הנאשמים הודו ביום 19.4.2015 בעובדות כתב האישום המתוקן, אשר ייחס להם, במגרש מס' 256 חלקה 13 (בחלק) בגוש 200000 הנמצא בישוב רמות, וכן בשטח הציבורי הסמוך לו, בניית מבנה אירוח ("צימר") בשטח של כ-30 מ"ר, אמבט עיסוי ("ג'קוזי") וחניה מקורה, בהם הם מחזיקים ומשתמשים לאירוח נופשים בתמורה מזה כ-4 שנים, ללא היתר בניה ותוך פלישה לשטח ציבורי . הנאשמים הורשעו על-פי הודאתם בעבירות המיוחסות להם, לפי סעיפים 204(א) ו-204(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

הטענות המשותפות לכלל התיקים וההתייחסות אליהן

ההחלטה בטענת הגנה מן הצדק

תיק זה נשמע במאוחד עם עוד 15 תיקים שעניינם בניית יחידות אירוח ביישוב רמות, בהם כל הנאשמים מיוצגים בידי עו"ד רונן יאיר. לפני שהנאשמים הודו בעובדות כתב האישום, הם ביקשו לבטל את כתב האישום מפאת הגנה מן הצדק. נטען, כי –

"מושב רמות, מושב חקלאי/תיירותי אשר הוקם לפני למעלה מ-40 שנה על גבעה הצופה אל נופי הכנרת, עם הקמתו עסקו תושביו בחקלאות אך עם הזמן והקושי בענף החקלאות נוצרו מכוח המציאות ענפים נוספים לצורכי פרנסה וזאת במיוחד לאור חורף 91/92 אשר היה חורף קשה לגידולי החקלאות באזור הכנרת ו-70% מענפי המטעים (בננות, מנגו, אבוקדו, ועוד), קפאו וחוסלו ומשקי החקלאים נותרו ללא פרנסה, שאז ומכוח אותה מציאות עמלו המשפחות ובראשם מש' שגיא ואח' ליזום ענף חדש לצד המשק החקלאי והוא ענף האירוח הכפרי.

כפי שהובא בפני ביהמ"ש בשעתו לא היו הנחיות ברורות המורות למתיישבים כיצד לנהוג תכנונית וכל יוזמה הייתה מבורכת ונתמכה ע"י המוסדות המיישבים, ראשי מועצות וגופים אחרים ואף העניקו להם תקציבים לפיתוח הענף. תוך זמן קצר התפתח ענף מהר יותר מכפי שנצפה ע"י הרשויות והוקמו עוד ועוד יחידות נופש כפרי, מסעדות, אטרקציות ועוד, העשייה היתה כה מהירה שחיש מהיר מצאו עצמם המבקשים וכלל מתיישבים במושב שהגדרתו הפכה כפר תיירותי.

רק בשלהי שנות ה-90 אז רשויות התכנון החלו להעביר הנחיות אשר בחלקן היו כבר בחזקת 'מאוחר' אבל לא מאוחר מידי שכן המתיישבים נדרשו למציאות חדשה זו והחלו בהליכי תכנון. עוד הובא בפני ביהמ"ש כי לאחרונה קיבלו המבקשים את בירכת רשויות התכנון ובניה שאישרו הכנתה והגשתה של תוכנית מתאר חדשה אשר תכלול בתוכה את כל המבנים הקיימים בהתאם לחוקי התכנון והבניה.

בימים אלה עברה התכנית את כל ועדות הסף ובכלל זה הועדה המחוזית והעדה המקומית במועצה האזורית אשר תומכות [ב]קידום התכנית והישוב בנסיבות אליהן הגיע" (פס' 3).

הבקשה לבטל את כתב האישום מפאת הגנה מן הצדק נדחתה. נדחתה הטענה לפיה בחורף 1991/1992 לא היו הנחיות ברורות המורות למתיישבים כיצד לנהוג תכנונית, שכן חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1967 ותקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 אשר פורסמו ברשומות ביום 28.4.1967 כחודש לפני מלחמת ששת הימים, הוחלו ברמת הגולן בשנת 1981, עם החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על רמת הגולן (חוק רמת הגולן, התשמ"ב-1982). חיקוקים אלה הורו בבירור לכל מתיישב ומתיישב כי הדרך שיש לנהוג בו, תכנונית, היא שאין לבצע עבודות ושימוש הטעונים היתר ללא היתר, וקבעו עבירות פליליות לצד בניה ושימוש ללא היתר. אמנם בשנים 1991-1992 לא היתה תכנית מתאר מקומית למושב רמות, וב-עפא (נצ') 359/08 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' גולדפארב (22.4.2009) הוכרה הגנה מן הצדק כאשר נאשמים בנו ללא היתר מקום שלא היתה תכנית מתאר מקומית; אך הודגשה שם, עובדה שהוגדרה כעובדה "חשובה", שהנאשמים שם הגישו בקשה לאישור תכנית מתאר ובקשות להיתרים לפני הגשת כתבי האישום. בענייננו, לא הובאה כל ראיה להגשת בקשה לתכנית מתאר או בקשה להיתר לפני הגשת כתבי האישום. עוד צוין כי החל משנת 1996 ישנה תכנית מתאר מקומית החלה במושב רמות (ג/8677), והנאשמים אף לא הביאו כל ראיה לכך שהמבנים מושא ענייננו נבנו לפני תוקף תכנית המתאר המקומית (פס' 4).

הנאשמים טענו, במסגרת טענת ההגנה מן הצדק, להבטחה שלטונית, אולם למרות שהסנגור התייחס ל"ראש המועצה ואנשים שיגיעו בצו בית משפט ואנשים ממוסדות התכנון והוועדה... ככל שאצטרך להביא את בכירי הוועדות שיגידו מה עשו ולא עשו...", הם נמנעו מלזמן כל עד כזה; העידו בנושא זה רק אחד מהנאשמים יצחק ברק ומר משה רוטר אשר העיד על עצמו כחבר מושב רמות "העוסק בנושאים שקשורים לתכנון ובניה, היתרי בניה", ולא הוגש ולו מסמך אחד המצביע על הבטחה שלטונית, על מצג העלול להטעות את הנאשמים לחשוב כי הם פטורים מדיני התכנון והבניה או אף על תקציבים שניתנו לפיתוח ענף התיירות במושב רמות (פס' 5).

הנאשמים טענו לשיהוי, בכך שהמאשימה לא אכפה נגד הבניה מושא כתבי האישום, אולם הטענה נדחתה, בין היתר לאור פסיקה לפיה גם נוכח אי נקיטת צעדים במשך שנים רבות מצדן של רשויות האכיפה להפסקת עבירות תכנון ובניה אין מקום לבטל כתב אישום מפאת הגנה מן הצדק (רע"פ 2463/09 שוורצמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, חוף הכרמל (8.9.2009); פס' 6 להחלטה בטענת הגנה מן הצדק).

כן הובהר בהחלטה כי אין בקידום הליכי תכנון בדיעבד כדי לפטור מאחריות פלילית או להצדיק ביטול כתב אישום מפאת הגנה מן הצדק (פס' 7).

