תוכן העניינים

שם הנושא מספר פיסקאות

א. כללי

1-3

ב. רקע 4-17

ב.1 עורך הדין והלקוח 4-6

ב.2 הצוואה 7-14

ב.3 צו קיום הצוואה 15-17

ג. ההליכים המשפטיים בענייני העיזבון והצוואה, בערכאות השונות,

בהם הופיע המערער 18-33

ג.1 בש"א 14164/00 – בבית המשפט המחוזי בתל אביב 18-20

ג.2 בש"א 451/02 – בבית המשפט המחוזי בתל אביב 21-22

ג.3 בש"א 136/03 – בבית המשפט המחוזי בתל אביב 23-25

ג.4 רע"א 8047/03 – בבית המשפט העליון 26-27

ג.5 הדיונים בבית המשפט המחוזי בתל אביב,

לאחר ההכרעה בבר"ע 8047/03 28-33

ד. הקובלנה 34-36

ה. ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי (סיבוב ראשון) 37-45

ה.1 ההסכמות הדיוניות 37

ה.2 הכרעת הדין בבית הדין המשמעתי המחוזי 38-45

ו. ההליכים בבית הדין המשמעתי הארצי (סיבוב ראשון) 46-102

ו.1 הערעור בכתב 46-53

ו.2 הדיונים בערעור

ו.1.2 טענות הלשכה 54-62

ו.2.2 טענות עו"ד אברהמי 63-79

ו.3.2 תשובת הלשכה 80-82

ו.4.2 תגובות עו"ד אברהמי 83-87

ו.3 פסק הדין בערעור 88-102

ז. גזר הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי 103-108

ח. הערעור הראשון לבית המשפט המחוזי 109-111

ט. הערעור לבית המשפט העליון 112-115

י. הערעור בבית הדין המשמעתי הארצי לעניין העונש 116-126

יא. הערעור השני בבית משפט זה – נשוא פסק דין זה 127-166

יא.1 הודעת הערעור בכתב 127-139

יא.2 עיקרי הטיעון 140-146

יא.3 הטיעון בעל פה בפניי 147-163

יא.4 הגשת מסמכים נוספים 164-166

דיון

יב. הנושאים העומדים להכרעה 167-170

יג. עורך הדין כמנסח הצוואה 171-182

יג.1 מי הוא הלקוח? 171-176

יג.2 עריכת צוואה על ידי עורך דין ללקוח ולבן/בת זוגו 177-180

יג.1.2 היישום למקרה שבפניי 181

יג.3 חובות נוספים המוטלים על עו"ד מנסח הצוואה ותחולתם על

המקרה שבפניי 182

יד. חובות עורך הדין, מנסח הצוואה, לאחר מות לקוחו, החתום על הצוואה 183-190

יד.1 חובות אתיות 183-188

יד.2 חובות בקשר לצוואה עצמה 189-190

טו. מינוי מנהל עזבון ומוציא לפועל של הצוואה 191-222

טו.1 כללי 191-192

טו.2 המשפט האנגלי 193-195

טו.3 המשפט העברי 196-198

טו.4 המשפט הישראלי – סעיף 81 לחוק הירושה 199-213

טו.5 הפעולות והמחדלים של עו"ד אברהמי במינוי מנהל העזבון 214-222

טז. ההליכים בבתי המשפט 223-257

טז.1 כללי 223-225

טז.2 בש"א 18164/02 – מחוזי תל אביב 224-230

טז.3 ניגוד האינטרסים 231-237

טז.4 בש"א 451/02 – מחוזי תל אביב 238-242

טז.5 בש"א 136/03 – מחוזי תל אביב 243-247

טז.6 רע"א 8047/03 – בית המשפט העליון 248-254

טז.7 ההליכים הנוספים בבית המשפט המחוזי בתל אביב 255-257

יז. מכירת הדירה ואי הדיווח על כך לבית המשפט 258-273

יז.1 הקובלנה 258

יז.2 הכרעת הדין בית הדין המשמעתי המחוזי 259

יז.3 פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי 260

יז.4 דיון והכרעה 261-273

יח. פרשנות הצוואה 274-282

יט. סיום 283-286

א. כללי

1. בית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין זיכה, מחמת הספק, את המערער, בשל עבירות של הפרת חובות עורך דין, ניגוד אינטרסים, והתנהגות שאינה הולמת עורך דין.

בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין, קיבל את ערעור הלשכה, והרשיע את המערער בעבירות הללו.

לאחר "סבב" של ערעורי שני הצדדים בבית המשפט המחוזי בירושלים (שעמדתו אושרה בבית המשפט העליון), שהורה על מחיקתם, בשל הגשתם בשלב האמור, הוחזר התיק לבית הדין המשמעתי המחוזי, אשר גזר את דינו של המערער לעונשים הבאים: 12 חודשי השעיה על תנאי, למשך 3 שנים, על עבירות המשמעת בהן הורשע וכן קנס של 5,000 ₪.

בערעורים על העונש, שהוגשו על ידי שני הצדדים, ניתן פסק דין על ידי בית הדין המשמעתי הארצי, שהורה על שינוי הקנס, והגדילו לסך של 20,000 ₪, ודחה את הערעור על ההשעיה של 12 חודשים על תנאי, והותיר עונש זה, כפי שנקבע בבית הדין המשמעתי המחוזי.

המערער, עו"ד אמנון אברהמי, הגיש ערעור לבית משפט זה, הן על הכרעת הדין המרשיעה שניתנה על ידי בית הדין המשמעתי הארצי, והן על גזר הדין המשלים של בית הדין המשמעתי הארצי.

2. בערעור זה, עליי להכריע, תחילה, בשאלת האשם: האם להותיר את קביעות בית הדין המשמעתי הארצי, שהרשיע את המערער, או לשוב לפסק דינו המזכה (מחמת הספק) של בית הדין המשמעתי המחוזי?

אם אקבע, כי ההרשעה תישאר בעינה, עלי יהיה להחליט, האם להותיר את העונש כפי שנקבע בבית הדין המשמעתי הארצי, או שמא להחזיר את העונש (המקל יותר, מבחינת הקנס), כפי שקבעה הערכאה המשמעתית המחוזית, או להקל בעונש אף מעבר למה שנקבע בבית הדין המשמעתי המחוזי?

3. עיקרו של פסק דין זה הוא בשאלת האשמה, המחייבת דיון בנושאים, שהוצגו כעקרוניים, על ידי שני הצדדים, הן בהליכים בפני שתי הערכאות המשמעתיות והן בדיונים בבית המשפט המחוזי בירושלים, שהתנהלו בפניי.

כדי לדון בסוגיות עקרוניות אלו, אין מנוס מהצגתם, בפירוט רב, של העובדות, ששימשו רקע לקובלנה, ואשר תחילתם לפני 33 שנים (!).

ב. רקע

ב.1 עורך הדין והלקוח

4. המערער, עו"ד ששירת קודם בצה"ל ובשב"כ, עבד כעורך דין בתחום האזרחי. אחד מלקוחותיו היה מר יעקב שמחה דוידזון ז"ל (להלן גם – "המנוח" או "המצווה"), קרוב משפחה של אשת המערער (ראה: עמ' 8, שורות 20-21, לפרוטוקול מיום ה תמוז תשע"א (7.7.11)).

5. כפי שנראה להלן, המערער ראה עצמו לא רק כעורך הדין של המנוח ושל רעייתו של המנוח, הגב' מטילדה דוידזון (להלן גם – "האלמנה"), אלא היה מיודד עימהם, כקרובים של אשתו, והיה בקיא במצבם הכלכלי.

6. במסגרת זו, ניסח המערער את צוואתו של המנוח, בה אדון בתת הפרק הבא.

ב.2 הצוואה

7. ביום 29.2.1980, חתם המנוח על צוואה – שנוסחה, כאמור, על ידי המערער – שהעדים לה היו המערער ועדה נוספת (כנראה, עו"ד או מתמחה ממשרדו).

הצוואה מכילה 10 סעיפים, על פני 3 עמודים (להלן – "הצוואה").

