הזכויות הקנייניות בנכס למעט 10% אשר נותרו בידי צדדים שלישיים וביניהם המשיבים אשר בבעלותם החנות בקומה התחתונה של הקניון.

עם השלמת עסקת המכר אשר בסופה נקלטה חברת גי'.אל.איי סנטר (עפולה) בתוך חברת ג'י.אל.איי. מרכזים מסחריים בע"מ, היא המבקשת, (להלן: "גזית"). הושג היתר להרחבה ושיפוץ הקניון כאשר תחילת העבודות תוכננה לחודש ינואר 2010.

עקרי טענות הצדדים

טענות המבקשת

1. המבקשת טוענת כי בהסכם סולומחין, הותנו והוסכמו התנאים להסדרת השימוש והחזקה בחנות. עם רכישת החנות על ידי המשיבים, הסכימו הם לאותם תנאים הכלולים בהסכם. לפיכך, הסכם סולומחין חל ומחייב גם אותם.

המשיבים הפרו את הסכם סולומחין ונשלחו להם בעניין מכתבי התראה רבים.

1. בהתאם להסכם סולומחין, בסעיף 18 על כל סעיפי המשנה שבו, מובהר כי למבקשת קיימת הזכות לשנות את תמהיל החנויות המצויות בקניון לפי שיקול דעתה הבלעדי ובין היתר להגדיר אזורים המיועדים לסוגי ממכר שונים, לרבות מזון וביגוד, אזור משרדים וכיוצא בזה.

המבקשת טוענת כי המשיבים הסכימו לתנאי הסכם סולומחין ומשחתמו עליו חלה עליהם חובה לפעול על פי תנאיו, אחרת יימצאו מפרים אותו.

1. משנת 2007, אחר שרכשה גזית את הזכויות במגרש והרכישה הושלמה במלואה, השקיעה גזית משאבים אדירים בשיפוץ, הרחבה ופיתוח הקניון. הפרותיה של המשיבה גורמות נזקים לקניון ולעסקים הסמוכים לחנות של המשיבים.

גישת המשיבים

1. המשיבים טוענים כי המשיב 2, ניהל את החנות עוד בהיותה בבעלות הגב' סולומחין והחנות נקראה אז "קפה עטרה". בזמנים הרלוונטיים לניהולו של המשיב 2 את החנות נמכרו בחנות מאפים, קפה ושווארמה בניגוד לסעיף 18 להסכם סולומחין (ראו פרק ההקדמה לסיכומי המשיבים). במשך שנים, נמנעה המבקשת, או קודמותיה, מלאכוף את ההסכם ובעלי חנויות רבות בקניון פעלו בניגוד להסכם סולומחין ללא כל סנקציה מצד המבקשת.

לטענתם, משרכשה המבקשת את הקניון בשנת 2006, החלה המבקשת להערים קשיים על המשיבים זאת בניגוד להתנהלות הצדדים במשך שנים רבות ובלא שחל שינוי בנסיבות.

1. המשיבים טוענים כי נוכח העובדה כי במשך שנים, עוד לפני שרכשו את החנות מגב' סולומחין, שימשה החנות לממכר שווארמה, הרי שהתנהגות המבקשת עולה כדי שינוי הסכם סולומחין בהתנהגות ולפיכך אין כל מקום לטענת המבקשת כי המשיבים הפרו את ההסכם. המשיבה אף הסתמכה על שינוי זה כאשר רכשה את החנות.
2. אשר ללשון ההסכם סולומחין, טוענים המשיבים כי סעיף 18 מונע הפעלת "מסעדה מזרחית...לאכילה במקום" ואילו המשיבים כלל לא הפעילו במקום מסעדה מזרחית אלא מזנון אשר מכר אוכל אך לא לצורך "אכילה במקום". לפיכך, גם אם לא תתקבל טענת המשיבים לשינוי ההסכם בדרך של התנהגות, אין בהפעלת עסקם כדי לפגוע אף בלשון הסכם סולומחין.
3. המשיבים הגישו תביעה כספית בגין נזקים אשר לטענתם, גרמה המבקשת לחנות המשיבים, במסגרת ת.א 41495-12-10 המתנהל בבית משפט השלום בנצרת.

דיון ומסקנות

1. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בתיק זה נוגעת למערכת ההסכמית בין הצדדים.

המבקשת, מבססת את תביעתה על הסכם כתוב, הסכם סולומחין, ודורשת את קיומו, היינו חיוב המשיבים להפעיל את החנות בהתאם לתנאי החוזה ותנאי הניהול ובהתאם לאמור בסעיף הבלעדיות.

המשיבים, כאמור, טוענים כי במשך שנים אפשרה להם המשיבה בכובעיה השונים למכור בחנות מוצרי מזון ושתיה לרבות שווארמה, ובכך יש כדי לשנות את ההסכם בדרך של התנהגות ולחילופין, טוענים הם כי אין בהסכם סולומחין כדי למנוע מהם לקיים את מכירת המזון שכן אין המדובר במסעדה ואין אכילה במקום ובעניין זה מפנים הם לפסק הדין אשר ניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 2904/04 אחמד את סלים בע"מ נ' אבי קטורזה (26.6.05).

1. עיון בהסכמים השונים כמפורט לעיל, מלמד כי הצדדים לסכסוך קיבלו על עצמם את החובות והזכויות שעליהם הוסכם בהסכמים מוקדמים על ידי אלו שהעבירו אליהם את זכויותיהם במקום. טענת המשיבים כי אין למבקשת זכות תביעה נזנחה במהלך ההליך, זאת לאחר שהמבקשת הציגה את התשתית ההסכמית במסגרתה רכשה את הקניון.

עיקרי הסכם סולומחין

1. "בלעדיות ותיחום עסקים "- סעיף 18:

"18.1 הקונה מצהיר בזאת כי ידוע לו, כי הקניון יכלול נכסים מסוגים שונים, בתמהיל כפי שיקבע על ידי המוכרת מעת לעת, ושינויים של אלה יהיה בשיקולה הבלעדי של המוכרת ולקונה לא תהיה כל זכות בקשר לכך והוא מוותר על כל טענה ו/או תביעה בקשר לסוג, מהות ואופי העסקים, היקף פעילותם, מועדי ושעות הפתיחה והסגירה שלהם, לרבות בשבתות וחגים, סידורי הכניסה והיציאה מהם וכל מטרד ו/או אי נוחות מכל סוג שהוא שיגרמו כתוצאה מהפעלה סבירה של הנכסים האחרים במסגרת מטרות ההפעלה שלהם.