נדחתה בהחלטה בטענת הגנה מן הצדק טענת אכיפה בררנית. הנאשמים הפנו לאמפיתיאטרון שברמות כמקרה דומה שבו לא היתה הרשעה או הטלת סנקציות. קבעתי כי גם אם אניח (ואיני מניח) כי הנדון דומה לראיה, ההכרה בהגנה מן הצדק היא במקרה שבו העמדתו לדין של מבקש ההגנה היא תוצאה של הפליה, שיקולים זרים או שרירות. אלא שבתיקים שבהם עסקינן, אין מחלוקת על כך שלצד כל נאשם הוגשו עוד 15 כתבי אישום באותו יישוב בגין עבירות תכנון ובניה. למרות שברמה התיאורטית כל הפליה של האחד לטובה היא בהגדרה הפליית האחר לרעה, גם אם לצד אנשים רבים שהועמדו לדין ניתן למצוא מקרה זה או אחר של העדר אכיפה מתוך שיקולים פסולים, הדבר אינו מצדיק מעין חנינה כללית לרבים הפוטרת אותם מאחריות פלילית בגין מעשיהם. עוד נקבע כי כתבי האישום שבענייננו, העוסקים במבני תיירות אינן באותה קבוצת שוויון עם פרשת האמפיתיאטרון. בתיקים מושא ענייננו מדובר בבניה ובשימוש במטרה מסחרית אישית, ואילו האמפיתיאטרון שבנדון הוא מבנה ציבורי המשמש בעיקר להתכנסויות הציבו בחגי ישראל. קבעתי, כי "החלטה שלא להעמיד לדין בעלי תפקידים ביישוב בגין בניית מבנה ציבור המשמש להתכנסויות בחגים יכולה להיות מוצדקת או בלתי מוצדקת, אך אין ספק שהיא כוללת שיקולים אשר אינם עומדים על המאזניים בהחלטה האם לאכוף את הדין נגד אדם פרטי בגין עבירות בניה מסחריות פרטיות" (פס' 10).

אחרון, נדחתה הטענה לפיה הריסת המבנים תותיר את הנאשמים ללא פרנסה, שכן כאמור התכנית החלה (ג/8677) מאפשרת הוצאת היתר בניה ל-4 יחידות אירוח לכל נחלה, כך שאכיפת הדין בענייננו אינה עומדת בסתירה עם הפלת עסק של יחידות אירוח במושב רמות (פס' 12).

הטענות המשותפות לכל התיקים בטיעון לעונש וההתייחסות אליהן

לאחר מתן ההחלטה בטענת הגנה מן צדק, בכל אחד מהתיקים בהם עסקינן הודו הנאשמים באותו תיק בעובדות כתב האישום, ובשלב הטיעונים לעונש באי כוח הצדדים טענו, לצד הטיעון הפרטני לגבי כל תיק ותיק, טיעון כללי המתייחס לתיקים כולם. במסגרת טיעונו הכללי, הסנגור הנכבד טען כי הגם שלא נתקבלה הבקשה לבטל את כתב האישום מפאת הגנה מן הצדק, יש בטענות הנאשמים שנטענו בענין זה כדי להוות שיקולים לקולא במסגרת הטיעונים לעונש; כן ביקש הסנגור "לחדד" טענות אלה. אעמוד כעת על טענות נוספות אלה. אקדים ואעיר: אמנם כאשר התנהלות לא ראויה של הרשויות אינה עולה לכדי עילה לביטול כתב אישום, יש והיא נשקלת לקולא במסגרת גזירת הדין (ראו למשל את הפרשה שנדונה ב-רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (18.3.2007)). אלא שבענייננו, כפי שנסקר בקצרה לעיל (ולניתוח נרחב יותר ראו את ההחלטה מיום 28.2.2015 בטענת הגנה מן הצדק בתיק תו"ב 2660-01-11), לא מדובר במצב שבו נמצאו פגמים בהתנהלות הרשויות שלא היה בהם די כדי להביא לביטול כתב אישום (ואולי יכולים להוות שיקולים משמעותיים קולא בגזירת הדין); הטענות בענין פגמים בהתנהלות הרשויות נדחו, לגופן, קרי – לא נמצאו פגמים בהתנהלות הרשויות.

הסנגור הנכבד חזר בטיעונו הכללי על כך שבניית יחידות האירוח נבעה ממשבר בחקלאות וצורך כלכלי קיומי. אלא שטענות אלה, אשר לא זכו לבסיס ראייתי בשלב הראיות בבירור טענת הגנה מן הצדק, גם לא זכו לבסיס ראייתי בשלב העונש (זאת, למעט בענין זוג אחד של נאשמים, ובעניינם, הדבר נשקל).

כאמור לעיל, בהחלטה בטענת הגנה מן הצדק צוין כי בפרשת גולדפארב, גם בהעדר תכנית מתאר מקומית הנאשמים הגישו בקשות לאישור תכנית מתאר ולהיתרי בניה לפני הגשת כתבי האישום. הסנגור טען בטיעון הכללי לעונש כי המצב בענין גולדפארב היה שונה ממצבם של הנאשמים בענייננו "ולו בגלל העובדה שהסיטואציה של מושב רמות שהיה בה בשנות ה-80 -90 והעובדה שלא יכלו להתקבל החלטות בגלל כינוסי נכסים" (ע' 11 ש' 12). אין בידי לקבל שטענה זו משנה את התמונה באופן מהותי. ראשית, כאמור, החל משנת 1996 ישנה תכנית מתאר מקומית, והנאשמים בתיק זה לא הוכיחו שאיזה מהמבנים מושא כתבי האישום נבנה לפני תחילת תוקפה של אותה תכנית. שנית, גם אם אניח שהמבנים מושא התיקים שבענייננו נבנו עת לא היתה תכנית מתאר מקומית בתוקף, הרי גם בענין גולדפארב לא היתה תכנית מתאר מקומית, כלומר, גם שם (מסיבות אחרות) לא נתקבלו ההחלטות שהיו מאפשרות הוצאת היתרי בניה. אלא ששם, במובחן מהתיקים שבענייננו, הנאשמים פעלו לשם קבלת היתרי בניה, בכך שעוד לפני שהוגשו נגדם כתבי אישום, הם הגישו תכנית ובקשות להיתרי בניה (אשר לא ניתן היה לאשרם בהעדר תכנית מתאר).

במסגרת הטיעונים לעונש חזר והפנה הסנגור לטענות שלא בוססו בראיות במסגרת טענת ההגנה מן הצדק, בענין עידוד מצד הרשויות לפיתוח ענף התיירות. אוסיף כאן כי ממילא עידוד של רשויות שאינן רשויות תכנון לבנות יחידות אירוח, גם אם היה כזה, אינו בבחינת עידוד לבנות אותן שלא כדין. כפי שכתבתי במקום אחר, "בכך שגוף ממשלתי, שאינו מוסד תכנוני, מאשר מענק לבניית מבנים – ובכך מביע את תמיכתו בעצם הרעיון שהמבנים ייבנו ו/או ישמשו במקום – אין נגזר כי נותן המענק תמך בכך שמבנים אלה ייבנו בניגוד לחוק או, לענין הנאשמים דכאן, כי ייעשה שימוש במבנים אלה אם הם לא נבנו בהתאם לחוק" (תו"ב (צפת) 34509-02-12 ועדה מקומית לתכנון ובניה מרום הגליל נ' שפסו (4.2.2016)).