8 הסעיף הרלבנטי, שיוזכר לא אחת להלן, הוא סעיף 2 של הצוואה, שזה לשונו:

"כמוציאה לפועל של צוואתי זו אני ממנה את אשתי הגב' דוידזון מטילדה, (מ.ז. 2601912) ואת עו"ד אמנון אברהמי, מרח' סוקולוב 48, חולון, להיות המוציאים לפועל של צוואתי זו, ביחד ו/או לחוד, להלן – 'המוציאים לפועל' ".

9. בצוואה, מצויה הוראה בדבר תשלום החובות (סעיף 3 לצוואה), וכן הוראה בדבר הצבת מצבה נאותה על קברו, שביחס אליה נכתב כי "המוציאים לפועל של צוואתי זו ידאגו לכך" (הרישא של סעיף 4 לצוואה), כאשר תשלומים אלו ייעשו מן העיזבון, לפני חלוקתו.

10. מבחינת תוכן הצוואה, ההוראה הראשונה, היא זו האמורה בסעיף 5(א) לצוואה:

"את חלקי בדירה בת 5 חדרים בקומה ב' ברחוב ליסין 24, תל אביב, הידועה כחלקה 133 בגוש 6108, הנני מצווה לאשתי – מטילדה דוידזון, ת.ז. 2601912".

11. בהמשך הצוואה, מוסדרות זכויותיו של המנוח בחברה בשם י. דוידזון בע"מ; המניות בחברה, המוניטין, והציוד – יימכרו, והתמורה תחולק בין 4 הילדים: עודד, פליציה, חיים ודניאל (סעיף 5(ב) לצוואה). לבן דניאל ניתנה אופציה להיות מנהל יחיד של החברה, ואז יהיה עליו לשלם לאשת המנוח, מטילדה, תשלום חודשי קבוע, רצוף ושוטף של 2,000 דולר (סעיף 5(ג) לצוואה).

12. סעיף אחר בצוואה, הרלבנטי לדיון להלן, ואשר שימש מוקד לדיונים בערכאות השונות, כפי שיוצג בהמשך, הוא סעיף 6 לצוואה, שזה נוסחו המלא:

"הנני מצווה להפריש סכום של 20,000 (עשרים אלף) דולר ארה"ב – או סכום השווה לו בערכו באותו זמן – שישמש קרן לחנוך נוער עפ"י התנאים הבאים:

א. שם הקרן יהיה קרן דוידזון יעקב לחינוך נוער.

ב. הקרן תנוהל ע"י חבר נאמנים שיהיה מורכב משלושה:

(1) ממי שיכהן באותו זמן כמנהל מח' החנוך והתרבות של עת"א או נציגו.

(2) ממי שיכהן באותו זמן כנשיא מדינת ישראל או מי שיקבע במקומו ע"י בימ"ש.

(3) מאחד מבני משפחתי, מי מהם שיוכל ויסכים לעסוק בכך, לפי סדר עדיפות, עפ"י רשימת יורשי, בסעיף 4 להלן.

ג. אם לא יכול או לא יסכים מי מהנ"ל לפעול כחבר הנאמנים ימונה אחר תחתיו ע"י ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, עפ"י בקשת יתר הנאמנים או כל אחד מבני משפחתי הנ"ל, והוא הדין בכל מקרה שחבר הנאמנים או הנהלת הקרן הפסיק מכל סיבה לפעול.

ד. מטרות הקרן תהיינה פעולות שונות בקרב הנוער בארץ לתקון המידות להעמקת התודעה היהודית והציונית ולהעלאת הרמה המוסרית.

ה. לשם כך ישתדל חבר הנאמנים להרחיב ולהגדיל את הקרן ע"י התרמות נוספות להרבה וייזמו הוצאה לאור של ספרים מתאימים לרוח המטרות הנ"ל, ארועים תרבותיים, חלוקת מילגות עבור חיבורים מתאימים על הנושאים הנ"ל, חלוקת פרסים עבור התנהגות למופת ופעולות דומות שיחליטו עליהן מפעם לפעם ברוח זו".

(להלן, בהתייחסותי לסעיף 6 לצוואה, על הקמת הקרן, האמורה בסעיף קטן (א) שבו, היא תכונה – "הקרן").

13. הסעיף "השיורי", הוא סעיף 7 לצוואה, שזה לשונו:

"הנני מצווה את כל יתר רכושי, זכויותי מכל סוג שהוא, חובות שיגיעו לי, נכסי דניידי ודלא ניידי, מזומנים שיהיו לי ביום פטירתו או שיגיעו לי לאחר פטירתי, נירות ערך מכל סוג שהוא, מניות, פקדונות בבנקים, בכל מקום בישראל ומחוץ לישראל, כספים וזכויות אחרות מכל סוג שהוא בכל מוסד בישראל או מחוצה לה, הנני מצווה באופן בלעדי לאשתי הגב' מטילדה דוידזון, (מ.ז. 2601912)".

14. אעיר, כי בסעיף 8 לצוואה נקבע, כי אם חלילה האלמנה לא תיוותר בחיים, יתרת הרכוש תועבר לארבעת ילדיו של המנוח, בחלקים שווים ביניהם.

אומנם לסעיף זה אין תחולה מעשית, כי האלמנה נותרה בחיים ביום פטירת המנוח; אך, עדיין, יש בסעיף זה של הצוואה (ביחד עם סעיף 5(א) לצוואה שהוזכר לעיל בפיסקה 10, סעיף 5(ב) וסעיף 5(ג) לצוואה, שהוזכרו בפיסקה 11 לעיל), כדי לשפוך אור על יחסו של המנוח לאשתו ולילדיו.

ב.3 צו קיום הצוואה

15. ביום 1.11.1986, נפטר לבית עולמו מר יעקב שמחה דוידזון ז"ל.

16. ביום 29.1.1987, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב, צו קיום הצוואה הנ"ל (תיק עז 6880/86).

17. על פי בקשה שהוגשה (בש"א 1239/91), ולאחר שהוסבר כי הדבר נעשה על פי בקשת רשם המקרקעין, לצורך רישום הבעלות, וכי "בפועל לא מונה מנהל עזבון ו/או מבצע צוואה ואין גם צורך במינוי הנ"ל", ניתן צו קיום צוואה מתוקן, שבסיומו נכתב: "לא מונה מנהל עזבון" (הצו המתוקן הוא מיום 17.4.1991).

ג. ההליכים המשפטיים בענייני העיזבון והצוואה, בערכאות השונות, בהם הופיע המערער

ג.1 בש"א 14164/00 בבית המשפט המחוזי בתל אביב

18. ביום 8.11.00 – 14 שנים(!) לאחר פטירת המנוח – פנה בנם של המנוח והאלמנה, מר חיים בר לב (להלן – "בר לב"), לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בבקשה, בה ייצג את עצמו, שהמשיבים לה היו האלמנה והאפוטרופוס הכללי (בש"א 14163/00, בתיק עז 6880/86 הנ"ל). בר לב עתר למתן הוראות לאלמנה, כי תפעל להקמת הקרן של 20,000$, על פי סעיף 6 לצוואה (סעיף זה מן הצוואה הובא במלואו, לעיל, בפיסקה 12).

19. בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בהליך הנ"ל, ייצג המערער את האלמנה (ללא שמאן דהוא הביע כל התנגדות לכך), וביקש לדחות את הבקשה.

עו"ד אברהמי העלה טענת התיישנות, כי הצוואה קוימה בשנת 1987, והבקשה הוגשה בשנת 2000 (עמ' 1, שורה 5, לפרוטוקול מיום 14.5.01).

בנוסף לכך, הסביר עו"ד אברהמי, תוך שהוא מתבסס על תצהיר האלמנה ומסמכים שצירף, כי המנוח ערך את הצוואה כאשר היה עתיר נכסים, אך בשל המפולת בבורסה, "מרשתו לא נטלה מאומה" (עמ' 1, שורות 16-17). הוא הסביר, כי לאחר מכירת הבית, נשאר חלקה של האלמנה מהעיזבון סכום של 50,000 דולר, שמסכום זה היא צריכה להתפרנס (עמ' 2, שורות 1-2).

