רקע ותמצית טענות הצדדים

1. הצדדים חלוקים בשאלות, האם ראוי לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין הפרת הסכם ובהשבת סכומים שקיזזה מתמורתו וכן למנוע ממנה חילוט ערבות בנקאית כפי שנתנה מכוחו.

2. התובעת הגישה תביעה כנגד הנתבעת, בעתירות לחייבה לשלם לה סכום של 113,253 ₪ ולמתן צו מניעה האוסר עליה לחלט ערבות בנקאית.

התובעת זכתה במכרז 25/10 למתן שירותי ניקיון במוסדות חינוך בשטח השיפוט של הנתבעת וביום 14/7/10, נכרת הסכם בין הצדדים לביצוע עבודות ניקיון מטעם התובעת בשבעה בתי ספר, החל מיום 1/9/10 ועד ליום 31/8/11 (להלן: "המכרז" ו"ההסכם" בהתאמה - נספח ת/1 לתצהיר גב' שושנה מטעם התובעת).

3. על פי הוראות סעיף 27 להסכם ולשם הבטחת מילוי התחייבויותיה מכוחו, מסרה התובעת לנתבעת ערבות בנקאית בשיעור של 10% מערך התמורה על פי ההסכם (להלן: "הערבות").

4. התובעת טוענת כי שיקולים זרים הנחו את הנתבעת במבוקשה למנוע את המשך העסקתה ומפנה למכתב מאת ב"כ הנתבעת מיום 5/10/10 ובו הודעה על ביטולו של ההסכם מחמת תלונות נטענות על ניקיון בתי הספר. לגישת התובעת, בעצם מהלך זה, הפרה הנתבעת את ההסכם (להלן: "המכתב מיום 5/10/10" - נספח ת/4 לתצהיר התובעת).

התובעת טוענת כי אבות הבית בבתי הספר השונים, קיבלו הנחיות להמציא תלונות "יש מאין" כנגדה, תוך שיתוף פעולה עם קבלנים שעבדו בעבר בבתי הספר ולא זכו במכרז.

5. התובעת מדגישה כי היא נערכה לביצוע מחויבויותיה נשוא ההסכם באמצעות צוות מקצועי ומיומן ובכל הרצינות הנדרשת והיא סוברת כי הנתבעת נחפזה בהחלטתה לבטלו, נוכח מועד חזרת בתי הספר לפעילות שלאחר החגים ביום 3/10/10, מבלי שתישמע גרסת התובעת ובניגוד לנורמות מתבקשות מגוף כנתבעת (ר' נספח ת/5 לתצהיר התובעת – תשובת התובעת למכתב מיום 5/10/10).

התובעת מפנה להצעת המחיר שהגישה בגדר המכרז, על יסוד הסתמכותה כי ככל שתזכה בו, תמשך התקשרותה בהסכם לתקופה של שנה למצער, בגדר השתכרות קבועה. לגישת התובעת, הסתמכותה זו נגדעה בעצם הפרת ההסכם באופן בוטה על דרך ביטולו.

6. על אף פניות התובעת, נותרה הנתבעת עיקשת בהחלטתה לבטל את ההסכם. חרף טענותיה הרבות, החליטה התובעת שלא לנקוט בהליכים משפטיים בגין ביטול ההסכם, לאחר ששקלה עלויות ואת העובדה כי היא ממשיכה לספק לנתבעת שירותי ניקיון במשרדיה.

7. לעניין חילוט הערבות המתבקש על ידי הנתבעת, טוענת התובעת כי לא קיבלה כל הודעה על הפרת תנאי מתנאי ההסכם מגורם כלשהו בנתבעת, כך שנמנעה ממנה ההזדמנות לתקן את הטעון תיקון תוך 24 שעות ממועד ההודעה ובניגוד להוראות סעיף 27 להסכם. התובעת טוענת כי ראוי למנוע מן הנתבעת לחלט את הערבות, נוכח שדרישתה זו נגועה בחוסר תום לב, בשיהוי ניכר, בגרימת נזק בלתי הפיך ובהתעמרות לא מוצדקת.

8. התובעת טוענת לנזקים בגין אובדן השתכרות בסכום של 100,000 ₪ ומוסיפה כי בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2010, ביצעה הנתבעת קיזוזים מהתמורה שהגיעה לה בגין ההסכם בשיעורים של 7,365.68 ₪ ו- 5,887.20 ₪. התובעת הגישה חשבוניות זיכוי תואמות, על מנת לקבל את יתרת התמורה לשם הקטנת נזקיה (ר' נספחים ת/10 – ת/11 לתצהיר הגב' שושנה).

9. הנתבעת מכחישה את טענות התובעת ונסמכת על תלונות מבתי הספר בהם עבדה התובעת, החל ממחרת מועד ביצוע העבודות על פי ההסכם, שהעלו תמונה עגומה אודות התנהלותה הרשלנית והלקויה.

הנתבעת מפנה ל-14 מכתבים ממנהלות בתי הספר השונים בין הימים 2/9/10-10/10/10 ובהם תלונות לעניין הותרת לכלוך בחצרות, במתקני שירותים ובכיתות; היעדר אמצעי היגיינה; העסקת עובדים מפוזרת וללא קביעות; הגעת עובד ניקיון ללא אישור היעדר מעורבות בעבירות מין; בטלת עובדים והגעתם בימי ו' ושבת בשבוע ללא התחשבות בסביבה הדתית; הגעת עובדות במקום עובדים ממין זכר כמבוקש; היעדר התייצבות עובדי ניקיון; הגעתם באיחור; היעדר פיקוח על הגעתם והותרת צינור כיבוי אש פתוח כדי הצפת מסדרונות ורטיבות בתקרה (להלן: "מכתבי המנהלות" – נספחים 1א-יד לתצהירו של מר אבי דאלי מטעם הנתבעת).

בחלק ממכתבי המנהלות, התבקשה הנתבעת להחליף את התובעת בספק שירות אחר ובחלקם, עולה התייחסות להיעדר שיפור במתן שירותי הניקיון מטעם התובעת על אף פניות קודמות.

10. הנתבעת טוענת כי לאור התלונות הרבות והקשות שעלו ממכתבי המנהלות, שלח מר אבי דאלי - מנהל מחלקת שירותי בתי הספר במנהל החינוך בנתבעת מכתב אל התובעת מיום 4/10/10 ובו התריע בפניה מפורשות על התלונות נשוא מכתבי המנהלות, המהוות הפרה יסודית של ההסכם (להלן: "דאלי" ו-"המכתב מיום 4/10/10" בהתאמה).

נטען כי מאחר שהתובעת התעלמה מהמכתב מיום 4/10/10, לא תיקנה את הליקויים והמשיכה במחדליה החמורים, לא נותרה בידי הנתבעת הברירה מלבד משלוח המכתב מיום 5/10/10.

הנתבעת מוסיפה כי אין ממש בטענת התובעת, משמע אבות הבית בבתי הספר השונים הונחו לכתוב מכתבי תלונה כנגדה ממניעים זרים, נוכח שמקור התלונות במנהלות בתי הספר עצמן.

11. הנתבעת מבהירה כי דרישתה לחילוט הערבות מקורה באילוצה להתקשר עם מציע אחר שהשתתף במכרז, שהצעתו הייתה גבוהה מזו של התובעת, באופן שהגדיל את הוצאותיה בסכום של כ-13,000 ₪ לחודש וכדי סכום כולל של 130,000 ₪ בהתחשב בתקופת ההסכם.

הנתבעת מפנה כי מדובר בערבות אוטונומית, שאינה תלויה בתנאי ההסכם ובכל מקרה, אין בנוסחו כדי למנוע את חילוטה נוכח משלוח המכתב מיום 4/10/10. עוד טוענת הנתבעת כי אין לזקוף לחובתה השתהות בהתנהלותה ביחס לחילוט הערבות, שכן נדרשה בדיקת הנתונים לגופם ואין בנמצא מגבלה ביחס למועד חילוט הערבות.

12. אשר לקיזוז סכומי התמורה כנטען על ידי התובעת, אך צוין ביבושת כי כך בוצע כדין ובהתאם למוסכם בין הצדדים וכי אין במהלך זה, כפי שבוצע, כדי לכסות ולו במעט את הנזקים הרבים שנגרמו לנתבעת עקב מחדלי התובעת.