כן הוסיף הסנגור הנכבד טענות בענין העדר הרשעה פלילית או ענישה בענין האמפיתיאטרון ברמות. בדיון ביום 19.4.2015 הוצא בהסכמת הצדדים צו כלפי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון המורה לה לאפשר לסנגור עיון והעתקה של המסמכים הקשורים לפרשת האמפיתיאטרון. הסנגור טען כי פנייתו לוועדה המחוזית ביום 17.8.2015 (נ/5; כארבעה חודשים לאחר מתן הצו וכחודש וחצי לפני דיון הטיעונים לעונש) זכתה להתעלמות הוועדה המחוזית, נתון שלשיטתו חייב לפעול לטובת הנאשמים. עוד נטען כי מהמסמכים שהתקבלו ממקומות אחרים עולה כי בפרוטוקול של הוועדה המחוזית רשום כי "הוועדה מבקשת להביע את מורת רוחה מפעילותו של מזכיר הוועדה המקומית אשר על פי הודאתו בפנינו קבע כי אין מניעה לבנות אמפיתאטרון בשצ"פ כמתקן הנדסי...". נטען כי במסמכים אלה דברים חמורים שנאמרים על ידי משרד הפנים בפיקוח על הבניה במחוז, בדבר פעולות חמורות מאד בניגוד להיתר ובניגוד לתכניות, התכתבויות עם מבקר המדינה ועוד. הסנגור טוען לחומרה בכך שבאותה עת שנדון האמפיתיאטרון, הוגשו כתבי אישום בחלק מהתיקים שבענייננו.

עיון במסמכים אכן מעלה, כפי שנכתב בהחלטה בטענת הגנה מן הצדק, כי ההליך אשר ננקט נגד האמפיתיאטרון היה בקשה לצו הפסקה שיפוטי, וכי הוועדה המחוזית מחקה את ההליך לפי המלצת בית המשפט (פס' 10 לטענה המקדמית). עוד עולה מהמסמכים כי לאמפיתיאטרון הוצא היתר בניה (אמנם היתר שלא היה כדין שכן הוא עמד בניגוד לתכנית החלה; ראו סעיפים 2(ב) ו-(ג) להעתק בקשה דחופה למתן צו מניעת פעולות מיום 9.5.2000 ומכתב היועץ המשפטי לועדה המחוזית לתכנון ובניה צפון ב-נ/7); נתון זה, לפיו בענין האמפיתיאטרון הוצא היתר (שאמנם לא עמד בדרישות הדין) ואילו בקשר לבניה מושא התיקים בהם עסקינן לא הוצאו או התבקשו היתרי בניה, אינו מחזק את טענת הנאשמים דכאן שהעמדתם לדין ואי-העמדתם לדין של המשיבים בבקשה לצו מניעת פעולות בגין האמפיתיאטרון מהווה הפליה. בכל הנוגע להערת הוועדה המחוזית בענין מורת רוח בקשר לעמדתו של מר אבי שרון מנהל מחלקת ההנדסה בוועדה המקומית לתכנון ובניה גולן בעקבות קביעתו לפיה אין מניעה לבנות אמפיתאטרון בשצ"פ כמתקן הנדסי: הדברים בפרוטוקול לפיהם "קביעה זו מהווה לכאורה עברה פלילית עפ"י הוראות סעיף 148 לחוק התכנון והבניה" אינן נהירות לי. הסעיף הנזכר עניינו הגבלת תקופת היתר לשימוש חורג. מובן, עם זאת, כי הוועדה ביקשה להביע מורת רוח בגין כך שההיתר שניתן לאמפיתיאטרון נוגד את הדין וכי בניית האמפיתיאטרון מהווה עבירה. יוער, עם זאת, כי מר אבי שרון מנהל מחלקת הנדסה בוועדה המקומית לתכנון ולבניה גולן אינו מבין המשיבים בבקשה למתן צו מניעת פעולות (נ'7), והנאשמים לא טענו כי מר שרון בנה את האמפיתיאטרון (או אחראי לבנייתו לפי אחת מהחלופות האחרות של סעיף 208 לחוק התכנון והבניה). אין בידי לקבל, כי הפעלת שיקול דעת באופן פגום בהוצאת היתר בניה במקרה פלוני הופכת את אכיפת הדין במקרים אחרים שבהם אין היתר בניה לבלתי הוגנת.

הסנגור הודיע במסגרת הטיעון הכללי לעונש כי תכנית המתאר החדשה לרמות אושרה למתן תוקף ונמצאת בשלבים האחרונים לפני פרסומה (נ/8; מאז היא אכן פורסמה למתן תוקף); הוא שיבח את הוועדה בכך שהיא כבר פועלת בהתאם לתכנית החדשה במובן זה שהיא בודקת בקשות להיתרי בניה כבר לפני פרסום התכנית. זה כמובן נתון רלוונטי באותם תיקים מבין התיקים שבענייננו שבהם הבנייה מושא האישום ניתנת להסדרה לפי אותה תכנית. כן הפנה הסנגור לדבריה של כבוד השופטת ע' ארבל בסוף פסק דינה ב-בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (9.6.2011) בענין החלטה 979 של מינהל מקרקעי ישראל. כלולה באותו חלק של החלטה 979 שבו לא התערב בית המשפט העליון באותו פסק דין, קביעת חלקת מגורים בנחלה בהיקף של 2.5 דונם, שבה מותרים מבני קיט (ראו פס' 95 לפסק הדין). בסוף פסק דינה כותבת השופטת ארבל:

"השנים חלפו, מדינה קמה, וברבות הזמן הומרו הצרכים, התחלפו ההעדפות ונחלש האתוס. גם עתה לא פס מקומה של ההתיישבות [ה]חקלאית ולא נס ליחם של הרעיונות שעמדו ביסודה. ואולם בצד ההכרה בחשיבות פועלה של התיישבות זו וייחודה, יש לתת את הדעת למציאות המשתנה, לתמורות הכלכליות ולהכרח שבפעולה לפי הסדרים חוקיים ברורים ומוגדרים מראש. ההסדר שנקבע בהחלטות 979 ו-1101, על מרבית היבטיו, זולת אלה שצוינו, מאזן טעמי ונותן משקל הולם למציאות המורכבת, לעבר וגם להווה, להתיישבות החקלאית וגם להתיישבות העירונית, למאמץ שהושקע ולתמורה שראוי שתינתן בגינו, לשינוי וגם להתחדשות" (שם, פס' 148).

בדברים אלה רואים הנאשמים תקווה להסדרה עתידית גם של מבני אירוח אשר אינם יכולים להיות מוסדרים לפי תכנית המתאר החדשה לרמות. עוד מפנה הסנגור לסיכום ישיבת המועצה האזורית גולן (בהשתתפות מר אבי שרון הנזכר), בה נכתב כי "על פי התכנית בנחלה בה הוקמו יותר מ-4 יחידות אירוח, יש לפעול להריסה, אנו ממליצים לבחון את האפשרות לפיה ניתן להקים יותר מ-4 יחידות אירוח בכפוף לניוד זכויות, בהסכמה בין נחלות" (נ/9). הסנגור לא טען כי המלצה זו מיושמת בתכנית החדשה; טענתו היא כי המלצה זו היא ברוח הדברים המצוטטים לעיל מפסיקת בית המשפט העליון.

