כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב – 1982, הריני להודיע כי החלטתי לזכות את הנאשמים מהמיוחס להם בכתב האישום.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. הנאשמת 1 היא חברה אשר מנהלת ומחזיקה מלון בשם "מרקיור" בתל אביב (להלן: "המלון").

2. הנאשם 2 משמש כמנכ"ל הנאשמת 1.

3. ביום 13.7.10 בשעה 08:45 או בסמוך לכך במסגרת ביקורת שערכה יחידת עו"ז ומפקחי רשות האוכלוסין נמצא עובד אחד, Paruvathuruthu Sasidharm, בעל אזרחות הודית שעבד בשטיפת כלים במטבח המלון (להלן: "העובד").

טענות הצדדים:

לטענת המאשימה, העובד לא היה רשאי לעבוד במלון והמלון העסיק את העובד כחודשיים ללא

היתר. הנאשם 2 הפר חובתו למנוע את ביצוע העבירה ע"י המלון.

לטענת הנאשמים, המדינה התרשלה או נהגה בקלות דעת בעריכת אשרת העבודה של העובד הזר אשר היה בה כדי להטעות את הנאשמים וחברת כח האדם אשר סיפקה עובדים לנאשמים. הנאשמים הסתמכו על מסמך רשמי של המדינה. המאשימה לא הוכיחה את יסודות העבירות שעל בסיסן הוגש כתב האישום.

עדויות:

מטעם המאשימה שמענו את עדויותיהם של אלי ממן, רכז מודיעין, יחידת עו"ז וגלית אבודרהם, בעלים ומנהלת של חברת אפיקים, חברת כ"א.

כמו כן הוגש ע"י המאשימה תדפיס רשם החברות וכן תעודת עובד ציבור מאת גב' זהבה קדוש, ראש

ענף מחלקת ביקורת גבולות ומעברים במשרד הפנים.

מטעם הנאשמים העיד הנאשם 2.

אשרת העבודה של העובד הזר

1. המאשימה הנפיקה עבור העובד אשרה אשר בה נכתב בעברית ובאנגלית כי העובד רשאי לעבוד (רשאי לעבוד PERMITTED TO WORK). בצד שמאל של האשרה, בשורה נפרדת וללא כל קשר למילים של ההרשאה לעבוד, נכתבה המילה "סיעודי" באותיות קטנות ובעברית בלבד בצד ללא כל הסבר.
2. האם מותר להעסיק את העובד גם בענף הסיעודי או רק בענף הסיעודי? –האדם הסביר לא היה יכול להבין למה מתייחסת המילה "סיעודי", אם בכלל היה שם לב אליה, שכן היא מצויה בצידה של האשרה.
3. זאת ועוד, האשרה כתובה בעברית ובאנגלית אולם המילה "סיעודי" ואיננה מתורגמת ומופיעה בשורה נפרדת המתייחסת לתוקף הדרכון. הנפקת אשרה מעין זו היה בה כדי להטעות את הנאשמים.
4. לא זו אף זו, שם המעסיק לא הוטבע על גבי הרישיון או הדרכון – כפי שמופיע בתעודת עובד ציבור (מא/7: שם המעסיק : סלמאן אוריין).
5. עינינו הרואות כי אשרת העבודה של העובד כלל לא ברורה.

1. הנאשמים בסיכומיהם צירפו דוגמא לאשרה המתירה לעובד לעבוד רק בתחום הסיעוד אשר ברי כי היא שונה מהאשרה שהונפקה לעובד הזר מושא דיוננו. עיון באשרה שצורפה ע"י הנאשמים מעלה כי נכתב בה בעברית ובאנגלית (בשורות נפרדות):

"רשאי לעבוד בענף הסיעוד בלבד"

"PERMITTED TO WORK ONLY IN THE CAREGIVING SECTOR"

שינוי האשרה מוכיח כי המאשימה באה לכלל מסקנה, כי צורת האשרה מושא דיוננו מטעה.