20. בסיום ההליך, ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הרשמת – כתוארה אז – השופטת ע' סלומון-צ'רניאק), החלטה, ביום כב אייר תשס"א (15.5.2001ׂ), בזו הלשון:

"בראש ובר(א)שונה בקשה למתן הוראות אינה מסגרת לדיון בעתירה שלפני. בקשה למתן הוראות יכול להגיש אך ורק מנהל עזבון.

שנית, הבקשה הוגשה ללא תצהיר ואין די בטיעון סתמי כדי להועיל, מה גם שמדובר בתיק שנסתיים בשנת 87' ואין כל הסבר בבקשה מדוע היא מוגשת כעת דווקא.

והעיקר, אם סבור המבקש שיש מקום לקיים את סעיף 6 לצוואה, עליו הנטל להראות שהעזבון יכול היה לקיים את סעיף 6 בזמנו ולא עשה כן.

הבקשה במתכונת זו נדחית, אך לפנים משורת הדין, אינני עושה צו להוצאות.

ובשולי הדברים אוסיף, כי בעת שקויימה הצוואה, לא דרש האפוטרופוס הכללי כל דרישה ביחס לקיום הצוואה, אף שזו הייתה לנגד עיניו, כולל סעיף 6 שבה ולא נדרש מינוי של מנהל עזבון לצורך קיומה.

בנסיבות אלה, אין שום סיבה שלא לקבל, לפחות לכאורה, את הנטען בתצהירה של הגב' מטילדה דוידזון, כי לא ניתן לקיים את סעיף 6 לצוואה לאחר שהמנוח הפסיד במפולת הבורסה בשנת 83' את מירב רכושו.

אני מאחלת למבקש שידע למצוא את הדרך ליחסים תקינים עם אמו".

ג.2 בש"א 451/02 – בבית המשפט המחוזי בתל אביב

21. בר לב לא פעל על פי הסיפא של דברי הרשמת (שהובאו לעיל בסוף הפיסקה הקודמת). הוא לא מצא דרך ליחסים תקינים עם אמו, האלמנה.

נהפוך הוא!

בשנת 2002, הגיש בר לב בקשה נוספת לבית המשפט המחוזי בתל אביב, והפעם למינוי מנהל עיזבון, כדי שזה יבצע את סעיף 6 לצוואת המנוח (בש"א 451/02). המשיבים לבקשה היו האפוטרופוס הכללי, רשם ההקדשות, וכן האלמנה, שיוצגה גם בהליך זה על ידי המערער, ושוב, ללא הערה כלשהי, לא על ידי הצדדים ולא על ידי בית המשפט.

בהליך זה, טען עו"ד אברהמי, בשם האלמנה, טענת התיישנות, וכן כי האפוטרופוס הכללי ורשם ההקדשות "ניערו חוצנם מהבקשה". לכן, למבקש, הבן בר לב, אין מעמד ואין אינטרס (עמ' 1 לפרוטוקול, מיום 3.10.02).

22. בתום הדיון – שכלל גם חקירה נגדית של בר לב (עמ' 2 לפרוטוקול) – ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הרשם, השופט ד"ר עדי אזר ז"ל), החלטה ביום כז תשרי תשס"ג (5.10.2002), אשר דחתה את בקשת בר לב.

וזו לשון ההחלטה (עמ' 2-3 לפרוטוקול במועד הנ"ל):

"לאחר שמיעת הצדדים כולל שמיעת דברי המבקש עצמו, תחת אזהרה, לא מצאתי בסיס לבקשה זו ודינה להידחות.

נימוקיי בקצרה הם: המבקש מר חיים בר לב הוא בנו של המנוח. מאז שנת 1986, מועד פטירת המנוח, לא התעניין בנו בעניין הירושה למרות שידע שיש דירות ואחת מהן נמכרה על ידי אימו.

על פי דבריו, לא הציג שאלות בנושא זה ולא מצא כל קושי בדבר שאמו עושה בעזבון כרצונה.

איני מקבל טענה זו שאינה משכנעת אותי, אלא סביר יותר בעיני, כי המבקש היה ער להוראות הצוואה כי כל הרכוש או מרביתו שייכת לאמו עפ"י הוראות הצוואה.

עוד סיפר המבקש בדבריו, כי שמע על קיומה של צוואה מאחיו, לאחר כ-15 שנה.

גם טענה זו רחוקה מלשכנע ולפיה, בעת שיחה מקרית בין שני אחים, לפתע הזכיר אחד האחים לאח אחר, כי הייתה צוואה לאביהם המנוח. סבירות גירסה זו קלושה בעיני ובנוסף האחר [צ"ל: האח] האחר לא מסר תצהיר התומך בטענה בלתי סבירה זו מסיבה שלא הוסברה.

אי הבאת עד זמין ללא הסבר מחלישה עוד יותר את הגירסה החלשה ממילא. כנאמר בפסקי דין רבים כגון בנק למימון וסחר נ' מתתיהו.

אני מקבל את טענת עו"ד אברהמי כי למבקש אין מעמד בבקשה זו מכיוון שהוא מבקש לאכוף הוראה הצוואה בעניין הקמת הקדש לצורך קרן לחינוך והוא עצמו אינה נהנה מהקדש זה.

סביר יותר כי היו פונים בבקשה זו רשם ההקדשות או האפוט' הכללי, אך גופים אלו האמונים על פי החוק על מימוש הקמת קרן הקדש לא פנו בכל בקשה בנושא זה. הפניה נעשתה באיחור רב של כ-16 שנים והדבר מעורר שיהוי חמור המכשיל את הבקשה גם בלי קשר ליתר הנימוקים.

בתצהירה ציינה המשיבה כי בהעדר פניות בנושא זה, עשתה שימוש בכספי העיזבון לצורכי מחייתה ולפיכך לא ניתן כיום לערוך בירור שהיה צורך לערוך לאחר פטירת המנוח והוא, האם היה די כסף בעיזבון כדי לממן את הקמת הקרן. אמנם רשם ההקדשות סבור שכך היה המצב ובכל זאת, הוא לא מצא לנכון להגיש בקשה מטעמו או לדאוג שהאפוט' הכללי יפנה בבקשה מטעמו.

יש להניח כי גופים נכבדים אלו סברו כי נוכח השיהוי הרב לא ניתן לערוך כיום את הבירור שהיה צריך לערוך בשנת 87'.

לפיכך אני דוחה בקשה זו ללא צו להוצאות".

ג.3 בש"א 136/03 – בבית המשפט המחוזי בתל אביב

23. ההליך הבא הייתה בקשה של האפוטרופוס הכללי, למנות מנהל עיזבון למנוח, כדי שהוא יחקור ויבדוק, "האם במותו של המנוח היו כספים ו/או נכסים בעיזבון, מהם ניתן היה להפריש הסכום לצורך הקמת ההקדש". אם ימצא מנהל העזיבון, כשימונה, כי אכן היו כספים כאלה, כי אז, העתירה היא, כי על אותו מנהל עיזבון "לתבוע את הכספים בשם העיזבון, ולאחר קבלתם, לפעול להקמת ההקדש".

24. המשיבים לבקשה היו: האלמנה (משיבה 1); הילדים עודד ופליציה (משיבים 2-3); הילד בר לב (משיב 4), הילד דניאל (משיב 5), ורשם ההקדשות (משיב 6). המערער, בהמשך להליכים הקודמים, ייצג את האלמנה, ובנוסף לכך גם את שני הילדים, משיבים 2-3.

בר לב ייצג את עצמו.

עו"ד אברהמי, העלה בשם האלמנה ושני הילדים, את הטענות כי לא נותר בעיזבון כסף להקמת הקרן (עמ' 2 לפרוטוקול, מיום 10.7.03). נציג האפוטרופוס הכללי, עו"ד סלומון, העלה, בין היתר, את הטענה כי האלמנה היא מבצעת הצוואה (עמ' 3 לפרוטוקול). הוא לא הזכיר כלל כי גם עו"ד אברהמי הוא המוציא לפועל של הצוואה, על פי סעיף 2 שבה.