18.2 המוכרת רשאית ליתן למחזיקים שונים של נכסים אחרים בקניון זכות בלעדית לנהל עסק פלוני בקניון. זכות כזו בין אם ניתנה בכתב למחזיקים אחרים ובין עם (כך במקור- ר.ג.מ.) ניתנה בכתב לקונה, הנה הוראה לטובת צד ג' ותקנה זכות תביעה עצמאית לנפגע עקב פגיעה של הקונה או של כל מחזיק אחר בזכות הבלעדיות...

18.3 הקונה מצהיר בזאת, כי ידוע לו, כי המוכרת רשאית לחלק את הקניון, או חלקים ממנו, לאזורים בהתאם לסוגי העסקים המותרים להפעלה בכל אחד מאותם אזורים, כגון אזור לממכר מזון, מרכז בילוי, אזור משרדים, אזור מסחרי וכיוצ"ב.

הקונה מצהיר כי ידוע לו כי הנכס נמצא באזור מסוג כמפורט בנספח ד' להסכם זה, והוא מתחייב בזאת שלא לעשות בנכס כל שימוש המנוגד למטרת העיסוק באזור בו מצוי הנכס.

הקונה מתחייב בנוסף לאמור לעיל, לכלול בכל הסכם שיערך בינו לבין כל אדם ו/או גוף אחר בקשר למכירת ו/או השכרת הנכס, בין בתמורה ובין שלא בתמורה או למתן זכות שימוש בנכס בכל צורה אחרת, את כל הוראות סעיף זה, לרבות עדכונים לאמור בו, כפי שיהיו מעת לעת...

18.4 הפרת זכות הבלעדיות של מחזיק אחר על ידי הקונה תהווה הפרה יסודית של הסכם זה...

18.6 הקונה מצהיר ומתחייב כי הודע לו כי לעסקים שונים בקניון הוענקה זכות בלעדיות לניהול עסקים כמפורט להלן, והא (כך במקור- ר.ג.מ.) מתחייב שלא לנהל עסק כמפורט להלן בנכס ושלא להתיר ניהולו של עסק כאמור בנכס:

א. סופרמרקט ו/או בית מרקחת ו/או ממכר תרופות לרבות ממכר מוצרי מכולת ו/או ירקות ו/או פירות ו/או בשר.

ב. עסק למכירת המבורגרים.

ג. בית עסק של צילום (פוטו) על כל ענפיו...

ד. מסעדה מזרחית למכירת מאכלים מזרחיים לאכילה במקום, לרבות מכירת סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל (ההדגשה שלי – ר.ג.מ).

הפרת הוראת הבלעדיות המפורטת בס"ק (ד) זה תחייב את הקונה בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 1,000 $ לכל יום בו תתבצע ההפרה.

ה. בית עסק שעיקר עיסוקו הינו ניהול מזנון קל, בר משקאות ו"אספרסו בר"

...

הקונה מתחייב לכלול הוראת סעיף 18.6 זה לעיל בכל הסכם שיחתם עימו בקשר לנכס, לרבות הסכם לשכירות, הסכם לשכירות משנה, הסכם זכיינות, הסכם הפעלה וכיוצ"ב.

18.7 במידה והמוכרת מעניקה בלעדיות לקונה, מפורטת בלעדיות זו בנספח ד' להסכם זה.

18.8 הפרת הוראת הסעיף זה על סעיפי המשנה שלו על ידי הקונה תהווה הפרה יסודית של הסכם זה ותאפשר למוכרת, בין היתר, לאחר מתן ארכה שלא תעלה על 14 יום לתיקון ההפרה, להפסקת פעילות הנכס בו הופרה ההוראה וכן להפסקת אספקת שירותים ובכלל זה חשמל ומים לאותו נכס, כפוף להוראות כל דין."

1. בסעיף 20 התחייב הקונה לבצע או לא לבצע פעולות מסוימות, בין היתר, מתחייב הקונה כך:

"20.7 הקונה מתחייב לא לבצע, לא להרשות ביצוע ולא להסכים לביצוע כל שינויים בכל צד חיצוני של הקירות החיצוניים של הנכס והפרויקט.

...

20.11 להשתמש בנכס באופן שלא יגרום למטרדים ו/או להפרעה לבאים לפרויקט ו/או לעוברי אורח ליד מבני הפרויקט, ובכלל זה להימנע מיצירת רעש בלתי סביר, לרבות שימוש ברמקולים חיצוניים, מיצירת עשן או ריחות בלתי נעימים ולשמור בקפדנות על ניקיון הנכס וסביבתו, לנהוג בנכס באופן סביר וזהיר ולהחזיקו במצב טוב ותקין כל העת.

20.12 לא להניח ו/או לקבוע ו/או להציג כל חפצים, שלטים, ומטלטלין כלשהם מחוץ לנכס, לא לחנות, לא לפרוק ולא לטעון ולא להרשות פריקה וטעינה אלא במקום שיועד לכך ע"י המוכרת ו/או ע"י חברת הניהול ו/או עפ"י הוראות תקנון הבית המשותף שירשם.

..."

יודגש כי בסעיף 20.15 להסכם נקבע כי החיובים כפי שמופיעים בתתי הסעיפים הם בבחינת עיקרי החוזה ועל כן, הפרתם תיחשב הפרה יסודית של ההסכם.

הסכם המכר בין הגב' סולומחין למשיבה 1

1. בסעיף השלישי לסעיפי ההקדמה הוצהר כי ביום 1.8.96 חתמה הגב' סולומחין על הסכם לרכישת הזכויות בחנות וכן על הסכם ניהול בהם נקבעו חיובים הדדים והוא מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הליבה לרכישת החנות. יצויין כי על הסכם הניהול אשר הוצג בפניי לא חתומה הגב' סולומחין אלא דווקא המשיב 2, אבי המשיבה 1.