דיון והכרעה

13. מטעם התובעת העידו גב' חדווה שושנה – המשמשת כסמנכ"לית בתובעת, מר בברט שושנה – מנהל התובעת ובעל מניות בה ומר עומר אחמד – מנהל עבודה ממונה מטעם התובעת על בתי הספר נשוא ההסכם.

מטעם הנתבעת העיד מר דאלי, שמסר תצהיר קצר באופן מפתיע בהתייחס לעובדות שלפרטיהן נדרשה הנתבעת להיכבד. כן העידה הגב' שרה פרידמן – מנהלת אגף המנהלה במנהל החינוך בנתבעת.

14. התרשמתי מטענות הצדדים, מראיותיהם, מאותות האמת שנגלו במהלך הדיונים וממכלול נסיבות העניין. שוכנעתי כי ראוי לדחות את התובענה בהיבטה הכספי ולקבלה בהיבט צו מניעת חילוט הערבות כמבוקש.

גם בהינתן הטענות כלפי התובעת, שחודן הוכהה בכור ההיתוך הראייתי של המשפט עצמו, לא נמצא כיצד פעלה הנתבעת מכוח הוראות ההסכם בבחינת דרישות כתב ומועדים.

קבעתי כי לא ניתנה לתובעת הזדמנות נאותה לתקן מחדלים נטענים בעבודתה, פרק הזמן המוסכם שניתן לה לתקן מחדליה אבד בנבכי התנהלות הנתבעת וזו לא מילאה אחר התנאים הקבועים בהסכם טרם ביטולו ופנייתה לחילוט הערבות.

מכלול הדברים מעלה התנהגות חמורה וחסרת תום לב מטעם הנתבעת בקיום מחויבויותיה כצד להסכם. התנהלותה, על הימנעותה מירידה לשורשו של נטען, ביטול ההסכם כדי הפרתו ופנייתה לחילוט הערבות - עולה כדי הצורך להגן על התובעת כמוסרת הערבות והכל, בגדר "נסיבות מיוחדות" המצדיקות החרגת עצמאותה הנטענת.

אף שהחלטתה הנמהרת של הנתבעת לבטל את ההסכם עולה כי הפרתו, לא נמצא כיצד ניתן לקבע שיעור נזק כזה או אחר כפי שנגרם לתובעת, נוכח התנהלותה שלה ויתרת נסיבותיו הייחודיות של העניין.

15. העדפתי את גרסאות התובעת על פני אלו המתפתחות וחסרות הרצף מטעם הנתבעת. עדי התובעת מסרו גרסה המתיישבת עם ראייה אובייקטיבית של מכלול נסיבות ההתרחשות. לא נסתרה גרסתם העיקרית, לפיה הנהלת התובעת לא הייתה מודעת למכתבי המנהלות, למעט אחד מהם, בגינו פעלה כנדרש.

התרשמתי מאיתנות גרסת עדי התובעת לפיה נמנעה ממנה היכולת לבחון את הנטען כלפיה בזמן אמת. בנסיבות העניין, ציפייה מהנתבעת שנכזבה היא, כי פסול נטען בהתנהלות התובעת הקשורה במתן שירות נשוא ההסכם, יובא עומק מודעותה. כך, לשם השגת מטרות מתבקשות של שיפור בעבודתה ומילוי התנאים המקדימים לחילוט הערבות עליהם הסכימו הצדדים מפורשות בסעיף 27 להסכם.

16. לא נתתי אמון בגרסאות עדי הנתבעת רוויות הסתירות שנותרו ללא הסבר סביר כמתבקש.

עדי הנתבעת חדלו בהצגת סד זמנים יציב בבחינת מתן התראה לתובעת טרם חילוט הערבות. נוצר מצב דברים לפיו ההסכם בוטל על אתר ותוך הסתמכות על מסרים עמומים ואחרים שהועברו בעל-פה למי מטעם התובעת. לא שוכנעתי כי הנתבעת התנהלה על פי הוראות ההסכם בין לאור קיומו הנחזה של המכתב מיום 4/10/10 ובין לאור פגישה נטענת שהתקיימה בין הצדדים מיום 15/9/10, כפי גרסתה הכבושה ונטולת הביאור של הנתבעת.

גרסתה של גב' בברט שושנה לא נסתרה, היא הבהירה מעורבותה בכלל הנתונים שנדרשו לכריתת ההסכם וכן יכולת התובעת בביצוע עבודות דומות. גם גרסתו של מר שושנה לא נסתרה, התיישבה עם גרסתה של בתו ונתמכה בסתירות שנמצאו בגרסאות הגב' פרידמן ודאלי.

17. טרם הרחבת יריעת הדיון לגופה של מחלוקת, מן הראוי לסלק מהמורה מעל הדרך, בדמות טענות התובעת בדבר מניעים פסולים שעמדו ברקע ביטול ההסכם. לא שוכנעתי מקיומם של אלו, אך הטענות שנשמעו והתנהלות הנתבעת עצמה בנושא, הצדיקו משנה זהירות שלא ננקט ביחסה העובדתי והחוזי כלפי תובעת.

18. נטען כי נציגי התובעת שמעו לא אחת גורמים שונים בבתי הספר מתבטאים בלשון כ: "אתם לא תעבדו כאן יותר משבועיים... הקבלן הקודם יחזור לכאן". מר אחמד ציין בתצהירו כי על אף ביצוע מטלות התובעת על פי ההסכם, נגלה חוסר שביעות רצון נוכח שאבות הבית בבתי הספר השונים דרשו שעובדים קודמים יוחזרו לעבודתם.

העד שמע תדיר כי קבלן הניקיון הקודם היה טוב יותר והרצון הוא כי הוא יחזור לעבודתו וכן: "גם אם יהיה מצוחצח ב-100% לא יהיו מרוצים מאיתנו ולא נישאר" (ר' סעיפים 2-14 לתצהיר העד).

לגישת התובעת, נבואה זו התגשמה במהרה, אך הוכח כי סופו של יום קבלן הניקיון הקודם לא נכנס בנעלי התובעת על פי ההסכם. לא נסתרה גרסת דאלי לפיה שלושה קבלני ניקיון החליפו את התובעת, אין המדובר באותן חברות שנתנו שירותי ניקיון לבתי הספר קודם להסכם ונבחר "הבא בתור" במכרז (ר' פרו' עמ' 22 שו' 29-31; עמ' 23 שו' 1-12).

עם זאת, הנתבעת חדלה מבחינה מדוקדקת מתבקשת של הטענות שעלו כנגד התובעת. בחינה שכזו נדרשה גם לנוכח גישתו של דאלי, שביקש לעצור זליגת מידע הקשור בפעילות התובעת וגם לנוכח עצמתן המופחתת של הטענות כלפי התובעת כפי שהתבררה סופו של יום.

מכלול הנסיבות מורה כי ראוי היה לבחון טענות שעלו כנגד התובעת ב"שבע עיניים" ולוודא הילוך בדרך של עקב בצד אגודל מכוח הוראות ההסכם. בעיקר כך בבחינת מתן הזדמנות, שלא נתנה, לתקן מחדל שיכול ומקורו אינו ענייני.

19. גב' שושנה הבהירה בתצהירה כי כבר בתחילת הפעילות המשותפת, פנתה אל דאלי והתלוננה בפניו בנושא חששות התובעת כי אחרים מבקשים להשחיר פניה ולהיכנס לנעליה, תוך הפניית שימת ליבו כי קבלנים קודמים לתובעת שעבדו בבתי הספר, פונים לאבות הבית ברצון לברר סוגיות הקשורות למצב התובעת ואופן עבודתה.

התבקשה התערבות דאלי בנושא ואכן, הוא שיגר למנהלי בתי הספר מכתב מיום 16/9/10 ובו הוראה לאסור העברת כל מידע הנוגע לפעילות התובעת מכוח ההסכם (ר' ת/7 לתצהיר התובעת). גם דאלי אישר כי שלח את ת/7, שנועד למנוע מסירת מידע על עבודת התובעת במעמדה כקבלן הניקיון החדש (ר' פרו' עמ' 22 שו' 12-20).

מיקוד חקירת הגב' שושנה במועד פניותיה לדאלי אשר לחשש שהתעורר בקרב התובעת, נסוג כנגד עצם קיומו של המכתב ת/7 לתצהירה. העדה אף הבהירה את החשיבות במועד הוצאת המכתב ת/7 לתצהירה – 16/9/10 כשתחילת העבודה על פי ההסכם הנה 1/9/10 ובתווך חגים וחופשות (ר' פרו' עמ' 7 שו' 19-31; עמ' 8 שו' 24-25).