סימן א'1 לפרק ו'1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012 (ס"ח 101)) מבנה את שיקול דעתו של בית המשפט בבואו לגזור דין.

1. מתחם העונש ההולם

א. הערך החברתי הנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו, בין היתר, לשמר את איכות החיים של הציבור, על מנת שלצד הבנוי יהיו ערכי נוף, על מנת שהבנוי עצמו יהיה אסתטי ועל מנת שלצד העסקים יהיו אזורי מגורים שקטים שבהם נעים לחיות ("איננו מדברים עוד כבעבר – אך בשימושי קרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, (28.7.1996)). דיני התכנון והבניה נועדים לשמור על הבטיחות (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ

בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, בעמ' 649). עבירות של תכנון ובניה פוגעות בעיקרון שלטון החוק (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד לח (1) 494, 500 (1984)). "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש..." (ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל נ' אבו ניר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987)). עבירות בתחום התכנון והבניה הפכו לתופעה עבריינית שהיא בגדר "מכת מדינה", תופעה שיש למגרה (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה- "אונו", פ"ד נו (3) 49, 59 (2002)).

ב. מידת הפגיעה בערך החברתי הנפגע

בענייננו מדובר בפגיעה משמעותית בערך החברתי הנפגע: בניית יחידת אירוח, אמבט עיסוי וחניה מקורה מתוך מניע כלכלי, ללא היתר ותוך שהנאשמים "נכסו" לעצמם שטח ציבורי.

ב"כ המאשימה טענה כי לפי הלכת מלכיאל (רע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (23.6.2011)), על בית המשפט לשקול לחומרא את המשך ביצוע העבירות בתקופה לאחר הגשת כתב האישום. בענין מלכיאל נקבע כי המאשימה רשאית להביא ראיות במשפט להמשך ביצועה של עבירה נמשכת בתקופה לאחר הגשת כתב האישום. באותה פרשה מדובר היה בהבאת ראיות להמשך ביצוע העבירה כאמור במסגרת הוכחות האשמה (פס' 3 לענין מלכיאל). אבהיר כי אין ספק שגזר הדין בפרשת מלכיאל לא כלל ענישה בגין התקופה לאחר הכרעת הדין: באותה פרשה, המבנה מושא התיק נהרס ביום 19.9.2006, לפני התשובה לאישום ביום 12.7.2007 (ראו את פסק הדין בערעור בבית המשפט המחוזי ב-ע"פ (ב"ש) 5271/08 מלכיאל נ' מדינת ישראל (30.10.2008)). בענייננו, לא התנהלו הוכחות, אלא הנאשמים הורשעו על פי הודאתם. אף על פי כן, אכן עולה מענין מלכיאל כי ניתן להביא בשלב גזר הדין ראיות להימשכות ביצוע העבירה גם בתקופה לאחר הכרעת הדין. אבאר.

המאשימה רשאית להביא בשלב גזר הדין ראיות המתייחסות לנסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה (ראו דעת הרוב של כבוד השופטת ע' ארבל ב-רע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' נואורה, פס' 1 (25.11.2007)). זאת, כי הוכחת נסיבות כאלה בשלב העונש מקיימת את החלוקה בדין הפלילי בין יסודות שהוכחתם הכרחית לשם ההרשעה שיש להוכיח בשלב בירור האשמה, ובין ראיות שעשויות להשפיע על העונש בלבד (שם, פס' 3-4). בענין מלכיאל הובהר כי משהוכח ביצוע עבירה נמשכת לתקופה כלשהי, הימים שבהם ממשיך הנאשם בביצוע העבירה הנמשכת אינם בבחינת עבירה נוספת, אלא מתמזגים אל תוך אותה עבירה; ואורך תקופת המשך הביצוע אינו משפיע על עצם קיום העבירה (האחת) אלא רק על היקפה:

"העבירה הקבועה בסעיפים אלו, בדומה לעבירות נוספות המוגדרות בפרק י' לחוק התכנון והבניה, הינה עבירה נמשכת. אכן, אדם שאינו מקיים צו שיפוטי שהוצא נגדו מכוח סעיפים 205 ו- 206 לחוק התכנון והבניה, עובר עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, והוא ממשיך לעבור עבירה זו כל עוד אינו ממלא אחר הצו השיפוטי ) ע"פ 450/77 בעל-טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 152, 158 (1977); רע"פ 11920/04 סעיד נאיף נ' מדינת ישראל ( (26.3.2007 להלן: פרשת נאיף; רע"פ 3742/07 שטורק נ' מדינת ישראל (17.05.2007); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין ג 187 (1992), להלן: פלר)). דוקטרינת העבירה הנמשכת מתייחסת לעבירה המחייבת קיום משך זמן כלשהו עד להשלמתה התחילית, ועם זאת היא הולכת ונמשכת עד להשלמתה הסופית, מבלי שהיא חדלה להיות עבירה אינטגראלית אחת (S.Z. Feller, Classification of Crimes in Respect of Continuity, 2 Isr. L. Rev. 232, 234 (1967); פלר, בעמ' 170; ר"ע 122/82 מרדכי עלפי נ' מדינת ישראל, פ''ד לז(2) 326, 330 (1982), להלן: פרשת עלפי)). לצורך התגבשותה של עבירה נמשכת, נדרשת התמדה של עושה העבירה בביצועה במשך זמן מסוים. לאחר שהתגבשה העבירה בשלב הראשוני, נתמלאו יסודותיה של העבירה, ובסיסה 'האיכותי' הושלם; כל עוד היסוד ההתנהגותי של העבירה נמשך, יש לראותו כמתמזג בעבירה שבוצעה והופך להיות חלק אינטגרלי ממנה; התמדה נוספת בהתנהגות העבריינית אינה משפיעה עוד על עצם קיום העבירה אלא רק על היקפה. ככל שחולף הזמן והעבריין אינו ממלא את החובה המוטלת עליו, הולכת העבירה ותופחת מבחינה 'כמותית', עד להתערבות גורם המנתק את רצף העבירה, או עד להפסקתה של ההתנהגות (פלר, בעמ' 171, 185-186). ודוקו: בעוד שהשלב הראשון, 'האיכותי', הינו הכרחי להתהוותה של עבירה מושלמת, השלב השני, 'הכמותי', הוא אפשרי בלבד ואינו מוגבל בזמן" (פס' 7, ההדגשה הוספה).