בסעיף 2.3 לפרק "הצהרות הצדדים" נרשם כך:

"הקונה (היא המשיבה בתובענה דנא- התוספת שלי ר.ג.מ) מצהירה, כי תנאי ההסכם "א" שנכרת בין המוכרת לבין חברת גראונד א.ש. בע"מ ותנאי הסכם הניהול עם חברת קניון הדרכים מס' 1 ביוקנעם בע"מ נספח "ב" להסכם ידועים לה והיא מקבלת על עצמה את כל החיובים שם וכי אין לה ולא תהיה לה כל זכות להתנגד לרישום הבית המשותף והתקנון כפי שיוחלט בעת הרישום. הקונה מצהירה כי הסכם הרכישה של החנות והסכם הניהול יחייבו אותה לכל דבר וענין כמי שבא במקומה של המוכרת לעניין החנות"

1. מסעיפי ההסכמים אשר הובאו לעיל עולה כי המשיבה 1 נטלה על עצמה את מלוא התחייבויותיה של גב' סולומחין, זאת בהתאם לתנאי הסכם סולומחין ולתנאי הסכם הניהול אשר הוצג בחתימתו של המשיב 2.

שאלה אחת נוגעת לפרשנות אותם סעיפים והשאלה האחרת, היא האם שונו התנאים הללו, בדרך של התנהגות?

אדון תחילה, דווקא בשאלה השנייה.

האם שונה ההסכם בדרך של התנהגות

1. המשיבה, בעדותה בבית המשפט, אישרה כי התחייבה בהסכם לא לנהל בחנות אשר בבעלותה עסק מהסוג המפורט בסעיף 18.6 להסכם להלן יובאו דבריה כלשונם:

" ש:מפנה אותך להסכם הרכישה שעל פיו המוכרת שמכרה לך קנתה את החנות, נספח ח' לתצהיר המבקשת. לפי מה שהקראת כרגע והתחייבת בהסכם, התחייבת בסעיף 18,6 ד', לא לנהל במקום בין היתר מסעדה מזרחית למכירת מאכלים.

ת:אני לא מסעדה.

ש:לא שאלתי מה את, זה נכון שהתחייבת לא לנהל מה שרשום?

ת:נכון.

ש:מפנה אותך לעמ' 20 סעיף 20,12. האם זה נכון שהתחייבת לא להציב שלטים.

ת:לא הצבתי שום דבר, הכל באישורכם.

ש:אני שואל עפ"י ההסכם של הרכישה התחייבת לא לעשות שום דבר ממה שרשום?

ת:התחייבתי ולא הפרתי."

(עמ' 18 ש' 19-28 )

בהמשך השיבה כך:

"ש:אמרת קודם, התחייבתי ולא הפרתי בואי תסבירי בבקשה את התשובה שלך.

ת:הכוונה בהתחייבתי ולא הפרתי, מה שמופיע בסעיף הזה, זה שהתחייבתי לא להקים שום מסעדה וזהו לא מסעדה אלא מזנון מהיר. לא היה לנו שום שולחנות לערוך או סכום ומזלגות. היו 4 שולחנות בסה"כ, אם למשל אדם מבוגר או חייל יגיע יהיה לו היכן לשבת.

זה בשביל הנוחות של מי שבא לאכול שיוכל לסיים לאכול כמו שצריך. זה קניון דרכים, היו עוברים שם הרבה אנשים מבוגרים וחיילים, חייב להציע להם שולחן וכיסא. "

(עמ' 20 ש' 18-23)

1. מעדותה של המשיבה עולה כי היתה היא מודעת היטב ללשון הסכם הרכישה כאשר חתמה עליו. המשיבה הבינה כי היא מחוייבת לאמור בהסכמים משנת 1996 – הסכם סולומחין ותנאי הניהול – אך לטענתה, סברה כי היות ואין המדובר במסעדה לממכר מאכלים מזרחיים, אין היא מפרה את ההסכם (ראו עמ' 19 ש' 12) זאת בהסתמך על פסק הדין מבית משפט השלום בקריות ת.א.7107/01 בעניין אחמד את סלים (27/7/04) והערעור אשר נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת ע"א 2904/04 (26.6.05). המשיבה הסבירה את העובדות כפי שנראו בעיניה - היא רכשה חנות אשר פעלה מספר שנים עובר לרכישתה, בחלק מהזמן הופעלה על ידי אביה והוא זה אשר המליץ לה לרכוש את החנות (ראו עמ' 19 ש' 13-14) ולמכור בה שווארמה עסק אשר עתיד להשיא רווחים. המשיבה הסבירה בעדותה כי היא רכשה את החנות על פי המידע אשר היה בידה לפיו החנות שמשה לממכר מזון ובין היתר נמכרה שווארמה. המשיבה ציינה כי לו היתה יודעת, מבעוד מועד, כי לא יתאפשר לה בעתיד למכור שווארמה בחנות, לא היתה מבצעת את הרכישה.

כבר בשלב זה יש לומר, כי טענת המשיבים לשינוי החוזה בדרך של התנהגות אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם עדותה של המשיבה. המשיבה טענה מפורשות כי היתה ערה להתחייבויותיה בהתאם להסכמי 1996. אם אכן כך, היא אינה יכולה לטעון לשינוי אותם הסכמים בדרך של התנהגות, שהרי היא חתמה, בשנת 2006, כי היא מחוייבת לאותם הסכמים ממש. טענתה כי פרשנות ההסכם מתירה לה מכירת שווארמה היא טענה אפשרית, אשר תידון בהמשך, אך לא הטענה החלופית כי ההסכם שונה בדרך של התנהגות, עוד קודם לרכישת החנות על ידי המשיבה.

ארחיב בעניין בהמשך.

1. המשיבים טוענים כי הסתמכו על כך שלאורך שנים, עוד קודם לרכישת החנות על ידי המשיבה 1 מגב' סולומחין, עסק המשיב 2, אבי המשיבה 1, אשר הפעיל את החנות בהיותה בבעלות גב' סולומחין, במכירת דברי מאכל ובכלל זה שווארמה. קודם לרכישת החנות על ידי המשיבה 1 ולאחר מכן, שיתפה קודמתה של המבקשת פעולה עם תחום העיסוק הזה. קודמתה של המבקשת לא הסתפקה בהעלמת עין ממכירת השווארמה, אלא אף סימנה קו אדום על רצפת הקניון על מנת שבעלי העסקים במקום יידעו עד להיכן יכולים הם לפרוש את השולחנות והכיסאות המשמשים את הסועדים וכך, חרף העובדה כי מדובר בשטחי ציבור, מיקמו המשיבים כיסאות ושולחנות מחוץ לחנות, זאת בהסכמת קודמתה של המבקשת, בדומה לבעלי עסקים נוספים.
2. מטעם המבקשת העיד מר אשכנזי, המנכ"ל של המבקשת בעדותו השיב כך:

" ש:אתה אמרת שהייתה הסכמה וסימון קו אדום לאורך כל הקניון במתכונתו הקודמת, היה שם נוהג כזה.