לא הוכח "מערך מתוזמן ושיטתי" שנרקם כנגד התובעת על מנת להכשילה ולגרום לסילוקה ממסגרת ההסכם כטענת מר שושנה בסעיף 12 בתצהירו, אך אין בכך כדי לשנות מהתוצאה לפיה התנהלותה של הנתבעת, אינה עומדת בקנה אחד עם הוראות ההסכם.

שליחת המכתב ת/7 בצירוף לעובדה כי התובעת מספקת שירותים לאותה נתבעת במסגרת אחרת, מבלי שישמעו כלפיה כל טענות – מדגישות מחסור בבדיקה מקיפה מטעם הנתבעת וצורך של ממש במתן הזדמנות הוגנת לתובעת לתקן התנהלותה במסגרת הזמנים הדחוקה, כפי שנקבעה בהסכם. לא מניה ולא מקצתה מטעם הנתבעת בבחינת התנהלותה.

20. דחיתי את גרסת הנתבעת, שביקשה לשוות להתנהלותה החוזית כלפי הנתבעת שני מהלכים מכוננים המאפשרים ביטול ההסכם וחילוט הערבות, בדמות פגישה במשרדי הגב' פרידמן מטעמה מיום 15/9/10 והמכתב מיום 4/10/10 (ר' פרו' עמ' 9 שו' 7-9).

אין חולק של ממש כי באמתחתה של הנתבעת ערב רב של תלונות כלפי התנהלותה של התובעת מכוח ההסכם, כפי שמצאו ביטויה במכתבי המנהלות, שגרסת שלוש מהן כפי שנשמעה לפרוטוקול הדיון, לא נסתרה בעיקרה. אולם, בחינת התנהלות הנתבעת לנוכח אותן הפרות נטענות של ההסכם, מעלה כי היא חדלה מלפעול כהוראותיו.

21. על פי סעיפים 4 ו- 5 להסכם, התחייבה התובעת לאופן ולשעות ביצוע עבודתה וכן לציוד שתעמיד לשם כך. במסגרת סעיף 16 להסכם, חלה התחייבות על אב בית בכל בית ספר להודיע לתובעת בכתובים אודות: "אי ביצוע מושלם של הניקיון והקבלן מתחייב לבצע ניקיון תוך 24 שעות". יש צורך בעריכת: "דוח ביצוע יומי" שישמש, בין היתר, לצורך: "ראייה ואסמכתא" על פיה ייקבע גובה התשלום מבתי הספר נשוא ההסכם ואף: "כאסמכתא לעניין הפסקת עבודות הקבלן עקב עבודה לקויה".

אין מלפניי הודעה בכתב מטעם אב בית בבית ספר כלשהו, המופנית לתובעת ולמי מטעמה ואף לא דוח ביצוע יומי בחפיפה למכתבי המנהלות, כמוסכם המפורש בין הצדדים. מכתבי המנהלות, שלא הגיעו לידי התובעת, אינם מהווים תחליף לדרישת כתב מוסכמת שנועדה בבירור להוציא את הנהלת התובעת מהחשכה בה נמצאה ולהעמידה בחזית התיקונים הנדרשים בהתנהלותה.

22. סברתי כי במידה והייתה פועלת הנתבעת על פי הוראות ההסכם, ניתן היה להשיג תוצאת דברים אחרת. תימוכין בגישתי מצאתי הן בהתרשמותי ממחויבותם הבלתי מתפשרת של מר וגב' שושנה אשר להוראות ההסכם והן מגרסאות שלוש מנהלות בתי הספר שהעידו מטעם הנתבעת - הגברות לאה גרוס, טלי טולדנו ויהלומה רוזן אשר למכתבים שכתבו שצורפו כחלק מנספח 1א-יד לתצהיר דאלי.

העדות חזרו אחר הדברים שנכתבו במכתביהן והעלו ריכוז טענות בדבר איחור בהגעת עובדי ניקיון, תחלופה גבוהה של עובדים, לכלוך בשטחים שונים בבתי הספר, בזבוז זמן על הדרכת העובדים בבוקר והימנעות מכיבוי אורות וציוד.

23. מעדות הגב' גרוס עולה כי יכול והייתה מגלה גישה "קצת יותר סלחנית" כלפי התובעת לאור הנתונים שהוצגו בפניה, לפיהם אחריות התובעת החלה רק ביום 1/9/10 ולא טרם לכן – יום 28/8/10, עת קיבלה את: "כיתות א'" ו"בית הספר היה פשוט מטונף..." (ר' פרו' עמ' 25 שו' 3-14).

לשאלת בית המשפט אם הייתה התובעת יודעת מה עליה לעשות ככל שהיו מוצגים לפניה באופן מוסדר רכיבי התלונות המרכזיים - השיבה העדה בהנחה חיובית. כך לא נעשה, גם כעולה מעדותה של גב' פרידמן מטעם הנתבעת ומהשוואת הדברים לראיות אחרות (ר' פרו' עמ' 27 שו' 27-31; עמ' 28 שו' 1).

מחקירתה של גב' טלי טולדנו עולה כי בעיקר הוטרדה מעניין תחלופת עובדי ניקיון ויתכן שקושי שהעלתה בעניין בטלתם, יכול היה להיפתר גם על ידי אב הבית, כמי שתפקידו היה להנחותן בביצוע מטלות (ר' פרו' עמ' 30 שו' 25-31; עמ' 31 שו' 1-2).

שלוש העדות טענו כי עדכנו את מר אחמד מטעם התובעת בדבר הליקויים בהם הבחינו ושוחחו עמו מספר פעמים בנושא תוך ש: "כל פעם הבטיח לתקן" (ר' פרו' עמ' 25 שו' 21-31; עמ' 26 שו' 1-4; עמ' 29 שו' 18-24; עמ' 32 שו' 21-30). קיבלתי את גישתן כי אכן חזו בעיקר הליקויים הנטענים כפי שצוינו על ידן וכי בניגוד לגרסתו של מר אחמד, הן עדכנו אותו בנושא בזמן אמת.

24. בחקירתו הנגדית, אישר מר אחמד כי שמע תלונות "מידי פעם" מאת שניים עד שלושה מאבות הבית בדבר איכות הניקיון ולשאלת בית משפט, השיב כי לא דובר על מונחים דומים ל"סירחון" ושאר הביטויים הקשים שעלו ממכתבי המנהלות, אליהם לא היה מודע (ר' פרו' עמ' 15; 16 שו' 1-5).

גם בעדכונו הלא רציף של מר אחמד בעניין תלונות שונות, אין כדי ביסוס בכתובים כנדרש לשם גיבוש ידיעת התובעת וכאסמכתא נדרשת להתנהלות הנתבעת. באמירות כוללניות שהיקפן לא נודע כלפי מר אחמד, אין כדי להעדיף את גרסאות הנתבעת לעניין התנהלותה כהוראות ההסכם. דחיית גרסתו לפיה לא התבצעה אליו פנייה מטעם מנהל בית ספר בדבר "בעיה ספציפית עם עובדי הניקיון", אינה מכרסמת מהמשקל הראייתי שייחסתי לגרסת מר וגב' שושנה, לפיה לא היו מודעים למכתבי המנהלות וכי חלק מהתלונות מקורן בסיבות מוצדקות בבחינת התנהלות התובעת.

בנוסף, סעיף 14 א' להסכם מייצר קשר חוזי בין מר אחמד כמנהל העבודה בתובעת לבין "המנהלת" שהנה, כהגדרת ההסכם, מנהלת אגף מנהלה בחינוך ו/או מי מטעמה (ר' סעיף 4 ד' להסכם). אותה מנהלת היא הגב' פרידמן או דאלי מטעמה ולא נטען כי מי מאלו עמד בקשר החוזי המתבקש עם מר אחמד. גם מכאן נלמד שאין כוח חוזי ממשי לזכותה של הנתבעת, בבחינת פניות מנהלות במישרין למר אחמד. רק בסעיף 12 א' להסכם מוגדר גם מנהל בית ספר בגדר "המנהלת" אך זאת לצורך ביצוע תשלומים בלבד.