עינינו הרואות: מאחר והמשך ביצוע עבירה נמשכת מתמזג אל תוך העבירה המקורית והעבירה על כל תקופת ביצועה מהווה עבירה אחת, ומאחר והמשך התקופה אינו הכרחי להוכחת יסודות העבירה (אלא רלוונטי רק ל"היקפה"), יש לראות בהמשך התקופה כנסיבות מחמירות מהסוג שמותר להוכיח בשלב העונש. הדברים עולים באופן ברור מהניתוח הדוקטרינארי של עבירה נמשכת במלכיאל המצוטט לעיל. מתיישבת עם מסקנה זו העובדה שבפסק דינה בענין מלכיאל, ולמרות שבנסיבות עניינו של מלכיאל עצמו מדובר היה בהוכחת המשך תקופת ביצוע העבירה בשלב בירור האשמה, כבוד הנשיאה ד' ביניש לא צמצמה את קביעתה העקרונית להוכחת תקופת המשך ביצוע העבירה בשלב בירור האשמה אלא התנסחה באופן כללי לגבי הוכחת התקופה במהלך ההליך הפלילי כולו: "אין פסול בכך שהתביעה תוכיח במשפט את התמשכות ביצוע העבירה, כל עוד המשך התנהגות העבריינית מוכח כדבעי במהלך המשפט ולנאשם ניתנת הזדמנות להתגונן ולהעלות טענותיו" (פס' 12; ההדגשה הוספה); וכי "...אם תוכח הימשכותה של העבירה בזמן ההליך הפלילי מעל לכל ספק סביר, יהיה על בית המשפט לתת לכך משקל בעת גזירת דינו של הנאשם" (פס' 13; ההדגשה הוספה).

כאן המקום לציין טענה נוספת של הסנגור בטיעונו הכללי, בקשר לשיהוי. לטענתו אין לזקוף לחובת הנאשמים המשך ביצוע עבירות בשנים הרבות שעברו מאז הגשת כתבי האישום שבפנינו. ככל שהטענה היא שהימשכות המשפט היא שגרמה להמשך ביצוע העבירה, יש לדחות את הטענה. הנאשמים בכל התיקים כאן הודו בעובדות כתבי האישום. עובדות הבנייה, השימוש, אי ביצוע צווים שיפוטיים (הכל לפי הענין) והעדר היתרי בניה הן עובדות בידיעת הנאשמים. כפי שנאשמים אחראים לבחירתם להמשיך בביצוע עבירות נמשכות עד הגשת כתבי האישום כאשר טרם נקבע בהכרעת דין שעברו עבירה, כך הם אחראים – ואולי הם אחראיים על דרך קל וחומר – לבחירתם להמשיך בביצוען גם לאחר הגשת כתב האישום המהווה "נורה אדומה", ודוק: משנת 2012 הנאשמים גם זכו לייצוגו של הסנגור הנכבד (ראו למשל ההודעה בתיק 8081-12-11 מיום 14.10.2012).

בתיק זה, נטען בסעיף 4 לכתב האישום המתוקן, במסגרת העובדות שבהן הודו הנאשמים, כי הם מחזיקים ומשתמשים בבניה מושא כתב האישום במשך כ-4 שנים. כאן המקום להבהיר, כי משמעות סעיף 4 לכתב האישום המתוקן היא אכן שהנאשמים עושים שימוש במבנים בארבע השנים לפני הגשת כתב האישום המתוקן. הרי כתב האישום המתוקן הוגש ביום 19.4.2015 ונטען בו כי "הנאשמים מחזיקים ומשתמשים... מזה כ-4 שנים, מארחים במבנים נופשים....". גם בטיעונים לעונש טענה זאת ב"כ המאשימה, אולם באותה נשימה היא טענה טענה סותרת לפיה מדובר בתקופת שימוש בת 9 שנים (פרוטוקול 7.10.2015 ע' 67 ש' 1-4). ייתכן וב"כ המאשימה התכוונה לתקן את כתב האישום באופן כזה שייטען בו כי הנאשמים עושים שימוש כאמור "החל מ-4 שנים לפני כתב האישום המקורי", אולם כאמור לא זה שכתוב בסעיף 4 לכתב האישום המתוקן. נסיבות אלה, יש להחשיב את תקופת השימוש החורג ממועד מחודש 4.2011 (כ-4 שנים לפני הגשת כתב האישום המתוקן) ועד מועד הטיעונים לעונש בחודש 10.2015, תקופה של כ-4.5 שנים.

ג. מדיניות הענישה

עבירות בניה ושימוש של יחידות אירוח הן עבירות בעלות מניע כלכלי. "בעת גזירת הדין, תפקידו של בית המשפט הוא לשנות את תחשיב הרווח והפסד אותו עושים עברייני בנייה, באופן שיהפוך ביצוע עבירות בניה לבלתי משתלם כלכלית. מטרה זו תושג, רק אם יוטלו קנסות כבדים ומרתיעים, אשר יש בהם לבטא את חומרת העבירות ולאזן את הרווח הכלכלי שבצידן )תו"ב (בי"ש) 34880-09-12 ועדה מקומית הראל נ' רמי לוי (7.2.2013); ערעור על גזר הדין נדחה ב-ע"פ(י-ם) 21792-04-13 רמי לוי שיווק השקמה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה (24.4.2014)). לדעתי, יישום עקרון זה משמעו כי ככלל, כאשר המאשימה מביאה ראיות להיקף הרווחים שהופקו בפועל, יש להטיל קנס ששיעורו גבוה מרווחים אלו. קנס המסתכם אך בשיעור הרווחים בלבד הוא בגדר השבת המצב לקדמותו מבחינה כלכלית, כך שהנאשם לא הרוויח, אך גם לא הפסיד, מביצוע העבירה. הטלת קנס הגבוה מסך הרווח מוצדקת הן בראי התמריצים הכלכליים – על מנת להרתיע עבריינים-בכוח מביצוע עבירות כלכליות מלכתחילה – הן על מנת שהקנס יהיה, באופן מהותי, בבחינת עונש, ולא רק שלילת היתרון שהשיג הנאשם מביצוע העבירה. בענייננו – המאשימה לא הביאה ראיות לענין היקף הרווחים שגרפו הנאשמים מהפעלת יחידת האירוח שהם בנו והפעילו בניגוד לדין, אלא טענה בעלמא בענין המחירים הנגבים בגין יחידות אירוח באזור, ללא כל תימוכין בראיות. על כן הדין ייגזר בענייננו בהתאם לנסיבות שבהן אין ראיות בפני בית המשפט בענין הרווח שהופק בפועל.

מעיון בפסיקה בענין בניה ושימוש של יחידות אירוח שלא כדין עולה תמונה כדלקמן:

בניית יחידות אירוח והפעלתן

א. ב-רע"פ 11397/05 סולימנפור נ' מדינת ישראל (10.1.2007) נמנע הרכב תלתא בבית המשפט העליון מלהתערב בפסק דין בערעור אשר הותיר על כנו גזר דין שבו הוטל על המבקש (בין היתר) לשלם כפל שווים של שבעה חדרי-אירוח, בסך של 140,000 ₪.

ב. ב-עפ"א (ב"ש) 14687-04-11 מדר נ' ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (26.6.2011) , נדונה פרשה שבה הוטל על כל אחד משני מערערים, בגין בניה ושימוש ב- 6 יחידות אירוח, קנס בסך של 110,000 ₪ (סה"כ 220,000 ₪). בית המשפט המחוזי מצא כי הערכאה הדיונית שקלה כיאות את השיקולים הרלוונטיים – לרבות מצב רפואי ומצב כלכלי קשה – והתערב בגובה הקנסות אך בגין העובדה ששני המערערים היו מאותה משפחה) כך שהתוצאה היתה למעשה קנס כפול (ועל כן כל אחד מהקנסות הועמד על סך 75,000 ₪ בלבד (סה"כ 150,000 ₪).