1. המאשימה הלינה בסיכומיה כי הנאשמים צירפו אשרה זו בשלב הסיכומים ועל כן אין להסתמך עליה. אין בידנו לקבל טענה זו. המאשימה יכלה, לוּ רצתה, לצרף אף היא דוגמא לאשרה עדכנית בענף הסיעוד על מנת לסתור את טענת הנאשמים.
2. מסקנתנו היא שבצדק הסתמכו הנאשמים על האשרה, שהיא היתר כללי לעבוד בישראל. טענת המאשימה כי היה על הנאשמת לדעת, כי עובד זר מהודו אשרתו מתייחסת לענף הסיעוד בלבד, אין לה על מה להסתמך. המאשימה מעולם לא פרסמה בפומבי לציבור נתונים המתייחסים לסוגי אשרות על פי ארץ מוצאם של העובדים והנאשמים לא ידעו ולא היה עליהם לדעת נתון זה.

1. הנאשמים הרימו את הנטל הנדרש כי לא ידעו כי בחצריה של הנאשמת מועסק עובד זר ללא היתר מתאים.
2. נפנה כעת לעבירות שיוחסו לנאשמים נוכח מסקנתנו דלעיל.
3. הנאשמים מואשמים בכתב האישום על פי סעיפים 2 (א) (1) לחוק עובדים זרים וכן סעיף 2 (א) (2).

סעיף 2 (א) (1) לחוק עובדים זרים קובע:

"(א) מעסיק שעשה אחד מאלה –

(1) העסיק עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו; ... "

1. הנאשמים לא עברו על סעיף זה בחוק, שכן אף לשיטת המאשימה, לעובד הזר היה היתר עבודה, אם כי לטענת המאשימה לא בתחום הנדרש. אולם ברי כי העובד היה רשאי לעבוד בישראל לכן לא ניתן היה להאשים את הנאשמים בעבירה על פי סעיף 2 (א) (1) לחוק עובדים זרים.
2. סעיף 2 (א) (2) לחוק קובע:

"(2) העסיק עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג, ובלבד שהמעשה אינו נכלל בין המעשים המפורטים בסעיף קטן (ב);"

סעיף זה אוסר העסקת עובד זר בניגוד לסעיף 1 י"ג.

סעיף 1 י"ג לחוק קובע:

"(א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית.

(ב) היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים.

(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על העסקתו של עובד מסוג ששר הפנים קבע לפי סעיף 2(ג) בחוק הכניסה לישראל."

(ההדגשה לא במקור – א' ג' כ')

1. סעיף זה קובע, אם כן, כי הוא לא יחול על העסקת עובד זר לפי ס' 2 (ג) לחוק הכניסה לישראל.

סעיף 2 (ג) לחוק הכניסה לישראל קובע:

"(ג) לא יינתנו אשרה ורישיון ישיבה לעובד זר כהגדרתו בפרק ד'1 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (בחוק זה – חוק עובדים זרים), אלא אם כן המבקש להעסיק את העובד הזר מחזיק בהיתר לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, ורשאי שר הפנים לקבוע כי לגבי עובדים זרים בתפקידים מסוימים שקבע או לגבי סוגי עובדים שקבע, מתן אשרה או רישיון ישיבה אינו טעון היתר כאמור; שר הפנים יציין באשרה וברישיון הישיבה שניתנו לעובד זר את תחום עיסוקו."

(ההדגשה לא במקור – א' ג' כ')

קרי, יתכן כי עובד זר יהיה עובד שלא יהיה צורך בהנפקת אשרה מיוחדת בעבורו.

1. אין אנו דנים במקרה בו מועסק עובד ללא היתר כלל. איננו מקלים ראש בהעסקת עובד המגיע לארץ על מנת לעבוד בסיעוד והוא מועסק בענף אחר. זאת ועוד העסקתו של העובד דווחה לשלטונות המס. ואיש לא ניסה להסתיר את העסקתו של העובד הזר (טופס 101). העובד הזר הגיע לנאשמת על מנת לחפש עבודה אצלה. כיוון שהנאשמת מעסיקה עובדים דרך חברת אפיקים, הפנתה הנאשמת את העובד הזר לחברת אפיקים.
2. היסוד הנפשי בעבירות שבסעיף 2(א)(1)-(2) לחוק עובדים זרים דורש רמת כוונה פלילית של "מודעות" קרי, חשד של מעסיק בדבר היעדר רישיון עבודה מתאים לעובד והימנעותו מלברר את העובדות בטרם העסקת העובד. "עצימת עיניים" הוא חריג לידיעה ממשית של רכיב הכוונה הפלילית ודרך חלופית להוכחת הידיעה הממשית. בע"פ 22/06 מדינת ישראל נ' רוזן דן בית הדין הארצי בחריג של "עצימת עיניים" (ניתן ביום 28.3.2007 – פורסם במאגרים ):