ת:לא היה נוהג כזה, היה היתר זמני כזה, שחברת ניהול יכולה ועושה במקומות ובתקופות כאשר אין בדעתה שפעילות זו פוגעת בקניון. ברגע שהיא חושבת שהפעילות פוגעת בקניון ובשאר הדיירים היא משיגה את אותו אישור. אני לא יודע אם האישור הזה ניתן או לא, אבל אם את אומרת כך ויש לך מסמך בכתב, אני מניח שהוא ניתן מאותה סיבה. אם לא נעשה כן, אז כנראה שהייתה פעולה בכוח ולא בהסכמה.

ש:אבל היה קו אדום על הרצפה .

ת:אני יודע אני מכיר את הקו, אני הרסתי אותו, אבל יכולים להיות לו עוד הרבה משמעויות.

ש:ראית קו אדום, שאלת. " (ראו עמ' 14 ש' 14-24)

1. מעדותו של מר אשכנזי עולה כי בתקופה אשר קדמה לרכישת הקניון על ידי המבקשת, נמכרה שווארמה בחנות המשיבה, זאת בלא שהובעה התנגדות מצד בעלת הקניון הקודמת. כך גם סומן על הרצפה אותו "קו אדום" אשר הגביל את פרישת השולחנות והכיסאות מחוץ לחנויות, על מנת שלא יפריעו לבאי הקניון אך יאפשרו לבעלי החנויות להגדיל את הכנסותיהם באמצעות מתן אפשרות ישיבה (ראו עמ' 11 ש' 10-13). מר אשכנזי עמד על כך שגם אם לפרק זמן נעשו חריגות מן ההסכם, אין בכך כדי לחייב את שינוי המצב באופן קבוע. הדבר נתון לשיקול דעתה הבלעדי של חברת הניהול (ראו עמ' 11 ש' 15-31 וכן בעמ' 15 ש' 7-12).
2. מר אשכנזי הסביר בעדותו כי המבקשת רכשה את הזכויות הקניון אחר שנבחן פוטנציאל השיקום של הקניון:

"ת: זה לא נכון. כאשר אני אומר בהסכם שאני מקבל את הנכס במצבו, אני מוודא שאני יכול חוזית לבצע את הדרוש לקניון, כולל הפסקת פעילות של אנשים שפועלים בניגוד והזזת חניות. וידאתי שכל האפשרות ניתנות לי ואם לא היו כאלה לא הייתי רוכש.

ש: הבעיה היא שאני מבינה את שיטת העבודה שלך כשאתה בא לקנות הקניון בדקת את המערך החוזי ולא עניין אותך אם נתנו הסכמות. מה הליך הבדיקה שערכת לגבי הסכמות בפועל.

ת: שבדקנו וראינו מפגעים, בדקנו עם המוכרים אם המפגעים ניתנים להזזה והיתרים אלו נתנו למצב שאינם מזיקים ובדקנו את המצב המשפטי, ולא מצאנו שום עובדה הסותרת והתקדמנו הלאה." (ראו בעמ' 15 ש' 15-23)

1. יוצא כי מחד, טענות המבקשת כי זכותה, כבעלת הקניון, לעמוד על קיומם של ההסכמים אשר נחתמו בין בעלת הקניון הקודמת לבין בעלי החנויות, כאשר לנגד עיניה שיקולים עסקיים הקשורים בניהולו של קניון ובכלל זה מיקומם של בתי אוכל בנפרד מחנויות אחרות ויצירת קניון איכותי ומוביל וכמובן רווחת יתר בעלי החנויות. מאידך, טענות המשיבים כי הסתמכו על כך שמכירת שווארמה אינה אסורה בהתאם להסכמים וממילא, נוהל עסק למכירת שווארמה בחנות בלא כל התנגדות מצד בעלת הקניון.
2. זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים עוגנו, בענייננו, בהסכמים בכתב. אין חולק, גם לא המשיבה בעדותה, כי בהסכמים ניתנה התייחסות לאיסורים לנהל עסקים מסוגים שונים ו/או למכור דבר זה או אחר, כמו כן, חל איסור על הצבת מטלטלין בשטחים הציבוריים.

האם ניתן לשנות את ההסכמות שבכתב בדרך של התנהגות? פרידמן וכהן, בספרם חוזים, כרך ג', כותבים בעמ' 27-29:

"הצדדים חופשיים כמובן לבטל את החוזה או לשנותו. פעולות אלה, כמוהן ככריתת חוזה, מושתתות על הצעה וקיבול, שהרי צד אחד איננו חופשי לשנות את תנאי החוזה ללא הסכמת הצד האחר. נעשה השינוי כראוי, הי הוא מחייב את הצדדים ככל חוזה אחר.

כשם שחוזה יכול להיכרת בהתנהגות כך ניתן גם לשנותו בדרך זו. פעמים אין קושי להסיק שהוסכם על שינוי. כך הדבר, למשל, כאשר נרשם בחוזה שעם חתימתו ישלם הקונה סכום מסוים, והמוכר מסכים לקבל שיק דחוי. המסקנה המתבקשת היא שהוסכם על דחיית מועד התשלום לתאריך שנרשם בשיק.

פעמים אף הסיק בית המשפט מהתנהגות הצדדים שהם הסכימו לבטל את החוזה שביניהם. עם זאת לעיתים קיים קושי ניכר בהסקת מסקנה בדבר שינוי החוזה על יסוד התנהגות הצדדים. ובמקרה אחד ציין השופט שמגר כי:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה... לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם.. ותרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור..[דורש] קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם."