25. ההחלטה ניתנה על ידי כב' הרשם, השופט ד"ר עדי אזר ז"ל (שישב בדין גם בבש"א הקודמת, כאמור בתת פרק ג.2 לעיל, פיסקאות 21-22), ביום י תמוז תשס"ג (10.7.2003), שזה נוסחה (עמ' 3-5 לפרוטוקול במועד הנ"ל):

"במקרה זה כתב המנוח בצוואה בסעיף 6 כי הוא מצווה להפריש 20 אלף דולר כקרן לחינוך נוער ששמה יהיה 'קרן דוידזון יעקב לחינוך נוער'. מאז שנת 1986 שבה החל להתנהל תיק זה, לא נעשה הדבר. מתברר כי המנוח השאיר אחריו דירות אשר באחת מהן גרה אלמנתו והמחצית השניה הייתה שייכת לה ממילא. דירה זו שבה גרה האלמנה ואשר היא ירשה אין באפשרותה למכור או לעשות בה שימוש להקמת קרן והדבר אינו מתקבל על הדעת.

לגבי הדירה האחרת שנמכרה; גם דירה זו היתה שייכת במחציתה לאלמנה. לפיכך, השאלה היא לגבי המחצית השניה של הדירה אשר כספיה הגיעו לידי האלמנה. עו"ד אברהמי הסביר שבמשך השנים הרבות שחלפו, 17 שנה עשתה האלמנה שימוש בכספים אלו למחייתה. לאחר שאלו עברו מן העולם, לא נותר עוד סכום כלשהו שממנו ניתן לממן את הקרן הדרושה. לפיכך, מתעוררת מספר שאלות. ראשית, מה היה הסכום שהגיע לידי האלמנה ממחצית הדירה. שנית, איזה סכום היה דרוש לה למזונותיה. האומנם בדרך זה נגמר הכסף שנתקבל כאמור לעיל. שאלה אחרת היא האם היו כספים נוספים אשר האלמנה מסתירה מהאפוטרופוס שמהם ניתן לקיים את רצון המנוח. ב"כ האלמנה, המשיבה, וגם היא בעצמה, מכחישים טענות אלו וטוענים כי לא היו כספים נוספים וכי כסף זה שהתקבל מהמכירה נגמר מזמן.

לפיכך, השאלה היא והיא שאלה המתעוררת בבקשה זו, האם יש הצדקה למנות מנהל עזבון שיפתח בחקירות כדי לבדוק את הנושאים הללו. הופיע בפני גם מר קפלן רשם ההקדשות הנכבד והציע הצעה לפתרון הבעיה בכך שההקדש יוקם מהירושה העתידית של האלמנה אחרי אריכות ימיה. הצעה זו נתקלה בסירוב ואינני רואה דרך מעשית לכפות אותה על מי מהצדדים.

לפיכך, לא ניתן לפתור את הנושא בדרך זו.

לגבי הצעה למנות מנהל עזבון אשר יפתח בחקירות, הצעה זו אינה נראית בעיני סבירה או ראויה. מדובר בפתיחת הליך 17 שנה אחרי פטירת המנוח. זה נושא שאבד עליו הכלח. בתי המשפט אינם עוסקים בנושאים ישנים נושנים שבטלו ועברו מהעולם זה מכבר. את כל השאלות והקושיות היה צריך האפוטרופוס הכללי לעורר בזמן המתאים בעת שהחל להתברר תיק זה וכיום מינוי מנהל עזבון שיש בו כדי להטיל דופי ביורשים ולפקפק במעשיהם שנים כה רבות אחרי המקרה, כאשר מתעורר קושי רב להתגונן או להציג מסמכים או לברר את העובדות, אינו דבר ראוי. אומנם הקמת קרן לחינוך ילדים היא מטרה ראויה וחשובה אולם לא ניתן להתעורר ולהזכר בנושא חשוב זה 16 או 17 שנה אחרי הזמן שנועד לכך. היורשים פעלו בדרך חוקית ומימשו את הנכסים ולטענתם לא נותר כסף למימוש המטרה הרצויה. בטענה זו אין עוד להטיל ספק לאחר שנים כה רבות. גם אם עתירה זו לא התישנה במובן הפורמלי על פי חוק ההתישנות אין ספק שרובץ לפתחה שיהוי כבד המכשיל אותה מראש. בשאלה מדוע לא פנה האפוטרופוס לפני שנים רבות ודרש הקמת הקרן, לא נמסרה תשובה המשכנעת.

לדברים אלו ברצוני להוסיף כי הופיע בפני מר בר לב שהוא בן ויורש אשר היריבות בינו ובין אמו שקופה לעיין ומצערת והרקע לפניית הרשויות היא פנייתו הקודמת אשר נדחתה על ידי מנימוקים קודמים. לפיכך, אני מתרשם כי אין מדובר בענין ציבורי אמיתי אלא במחלוקת אינדווידואלית בין אדם ובין אמו שבית המשפט אינו צריך לתת לה יד. אכן מצווה לקיים את דבר המת אולם זאת רק כאשר הדבר אפשרי על פי הרכוש הקיים בעזבונו. מכל הנימוקים הללו אני דוחה בקשה זו ובהתאם מורה על סגירת תיק זה".

ג.4 רע"א 8047/03 – בבית המשפט העליון

26. ההליך הבא היה בבית המשפט העליון, שם המערער היה היועץ המשפטי לממשלה, והמשיבים היו אלה: האלמנה, ארבעת הבנים, ורשם ההקדשות (רע"א 8047/03). גם בהליך זה ייצג המערער את האלמנה ושלושה ילדים (למעט בר לב, שיוצג על ידי עו"ד דוד בן עמי, שלבסוף מונה כמנהל העיזבון), מבלי שמישהו העלה טענה כלפי המערער, בעניין הייצוג.

27. בית המשפט העליון (מפי כב' השופט אדמונד לוי, לדבריו הסכימו המשנה לנשיא בדימוס, כב' השופט תיאודור אור וכב' השופטת אסתר חיות), קיבל את בקשת רשות הערעור, בפסק דינו מיום כז סיון תשס"ד (16.6.2004), ונימק את מסקנתו בדברים אלה (שם, פיסקאות 7-9):

"דין הערעור להתקבל. הכלל מנחה בדיני ירושה בכלל ובצוואות בפרט היא השאיפה לכבד ולקיים את רצון המת (כתובות סט, ב; גיטין יד, ב). עיקרון זה נגזר מחירותו של אדם לעשות בקניינו ככל שירצה, ואת חיותו הוא שואב מהפסיקה, ומאז שנת התשנ"ב-1992 גם מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן פ"ד מו(4), 330, 335 ; ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק פ"ד מח(3), 705, 725; ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נגד לשיצקי, לא פורסם). על חשיבותו ומרכזיותו של עיקרון זה עמד כבוד השופט מלץ בע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1), 22, 28:

'כל מאבק סביב צוואתו של אדם מעלה מצידו את שאלת 'כבוד המת', השלוב בעיקרון הכללי של 'כבוד האדם', אשר היה לעיקרון-על במשפטנו עם קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בפסיקת בית-משפט זה לכל אורכה, לפני קבלת חוק היסוד ולאחריה, שזורה כחוט השני העמדה, שלפיה בכל הנוגע לצוואות מוענקת חשיבות מיוחדת לרצונו של הנפטר'.

על דברים אלה חזר הנשיא ברק בע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2), 817, 825:

'מחד גיסא, עומד הרצון והצורך לכבד את רצון המת. צורך זה הוא חלק מהמורשת שלנו. הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, המעוגנת בכבודו של האדם... הוא נגזר מזכות הקנין הנתונה למוריש לעשות בקניינו כרצונו... מכאן הגישה, העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון, כי יש לקיים את דבר המת'.