"יסוד נפשי של "עצימת עיניים" מתקיים באחד משני מקרים: בנסיבות המקרה כפי שהוכחו, לא עלה חשד בלבו של הנאשם; או משקינן חשד בליבו של הנאשם, או שיכול היה לקנן בו החשד, בדק הנאשם את החשד והביא לאישושו או להפרכתו. "הפרכת קיומו של חשד כאמור המגיע כדי 'מודעות' מוטלת על הנאשם ... והדרך לעשותה היא, בין על ידי הוכחה כי הנאשם בדק את מסמכיו של התושב הזר ועל פיהם הוא שוהה כדין בישראל, ובין אם בנסיבות הענין הוכיח כי לא חשד שמדובר בתושב זר השוהה שלא כדין בישראל" [רע"פ 10556/03 דוד סעדיה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 19.12.04].

ודוק: משעלה חשד של העסקה שלא כדין, מוטלת על הנאשם החובה לברר את החשד ולהפריכו. כאשר מתעורר חשד רציונאלי ואדם נמנע מלבררו מתקיים היסוד הנפשי של עצימת עיניים." (שם עמ' 7).

1. יש יסוד להניח כי בליבו של הנאשם לא פיעם חשד בדבר קיומן של נסיבות הנמנות עם יסודות העבירה, נוכח היתר העסקה שהיה מצוי בידי העובד.

1. זאת ועוד, הנאשמים הוכיחו כי אין עסקינן כאן בעצימת עיניים. האשרה נבדקה על ידי 4 אנשים: מנהלת משק של המלון (גב' בלה אפללו), רכזת כוח אדם באופקים (גב' רימה), בעלת חברת אופקים (גב' גלית אבודרהם) והנאשם.

"ש. תסכים איתי שהמילה "סיעודי" אינה מוסתרת, אין עליה חותמת ואין בעיה לראות אותה והיא נראית ברורה ויזואלית.

ת. אני מסכים איתך שהיא רשומה בצד, שמי שקורא את המסמך יכול להיתקל במילה "סיעודי", אם זו כוונתך נכון שהיא לא מוחבאת מאחורי חותמת, אבל באותה נשימה היא גם לא רשומה בשום מקום שקשור לאישור עבודה."

(עמ' 29 לפ' שורות 25-21 לעדות אבודרהם)

1. סעיף 5 לחוק עובדים זרים קובע :

(א) נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר את חובתו כאמור, דינו – כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; לענין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים.

(ב) נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה.

קרי, אם הצליח נושא המשרה להוכיח כי עבר עבירה לפי חוק עובדים זרים ללא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ועשה כל שאפשר על מנת למנוע את ביצוע העבירה, תעמוד לו הגנת סע' 5 (ב) לחוק.

1. בנסיבות העניין, שוכנעתי כי הנאשם בדק את האשרה ומצאהּ מתאימה.

1. לא נעלם מעיני כי לא הובאה לעדות רכזת כוח אדם של חברת אפיקים או מנהלת המשק של המלון שהיו שופכות אור על הדרך בה התקבל העובד הזר לעבודה. אולם נוכח מכלול הראיות אין בעובדה זו כדי לפגוע בהגנת הנאשמים.
2. די בדברים אלו כדי לזכות את הנאשמים אולם למעלה מן הצורך נמשיך ונדון בשאר יסודות העבירות המיוחסות לנאשמים.

האם העובד היה עובד הנאשמת?