25. סברתי כי ניתן להחיל על גרסתו של מר אחמד כלל "פלגינן דיבורא", מכוחו הפרדתי בין גרסאותיו וקיבלתי את עיקרן לעניין ניקיונות שלא בוצעו במהלך חופשות והעדר מודעות התובעת למכתבי המנהלות. עיקר זה לא נסתר ונתמך בגרסת יתרת עדי התביעה (ר' ספרו של י' קדמי על הראיות, מהד' תש"ע (2009), 1830-1831).

26. התובעת לא נסתרה בגרסתה כי יכול וחלק מהתלונות נשוא מכתבי המנהלות נעוץ בהוראה שקיבלה שלא לבצע ניקיון יסודי בבתי הספר במהלך חופש סוכות, אבות הבית לא נכחו בבתי הספר ולא נמצאו מפתחות לכל החדרים. התובעת ביצעה ניקיון חדרים בהם נמצאו מפתחות ומיד לאחר החג, השלימה את עבודות הניקיון ביתרת החדרים. התובעת הפנתה לאישורים תואמים מאת שלושה בתי ספר אודות ביצוע עבודות ניקיון ותיקון ליקויים לשביעות רצונם (ר' סעיפים 21 – 27 ונספחים ת/8 ו-ת/5 ו-ת/9 שהנם אותו מכתב מיום 14/10/10 לתצהיר גב' שושנה; סעיף 12 לתצהירה על נספחים ת/2 ו-ת/3 – לוחות שנה וחופשות בעת הרלבנטית וסעיפים 15-20 לתצהיר מר אחמד).

27. מודגשת התנהלות התובעת במקרה אחד שהובא לידיעתה, בהתייחס למכתב תלונה מיום 1/9/10 מאת מנהלת בית הספר הגב' טולדנו. גם בעניין זה לא נסתרה הפניית התובעת לת/13 – מכתבה מיום 6/9/10, לפיו נענתה בקשת המנהלת להחלפת עובדת בעובד והובהר כי בית הספר נמצא נקי לאחר סיור שנערך בו.

התנהלות זו מטעם התובעת מחזקת את טענתה לפיה ככל שהייתה מודעת לטענות הנתבעת בזמן אמת, הייתה מתייחסת אליהן ועושה את כל הנדרש לבדיקת אמתותן ולתיקון תכנן. לא נסתרה גרסת הגב' שושנה לפיה מכתבי המנהלות הגיעו לידיעתה כצרופה לכתב הגנת הנתבעת, עת הטיפול בהם הפך ללא רלבנטי וכדברי העדה:

"המכתבים האלה הובאו לידיעתנו רק בדיעבד למעט המכתב של טולדנו. אנחנו טוענים שמתחילת העבודה בעצם דאגו להכשיל אותנו, גם אם מייחסת שאנחנו לא זקוקים להם כחברה ותיקה... לא ניתנו לנו. אם היינו רואים את המכתבים האלה בזמן אמת היינו יכולים להגיב. הייתה לנו את הזכות להגיב, היינו יכולים לתקן. גם בחוזה יש כזה סעיף ספציפי שנותן לנו 24 שעות לתקן או לשפר... המכתבים האלה לא רלבנטיים מאחר ולא הובאו לידיעת בזמן אמת אלא רק לאחר התביעה שלנו... המציאות היא אחרת... אני לא קיבלתי את המכתבים האלה... לא יודעת מה היה שם..." (ר' פרו' עמ' 9 שו' 10-30; עמ' 10 שו' 1-6; עמ' 11 שו' 25-31; עמ' 12 שו' 1-12).

28. גם חקירתו הנגדית של דאלי סיפקה תימוכין בגרסתה המשתמעת של התובעת, לפיה ראוי היה להעמיד את הדברים כהווייתם לבחינתה בזמן אמת. מחקירתו עלה כי לאותם בתי ספר נשוא ההסכם, ניתנו שירותי ניקיון על ידי קבלן אחר עד ליום 31/8/10 ורק למחרת היום החלה חובתה של התובעת על פי ההסכם. העד אישר כי כבר למחרת היום הגיעו תלונות רבות וקשות אודות התנהלות התובעת, באמצעות שיחות טלפון מטעם מנהלות בתי ספר.

העד צירף לתצהירו אך מכתב אחד מיום 2/9/10 ואין זה מן הנמנע כי תלונות אלו ששמע, קשורות גם בקבלן ניקיון קודם. לא הובהר כיצד סובר העד כי עסקינן ב: "קשיי הסתגלות" מטעם התובעת וכי יכול שראוי לתת להם "כמה ימים של חסד", כפי דברי תשובתו לאותן מנהלות, שעה שאך קודם לכן הבהיר כי לא חלה אחריות על התובעת ביחס לשירותי ניקיון שקדמו ליום 1/9/10.

לא נסתרה גרסת התובעת, לפיה בתי הספר נמצאו במצב שאינו שפיר בלשון המעטה ביום 1/9/10 בבחינת ניקיונם ושלא באחריותה. העד אף לא ביצע תרשומת של שיחות אלו, כך שהדברים נותרו לוטים בערפל (ר' פרו' עמ' 17 שו' 16-29).

29. העד העביר את אחת התלונות מטעם המנהלת גב' לאה גרוס למנהל העבודה של התובעת באותה עת "הבן של אלברט", כדבריו, שאת שמו הוא לא זוכר בחלוף הזמן. התלונה הועברה באמצעות פקסימיליה, אין אישור על כך, העד אינו זוכר אם ביקש תשובה עליה ואינו יכול להראות עותק ממנה, עליה נכתב "לתגובתך", כדבריו.

הערפל ששרתה הנתבעת על העובדות אינו חדל בזאת. ביחס לתלונה אחרת, ציין העד כי העבירה: "לעיון החברה, דיברתי איתה בע"פ בטלפון ואמרתי לה שיש תלונות רבות..." (ר' פרו' עמ' 18 שו' 1-31; עמ' 19 שו' 1) ולא נמלאו הפרטים החסרים בתשובתו זו גם בהמשך חקירתו. מקטעי עדותו כפי שהוצגו, אינם בעצמה ראייתית שביכולתה לגבור על גרסתם האחידה של עדי התובעת, לפיה לבד מתלונה אחת, כל יתרת מכתבי המנהלות לא הובאה לידיעתה.

העד הוסיף ואישר אפשרות לתגובת התובעת ביחס למכתב תלונה אחד כגישתה, אך סובר כי: "לא יכול להיות שקיבלה רק תלונה אחת, היא קיבלה מספר תלונות". כשנשאל העד אם נוכח תגובתה הבודדת של התובעת למכתב הבודד שקיבלה כגישתה, התבקשה להגיב על תלונות אחרות שקיבלה, טען כי: "סביר להניח שכן" אך אינו זוכר אם כך התבקשה בכתובים ולא בוצעה תרשומת מטעמו בנושא זה ואחר (ר' פרו' עמ' 20 שו' 30-31; עמ' 21 שו' 1-20). העד אף לא זוכר אם דיווחיו כלפי גב' פרידמן, שנעשו בזמן אמת לגישתו, בוצעו בכתב או בעל פה (שם, שו' 23-29).

30. קבעתי כי בשלב דברים זה, קיבלה התובעת לידיה את המכתב מיום 5.10.10 המבטל אל ההסכם, מבלי שקדם לו דבר בבחינת הנתבעת. הבסיס למכתב מיום 5.10.10 הנו מכתבי המנהלות, שדאלי אישר את השפעתו על נוסחם ובכלל זה, האפשרות העולה מהם לבקש את החלפת התובעת.

31. לבד מחיובו של אב הבית בכל בית ספר להודיע לתובעת בכתב אודות אי ביצוע מחויבויותיה על פי ההסכם ולספק לה אפשרות לתקנן בתוך 24 שעות, קובע סעיף 27 להסכם לעניין הערבות, כך:

"להבטחת מילוי התחייבויותיו של הקבלן עפ"י חוזה זה יפקיד הקבלן בעירייה ערבות בנקאית ללא תנאי בסך של 10% מערך החוזה השנתי בצירוף מע"מ...העירייה תהא רשאית עפ"י שיקול דעתה הבלעדי לחלט את הערבות הבנקאית בכל הוראת העירייה במקרה שהמנהל מצא כי הקבלן הפר תנאי מתנאי חוזה זה ולא תיקן את ההפרה תוך 24 שעות מהשעה בה נמסרה לו דרישת המנהל לתקן את ההפרה" (הדגשה הוספה – א.י).

סעיף 28 להסכם קובע כי:

"כל הודעה שתישלח בכתב בדואר רשום לפי כתובות הצדדים הנקובות במבוא לחוזה, תיחשב כאילו הגיעה לתעודתה תוך 3 ימים מיום מסירתה בדואר".