העיקרון בדבר כיבוד רצון המת הוא עקרון מנחה גם בהוראותיו של חוק הירושה, התשכ"ה-1965. כך היא הוראתו של סעיף 27 בדבר החופש לצוות, וכך היא הוראתו של סעיף 28(ב) לחוק המדגיש את אופייה האישי של הצוואה ('הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה – בטלה'), ולפיכך הוראת צואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית – בטלה (סעיף 30 לחוק). ועוד נקבע, כי התחקות אחר אומד דעתו של המת מהווה יסוד בפרשנות צוואה (סעיף 54(א) לחוק הירושה), ולצורך כך ניתנה לבית המשפט אף סמכות לתקן בצוואה 'טעות-סופר או טעות בתיאורו של אדם או של נכס, בתאריך, במספר, בחשבון או כיוצא באלה', ובלבד ש'אפשר לקבוע בבירור את כוונתו האמיתית של המצווה'.

ומן הכלל אל הפרט. אין חולק כי הקרן שעל הקמתה ציווה המנוח, לא הוקמה כלל, והרי היתה זו חובתם של משיבה 1 ובא כוחה לעשות זאת, הואיל והם מונו כמוצאים לפועל של הצוואה. ולהיפך, אם לא עלה בידיהם לעשות זאת עקב דלותו של העיזבון או מכל סיבה אחרת, הרי שחובתם הייתה להודיע על כך גם לאפוטרופוס הכללי ולרשם ההקדשות. אולם המחדל אינו נחלתה הבלעדית של משיבה 1, והוא רובץ גם לפתחו של האפוטרופוס הכללי, אשר הצהיר בעבר, במספר הזדמנויות, שאין בכוונתו להתערב בהליכים לקיום הצוואה, על אף שהעתק ממנה הומצא לו. אכן, חל שיהוי רב בהגשתה של הבקשה לבית המשפט המחוזי, אולם סבורני כי לנוכח החשיבות הנודעת לכיבוד רצון המת, גובר שיקול זה על כל שיקול או אינטרס אחר. למסקנה זו הגעתי גם לאחר ששוכנעתי כי במינויו של מנהל עיזבון לא כרוכים נזק או הכבדה יתרה על משיבה 1, שהרי מנהל העיזבון אמור לבדוק בשלב ראשון רק אם בעת פטירתו של המנוח היו כספים לקיים את סעיף 6 לצוואה, ואם במצבו של העיזבון היום ניתן לבצע זאת, כאשר ההחלטה הסופית בעניין מימושה של ההמלצה של מנהל העיזבון, כפי שתהיה, מסורה לבית המשפט, אליו עתיד מנהל העיזבון לפנות לקבלתן של הוראות".

ג.5 הדיונים בבית המשפט המחוזי בתל אביב, לאחר ההכרעה בבר"ע 8047/03

28. בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון הנ"ל, מינה בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופט מגן אלטוביה) מנהל עיזבון זמני; לאמר מכן מינה כב' השופט שמואל ברוך (ז"ל), את אותו אדם – עו"ד דוד עמיחי (המייצג את בר לב) – כמנהל עיזבון קבוע.

29. כמו כן, היו הליכים בפני כב' השופט ברוך, שאינני רואה צורך לפרטם כאן, שכן הם הובאו, בתמצית, בקובלנה, שנוסחה המלא יובא בפרק הבא.

30. בכל ההליכים הללו, המשיך המערער לייצג את האלמנה, והוא גם זה שטיפל במכירת הדירה (כפי שיפורט בפיסקה הבאה).

31. על כל פנים, לענייננו, ראוי לסיים פרק זה בכך, שבפועל, נמכרה אחת מדירות העיזבון, ומתוך הכספים שהיו מיועדים על ידי האלמנה להינתן לילדיה, הועבר הסכום הדרוש לצורך הקמת הקרן, כאמור בסעיף 6 לצוואה. סכום זה היה 341,048 ₪ (שהוא סכום של 20,000$ – שנקבע בצוואה – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, עד ליום התשלום בפועל).

בהקשר זה אעיר, להשלמת התמונה, כי על החלטת כב' השופט ברוך ז"ל בדבר העברת הכסף של 341,084 ₪ להקמת הקרן, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על ידי האלמנה ושני ילדים, שיוצגו על ידי עו"ד אברהמי, המערער בתיק זה (ראה: רע"א 7994/05). הבקשה נדחתה על ידי כב' השופט – כתוארו אז – ד"ר אשר גרוניס, ביום יא חשוו תשס"ו (13.11.05), בקובעו שאין לפרש את הצוואה כקובעת מידרג, שרק באחריתו תוקם הקרן. היות ובעת הפטירה של המנוח, היה מספיק כסף להקמת הקרן, יש להקימה. מאחר שהאלמנה מכרה את הדירה, "משמע, הן לאור הוראות הצוואה והן בהתחשב במצב העיזבון אז ועתה, ניתן לפעול להקמת הקרן, וחובה לעשות כן" (פיסקה 2 של ההחלטה).

32. לפיכך, למעשה, למעלה מ-20 שנה לאחר מות המנוח, בוצעה הצוואה והוקמה הקרן, כאמור בסעיף 6 לצוואה.

33. עד כה, הבאתי סיפור האירועים של הצוואה.

אך, מה עניין זה לערעור לשכת עורכי הדין?

ד. הקובלנה

34. על רקע האירועים הללו, אביא בפרק זה את הקובלנה, שבה יש תמצית האירועים שהובאו לעיל, מנקודת המבט של לשכת עורכי הדין, מנסחת הקובלנה.

35. הקובלנה הוגשה על ידי הוועד הארצי (ולא הוועד המחוזי) נגד המערער (הנאשם בקובלנה), עקב היותו של המערער חבר בבית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין.

36. וזה נוסח הקובלנה – החתומה על ידי עו"ד נירה פרידמן מהוועד המרכזי – שהוגשה בתיק בד"מ 32/07 (תיק לשכה 229/05):

"הנאשם מואשם בזאת כדלקמן:

א. העובדות

1. הנאשם ערך את צוואתו של המנוח יעקב דוידזון. בצוואתו הורה המנוח להפריש סכום השווה ל-20,000 דולר, שישמש קרן לחינוך נוער. המנוח מינה את אשתו ואת הנאשם להיות מוציאים לפועל של הצוואה. הנאשם לא פעל להקמת הקרן ולא הודיע על כך לאפוטרופוס הכללי ולרשם ההקדשות.

2. בנו של המנוח, מר חיים בר לב (להלן: המתלונן) ביקש לפעול להקמת הקרן, אולם אמו ושניים מאחיו, התנגדו לכך. בין הצדדים נוהל מאבק משפטי ממושך בנושא. אף כי הנאשם מונה ע"י המנוח כמוציא לפועל של צוואתו, בחר הנאשם לייצג בסכסוך את האם והאחים, כנגד המתלונן.

3. ביום 12.2.04 התקיים דיון בבית המשפט העליון, שבעקבותיו, ביום 16.6.04, הוחלט על מינוי מנהל לעזבונו של המנוח.

4. בבואו של מנהל העיזבון לרשום הערת אזהרה על דירתה של האלמנה, שמחצית ממנה ירשה מן המנוח, הוברר כי ביום 12.5.04 מכרה האלמנה את הדירה, בהסכם מכר שבעריכתו יוצגה ע"י הנאשם.

5. מנהל העזבון עתר להרחבת סמכויותיו, כך שיוקנו לו סמכויות לאיתור וכינוס כספי העזבון באשר הם, לרבות דרישה מאשת המנוח לקבלת הכספים שהועברו לידיה בעקבות מכירת הדירה. לפיכך נתקיים דיון ביום 16.12.04 בפני כב' הרשם ש. ברוך. בהחלטתו, שניתנה ביום זה, ולפיה יינתנו למנהל העזבון סמכויות מלאות על מנת לאתר את רכוש העזבון, כתב כב' הרשם כדלקמן:

'מצטיירת תמונה מאוד מדאיגה, לפיה על פני הדברים וכעולה מהמסמכים שלא נסתרו בעיתוי הנוכחי, מיהרה המשיבה מס' 1 בבש"א האמורה [האלמנה] למכור את הדירה, שהיא הנכס היחידי שעוד ניתן היה להפרע ממנו את סכומי הכסף שאמורים היו להגיע לקרן שעל הקמתה ציווה המנוח בצוואתו, בין מועד הדיון שהתקיים בבית המשפט העליון למועד פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר העסקה.