ג. שלו, בספרה, דיני חוזים (החלק הכללי) תשס"ה, בעמ' 221, מציינת גם היא כי שינוי בדרך של התנהגות מחייב תקופה ממושכת שבה ינהגו הצדדים בשונה מן החוזה.

וממשיכים פרידמן וכהן בדברים הבאים:

"למרות זאת, עשויה להיות להתנהגותו של אלמוני בדוגמא זו משמעות

מסויימת, אם מוטל עליו על יסוד הוראות החוזה או הדין לפעול בתוך פרק זמן

מסויים. כך, אם הוגדר אי התשלום במועד כהפרה יסודית, יהא על אלמוני, אם הוא חפץ לבטל את החוזה, לעשות זאת תוך זמן סביר (סעיף 8 לחוק התרופות). אם לא פעל אלמוני תוך פרק זמן זה, איבד את זכות הביטול, ענין שניתן לנסחו בלשון שלפיה רואים אותו כאילו ויתר על זכות זו. אך אין בהתנהגותו של אלמוני כל ויתור מעבר לכך, ואם החייב לא שילם, יוכל אלמוני לחדש את ברירת הביטול על ידי מתן הודעה לחייב המתרה בו שאם לא ישלם תוך זמן סביר, שייקבע בהודעה, יבוטל החוזה.

...

עקרונית, מקום שהחוזה המקורי צריך להיעשות בכתב, קיימת דרישת כתב

גם לגבי שינויו, אולם נפסק אצלנו כי דין זה איננו חל על ביטול מוחלט של

החוזה. ביטול כזה יכול להיעשות בעל פה, אפילו קיימת דרישת כתב לגבי כריתת החוזה".

(שם)

ועוד, כותבים פרידמן וכהן בספרם בכרך ד', בעמ' 367:

"הסוגיה של שינוי החוזה ... עשויה להתקשר לסוגיה הנוכחית. דין ה"החייאה" של ברירת הביטול מושתת על ההנחה שלמרות שהנפגע לא הגיב במשך תקופה ממושכת על ההפרה, הוא נותר נפגע, ובכוחו לחדש את ברירת הביטול. אולם אם במהלך תקופה ממושכת, שבה התרחשה ההתנהגות המהווה הפרה, לא הגיב עליה הנפגע, ניתן לטעון שבכך השלים עם ההתנהגות או הסכים לשינוי תנאי החוזה. הסכמה זו תגרום לכך שההתנהגות האמורה תחדל להוות הפרה, ומובן שלא ניתן יהיה להחיות אז את ברירת הביטול. עם זאת, ראוי לחזור ולהדגיש שמסקנה כזו מחייבת זהירות רבה, ורק במקרים יוצאי דופן ניתן יהיה להסיק מהתנהגותו של הנפגע, כי הוא הסכים לשנות את תנאי החוזה"

1. בפסק דין הפ (חי') 48652-09-11 ליאת בן נחום נ' ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ (10.10.12) על ידי כב' השופטת דיאנה סלע (להלן: "פרשת בן נחום"), נדונה פלוגתא דומה. שם, התובעת/המבקשת, בעלת חנות בקניון G ביוקנעם אשר בבעלות הנתבעות/ המשיבות, הגישה תביעה למתן סעד הצהרתי כי יותר לה למכור בחנות אשר בבעלותה מזון, בין היתר פלאפל ושווארמה, זאת בניגוד לאמור בהסכם המכירה משנת 2003 ואשר כולל סעיף בלעדיות. התובעת שם טענה כי המדובר בהסכם כובל וסעיף הגבלת העיסוק אינו חוקי. בין היתר, קבעה כב' הש' סלע:

"לפיכך, על אף שסביר להניח כי ההסכמה הממושכת של המשיבות לניהול עסקים מתוך הרשימה האסורה בחנות היתה עשויה ליצור הסתמכות של המבקשת, ויתכן שגם פסק הדין הראשון תרם להסתמכות זו, יש לראותה על רקע הנסיבות שנוצרו במקום בתקופה הרלוונטית, דהיינו מצבו הגרוע של הקניון, קשיהם הכלכליים של בעלי העסקים במקום, נכונותן של המשיבות להקל עמם כדי למנוע סגירת עסקים במקום, והעיקר, כי האזור בו ממוקמת החנות שימש לבתי אוכל. (ההדגשה שלי ר.ג.מ)

אשר למשיבה שנכנסה בנעליהן של המשיבות, זו הבהירה כי הקניון עומד להסגר לצורך שיפוצים מסיביים ושינוי משמעותי, כפי שתיאר גם שמואלי.

נוכח כל המקובץ, משהסכימו המשיבות הסכימו לוותר על מספר הגבלות הנובעות מסעיף 18.6 כמפורט לעיל, אני קובעת כי המבקשת אינה כבולה לגבי כל הרשימה האסורה אלא לגבי חלק ממנה. למען הסר ספק, המבקשת אינה רשאית לנהל בחנות עסק מתוך הרשימה האסורה שלא נוהל בחנות בעבר, כגון סופרמרקט וכיוצא בזה.

23. האם רשאית המבקשת לנהל בחנות עסק למכירת שווארמה, שיפודים ופלאפל

המבקשת עומדת על זכותה לנהל עסק למכירת שווארמה, שיפודים ופלאפל בחנות, בטענה כי קנתה לה זכות זו בעקבות שינויו של ההסכם בהתנהגות ועל יסוד האמור בפסק הדין הראשון. אין דעתי כדעתה.

א. כאמור לעיל, בשונה מניהולם של עסקים אחרים, כגון המזנון המהיר והמספרה, לא שוכנעתי כי המשיבות ויתרו במפורש על איסור מכירת השווארמה בחנות, על אף שהעלימו עין מכך שהשוכרים של המבקשת פעלו בניגוד לאמור בהסכם השכירות עמה ומכרו שווארמה שיפודים ופלאפל. המבקשת, אשר היתה מודעת לכך, דאגה לכסות עצמה משפטית, ואף קבעה כי הפרתו של הסכם השכירות בסוגיה זו הינה הפרה יסודית וקבעה פיצוי מוסכם גבוה לגביה. בנתונים אלה, גם לא נוצרה הסתמכות של המבקשת על זכותה לנהל עסק כאמור בחנותה.