32. במבוקשה של הנתבעת לתאר מצב דברים משמע פעלה על פי הוראותיו המפורשות של ההסכם, הפנתה למכתב מיום 4/10/10 שנשלח 24 שעות לכאורה טרם ביטול ההסכם במכתב מיום 5/10/10 ובו אזכור מחדליה הנטענים של התובעת.

מכתב מהותי זה להגנת הנתבעת לא צורף לכתב הגנתה ונותר רב הנסתר על הגלוי בהקשר אליו, באופן המקשה יחוס משקל ראייתי משמעותי לעצם קיומו הנפרד מהמכתב מיום 5/10/10 כנטען.

התמיהה הדיונית בנושא נותרה לא פתורה גם לנוכח צירופו של המכתב מיום 4/10/10 לתצהירו של מר דאלי כנספח 2. הנתבעת לא הוכיחה כי מכתב זה הגיע לידיעת התובעת ולא נסתרה גרסתה של האחרונה כי הראשונה כלל לא נוכחה אם מכתב זה נשלח והתקבל טרם שיגור המכתב מיום 5/10/10 (ר' סעיפים 35 – 43 ונספח ת/13 לתצהיר גב' שושנה וכן סעיפים 18 – 23 לתצהירו של מר שושנה). גם בהנחה ששוגר המכתב מיום 4/10/10, לא ברור כיצד ניתנה לתובעת ההזדמנות בת 24 שעות לתקן מחדליה, טרם משלוח המכתב מיום 5/10/10.

כבר מכאן יוצא כי הנתבעת לא הוכיחה שניתנה לתובעת הזדמנות מודעת לתקן את "ההפרה" בטווח הזמנים הקבוע טרם חילוט הערבות.

33. בנוסף, אין בידי דאלי – פקיד ציבור העובד במסגרת רשות, תשובה מספקת מדוע המכתב מיום 4/10/10 לא יצא עם "לוגו" של הנתבעת, בניגוד לת/7 שיצא מטעמו בהפרש זמנים זעום. גישתו לפיה: "המזכירה שלי לא הוציאה את זה עם הלוגו", אינה מתיישבת עם התנהלות המצופה מהנתבעת. אין לעד ולו אישור פקסימיליה בדבר משלוח מכתבו זה, כפי הדרך בה בחר להעבירו לתובעת, המנוגדת לכשעצמה להוראות ההסכם (ר' פרו' עמ' 19 שו' 22-29).

העד אישר כי לא נשלחו כל תלונה או מכתב מטעמו או מטעם גורם אחר בנתבעת אל התובעת בדואר רשום. כשהופנה להוראות סעיף 28 להסכם ונשאל מדוע לא פעל בזו הדרך ביחס למכתב מיום 4/10/10, השיב: "שלחתי את זה בפקס והם אישרו לי שהם קיבלו את הפקס". בהעדר אישור משלוח הודעת פקסימיליה מצד אחד, או אישור קבלת מכתב זה מטעם מי מעדי הנתבעים מצד שני - קבעתי כי ככל שנערך בזמן אמת ואיני סמוך ובטוח בכך, המכתב מיום 4/10/10 לא הגיע לידיעת התובעת כגרסתה והוא נעדר תוקף חוזי כפי שמבקשת הנתבעת לשוות לו (ר' פרו' עמ' 20 שו' 10-17).

34. גם העדה הגב' פרידמן לא יכלה להבהיר מדוע מכתב זה אינו כולל לוגו של הנתבעת בתאימות למכתבו האחר של דאלי – ת/7. באופן תמוה, היא כלל אינה בטוחה בהיכרותה עם מכתב זה. העדה מציינת תקופות בהן הייתה הקפדה בנושא "לוגו" על מכתבים, להבדיל מתקופות אחרות, אך היא אינה מקשרת תקופות אלו בהבחנה מתבקשת של שני המכתבים שהנם כה סמוכים במועדיהם (ר' פרו' עמ' 42 שו' 12-28).

35. לא נסתרה גרסת הגב' שושנה לפיה גם לאחר המועד הנקוב במכתב מיום 4/10/10 בוצע ניקיון יסודי בכל בתי הספר לשביעות רצונם של כל הנוגעים בדבר.

36. לאחר הגשת הראיות, בפתח ישיבת ההוכחות כפי שנקבעה ולאחר ששמעו הצדדים הצעות שאינן מחייבות מאת בית המשפט, התבקשה שהות לשקילת עמדות תוך שהצדדים צופים פני קבלת הצעת בית המשפט. חלף ניהול מו"מ וסיום ההליך בדרכי נועם, פשפשה הנתבעת בגרסתה, בקשה לערוך בה מקצה שיפורים והגישה בקשה להגשת תצהיר משלים מאת הגב' פרידמן. כך, תוך הצגת תפנית עובדתית בדבר פגישה כפי שנערכה בין הצדדים ביום 15/9/10 לשם "בירור/שימוע", שבאופן תמוה, לא נודע דבר קיומה עד כה (ר' סעיף 1 לתצהיר גב' פרידמן).

נטען כי בפגישה זו נכחו מר שושנה, בנו, מר אחמד ומר דאלי ובמהלכה הוצגו בפני נציגי התובעת תלונות רבות של כל בתי הספר בהם עבדה (ר' סעיפים 2-3 לתצהיר גב' פרידמן). כך, הובהר לנציגי התובעת כי הם: "חייבים... להציב עובד יום קבוע בכל בי"ס... חומרי הניקיון צריכים להיות בהתאם למפרט עליו חתמו... לדאוג לניקיון בתיה"ס בסוף כל יום לימודים" (ר' סעיף 4 לתצהיר גב' פרידמן).

עוד הוסיפה העדה כי נציגי התובעת טענו שדאלי "מחפש אותם" ומבקש להוציאם מבתי הספר וללא כל בסיס ובסיום הישיבה התחייבו נציגי התובעת לבצע את חובותיהם כפי שהוגדרו בישיבה זו.

נטען כי התובעת לא עמדה בהתחייבותה ולפיכך נעשתה פנייה ליועמ"ש התובעת לשם סיום העסקתה (ר' סעיפים 5-8 לתצהיר העדה).

37. דחיתי את גרסת הנתבעת בהקשר זה. שוכנעתי כי הנתבעת לא הוכיחה קיומה של פגישה כמועדה וכתוכנה הנטענים והעדפתי את גרסתו של מר שושנה בנושא, לפיה אין בפגישת ההיכרות כפי שהוגדרה על ידו, כדי לסלול לנתבעת את הדרך החוזית לביטול ההסכם ולחילוט הערבות.

מהלך דיוני וראייתי זה כפי שננקט מטעם הנתבעת, מדגים את היקף הילוכה החופשי בעובדות, כשלפתע צצה יש מאין פגישה חשובה בין הצדדים, שיכול ותטה את הכף בבחינת מחויבויות הנתבעת מכוח ההסכם בהתייחס להתראות שנתנה לתובעת. אלא שגם אותה פגישה ספציפית מיום 15/9/10, אבדה לה בנבכי שתי פגישות נוספות בין הצדדים שנערכו לטענת העדה ונגלו לפתע רק בחקירתה הנגדית.

38. קושי מובנה נוסף בגרסת הנתבעת, מצוי בעצם הימנעות דאלי, שנכח באותה פגישה נטענת, מלציין דבר בנושא בתצהירו.

39. בחקירתה הנגדית של העדה – הגב' פרידמן, הסתבר כי לא ברור בדיוק מתי נערכה אותה פגישה נטענת והיא לא תועדה בכתובים.

העדה תארה כי לא תמיד ביצעה תרשומות ביחס לתלונות שהשמיע בפניה דאלי אשר להתנהלות התובעת, הפנתה לאירועי "שימועים" כמצב בו נערכת תרשומת וסוברת כי רצוי לעשות זאת אף בשימוע לקבלן הנותן שירות לעירייה – כאותו נוסח כותרת הפגישה אליה הפנתה. לא כך נעשה בענייננו, תוך שתשובות העדה לפיהן: "אני משתדלת אבל לפעמים זה לא נעשה, עובדתית" או "האמת אני לא זוכרת. זו האמת. אני פשוט לא זוכרת. זה היה נורא מזמן" - אינן מספקות לצורך העדפת גרסתה (ר' פרו' עמ' 39 שו' 17-21; עמ' 40 שו' 1-5).