על פני הדברים מדובר במהלכים תמוהים של כל המעורבים בפרשה, שידעו על כך שמתנהלים הליכים שמיועדים להביא בסופו של דבר להקמת הקרן, וזאת תוכל להיות מוקמת אם יהיו כספים להקמתה כשהמשיבה מס' 1 קיבלה סכומי כסף מדירה קודמת שעל פי דבריה שלה בוזבזו על ידה. לפיכך יש חשיבות לקיומו או לאי קיומו של נכס מקרקעין נוסף, ומכירתו החפוזה של נכס כזה מעוררת כאמור שאלות קשות ביותר כלפי כל מי שהיה קשור בעסקה'.

6. הנאשם נמנע מלציין במהלך הדיון, כי אשת המנוח העבירה כבר ביום 19.5.04, בהסכם נוסף שהוא עצמו ערך, את כספי מכר הדירה כולם, בסך 300,000 דולר, לילדיה.

7. זאת ועוד: לאחר הדיון פנה מנהל העזבון לנאשם במכתב, בו ביקש לקבל פירוט על השימוש שנעשה בכספי הדירה. במענה הודיעו הנאשם, כי לא שולמו ולא הופקדו בידיו כספים מעסקת המכר, ואף מיאן להשיב לשאלה מה נעשה בכספי התמורה, באשר לשיטתו, אין הוא הכתובת לאותה פנייה. יצויין, כי בניגוד לדברי הנאשם, חלק מכספי התמורה אכן הועברו ע"י הקונים בהמחאה לפקודתו.

8. דבר העברת הכספים לילדים נתקלה רק לאחר שבית המשפט הטיל עיקול על כספיה של אלמנת המנוח.

9. מכיוון שהעיקול לא תפס דבר, עתר מנהל העזבון לחיוב ילדי המנוח ואשתו בהעברת סכום הקרן שעל הקמתה ציווה המנוח, לידיו.

10. בהחלטתו בבקשה כתב כב' הרשם ברוך ביום 5.7.05, בין היתר, את הדברים הבאים:

'איני נוהג לחלק ציונים לצדדים, קל וחומר שאינני נוהג לעשות כן, שעה שמדובר בעורכי דין, אך הדברים שארעו בתיק זה, חמורים בעיני. מעבר לציניות מסויימת הנדרשת ממי שמעביר לילדיו סכום של לא פחות מ-1.3 מיליון ₪, כמתנה (בהסכם, שנסיבות עריכתו, לוטות בערפל, הטעמים שעמדו בבסיסו אף הם לוטים בערפל, ועל פניו נראה שלא נועד אלא להוות אמצעי להברחת כספי תמורת הדירה), אך בה בעת, טוען לעוני מופלג, נקטו אשת המנוח ועו"ד אברהמי בשורה של צעדים מודעים, שנועדו למלט את כספי תמורת הדירה, מהצורך בהפקדתם לשם הקמת הקרן.... העובדה שאשת המנוח ופרקליטה, לא טרחו לציין, במהלך הדיון שהתקיים בחודש דצמבר 2004 לפני, את דבר קיום עסקת המתנה, חמורה ביותר, ולטעמי, גובלת בהטעיה של ממש של בית המשפט והצד שכנגד'.

ב. הוראות החיקוק

1. הפרת חובות עורך הדין, עבירה לפי סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 [להלן: "החוק"] וכלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 [להלן: "הכללים"].

2. ניגוד אינטרסים, עבירה לפי כלל 14(א) לכלל לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986.

3. התנהגות שאינה הולמת עורך דין, עבירה לפי סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961.

ג. מסמכים המצורפים לעותק הקובלנה המועבר לנאשם

1. פניית המתלונן מיום 4.8.05, על נספחיה.

2. תשובת הנאשם מיום 6.3.06, על נספחיה.

3. פניית המתלונן מיום 15.11.06, על נספחיה.

4. תשובת הנאשם מיום 6.3.07.

5. מכתבו של עו"ד עמיחי מיום 16.12.04.

6. מכתבו של הנאשם מיום 23.12.04.

כב' בית הדין מתבקש להזמין את הנאשם לדין, להרשיעו ולגזור את עונשו בהתאם".

ה. ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי (סיבוב ראשון)

ה.1 ההסכמות הדיוניות

37. בבית הדין המשמעתי המחוזי בירושלים (תיק בד"מ 32/07), לא נשמעו עדים והובאו ראיות מוסמכות, וזאת בהתאם להסכמת ב"כ הלשכה (עו"ד ד"ר משה עליאש) והנאשם, עו"ד אמנון אברהמי מיום ה ניסן תשס"ח (10.4.2008), בדבר מוסכמות ופלוגתאות, שזה נוסחה:

"מוסכם כי:

בהתאם להוראות צוואת המנוח מינויו של הנאשם בצוואת המנוח היה כמנהל עזבון ביחד ו/או לחוד עם אשת המנוח.

לא הוגשה בקשה למינוי מנהל עזבון ובפועל הנאשם לא מונה כמנהל עזבון.

ההמחאה לפקודת הנאשם, של חלק מכספי התמורה, כאמור בסעיף 7 לקובלנה, לא נפדתה על ידו, נמסרה לו והוסבה על ידו בו במקום למוכרת הדירה.

הנספחים לכתב הקובלנה יראו כאילו הוגשו לבית הדין, ויכללו בחומר הראיות שבפני בית הדין.

הנאשם יגיש לבית הדין את המסמכים המפורטים ברשימה הרצ"ב, אולם אין בקבלתם כדי למנוע מב"כ הקובל לטעון נגד משקלם או הרלבנטיות שלהם.

בכפוף לאמור לעיל מודה הנאשם בעובדות המפורטות בכתב הקובלנה.

לגרסת הנאשם אין בעובדות המאורות כדי לגלות עבירה משמעותית כלשהי, והנאשם גם חולק על מסקנות כבוד הרשם ברוך כמפורט בקובלנה.

לגרסת הקובל יש בעובדות האמורות כדי לגלות עבירות משמעתיות, כמפורט בכתב הקובלנה. כמו כן, יטען הקובל כי מסקנות כבוד הרשם ברוך כמצוטט בקובלנה הינן נכונות ומבוססות".

ה.2 הכרעת הדין בבית הדין המשמעתי המחוזי

38. ביום 3.8.2008 ניתנה הכרעת הדין על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי בירושלים (עו"ד יהודה וייס – אב"ד; עו"ד מיכאל דידי – חב"ד; עו"ד אירית באומהורן – חב"ד), שכאמור (ראה פיסקה 1 לעיל) זיכתה את המערער מחמת הספק מהעבירות שיוחסו לו בכתב הקובלנה (עמ' 7 להכרעת הדין).

39. לאחר הצגת העובדות – שאינן שנויות במחלוקת – הציב בית הדין המשמעתי המחוזי, שבע שאלות, אשר לפי השקפתו עליו לדון ולהחליט בהן (הכרעת הדין, עמ' 3):

"א. האם חלה חובה משפטית על אדם ששמו נרשם כמוציא לפועל של צוואה, ממועד כתיבת הצוואה ועד לתגבשות הצוואה בפטירתו של המצווה?

ב. האם מינוי מוציא לפועל הוא חלק בלתי נפרד מקיומה של הצוואה או שמא יש צורך בהליך נוסף או נפרד למינויו?

ג. האם, ואם כן, מה הם חובותיו של אדם המוזכר בצוואה כמוציא לפועל או מנהל עזבון ולא מונה ככזה.

ד. האם יש הבדל בין מוציא לפועל ומנהל עזבון? ואם כן, מה הוא?

ה. המועד הקובע לחלוקת זכויות עזבון לפי צוואה, לפי חוק הירושה, תשכ"ה-1965.