כאמור לעיל, לא בנקל יקבע כי חוזה שונה בהתנהגות, ואין די בהעלמת עין מהפרתו. לפיכך, בענין זה איני רואה לקבל את טענת המבקשת בדבר שינוי ההסכם בהתנהגות (ההדגשה שלי ר.ג.מ)".

1. כלומר, מן הספרות והפסיקה עולה כי רק במקרה יוצא דופן יתקבל שינויו של הסכם אשר נערך בכתב, בדרך של התנהגות. במקרים בהם לא תתקבל הטענה כי ההתנהגות הגיעה לאותה דרגה של שינוי ההסכם, עדיין, יהיה הצד הנפגע מנוע מלטעון להפרת החוזה, אם הסכים, ולו בדרך של התנהגות, להפרות בעבר, אולם אין בכך כדי למנוע ממנו לשוב ולהודיע כי בכוונתו לעמוד על קיומו של ההסכם על ידי הודעה לצד המפר. אם ימשיך הצד המפר בהפרתו, יוכל הצד הנפגע לטעון להפרת ההסכם, כעת, לאחר שהעמיד את הצד המפר על חובתו לקיום ההסכם.
2. האם בענייננו אנו ניתן לומר שקודמתה של המבקשת השלימה עם ההפרה ובפועל נוצר שינוי בהתנהגות של ההסכמים? האם ניתן לומר כי המבקשת, אשר רכשה את הקניון במהלך שנת 2006 ופנתה אל המשיבים לאחר מכן, השלימה אף היא עם השינוי של ההסכמים כאשר נמנעה מלאכוף אותם על המשיבים מיד עם רכישת הקניון?

לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות בתיק זה הגעתי למסקנה כי יש להשיב לשאלות הללו בשלילה.

אסביר נימוקיי.

1. פרק הזמן שבו נמכרה שווארמה בחנות הינו ממושך. המדובר בשנים בהן מכר המשיב 2 תחת בעלותה של גב' סולומחין. באותן שנים לא המבקשת היתה צד להסכמים עם המשיבים אלא בעלים קודמים של הקניון אל מול גב' סולומחין. גם אם נוצרה הסכמה כלשהי, בדרך של התנהגות, הרי המדובר בהסכמה בין בעלת הקניון הקודמת לבין בעלת החנות הקודמת.

מצב זה השתנה בשנת 2006. רק בחודש יולי שנה זו רכשה המשיבה 1 את החנות.

בהסכם נכתב מפורשות כי המשיבה 1 נוטלת על עצמה את כל התחייבויותיה של גב' סולומחין בהסכמים שנכרתו בתאריך 1.8.96. בהסכם בין גב' סולומחין לבין המשיבה לא מצויינת מטרתה של החנות, לא נכתב כי היא נרכשה כחנות לממכר שווארמה דווקא ואף לא צויין כי אותם הסכמים משנת 1996 שונו בדרך של התנהגות בעניין כלשהו. כל שצויין, וזאת באופן הברור ביותר, הוא כי המשיבה מחוייבת להסכמי 1.8.96. גם המשיבה בעצמה, כפי שהובא לעיל, הבינה היטב כי היא מחוייבת לאמור באותם הסכמים משנת 1996.

מכאן, מסקנתי, כי המשיבה, בעת רכישת החנות, נטלה על עצמה את התחייבויותיה של גב' סולומחין כלשונן בהסכמים משנת 1996 ובלא כל שינוי, אם היה, מאז ועד לשנת 2006.

1. פרק הזמן אשר חלף מרגע השלמת רכישת הקניון על ידי המבקשת ועד לפניותיה אל המשיבים כי יחדלו מהפרות ההסכמים, הוא של חודשים בלבד. מיד עם השלמת הרכישה, בחודש ספטמבר 2006, עדכנה המבקשת את בעלי החנויות בדבר רכישת הקניון ובהמשך החלה לפנות אל המשיבים, בכתב ובעל פה והעמידה אותם על הצורך בקיום ההסכמים כלשונם, הן בכל הנוגע למכירת השווארמה והן בכל הנוגע להצבת המטלטלין מחוץ לחנות. אין בפרק הזמן הקצר הזה כדי להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים שבהם יוכר שינוי של הסכם כתוב בדרך של התנהגות, ככל שהדבר נוגע לצדדים הנוכחיים להסכמים – המבקשת והמשיבה 1.
2. גם אם פרק הזמן בו נמכרה שווארמה קודם לכן, בתקופת הבעלים הקודמים של הקניון, היה ממושך, וגם אם סומן אותו "קו אדום" שאיפשר הצבת ריהוט בשטחים ציבוריים, עדיין, איני סבורה כי יש בכך כדי לשנות את תנאי ההסכמים הכתובים, באופן שיאפשר למכירת שווארמה וקיומה של זכות להציב ריהוט שטח ציבורי.

ראשית, מאחר שלא נעשה דבר בכתב. משיקולים עסקיים, יש להניח, ביקש המשיב 2 למכור שווארמה ומשיקולים עסקיים, העלימה בעלת הקניון הקודמת עין מכך. אולם המשיבים לא השכילו להציג ראיה כלשהי אשר תצביע על הסכמה אשר ניתנה להם אי –פעם על ידי מי מטעמה של בעלת הקניון הקודמת. עובדת סימונו של "הקו האדום" אין בה די, שהרי הוא בא לשרת עוד בעלי חנויות נוספים שהיו במקום ודומה כי ברור היה לכל כי בשטחי ציבור עסקינן ומטרתו של אותו "קו אדום" היא לנסות ולקבע סדרים מסוימים בניהולו של הקניון, כאלו שהתאימו באותה העת, ולא הוכח כי בא הוא לקבע מצב תמידי. בכך שהתאפשר להציב ריהוט בשטח ציבורי במבנה הקודם של הקניון, קודם לשיפוצו, אין כדי ליצור זכויות של בעלי החנויות בשטחים הציבוריים כיום. כל החלטה אחרת משמעותה מניעה מוחלטת מחברת הניהול ובעלי הקניון להכניס כל שינוי בקניון, דוגמת שיפוץ או שדרוג מכל סוג שהוא, שהרי בעלי החנויות יטענו כולם כי מה שהותר להם בשלב כזה או אחר, באופן זמני, יצר זכויות של ממש שלא ניתן לנטלן כעת. מצב שכזה הוא בלתי סביר והוא מנוגד להסכמות הצדדים בהסכם הניהול.