העדה מאשרת היתכנות לקיומה של פגישת היכרות "פגישה ראשונית" עם התובעת כקבלן הנותן שירותים לנתבעת לאחר זכייתה במכרז: "מהר מאוד, תקופה מאוד קצרה, שבוע, שבועיים", סוג פגישות בהם נוכח גם דאלי ומאשרת קיומה של "פגישה נוספת" עם התובעת כ"חודש או חודש וחצי" לאחר פתיחת שנת הלימודים ולאחר הגעת תלונות מנהלי בתי הספר אודות תפקודה. העדה אינה זוכרת תאריכי שתי פגישות אלו, או מתי עלו התלונות כלפי התובעת לראשונה (ר' פרו' עמ' 40 שו' 9-31; עמ' 41 שו' 10-11).

בניגוד לגרסתה בתצהירה, ציינה העדה כי: "החברה היתה אצלי אישית פעמיים". סתירה פנימית בלתי מוסברת זו בגרסת העדה, מתרחבת נוכח שיוצא כי התקיימו לגרסת העדה שלוש פגישות עם התובעת ולא אחת כגרסתה בתצהירה, או שתיים כגרסתה לפרוטוקול הדיון בשלב זה של חקירתה. הראשונה – פגישת היכרות – כגרסת מר שושנה שהתקיימה אכן: "מהר מאוד" כלשון העדה, אחרי זכיית התובעת במכרז; השנייה – פגישה שהתנהלה, כנחזה "כחודש או חודש וחצי" לאחר פתיחת שנת הלימודים, קרי בתחילת או באמצע חודש אוקטובר 2010 בנושא חוסר שביעות רצון מהתנהלות התובעת והשלישית, בהינתן תאריכים אלו, אין אחרת לבד מזו נשוא תצהירה של העדה ומיום 15/9/10.

40. לנגד בליל נתונים שכזה, לא אוכל לקבוע ממצא עובדתי לזכות הנתבעת לפיו התנהלה פגישה במשרד הגב' פרידמן כמועד וכתוכן אותם היא מתארת. התרשמתי כי ככל שהיו הדברים מגיעים כדי הצבת חיובים ספציפיים כלפי התובעת כפי שמתארת העדה בתתי סעיפים בתצהירה, היה הדבר מקבל ביטוי מתבקש ונדרש בכתובים. כך, משום שעסקינן בשימוע גם לגישת העדה ולא הייתה ננקטת המתנה חסרת פשר עד לשיגורו הנטען של המכתב מיום 4/10/10 אותו היא אינה מכירה על אף תפקידה הרם.

הנתונים אותם מוסרת הנתבעת אינם מתיישבים זה עם זה והם משמשים לזכות התובעת בקביעת המשקל הראייתי שיש לייחס לראיותיה. דחיתי את ההסבר אותו ביקשה העדה לייחס לעובדה כי תצהירה כולל התייחסות לפגישה אחת בלבד משום ש: "האמת אני כבר לא זכרתי שראיתי את התצהיר, כל פעם אני נזכרת בתמונות של דברים. אני לא עו"ד, אני פקיד, יכול להיות שעבר כ"כ הרבה זמן ודברים נשכחים" (ר' פרו' עמ' 42 שו' 4-11). אין צורך בתואר אקדמי לשם זיכרון עובדות קריטיות הנדרשות לבירור המחלוקת ולא הובהר מדוע זיכרונה של העדה הורחב לפתע לעבר שלוש פגישות במעמד הצדדים, דווקא בחקירתה לפרוטוקול הדיון ולא טרם לכן.

בחקירתה החוזרת, הוסיפה העדה בלבול בגרסאותיה הקודמות וכעת מסתבר כי אכן גישתה כוללת שלוש פגישות אותן קיימה עם התובעת וכשבשתי פגישות הוצגו לפניה תלונות ובזו הראשונה התובעת התבקשה, כלשון העדה: "שהדברים לא יחזרו על עצמם. אחרי זה שזה לא עזר והמשיכו להגיע תלונות, שוב קראנו לחברה לבירור הדברים ולהציג את הדברים ואמרנו שמנהלות בית הספר ואנחנו לא מוכנים שחברה שלא נותנת שירות ולא עומדת בדרישות המינימליות שלנו לא יכולה להמשיך... הם לא כל כך התייחסו לנושא העבודה עצמה... הם כעסו ברמה הכללית... אמרו שרודפים אותם. לשאלת בית המשפט, האם על מי שטוען שרודף אותו ולא מדבר על ניקיון לא צריך להוציא מסמך כתוב, אני משיבה שתמיד צריך להוציא מסמך" (ר' פרו' עמ' 44 שו' 2-16).

העדה אינה יודעת מדוע לא הובאו הדברים אלי כתב בעניינה של התובעת והיא אך יכולה להצטער על כך (ר' פרו' עמ' 43 שו' 17-31). צערה זה של העדה חובק משמעות ראייתית המשמשת לחובת הנתבעת, גרסתה נותרה עם קרעי זיכרון וללא הסבר מספק אשר למספר הפגישות שנערכו עם התובעת והבחנתן מבחינת תוכנן, כך שלא ייחסתי לה משקל ראייתי ממשי.

41. מנגד, מר שושנה אישר נוכחותו בפגישת היכרות אצל הגב' פרידמן שנערכה במועד הסמוך לתחילת העבודה המשותפת על פי ההסכם וגם על רקע חששה של התובעת כי: "מנסים לטרפד לנו את העבודה...". העד לא ראה את מכתבי המנהלות ולגישתו במהלך הפגישה הוצגה לו רק תלונה אחת ביחס לבית ספר אחד: "משהו מינורי" כגרסתו. עוד ציין כי הגב' פרידמן שיבחה את פועלו במהלך הישיבה. העד אינו זוכר אם הפגישה נערכה ביום 15/9/10 ושב ומכחיש הצגת מכתבי המנהלות במהלכה, כטענת גב' פרידמן. העד הדגיש, כבתו, כי: "אם היתה מציגה את המכתבים הייתי הולך בדרכי השכל ומטפל בענין" (ר' פרו' עמ' 12 שו' 24-30; עמ' 13 שו' 1-23).

42. מאלו, קבעתי כי נערכה בין הצדדים פגישה אחת, כגרסת מר שושנה אותה העדפתי על פני גרסאות דאלי וגב' פרידמן, בסמיכות למועד תחילת עבודתם המשותפת של הצדדים. הפגישה לא מוקדה בטענות כלפי התנהלות התובעת מכוח ההסכם. התייחסות מינורית בנושא שנותרה בחלל האוויר ללא תימוכין בכתובים, אינה יכולה לשמש בעבור הנתבעת מסד לביטול ההסכם ולחילוט הערבות.

43. גם בגישתו של דאלי, לפיה פעל: "בצורה עניינית מאוד. נתתי להם צ'אנס לחברה, ימי חסד, נתתי להם הכל" אין כדי למלא את החסר הבוטה בתיעוד בכתובים, מהלך כה נדרש לנוכח הוראות ההסכם ותלונות שנשמעו מטעם התובעת עצמה.

אמנם, גם דאלי ציין בחקירתו קיומה של פגישה עם נציגי התובעת במשרדה של הגב' פרידמן – המנהלת הישירה שלו ובה: "...פרשנו בפניהם את כל הטענות שיש למנהלות בתי הספר". אולם, טענותיו לא מוקדו למועד מסוים בו נערכה אותה פגישה ולא ייחסתי משקל ממשי לדבריו, נוכח שלא יכל להשיב מדוע המכתב מיום 4/10/10, אינו מרמז אודות הפגישה הנטענת שנערכה עם הגב' פרידמן, כטענתם הכבושה של עדי הנתבעת.

דחיתי את ניסיונו של העד להסביר חסר לוגי זה, בכך כי אינו יודע: "אם נערך פרוטוקול לאותה ישיבה". העד הוסיף כי: "דיברתי איתם טלפונית יותר מפעם אחת ומפעמיים ומשלוש, נתתי להם צ'אנס לתקן את זה, הם לא הביאו לי רשימה. זה לא היה בכתובים". פתרונים לנתבעת ולעד כיצד התנהלות זו עולה בקנה אחד עם עת מודרנית, עם הוראות ההסכם ועם דיני החוזים (ר' פרו' עמ' 19 שו' 4-21).