ו. כיצד ועל ידי מי נקבע סדר הקדימויות בחלוקת נכסי עזבון אלה שאינם מוסדרים בהוראות חוק, כחובות בדין קדימה.

ז. ובמילים אחרות, האם הסדר המופיע בצוואה יש בו כדי לחייב את המצווה או את עזבונו או שמא רשאי מנהל עזבון או בית המשפט לשנותם?".

40. לאחר איזכור סעיפים שונים של חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן – "חוק הירושה"), מסקנת בית הדין המשמעתי המחוזי היא, כי על פי פרשנות סעיף 80 לתוק הירושה ויישומו לעובדות תיק זה, "אין חולק כי במועד צו קיום הצוואה או לאחריו לא נתבקש ולא מונה מנהל עזבון לעזבון דוידזון, והנאשם ממילא לא התבקש ולא נתן הסכמתו לשמש מנהל עזבון" (עמ' 3 של הכרעת הדין). מכאן המסקנה, כי הנאשם אינו מנהל עזבון ואינו חייב לבצע את הצוואה בסוגיית הקרן (עליה, ראה את הוראות סעיף 6 לצוואה שהובאה לעיל, בפיסקה 12).

41. כיצד מתמודד בית הדין המשמעתי המחוזי עם פסק הדין של בית המשפט העליון (שהובא לעיל, בפיסקה 27)?

תשובת בית הדין המשמעתי הינה זו (הכרעת הדין, עמ' 5):

"קביעתו של כבוד השופט אדמונד לוי בבית המשפט העליון, כפי שנכתבה בסעיף 9 להחלטתו, כאילו הייתה זו חובתה של אשת המנוח והנאשם להקים את הקרן, הואיל והם מונו כמוציאים לפועל של הצוואה, אינה ברורה, גם מחמת העדר הסבר למקור הקביעה בדין או בפסיקה".

42. בית הדין המשמעתי דן בפירוש הצוואה, והגיע למסקנה כי זכויות האלמנה לדירה היא זכות ראשונה, הקודמת לחובה להקים את הקרן, וזאת הן מנקודת מבטו הסובייקטיבית של הנאשם ("נראה כי גם פרשנותו והבנתו של הנאשם בעניין זה אינה חורגת מההגיון הסביר" – שם, בעמ' 5), והן מנקודת מבט אובייקטיבית (שם, שם):

"גם אם היה עליהם לפעול להקמת הקרן, למרות שלא מונו למנהלי העזבון בפועל, אין בכך כדי לגרוע מזכותה של האישה מלקבל את מלוא הזכויות בדירה ולעשות בדירה כרצונה, ולנהוג בה כמנהג בעלים לכל דבר ועניין. הזכויות בדירה מעולם לא שועבדו לטובת הקמת הקרן, ואין לקרוא בצוואה את מה שאין בה. הנסיון לפרש את הצוואה כאילו הזכויות בדירה שועבדו לטובת הקמת הקרן, אין לו אחיזה בלשון הצוואה ובפרשנותה, כאמור בהחלטה זו. לכן גם אם הייתה חובה על האישה לפעול להקמת הקרן, אין לחובה זו מאומה עם זכויותיה בדירה.

קביעתו של כבוד השופט שמואל ברוך, כי העובדה, שאלמנת המנוח מכרה את הדירה 18 שנה לאחר מותו, מוכיחה כי לעזבון היו מקורות כספיים להקמת הקרן, אינה ברורה ואינה סותרת את דרך התנהלותו של הנאשם".

43. לעניין האישום בדבר ייצוג האלמנה וחלק מן הילדים בבקשות שהוגשו למינוי מנהל עיזבון, וכן בהליכים למכירת הדירה, והעברת 300,000$ מן התמורה של מכירתה לילדים, מציג בית הדין המשמעתי את סוגיית ניגוד האינטרסים, באומרו כי "הנאשם היה מעורב כמייצג בכל ההליכים, ובכך שם עצמו 'לבעל עניין' 'ולצד', ועקב כך חלות עליו לכאורה מחויבויות, בעיקר כלפי שולחיו, והן כלפי בית המשפט" (הכרעת הדין, עמ' 6 למעלה). וכאן, ממשיך בית הדין המשמעתי, ואומר: "הנאשם שם עצמו במודע, באפשרות של ניגוד עניינים, כלשון סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין וסעיף 14א' לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, ואף לעניין סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין,
תשכ"א-1961" (שם, שם).

44. ברם, מסקנת בית הדין לזיכוי הנאשם מחמת הספק, היא זו (שם, בעמ' 6 באמצע):

"ואולם; כלל 14(א) לכללי האתיקה קובע כאמור בזו הלשון: 'לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך כייצוגו [צ"ל בייצוגו], אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת'. גם אם נסבור כי קיימת לנאשם חובת נאמנות כלפי המנוח או עזבונו, אין המשמעות בהכרח, כי הוא עובר על כלל זה, בייצוג האישה והטיפול בענייניה. לא הוכח, אף לא בראשית ראיה, כי היה קיים חשש שהנאשם לא יכול למלא את חובתו המקצועית כלפי האשה (אותה הוא ייצג), בשל חובת הנאמנות שלו כלפי המנוח או עזבונו או בשל עניין אישי שלו או בשל עומס עבודה או כל סיבה דומה אחרת. לכן איננו סבורים, כי הנאשם עבר על כלל 14(א) לכללי האתיקה.

האישום המיוחס לנאשם לפי סעיף 54 לחוק, הוא שהנאשם לא עזר לבית המשפט לעשות משפט, בכך שלא גילה לבית המשפט את דבר מכירת דירת האישה, בעת הדינוים על מינוי מנהל עזבון לצורך הקמת הקרן. משהגענו לכלל מסקנה, כי בדין קיבלה האישה את כל הזכויות בדירה, ללא כל תנאי, והיא הפכה לבעלים של הדירה לפני שנים לא מעטות, ללא כל התנגדות וסייג, ממילא יצאה הדירה מנכסי העזבון. כן, לנוכח המסקנה אליה הגענו, כי אין ללמוד מהצוואה כאילו שועבדה הדירה לטובת הקמת הקרן, בניגוד לטענת הקובל. מכירת הדירה לא רלבנטית כלל לדיון שהתקיים בעניין העזבון, וממילא לא הייתה כל חובה על הנאשם לדווח על המכירה לבית המשפט. יחד עם זאת, אנו סבורים כי ראוי היה לו לנאשם לדווח על מכירת הדירה מטעמי זהירות בלבד, אולם אם לא עשה כן, אין בכך כדי עבירת משמעת לפי סעיף 54 לחוק.

מהשיקולים כאמור לעיל איננו סבורים כי עבר הנאשם עבירה לפי סעיף 54 לחוק.

הדברים יפים גם לעבירה המיוחסת לנאשם לפי סעיף 61(3) לחוק".

45. בית הדין המשמעתי אינו מסיים בכך, אלא מציג את עמדתו הערכית, בזו הלשון (שם, שם, בהמשך הדברים שצוטטו לעיל):

"טוב היה עושה הנאשם לוּ היה פועל אחרת ולא מייצג את האישה בהליכים המשפטיים הקשורים במינוי מנהל עזבון, ולו רק מהטעם, שהוא זה אשר ערך את הצוואה, וכעורך הצוואה עדיף היה לוׂ להמנע מכל ייצוג בעניינה. אנו נוטים להאמין לנאשם, כי כאשר ייצג את אשת המנוח, האמין וסבר כי הוא פועל לקיום הוראות הצוואה, ולא לסיכולה. כתב הקובלנה, כפי שהוא מונח בפנינו, לא מגלה עילה המצדיקה את הרשעת הנאשם, לאור פרשנות הצוואה, כאמור לעיל. לפיכך, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק".

ו. ההליכים בבית הדין המשמעתי הארצי (סיבוב ראשון)

ו.1 הערעור בכתב

46. ביום 2.10.2008, הוגש על ידי הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין ערעור לבית הדין המשמעתי הארצי על הכרעת הדין המזכה (מחמת הספק) של בית הדין המשמעתי המחוזי (על הכרעת הדין של הערכאה הראשונה, ראה פרק ה2, פיסקאות 38-45, לעיל), הוא בד"א 105/08.