1. אני סבורה כי אין בכך כדי למנוע מבעל הזכות, בעל הקניון, לעמוד על זכויותיו על פי החוזה. הוא לא יוכל לטעון להפרה של החוזה, כזו המצדיקה את ביטולו או כל תרופה אחרת בגין אותה הפרה בעבר של מכירת שווארמה והצבת מיטלטלין בשטחי ציבור, אולם אין בכך כדי למנוע ממנו לעמוד על זכותו, לחזור לדל"ת אמותיו של החוזה, כמובן שעליו לנהוג בתום לב ותוך מתן הודעה מוקדמת – כפי שנעשה כאן.
2. נוסף לאמור, סעיפים 18.1 ו- 18.3 מאפשרים לבעל הקניון לחלק את הקניון לאזורים בהתאם לסוג העסקים המותרים להפעלה בכל אחד מאותם אזורים ובעל החנות כפוף לכך. בעל הקניון גם רשאי לקבוע את תמהיל העסקים.

סעיפים אלה מתירים לבעל הקניון לשנות כאמור, גם אם נהג אחרת קודם לכן וגם מן הטעם הזה, אני סבורה כי רשאית המבקשת לדרוש מן המשיבים לנהוג בהתאם לאמור בהסכמי 1996.

לפיכך, אני מוצאת לדחות את טענת המשיבה כי הסכמי 1996 שונו בדרך של התנהגות באופן שמותר לה כעת למכור בחנות שווארמה או להציב מיטלטלין בשטחים ציבוריים.

האם סעיף 18.6 מונע הפעלת עסק למכירת שווארמה

1. נוסחו של סעיף 18.6 הובא לעיל.

האיסורים הרלוונטיים לענייננו הם שניים: "ד. מסעדה מזרחית למכירת מאכלים מזרחיים לאכילה במקום, לרבות מכירת סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל" ו- "ה. בית עסק שעיקר עיסוקו הינו ניהול מזנון קל, בר משקאות ו"אספרסו בר".

1. האם פרשנותו של הסעיף אוסרת מכירת מאכלים מזרחיים דוגמת שווארמה בכלל, כפי שטוענת המבקשת, או שמא אוסר הסעיף רק על ניהול מסעדה מזרחית?
2. בפרשת אחמד את סלים קבע כב' השופט נווה כך:

"... מאחר ומדובר בשני עסקים באותו תחום אך כאמור בעלי אופי שונה והתובעת לא השכילה להכליל סוג כזה של עסק בסעיף הבלעדיות, אין לה אלא להלין על עצמה... הגם שהיה מצב של מכירת מאכלים שיש בה כדי להפר את סעיף הבלעדיות הרי האופי שבה [כך במקור] נמכרו המאכלים האלה והסגנון של ה- TAKE AWAY בדרך בה התנהל כפי שהוצג על ידי ונדמה לי שדרך זו גם פורשה על ידי הנהלת הקניון בדרך שציינתי [...] לא היה בו כדי לאיין את סעיף הבלעדיות אליו הפנתה התובעת".

ערעורה של אחמד את סלים נדחה ביום 16/6/05 ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה ע"א 2904/04. כך פסקו כב' השופטים עמית, ברלינר וסוקול (מפי כב' הש' עמית):

"סעיף 5.4 להסכם שבין המשיבים למוכרת, לא אסר על מכירת מאכלים מזרחיים. הסעיף אסר על ניהול עסק מסוג מסעדה מזרחית למכירת מאכלים מזרחיים. ודוק: אילו רצתה המוכרת להגביל רוכשים/שוכרים של חנויות אחרות, מלמכור מאכלים מזרחיים, צריך היה להשמיט את המילים "מסוג מסעדה מזרחית" - ושמא להשמיט גם את המילים "למכירה במקום" ברישא של סעיף 5.4 להסכם.

אילו היה נכתב, בפשטות, כי על הרוכש/השוכר נאסר לנהל "עסק למכירת מאכלים מזרחיים לרבות, מכירת סלטי חומוס-טחינה; שווארמה; פלאפל; בשרים על האש...". או-אז, היה מקום לקבל את טענתה של המערערת. אלא שלא כך נעשה. הדגש בסעיף הבלעדיות אינו על סוג המאכלים הנמכרים... אלא על סוג העסק.... הבלעדיות שניתנה למערערת לא השתרעה איפוא ולא נתיימרה להשתרע גם על עסק מסוג של מזנון למכירת "מזון מהיר" ".

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, (רע"א 8303/05) נדחתה על ידי כב' השופטת ארבל אשר לא שוכנעה כי הסוגיה בעלת חשיבות משפטית וחורגת מעניינם של הצדדים באופן המצדיק מתן רשות ערעור. בית המשפט הוסיף וציין כי הפרשנות שניתנה להסכם, גם אם מוטעית היא, אינה מצדיקה התערבותו של בית המשפט העליון (8.3.06).

1. עיינתי בפסקי הדין בעניין אחמד את סלים ובעניין בן נחום ובניסוחן של תניות החוזה הדומות, אך לא זהות, שהוכנסו בחוזים באותם פסקי דין, לעומת הסכם סולומחין, בענייננו.

סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 קובע כי " חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

במקרה דנן, אומד דעת הצדדים משתמע במפורש מלשונו של החוזה וכך הוא יפורש. לא מצאתי כי יש צורך לפרש את האמור בחוזה לפי אומד דעת הצדדים כפי שמשתמע מן החוזה ומנסיבות העניין, משלשון החוזה ברורה ונהירה.

אני סבורה כי פרשנותו של סעיף 18.6 בענייננו שונה מזו אשר ניתנה בעניינה של מסעדת אחמד את סלים, הן משום הלשון השונה שננקטה בשני ההסכמים והן משום שכך מסיקה אני מניסוחו של הסעיף.

באותו עניין, היה נוסחו של הסעיף, כפי שעולה מפסק הדין: "עסק מסוג "מסעדה מזרחית" למכירת מאכלים מזרחיים לאכילה במקום לרבות...." ובית המשפט, מטעמיו אשר פורטו, פירש כי עיקר העיקרים הוא ב"סוג העסק" ומאחר שהדגש הוא בסוג העסק ולא בסוג המאכלים הנמכרים, קבע כי רשאי המשיב למכור מאכלים מזרחיים, כל עוד אין המדובר במסעדה מזרחית.