44. הכלל הוא כי גם במצבים של הפרה יסודית של הסכם, כפופה זכות הביטול לעקרונות ההגינות ותום הלב. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, חל על מכלול הזכויות הנובעות הן מהחוזה והן מן הדין. עמד על דברים בית המשפט העליון בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבורית באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים פ"ד לה(1) 828-836 (1980), עת קבע כך:

"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת הא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה...סעיף 39לחוק החוזים מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך המקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות. נראה לי כי לביטויים "חיוב" ו"זכות" יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות... כך, למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכוח להביא את היחס החוזה לידי גמר - כוח, שכנגדו עומדת הכפיפות של הצד שכנגד - מן הדין הוא, כי השימוש בכוח זה ייעשה בדרך מקובלת ובתום-לב"

גם אם אפסע כברת דרך לקראת גרסת הנתבעת, משמע נתנה לתובעת ארכה מודעת לתקן מחדליה, אין בכך כדי לרפא את הפגם שבהתנהלותה נוכח קיומו של מכתב מיום 5/10/10 וכדברי מלומדים:

"מעצם מתן ארכה משתמעת התחייבות של הנפגע להימנע מביטול החוזה בתקופת הארכה ולאפשר למפר לפעול לתיקון ההפרה. חזרה מארכה בטרם חלף זמן סביר מהמועד שבו ניתנה תיחשב, בדרך כלל, כהפרה של התחייבות חוזית משתמעת או של חובת תום הלב בקיום החוזה. זאת, בין שהמפר כבר החל בתיקון ההפרה ובין שעובר להודעת החזרה של הנפגע טרם הספיק לעשות כן. דברים אלה יפים, כמובן, לא רק באשר לארכה הניתנת בעקבות הפרה לא-יסודית אלא גם באשר לארכה - ארכת חסד או ארכת חובה - הניתנת בעקבות הפרה יסודית" (ר' ג' שלו וי' אדר, דיני חוזים – התרופות (2009) 622-623).

חובות הגינות ותום לב שלפתחי הנתבעת כצד להסכם, חייבו אותה במתן ארכה לתובעת שתאפשר לה לתקן הפרות נטענות בהסכם. הנתבעת לא נהגה כך נוכח שנסיבות העניין מלמדות על החלטתה לבטל את ההסכם באבחה אחת בעצם המכתב מיום 5/10/10. בעצם בחירתה זו והנתונים המבלבלים שמסרה, יוצא כי אותן 24 שעות שניתנו כזכות לתובעת לתקן מחדלים נטענים בגדר הוראות סעיף 27 להסכם, אינן ניתנות לאיתור והנתבעת חדלה מלעמוד בנטל השכנוע החל עליה, משמע הניחה לפתחי התובעת דרישה מוסדרת לתיקון הפרת ההסכם תוך 24 שעות.

45. כידוע, ערבות אוטונומית מתאפיינת ב"עיקרון העצמאות", קרי, היא מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על ידי המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. לצד עיקרון זה, חל "עיקרון ההתאמה" המבטיח כי חילוט הערבות ייעשה בכפוף לתנאים הקבועים בכתב הערבות ולא בתנאים הקבועים בהסכם עסקת היסוד, בעקבותיה ניתנה הערבות. כך וככל שקיימות סתירות בין תנאי כתב הערבות לבין תנאי עסקת היסוד - יכריע תוכנו של כתב הערבות (ר' ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (2004)).

עם זאת, לעקרון עצמאות הערבות האוטונומית חריגים וזה בדמות "הנסיבות המיוחדות" חל בענייננו והוא משליך על עצמאות הערבות שאינה מוחלטת עוד ונקשרת בעסקת היסוד (ר' ספרו של ד"ר א' וינרוט ערבות בנקאית תשס"ז -2007, 179).

חריג "הנסיבות המיוחדות" יחול במקרים בהם המוטב נהג במסגרת עסקת היסוד באופן חמור, בחוסר תום לב חמור, שרירותי וחסר הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד (ר' רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 401-400 (2000); ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (2.10.2005); ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין 1988 נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(ג) 119, 133-130 (2004); ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 696-695 (1996); רע"א 9123/05 ע"א 9125/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ. סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ ואח', (25.10.2007ׂׂ)).

בענייננו, לא התייחסתי לטענות הקשורות בעסקת היסוד, למעט הקשר המתבקש בין הוראות ההסכם לבין הערבות. הנתבעת פעלה לחילוט הערבות לאחר ביטול ההסכם המפר אותו, ללא מתן אפשרות לתובעת לתקן הפרה נטענת בתוך 24 שעות ובניגוד לסעיף 27 להסכם שהתנה על אפשרות חילוט הערבות.

מצאתי כי הנתבעת התנהגה באופן חמור, חסר תום לב ומנותק מנקודת הראות ההגיונית של התנאי המפורש עליו הסכימו הצדדים ביחס לעדכון התובעת בדבר מחדליה ויכולתה לתקנם. סברתי כי כל המקובץ עולה כדי החלת חריג הנסיבות המיוחדות בענייננו ובהתקיימו, גם אם עסקינן בערבות אוטונומית, היא אינה מוחלטת וראוי למנוע את מימושה.

46. למעלה מן הצורך, אציין כי גם שאלת סיווגה של הערבות כאוטונומית – כהפנייתה של הנתבעת בס' 31 לכתב תביעתה ובסיכומיה אינה נקייה מספקות ומצאתי בכך תנאי מסייע במסקנתי כי אין לממשה. סיווג שכזה יעשה: "... על פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה: כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים הייתה להתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת ההתקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו לייצור התקשרות עצמאית, ברי שמדובר בהתחייבות לשיפוי. מובן כי יש לבצע את התהליך הפרשני האמור בהתאם לכללים הרגילים החלים על פירוש התקשרויות חוזיות, כפי שאלו הותוו בחוק ועוצבו בפסיקתו הענפה של בית משפט זה" (ר' ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל פ"מ מו(5) 641 (1992)).

לשון הערבות נוקטת בהתחייבות הבנק לשלם את סכום הערבות לנתבעת: "לפי דרישתכם הראשונה בכתב, לא יאוחר מעשרה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידינו... מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב".

לשימוש בלשון "דרישתכם הראשונה" ובהינתן חוסר חובת הנמקה או ביסוס כלשהם לדרישת הנתבעת לחלט את הערבות, ניתן משקל ניכר בגיבוש המסקנה כי בערבות אוטונומית עסקינן. אלא שבכך לא סגי ויש לסווג את מהותה של הערבות על יסוד התייחסות למכלול ההוראות והקביעות המצויות בה.

משהערבות נוסחה על ידי הנתבעת, יש לפרשו כנגדה קל וחומר כשהנה רשות שלטונית (ר' ע"א 191/85 מ"י נ' נוה שוסטר בע"מ פ"ד מב(1) 573, 581 (ׁ1988). ׂׂ

סעיף 1 לכתב הערבות קובע מהותה של הערבות "לביצוע עבודות נידון ב- מוסדות חינוך שבשטח השיפוט של עיריית פתח-תקווה בקשר עם מכרז פומבי מס' 25/10" (ר' ת/14 לתצהיר גב' שושנה, הדגשה הוספה).

משנוסח כתב הערבות מפנה אל המכרז ואל ההסכם המהווה חלק ממנו, יש לכך השלכה פרשנית על הוראות כתב הערבות, שכן מימוש הערבות מוגבל לתנאים שנקבעו במכרז ובהסכם (ר' סעיף 5 למכרז וסעיף 1 להסכם).

יפים לעניין זה הדברים כפי שהובאו על ידי המלומד א' וינרוט בספרו לעיל, עמ' 102-104, לאמור:

"... מהו הדין כאשר הצדדים מציינים בתוך כתב הערבות הבנקאית עצמו את הסיבות להנפקת הערבות, ובכך מבקשים להגביל את המימוש לשם כיסוי סיכון אחד מסוים, ומצד שני מציינים בכתב הערבות כי ניתן לממשה לפי דרישה ראשונה ובלא צורך לנמק?... ו' אלשיך וג' אורבך... מבהירים בהקשר זה כי ההפניה של כתב הערבות הבנקאית אל עסקת היסוד משליכה על פרשנות הערבות עצמה ועל תנאי מימושה. לאור הלכת אפרופים יש לראות את הערבות הבנקאית כמכלול, המתפרש על- פי נסיבות הנפקתה – ועל כן, אין לומר כי ההפניה אל עסקת היסוד היא בגדר "פיטומי מילי בעלמא", אלא יש לה השלכה ברורה על פרשנות הערבות ועל הנסיבות שבהן תמומש... אכן, כתב הערבות הבנקאית כולל תניית מימוש בלתי מסויגת ("לפי דרישה ראשונה וללא הנמקה"), אך כל חוזה כולל גם את ההתחייבות לממשו בתום לב, והתעלמות מנסיבות יצירת החוזה מן הסיכון הספציפי שלשמו ובגדרו הונפק כתב הערבות הבנקאית, עולה כדי חוסר תום לב ".