ג. ב-תו"ב (צפת) 17900-12-08 ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל נ' טובול (20.5.2014) קבע כבוד השופט א' גולדקורן כי מתחם העונש ההולם, בתיק שבו הנאשם בנה שתי יחידות נופש בשטח של כ-87.72 מ"ר (ושתי פרגולות בהיקף של 25.52 מ"ר), נע בין שלושה חודשי מאסר על תנאי לשבעה חודשי מאסר בפועל, בצירוף קנס שסכומו נע בין 50,000 ₪ ל-250,000 ₪. הנאשם שם ערער בין היתר על העונש. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת א' הלמן) קבע כי בית משפט השלום צדק כאשר ראה חומרה יתרה בכך שהמערער בנה שני צימרים, ללא היתר, בניה שתכליתה השגת רווח כלכלי. אלא שבאותו מקרה, כפי שקבע בית משפט השלום, המערער שם עשה מאמצים לקבל היתר ולמעשה מילא את מרבית התנאים בהם הותנה ההיתר, והשופטת הלמן קיבלה את הערעור על העונש, כי מצב תכנוני המאפשר הוצאת היתר מהווה שיקול לקולא (ע"פ (נצ') 10264-07-14 טובול נ' ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל, פס' 18-29 (5.10.2014)). נקבע, כי כאשר אין חריגה מתכנית, מתחם העונש ההולם הוא קנס הנע בין 30,000 ₪ ל-70,000 ₪ (שם, פס' 32).

לגזרי דין נוספים שניתנו בראי מתחם העונש ההולם שנקבע בערעור בפרשת טובול לבניית יחידות אירוח ללא היתר אך ללא חריגה מתכנית, ראו תו"ב (צפת) 34909-09-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה מרום הגליל נ' עזרי (12.2.2015), בו נקבע מתחם עונש הולם בענין הקנס על 60,000 עד 100,000 ₪ בגין ארבע יחידות אירוח ובריכה, וכן-תו"ב (צפת) 16529-11-08 ועדה מקומית לתכנון מרום הגליל נ' ג'אן (10.11.2014), בו נקבע מתחם עונש בגין בנייתן של שלוש יחידות אירוח והפעלתן, עבור נאשם יחיד, בסך 45,000 ל-75,000 ₪, כאשר אם מדובר בבני זוג יועמד הקנס לכל אחד מהם בשיעור הנע בין 30,000 ל-50,000 ₪.

גזר דין נוסף אליו הפנה הסנגור הנכבד, ת"פ (חי') 3615/02 מדינת ישראל נ' פראנג'י (21.3.2006), בו הושת על נאשם בגין בניית 4 יחידות אירוח (ופרגולה לכל אחת) קנס בסך 17,000 ₪ בלבד, ניתן על ידי בתי משפט שלום, כשמונה שנים לפני שנקבע מתחם העונש ההולם בפרשת טובול בידי בית משפט מחוזי.

בנייה ושימוש ביחידות אירוח תוך סטייה מתכנית

ד. ב-תו"ב (צפת) 58404-11-11 ועדה מקומית לתכנון ובניה מעלה נפתלי נ' כמיסה (30.11.2014), קבעתי כי מתחם העונש ההולם בגין בניית שתי יחידות אירוח בהיקף כולל של כ-60 מ"ר ללא היתר ובסטייה מתכנית ושימוש מסחרי בהן בנסיבות אלה, בהעדר ראיות לשימוש במשך תקופה משמעותית, עומד על קנס הנע בין 32,400 ₪ ל-165,000 ₪.

ה. הסנגור הפנה ל-תו"ב (ק"ש) 48327-07-14 ועדה מקומית לתכנון הגליל העליון נ' חיון (19.3.2015), בו הושת על נאשם קנס בסך 32,000 ₪ בקשר למתחם אירוח בעל ארבע יחידות אירוח אשר חרגו לשטח ציבורי ו-5 יחידות אירוח נוספות בבית מגורים. באותה פרשה לא מדובר היה בעבירת בניה בקשר ליחידות האירוח, אלא אך בעבירת שימוש בקשר אליהן (ובנוסף, עבירת בניה בגין בניית בריכה בשטח 50 מ"ר ומשטח עץ בשטח 100 מ"ר החודרים לשצ"פ). כן צוין בגזר הדין באותה פרשה כי הנאשם שם השתמש במתחם האירוח במשך תקופה של כשנה בלבד והפסיק את השימוש ופירק חלקית את הבניה לפני גזר הדין.

ו. באופן דומה, ב-חע"מ (קריות) 975/07 מ.י.ו.מ. לתכנון ובניה מעלה הגליל נ' קולינימוס (30.12.2009) אליו הפנה הסנגור הנכבד, הושת קנס בסך 25,000 ₪ על נאשם בגין עבירת שימוש בלבד בבית מגורים כיחידות אירוח (בנוסף לעבירת בניה בגין חפירה וחציבת בריכה), במשך כשנתיים, כאשר הנאשם הפסיק את השימוש לפני מתן גזר הדין.

בפרשת חיון הסתמך בית המשפט, לענין מדיניות הענישה הנוהגת, על שלושה פסקי דין:

ז. עפ"א (נצ') 213/08 מדינת ישראל/הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' דבוש (3.12.2008), בו הושתו על כל אחד משני בני זוג קנס בסך 30,000 ₪ (סה"כ 60,000 ₪) בגין בניית חמש יחידות אירוח, פרגולה ותוספת גג רעפים, כאשר חלק מהבניה נעשתה ב"תחום דרך" בסטייה מתכנית. הנאשמים עשו באותה פרשה שימוש מסחרי ביחידות האירוח במשך כשלוש שנים; הם החלו בהליכי תכנון על מנת להכשיר את הבניה; ולנאשם היה עבר פלילי באותו תחום.

ח. עפ"א (נצ') 212/08 מדינת ישראל/הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' סופר (3.12.2008), בו הושתו על כל אחד משני נאשמים קנס בסך 40,000 ₪ (סה"כ 80,000 ₪) בגין בניית חמש יחידות אירוח, פרגולה ומחסן ללא היתר ובניגוד לתכנית תוך חריגה לשצ"פ וכן שימוש חורג. גם באותה פרשה לנאשם היה עבר פלילי בתחום; הנאשמים הפעילו את העסק במשך כשלוש שנים ולצורך הכשרת המבנים נדרשו הליכי תכנון מיוחדים.

ט. ב-ת"פ (נצ') 133-06 מ.י. ו. מח. לתכנון ובניה צפון נ' ביתן (12.10.2009), בו נדון מתחם יחידות אירוח בשטח של כ-173 מ"ר, כאשר חלפו כ-5 שנים מאז גילוי העבירה ועד מתן היתר, הושת על כל אחד מהנאשמים שם קנס בסך 25,000 ₪.