בהסכם שלפניי לא נרשמו המילים "עסק מסוג" ועוד, בדומה לנוסח הסעיף בעניינה של אחמד את סלים, נרשם לאחר ה"מסעדה מזרחית למכירת מאכלים מזרחיים לאכילה במקום": "לרבות מכירת סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל".

המילה "לרבות" באה להוסיף. היא אינה באה לפרט דבר מה שנאמר קודם לכן, אחרת היתה מופיע ניסוח אחר, דוגמת "ובכלל זה" או "בין היתר" או כיוב'.

לפיכך, כאשר נרשם "לרבות" משמע, האיסורים בהמשך, באים להתווסף על אלו שנקבעו קודם לכן.

מכאן מסקנתי כי כאשר נרשם "לרבות מכירת סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל", הכוונה היא שגם אם אין המדובר במסעדה מזרחית כפי שנקבע ברישא של הסעיף, עדיין אסורה מכירת השווארמה בהתאם לסייפא.

1. לטעמי, לשון ההסכם ברורה.

אסור ממכר של מאכלים מזרחיים במסגרת מסעדה מזרחית ואסורה גם מכירה של סלטי חומוס- טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים) דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל". כלומר, האיסור מורכב משניים והמילה "לרבות" באה להבהיר כי אין המדובר בפרשנות של חלקו הראשון של סעיף האיסור, אלא בתוספת של ממש. גם הגיון הדברים מלמד כי לולא היתה כוונת הצדדים דאז, סולומחין ובעלת הקניון הקודמת, להוציא מכירתם של אלו גם שלא במסגרת מסעדה מזרחית, לא היה כל צורך בהוספה זו לסעיף. ברי כי "מאכלים מזרחיים" כוללים גם שווארמה, טחינה, חומוס, פלאפל, בשרים על האש וכיוב'. אם הכוונה היתה רק לאסור ניהולה של "מסעדה מזרחית" לא היה צורך בפירוט נוסף. הפירוט הנוסף בא להוסיף ולהבהיר כי אסורה מכירתם של אותם מאכלים, גם לא במסגרת הרישא של הסעיף, היינו גם אם אין המדובר ב"מסעדה מזרחית".

1. יוצא מן האמור כי מסקנתי היא שההסכם אסר מלכתחילה מכירת שווארמה בחנות המשיבה וכך גם מכירתם של כל המאכלים המפורטים בסעיף 18.6 וניהולם של עסקים נוספים, כמפורט בסעיף, בין היתר, מזנון.

לא מצאתי כי ההסכם שונה בדרך של התנהגות והוא אינו מחייב עוד את הצדדים.

מצאתי כי גם אם המבקשת לא עמדה על זכותה למנוע ניהולו של עסק השווארמה של המשיבה במשך מספר חודשים עד לפנייתה אליה, אין בכך כדי לחסום אותה ממימוש זכותה לדרוש את קיומו של ההסכם, על כל חובותיהם וזכויותיהם של הצדדים.

לפיכך, משפנתה המבקשת אל המשיבה והתריעה כי עליה לשוב לגדרי ההסכם, בין היתר במכתביה מיום 24.9.07, 14.10.07 ו- 14.3.10, עמדה היא בחובתה לנהוג בתום לב כלפיה.

בחנתי את טענות המשיבים לחוסר תום לב מצד המבקשת, אך לא מצאתי בהן ממש. אכן, מטבע הדברים, כאשר מדובר בצד שהוא חברה גדולה ואיתנה מסוג המבקשת ומן הצד השני, אדם פרטי, כמו המשיבה, ברי כי יחסי הכוחות אינם מאוזנים. עם זאת, ההסכמים בין הצדדים באים להגדיר ולקבע זכויות וחובות והסכמים יש לכבד ולנהוג לפיהם. צר לי כי הצדדים לא השכילו להגיע לפתרון מוסכם, אשר היה מייתר את ההליך ואת הוצאות הצדדים במהלכו ואף מעבר לזה, ייתכן שהיה עשוי לאפשר לצדדים לממש את שאיפותיהם, כל צד תוך ויתור מסוים אך באופן שהיה מונע פגיעה קשה בצד האחר.

סוף דבר

1. לאור מסקנותיי מעלה, אני מוצאת כי המבקשת עמדה בנטל להוכיח את טענותיה ולאור המערכת ההסכמית בין הצדדים, אני נעתרת לבקשת התובעת ומורה כי המשיבה אינה רשאית לנהל בחנות שבבעלותה עסק כמתואר ברשימה מטה:

" א. סופרמרקט ו/או בית מרקחת ו/או ממכר תרופות לרבות ממכר מוצרי מכולת ו/או ירקות ו/או פירות ו/או בשר.

ב. עסק למכירת המבורגרים.

ג. בית עסק של צילום (פוטו) על כל ענפיו..

ד. מסעדה מזרחית למכירת מאכלים מזרחיים לאכילה במקום, לרבות מכירת סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל. הפרת הוראת הבלעדיות המפורטת בס"ק (ד) זה תחייב את הקונה בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 1,000 $ לכל יום בו תתבצע ההפרה.

ה. בית עסק שעיקר עיסוקו הינו ניהול מזנון קל, בר משקאות ו"אספרסו בר".

להסיר ספק, המשיבה אינה רשאית למכור בחנותה סלטי חומוס-טחינה, שווארמה, פלאפל, בשרים על האש (למעט המבורגרים), דגים מטוגנים/על הגריל מוכנים למאכל.

כמו כן, המשיבה אינה רשאית להציב, להניח ו/או להציג כל מיטלטלין, בין היתר, שולחנות וכיסאות, מחוץ לחנות, במעברים ובשטחים הציבוריים של הקניון, אלא בהיתר מן המבקשת.

האיסורים הללו חלים על המשיבה 1 כאמור, אך גם על כל מי מטעמה המנהל את החנות ובכלל זה המשיב 2, אביה.

המשיבה 1 תישא בהוצאות ובשכ"ט עו"ד בהליך זה בסכום כולל של 10,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר.

ניתן היום, ‏ה' אלול תשע"ג, ‏11 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.