1. יסודות העבירה קבועים בסעיף 2 (א) (1) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, כאשר הדרישה היסודית על פי סעיף זה הנה קיומם של יחסי עובד-מעסיק. על המאשימה מוטל נטל הראיה להוכיח את יסודות העבירה מעל לכול ספק סביר. וכבר נפסק: "נטל ההוכחה בהליך הפלילי ממילא מוטל על התביעה. משכך, על התביעה חובת הוכחת האשם של הנאשמים מעבר לספק סביר על בסיס הראיות שהיא מעמידה בפני בית המשפט. העדר ראיות שהיו יכולות לשמש את הנאשם, בהקשר זה, יכול להקים ספק סביר, אותו ממילא על התביעה להרים..." (עפ 2869/09 חאמד זינאתי נ' מדינת ישראל - ניתן ביום 9.11.11 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 28).
2. ובענייננו לא עלה בידי המאשימה לעשות כן, כפי שיפורט בהמשך.
3. מבחני קיום יחסי עובד ומעסיק במישור הפלילי שונים מבמישור האזרחי.
4. במסגרת הסכם שנחתם בין הנאשמת לחברת א.א. אפיקים שירותי ניהול בע"מ, התחייבה חברת

אפיקים לבצע שירותי ניקיון במלון (נ/1). עוד נקבע בהסכם כי חברת אפיקים תפעל על פי דין לרבות העסקת עובדים על פי היתרים, וכי היא אחראית בלעדית הן מבחינה אזרחית והן מבחינה פלילית לאי קיום הוראת הדין (המבוא ל-נ/1, סעיפים 4(א), 4(ב),7 (ב), 8, 11(א), 11(ב)).

1. ההסכם קבע כי לא יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין העובדים למלון וכי העובדים הם עובדי הקבלן. על פי דין יחסי עובד מעסיק הם שאלה של סטטוס ולא ניתן לפטור צד מחבותו כמעסיק בהסכם.
2. מהראיות התחוור כי הנאשמת מעסיקה עובדים דרך חברת כוח אדם, חברת אפיקים, וזאת בשל צרכיה המיוחדים, שכן כמות העובדים שלה זקוקה הנאשמת תלויה בתפוסת החדרים במלון, נתון שהנאשמת איננה יכולה לצפותו ולכן היא התקשרה עם חברת כח אדם. עוד עלה מהעדויות כי חברת אפיקים הנפיקה בעבור העובד תלושי משכורת. מעדותו של הנאשם עלה כי חברת אפיקים מפקחת על העובדים, בודקת את כשירותם והיא זו שמִתְקשרת עם העובדים ומספקת עובדים קבועים למאשימה. העובד, שנשלח ע"י חברת כוח אדם, מגיע ליומיים להכשרה על חשבון חברת אפיקים. אפיקים שילמה לעובדים את זכויותיהם, קנתה את מוצרי הניקיון שנדרשו לצורך ביצוע העבודה וכשביקשה הנאשמת להפסיק עבודתו של עובד, הודיע על כך הנאשמת לחברת אפיקים.
3. גם בענייננו העובד הזר הוחתם על הודעה בדבר תנאי העסקתו. העובד חתם על כל המסמכים וחברת כוח האדם דיווחה על העובד לשלטונות המס והמל"ל.

1. זוהי התקשרות אותנטית הנובעת מצרכיה של הנאשמת. אין עסקינן כאן בהתקשרות אשר יוצרת יחסי עובד ומעסיק בין העובד שנשלח ע"י חברת כוח האדם לנאשמת.
2. לא עלה בידי המאשימה להוכיח את קיומם של יחסי עבודה בין הנאשם לבין העובד הזר ועל כן ממילא לא הוכחה התשתית העובדתית הנדרשת לפי חוק עובדים זרים.

סוף דבר

1. הנאשמים הסתמכו על היתר עבודה רשמי שהונפק על ידי המאשימה ולכן אין למאשימה להלין אלא על עצמה, וטוב היה אילולא הגישה כתב אישום במקרה דנא. על המדינה להנפיק אשרות עבודה ברורות, כפי שאכן היא נוהגת היום, על מנת שלא להניח מכשול בפני אזרחיה.

ניתן היום, ‏י"א ניסן, תשע"ה, 31 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.

קלדנים: דנה י./ אסף כהן/איילת מ.