בפרשת טובול בשנת 2014, בית המשפט המחוזי סקר כל אחד ואחד משלושת פסקי הדין הללו. בית המשפט המחוזי ציין כי באותם פסקי דין מדובר בנסיבות חמורות מאלו במקרה של טובול, ובכל זאת העמיד את מתחם העונש ההולם על 30,000 עד 70,000 ₪ בגין שתי יחידות אירוח. שתי נפקויות יש לכך, לדעתי: הראשונה היא, שאין בשלושת פסקי הדין הללו כדי להביא להפחתת מתחם העונש ההולם אשר קבע בית המשפט המחוזי בפרשת טובול, שכן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשת טובול הוא בגדר פסיקה מאוחרת של בית המשפט המחוזי אשר לקחה פסקי דין אלה בחשבון באופן מפורש. הנפקות השניה היא, שאם מתחם העונש ההולם בענין הקנס בגין בנייה והפעלה של שתי יחידות אירוח ללא חריגה מתכנית עומד על 30,000 עד 70,000 ₪, כיום, בנסיבות החמורות יותר של סטיה מתכנית, לא כל שכן השתלטות על שצ"פ, מתחם העונש ההולם יהיה גבוה יותר מהמתחם שנקבע בפרשת טובול. זאת, גם אם בפסיקה שקדמה לפרשת טובול, לרבות פסקי הדין שנזכרו שנסקרו בה, ניתן למצוא קנסות נמוכים יותר.

י. הסנגור הנכבד הפנה גם ל-תו"ב (בית שאן) 5667-04-09 ועדה מקומית לתכנון הגליל התחתון נ' דחבש (21.10.2010) בו הושת קנס בסך 27,500 ₪ על כל נאשם (יחד 55,000 ₪) בקשר ל-4 יחידות אירוח. אלא שבאותו גזר דין אשר ניתן בבית משפט שלום כ-4 שנים לפני פסק הדין של בית משפט המחוזי בפרשת טובול, מדובר היה בבניית סככה לרפת בשטח 1,250 מ"ר ללא היתר, בסגירת מרפסת בשטח של כ-30 מ"ר וכן בשימוש בלבד ב-4 יחידות אירוח.

י"א. גם ב-תו"ב (ביש"א) 3853-04-08 ועדה מקומית לתכנון ובניה הגליל התחתון נ' דהן (14.1.2010) בו הושת על נאשם קנס בסך 13,000 ₪ בגין שתי יחידות אירוח בשטח כולל של כ-50 מ"ר ויחידת מגורים בשטח של כ-50 מ"ר בקומת עמודים שנסגרה, מדובר היה בעבירת שימוש בלבד, שכן עבירת הבניה התיישנה.

ד. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה

1. תכנון מוקדם – לא הוכח כי הנאשמים ידעו תחילה כי מעשיהם מהווים עבירה, אולם כתב האישום המקורי הוגש בשנת 2011 והנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן בהן נטען כי הם עושים שימוש מסחרי בבניה מזה 4 שנים. שימוש זה במהלך 4 שנים שנעשה מאז הגשת כתב האישום המקורי הוא בגדר עבירה מתכוננת מראש.

2. חלקו היחסי של הנאשם ומידת השפעתו של אחר עליו – הסנגור הנכבד הפנה לטענותיו בענין חלקן הנטען של הרשויות, אולם כפי שמפורט לעיל בטיעון הכללי, הנאשמים לא ביססו טענות אלה.

3. הנזק הצפוי מביצוע העבירה – מעבר לפגיעה בערכים החברתיים הנפגעים, לא נטען לענין זה.

4. הנזק שנגרם מביצוע העבירה – לטענת הסנגור, לא נגרם כל נזק מהעבירה, אלא רווח משמעותי לציבור התושבים ברמת הגולן ולתיירות בגליל. ראו לעיל הפגיעה בערכים החברתיים הנפגעים.

5. הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה – ראו לעיל, בענין משבר בחקלאות, טענה שלא בוססה בראיות (למעט עדותם של שני תושבי רמות, שאחד מהם נאשם בתיקים שבהם עסקינן). כאן המקום להזכיר כי אף בהנחה שהיה משבר בחקלאות בתחילת שנות ה-90, הנאשמים לא הביאו ראיות לכך שיחידת האירוח נבנתה באותה תקופה או בעקבות משבר זה. ועוד: כתב האישום המקורי בתיק זה הוגש בשנת 2011, בין היתר בגין בניית יחידת האירוח (וסעיף 2 לכתב האישום בענין זה לא שונה בכתב האישום המתוקן). תקופת ההתיישנות בגין עבירת הבניה היא חמש שנים (העבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה היא עוון), ומאי-העלאת טענת התיישנות ומהודאת הנאשמים המיוצגים גם בעבירת הבניה משתמע כי היא נבנתה בשנת 2006 או לאחריה.

6. יכולתו של הנאשם להבין – הסנגור הפנה לענין זה לטענות בענין הסתמכות ועידוד של הסוכנות והחטיבה להתיישבות, אשר כאמור לא הוכחו בראיות. עוד הפנה הסנגור בהקשר זה ל"עובדה שאפשרו לעשות את זה". מקובל עלי כי אם היו מבני אירוח רבים בישוב רמות אשר נבנו והופעלו ללא היתר וכי לא היתה אכיפה נגדם במשך שנים, הדבר היה עשוי להשפיע על הבנתו של תושב רמות בענין מידת הפסול שבכך. על מנת שבית המשפט יסיק כי הנאשמים בתיק זה בנו את שבנו במציאות שבה כבר עמדו בישוב רמות מבני אירוח שנגדם לא נאכף הדין במשך שנים, נדרשת הוכחה מתי נבנתה הבניה מושא תיק זה ומתי נבנתה הבניה בתיקים האחרים, אולם הנאשמים לא הוכיחו במסגרת טענת הגנה זו, את המועדים שבהם נבנתה הבניה מושא כתב האישום או הבניה מושא כתבי האישום האחרים

7. יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה – ראו ניתוח הטענות לעיל בענין משבר בחקלאות והעדר תכנית מתאר. לא הובאו ראיות לכך שהבניה מושא תיק זה נבנתה לפני שהיתה תכנית מתאר בתוקף (החל משנת 1996) או בעקבות משבר בחקלאות בשנים 1991-1992.

8. מצוקה נפשית עקב התעללות על ידי נפגע העבירה – לא רלוונטית.

9. קרבה לסייג לאחריות – לא נטען בענין זה.

10. אכזריות, אלימות והתעללות – לא מתעוררות.

11. ניצול לרעה של כוחו של הנאשם, של מעמדו או של יחסיו – לא מתעורר.

12. מצבו הכלכלי של הנאשם (לענין קנס) – נטען כי הנאשם 1 הוא המפרנס היחיד, שכן הנאשמת עברה אירועים טרגיים, בכך שאביה נפל למותו מגשר במהלך עבודתו ולאחר מכן אף אמה נפטרה. נטען כי הנאשמת פוטרה מעבודתה עקב החרדות מהן היא סובלת בעקבות אבדן יקריה. הנאשמת העידה בענין זה בבכי, ואני נותן בעדותה אמון. עם זאת, טענו הנאשמים כי הנאשמת עובדת בטיפול ביחידת האירוח מושא כתב האישום המתוקן. גם לא נטען או הובאו ראיות לשיעור ההשתכרות של הנאשם, ולא הובאו ראיות כלשהן לענין מצבם הכלכלי של הנאשמים (לענין תמיכת טענות בענין זה באסמכתאות ראו רע"פ 3542/13 כחלון ופיגנבאום חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה (15.7.2013)). בנסיבות, ותוך הכרה בצערה הגדול של הנאשמת – שמקורו בדיון בשיקול בדבר נסיבות חיים קשות להלן – אין בידי לקבוע כי הנאשמים הוכיחו דחק כלכלי המצדיק הפחתה בת ממש של מתחם העונש ההולם.