גם כותרת המסמך, המהווה משקל בפרשנות מהות הערבות, תומכת אומד דעת אפשרי של הצדדים לפיו בעצם הסתפקותם בנוסח "ערבות" בלבד, התכוונו שהערבות תהא בעלת מאפיינים שאינם בהכרח אוטונומיים ודברים בלשון אומרם: "... הכותרת היא חלק מן המסמך, ובנסיבות המתוארות יש במינוח המופיע בה כדי להשפיע על המסקנה בדבר טיב ההתקשרות אליה התכוונו הצדדים למסמך, ובמיוחד נכונים הדברים בכל הנוגע לעמידה על כוונתו של מנסח המסמך, אשר בחר בכותרת" (ר' ע"א 255/89 לעיל, 651).

מכאן, כי הקשר בין הערבות לבין ההסכם, עולה מנוסח כתב הערבות עצמו. לאור מכלול נסיבות העניין, שוכנעתי כי הצדדים ביקשו להחיל את הוראות ההסכם ולמצער סעיף 27 שבו, על התנהלות הנתבעת בעת מבוקשה לחלט את הערבות.

47. דחיתי את גישת התובעת, משמע השיהוי בו נקטה הנתבעת בפנייתה לחילוט הערבות, מייצר השתק החוסם את יכולתה לדרוש את חילוטה כעת. אכן, התובעת פנתה לחילוט הערבות רק ביום 31/1/11, אך נמצא הסבר סביר מטעמה להשתהותה בעצם מבוקשה לערוך את כל הבדיקות הנדרשות והערבות הייתה בתוקף במועד זה.

48. התייחסותה של התובעת לשיעור הנזק שנגרם לה נוכח החלפת קבלן הניקיון אינה רלוונטית לנוכח מהות הערבות (ר' סעיף 10 ונספחים 5 – 6 לתצהיר דאלי). בנוסף, הקיזוז הנטען כפי שבוצע מטעם התובעת אינו רלוונטי לעניין הערבות, בשל מהותו של החיוב (ר' ספרו של א' וינרוט לעיל, עמ' 124- 129). מכאן, דחיתי את גישת התובעת, לפיה בעצם מהלכי קיזוז התמורה מטעם הנתבעת, מיצתה זו את זכותה החוזית להפחתת תשלומים.

49. אף שבנסיבות העניין, התנהלות הנתבעת עולה כדי הפרת ההסכם, לא ראיתי כיצד נגרם לתובעת שיעור נזק כטענתה, או נזק שניתן להעריכו בדרך אחרת.

גם מהתנהלות התובעת בזמן אמת לאחר קבלת המכתב מיום 5/10/10 עולה התייחסותה שוות הנפש אל ביטול ההסכם, משמע לא הופר בהפרה יסודית. אין התנגדות של ממש מטעם התובעת לגישת הנתבעת ולמעשה, התובעת "נמוגה" לתוך הודעת הביטול, מבלי שתפעל כלשהו כדי לשנות מרוע הגזירה.

במכתב ב"כ התובעת מיום 14/10/10 – כתשובה למכתב הנתבעת מיום 5/10/10, לא הובעה התנגדות מפורשת להפסקת ההתקשרות וגם מועד המכתב המרוחק לא הובהר. במכתב ת/5 ו-ת/9 שהנם אותו מסמך, עיקר העתירה היא להסדרת פגישה בדחיפות להבדיל מעמידה על נזק שיגרם לתובעת מחמת ביטול ההסכם. התנהלות התובעת מורה על העדפתה, סופו של יום, להיוותר תחת כובע אחד במתן שירותים לנתבעת בדמות ניקוי משרדיה. הא ותו לא.

התרשמתי כי אף כי התובעת שוכנעה מרשמיו של מר אחמד, לפיהם אין טעם בהמשך העבודה המשותפת על פי ההסכם נוכח דברים ששמע במסדרונות בתי הספר השונים.

50. בנוסף, על אף שההסכם מתייחס לתקופת עבודה בת שנה, הוסכם בין הצדדים מפורשות כי הנתבעת רשאית להקטין את היקפו בשיעור על פי שיקול דעתה. גם להנהלת בתי הספר השונים נשמרה הזכות להפסיק את עבודת התובעת ולקבל שירותי ניקיון מחברת ניקיון אחרת, כפי בחירתה. זאת, מבלי שלתובעת תהא השפעה בעניין ומבלי שהדברים יהיו קשורים בהכרח להפרות ההסכם מטעמה (ר' סעיפים 17 א' ו- 18 ד' להסכם).

לפיכך, נקודת ההתייחסות מטעם התובעת, משמע הייתה מגיע לידיה היקף התמורה נשוא ההסכם, שגויה ואינה תואמת את הוראותיו. לבד מכך, לא הוצגו נתוני היערכות התובעת לקראת המכרז בהיבט כוח אדם עודף שנשכר לצורך ההסכם לפי סעיף 9 א' בו. מסעיף 5 להוראות ההסכם עולה הצהרת התובעת כי בידיה כבר מצויים כל הציוד, הכלים והחומרים הנדרשים לשם קיומו ואלו יכולים לשמש בידה גם לפרויקטים אחרים בהם היא מעורבת.

לעניין זה, לא נסתרה הפניית דאלי בחקירתו הנגדית כי השקעתה היחידה של חברת ניקיון כתובעת הנה במשאב האנושי – גיוס עובדים. משזו הצהירה כי כבר קיימת לה כמות עובדים מספקת לטובת הפרויקט נשוא ההסכם, היא לא נדרשה להשקעה נוספת (ר' פרו' עמ' 24 שו' 14-18).

51. מאלו, קבעתי כי התובעת לא הוכיחה זכאותה לפיצוי מאת הנתבעת ובעיקר כך לנוכח בחירתה שלה להתייחס לביטול ההסכם בדרך השומטת את יסוד הנזק כתוצאה מהפרה זו. לא נסתרה גרסת הנתבעת לפיה הוטמעה השקעת התובעת בעבודות נוספות ואין בידה חוות דעת שתלמד אחרת.

מר יוסף קלונובל - רו"ח מטעם התובעת נחקר על מכתב מטעמו מיום 3/8/12, כפי שהוגש ובו הפניה להפסדי רווחים שנגרמו לתובעת ב – 7 בתי ספר בעקבות ביטול ההסכם. בכך לא נמצא די כדי לכונן את אומדנת הנזק בעבור התובעת, משמכתב זה אינו ערוך כחוות דעת כהוראות התוספת הראשונה לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971 ולא צורפו לו מאזני התובעת שבידיו בתימוכין בגישתו (ר' פרו' עמ' 36 שו' 11-26; עמ' 37 שו' 1-31 ועמ' 38 שו' 1-20).

52. סעיפים 13 ו- 16 להסכם, מאפשרים לנתבעת קיזוז חלק היחסי של התמורה בגין העדר ביצוע העבודות נשוא ההסכם במלואן, בתוספת קנס בשיעור של 100%. אכן, מגרסת הנתבעת לא ברור על סמך מה בוצעו קיזוזים אלו, אך סופו של יום גם דאלי הפנה בחקירתו הנגדית לסעיף 16 להסכם תוך התייחסות ל: "יחידה, שתי יחידות... קנס של 100 אחוז על כל המחירים" (ר' פרו' עמ' 23 שו' 18-25). התובעת עצמה הסכינה עם מהלכי הקיזוז בזמן אמת, לא ביקשה לדוק בהם פורתא ודחיתי את תביעתה גם ברכיב זה.

53. מכל המקובץ, התביעה הכספית נדחית וניתן צו מניעה כלפי הנתבעת האוסר עליה לחלט את הערבות.

במכלול הנסיבות, כל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור כדין.

לידיעת הצדדים.

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

ניתן היום, 8 ספטמבר, 2013 בהעדר הצדדים.