ה. מתחם העונש ההולם: מדובר בענייננו בבניית יחידת אירוח אחת, אמבט עיסוי וחניה מקורה, הבנויים בשטח ציבורי, ושימוש מסחרי בהם במשך 4 שנים. לבניה מושא האישום יש "אופק תכנוני" בתכנית המתאר החדשה לרמות. מתחם העונש ההולם ברכיב הקנס בגין יחידת האירוח ואמבט העיסוי הבנויים על שטח ציבורי עומד על 30,000 ₪ עד 50,000 ₪; מתחם העונש ההולם ברכיב הקנס בגין החניה המקורה הבנויה על שטח ציבורי עומד על 5,000 עד 15,000 ₪.

2. גזירת העונש של הנאשם:

א. הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה

1. פגיעת העונש בנאשם – נטען כאמור כי עקב חרדותיה של הנאשמת בעקבות האירועים הטרגיים שעברה, היא נשארת בבית ופרנסתה מטיפול ביחידת האירוח מושא כתב האישום המתוקן. צווי הריסה ושימוש עלולים לפגוע בנאשמת.

2. פגיעת העונש במשפחת הנאשם – ראו לעיל.

3. נזק שנגרם לנאשם מביצוע העבירה ומההרשעה – לא נטען לענין זה.

4. נטילת אחריות ומאמצים לחזרה למוטב – הנאשמים נטלו אחריות על המעשה, בכך שהודו. עם זאת ברור כי הם לא חזרו למוטב, נוכח טענתם כי אין בכוונתם להפסיק את השימוש המסחרי במבנים מושא כתב האישום עד אשר, אם אשר, יתקבל היתר.

5. מאמצים לתיקון תוצאות העבירה – הנאשמים לא הרסו את הבניה מושא האישום ולשיטתם לא הפסיקו את השימוש המסחרי בה. עם זאת, הנאשמים בתיק זה, יחד עם הנאשמים בתיקים האחרים שנדונו יחד עמו, עשו מאמצים גדולים, אשר אף הצליחו, כדי לקדם תכנית מתאר חדשה ליישוב אשר תאפשר הוצאת היתרים לבניה מושא כתב האישום. ב"כ המאשימה לא חלקה על דברי הסנגור לפיהם "...כפי שעשו תושבי רמות שהתאחדו לפתור את הב[ע]יה התכנונית וכצעד תקדימי שאין בשום מקום נרתמו להקים תוכנית מתאר חדשה לרמות. אומר ולא אבוש מתוך ניסיוני הדל בזמן שיא- אין כאלו דברים. אין כאלו מקרים של הרתמות..." (פרוטוקול 7.10.2015 ע' 10 ש' 25-27). הנאשמים גם הכינו בקשה להיתר בניה אשר נחתמה בידי בעלי המקצוע ביום טיעוניהם לענוש (7.10.2015; נ/1).

6. שיתוף הפעולה של הנאשם (שיקול לקולא) – הנאשמים שיתפו פעולה וחסכו משאבים לתביעה ולבית המשפט בכך שהודו. הם אף חסכו משאבים בכך שב-16 התיקים הללו הם בחרו סנגור אחד אשר השכיל, יחד עם ב"כ המאשימה, לטעון טיעונים מאוחדים בכל התיקים (לצד השלמת הטענות הפרטניות בכל תיק), גם בשלב טענת הגנה מן הצדק וגם בשלב הטיעונים לעונש.

7. התנהגות חיובית – לא נטען לענין זה.

8. נסיבות חיים קשות – כאמור, הנאשמת עברה טרגדיה קשה, בכך שאביה נהרג בנפילה מגשר בעבודה, כאשר לאחר מכן גם אמה נפטרה, והיא פוטרה ממקום עבודה עקב חוסר תפקודה ונשארת בבית עם ילדי הנאשמים.

9. התנהגות רשויות אכיפת החוק – ראו לעיל הטענה בענין הבטחה שלטונית, אכיפה בררנית ושיהוי שנדחו.

10. חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה – משהנאשמים לא הוכיחו מתי נבנתה הבניה מושא כתב האישום, הם ממילא לא הצביעו על חלוף זמן ארוך עד הגשת כתב האישום המקורי. חלפה תקופה ארוכה מאז הגשת כתב האישום (כחמש שנים). עם זאת, עבירת השימוש היא עבירה מתמשכת, והנאשמים הודו בכך ש-4 השנים האחרונות הם עושים שימוש מסחרי בבניה שבנדון.

11. עבר פלילי או העדרו – נטען כי הנאשמים הם אנשים נורמטיביים, והמאשימה לא חלקה על כך.

ב. שיקום; הגנה על שלום הציבור; הרתעת היחיד; הרתעת הציבור – אין נתונים שיש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם הענישה הולם במקרה זה.

ג. נסיבות נוספות – אין נתונים.

לאור כל האמור הנני משית על הנאשמים עונשים כדלקמן, בהתחשב בכך ששני הנאשמים מהווים "קופה אחת":

הנאשם

א. קנס בסך 30,000 ₪, או 120 ימי מאסר תחתיו; הקנס ישולם ב-20 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים מיום 1.7.2016 ועד לפרעון בפועל; אי ביצוע תשלום כלשהו במלואו ובמועדו יעמיד את יתרת הקנס לפרעון מיידי.

ב. חתימה על התחייבות בסך 30,000 ₪ להימנע במשך שנתיים מביצוע עבירה על פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. אם לא יחתום תוך 7 ימים ייאסר למשך 90 יום או עד שיחתום, לפי המוקדם.

הנאשמת

א. קנס בסך 10,000 ₪, או 60 ימי מאסר תחתיו; הקנס ישולם ב-20 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים מיום 1.7.2016 ועד לפרעון בפועל; אי ביצוע תשלום כלשהו במלואו ובמועדו יעמיד את יתרת הקנס לפרעון מיידי.

ב. חתימה על התחייבות בסך 10,000 ₪ להימנע במשך שנתיים מביצוע עבירה על פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. אם לא תחתום תוך 7 ימים תיאסר למשך 60 יום או עד שיחתום, לפי המוקדם.

שני הנאשמים

ג. ניתן בזה צו המורה לכל אחד מהנאשמים להרוס את המבנים מושא כתב האישום עד יום 17.5.2017, למעט מבנה עבורו הם מחזיקים בהיתר בניה כדין.

ד. ניתן בזה צו האוסר על הנאשמים לעשות שימוש במבנים מושא כתב האישום, בעצמם או באמצעות אחר, החל מיום 17.5.2017, למעט מבנה עבורו הם מחזיקים בהיתר בניה כדין.

ה. הצווים הנ"ל יירשמו בפנקסי המקרקעין.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י' אייר תשע"ו, 18 מאי 2016, במעמד הנוכחים.