47. בערעור, מציין ב"כ הלשכה, עו"ד ד"ר משה עליאש, כי בית הדין המשמעתי "מצא מקום לחלוק על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר פסק... כי מנהל העזבון זכאי לקבל לידיו סך של 341,048 ₪ מכספי מכר הדירה לשם הקמת הקרן על פי הוראות הצוואה. כן סבר בית הדין קמא כי לא היה מקום ליטול חלק מתמורת מכר הדירה ולייחדו לשם הקמת הקרן, וכי הנאשם/המשיב צדק בעמדתו כי יש מקום להתנגד להליכים שננקטו כדי למנות מנהל עזבון, וכן צדק הנאשם/המשיב לאחר מכן, בתקופה שבין הדיון בבית המשפט העליון לבין מתן פסק הדין על ידי בית המשפט העליון, בעורכו את הסכם מכירת הדירה ואת הסכם המתנה, שלפיו נתנה האלמנה את כל תמורת הדירה לילדיה. כמו כן, לא פסל בית הדין קמא את התנהגותו של הנאשם/המשיב בהמשיכו להתנגד למהלכיו של מנהל העזבון, שמונה בעקבות החלטת בית המשפט העליון, מהלכים אשר נועדו לבצע את הוראות המנוח בצוואתו בדבר הקמת הקרן הנדונה" (סעיף 13 לכתב הערעור).

48. לגוף פסיקת בית המשפט המחוזי בתל אביב, בדבר הקמת הקרן, עמדת הלשכה היא זו (סעיף 14 להודעת הערעור): "לטענת המערער, לא היה זה ראוי כי בית המשפט קמא יעביר תחת שבט ביקורתו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענת המערער, בנוסף לכך, בהחלטתו טעה בית הדין לגוף הענין, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא המשקף נכונה את הדין החל על נסיבות ענין זה. אולם, יתרה מזו – טעה בית הדין גם בכך שהתעלם מהפסול האתי שבהתנהגותו של הנאשם/המשיב".

49. מכאן, מגיעה הלשכה לטענותיה בתחום האתי, ביחס להתנהגותו של המערער (המשיב בהליך בבית הדין המשמעתי הארצי), בכותבה את הדברים הבאים (סעיף 15 לערעור):

"משדחה בית המשפט המחוזי את טענותיו של הנאשם/המשיב, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי הפך סופי וחלוט, ובית המשפט אימץ בכך את עמדת המתלונן – היורש אשר הניע את כל ההליכים הנדונים בפני בתי המשפט – פשיטא, שמעיקרא היה מקום להתייחס לטענות המתלונן כאל טענות כבדות משקל, אשר יש אפשרות כי בבא היום תתקבלנה על ידי בית המשפט.

במצב דברים זה, לא היה מקום כי הנאשם/המשיב ינקוט עמדה כלל במחלוקת שבין היורשים, באשר לחובת הקמת הקרן על פי הוראות הצוואה, ומכל מקום, אסור היה לנאשם/המשיב לנקוט עמדה לפיה הוראות הקמת הקרן האמורה בטלות.

גם אם הנאשם/המשיב סבר אחרת מהעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, אסור היה לנאשם/המשיב, אשר ערך את הצוואה, ניסח את ההוראות בדבר הקמת הקרן, ואף הוזכר בצוואה כאחד מהמוציאים לפועל של הצוואה, להזדהות דווקא עם המתנגדים למינוי מנהל העזבון ולקיום הוראות הצוואה, ולייצג מתנגדים אלה במלחמתם העיקשת כנגד המתלונן וכנגד מוני מנהל עזבון, שתפקידו יהיה להקים את הקרן על פי הוראות הצוואה.

על אחת כמה וכמה היה אסור לנאשם/המשיב לטפל במכירת הדירה במהלך הדיון בפני בית המשפט העליון, ואסור היה לו לטפל בהענקת תמורת המכר במתנה לילדי המנוח, אשר התנגדו לקיום הצוואה.

מעבר לכך, ומבלי להתייחס לעמדת הנאשם/המשיב באשר לגוף הענין, אסור היה לנאשם/המשיב להיות שותף פעיל למכירת הדירה ולהענקת תמורת המכר לילדי האלמנה במהלך הדיונים, מבלי ליידע את בית המשפט באשר למהלכים אלו.

לטענת המערער הרי גם אם תתקבל עמדת בית הדין קמא באשר להיבט האזרחי של ההליכים שהתנהלו בין הצדדים, כאמור לעיל, ולגופו של ענין יש לצאת מתוך ההנחה, בניגוד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי צדק הנאשם/המשיב בעמדתו, כי דין הוראות הצוואה באשר להקמת הקרן להתבטל, הרי מבחינה אתית אסור היה לנאשם/המשיב, בנסיבות הענין, לקבל על עצמו את הייצוג של הטוענים לבטלות ההוראה בדבר הקמת הקרן, אסור היה לו לפעול מטעמם כפי שפעל, ובפועלו כעורך דין מטעמם של טוענים אלה פעל הוא תוך ניגוד ענינים, ובדרך שאינה ראויה ואינה הולמת עורך דין".

50. בהמשך טוענת הלשכה, כי לאחר קביעת בית המשפט המחוזי בתל אביב, מיום 5.7.05, בדבר הקמת הקרן, החלטה זו הפכה לחלוטה, ביחסים בין הצדדים לאותו תיק. לכן, הייתה מוטלת על היורשים חובה להקים את הקרן. בנסיבות אלה, "לא הייתה כל זכות או סמכות להעדיף את צרכיה של האלמנה על פני הוראות הצוואה להקמת הקרן, כפי שטען הנאשם/המשיב, וכפי שנהג הנאשם/המשיב, ואכן, בסופו של דבר הוקמה הקרן על פי החלטתו של בית המשפט המחוזי" (סעיף 16 רישא של הערעור).

51. לכך יש השלכות על התנהגותו של המערער, ככל שהדבר קשור לעבירות המשמעתיות, כאשר עמדת הלשכה הינה זו (סעיף 16 סיפא של הערעור):

"ברור כי לאור קביעות אלו, מקבלים מעשיו של הנאשם/המשיב גוון חמור בהרבה מהגוון שניתן להם על פי קביעות בית הדין קמא. גם על פי קביעותיו של בית הדין קמא, הרי לטענת המערער, כאמור לעיל, היה מקום למצוא את הנאשם/המשיב אשם בעבירות שיוחסו לו. קל וחומר, כי יש למצוא את הנאשם/המשיב אשם בעבירות האמורות, ככל שתאומצנה קביעותיו המשפטיות והעובדתיות של בית המשפט המחוזי, כפי שאכן מבקש המערער כי ייעשה".

52. בכתב הערעור שהגישה הלשכה בבד"א 105/08 הנ"ל, היא טוענת, ביחס לאיסור הייצוג של היורשים על ידי המערער, את הדברים הבאים (סעיף 17 לערעור):

"לטענת המערער יש לקבוע כי הנאשם/המשיב, אשר ערך את צוואת המנוח, ואשר גם מונה בצוואת המנוח כאחד המוציאים לפועל של הצוואה, היה מנוע, על פי כללי האתיקה, גם אם לא מונה בצו קיום הצוואה כמוציא לפועל של הצוואה, מלתמוך ומלייצג את היורשים אשר התנגדו לקיום הוראות הצוואה באשר להקמת הקרן".

53. ככל שמדובר במכירת הדירה, ואי הדיווח על כך לבית המשפט, גם על כך מצאה הלשכה לערער, תוך בקשתה להרשיע את הנאשם (המערער שבפניי) גם בנושא זה (סעיף 18 לערעור):

"לטענת המערער יש לקבוע כמו כן כי הנאשם/המשיב היה מנוע על פי כללי האתיקה מלערוך הסכם מכר של הדירה, והסכם מתנה של תמורת המכירה, בתקופה שבין קיום הדיון בבית המשפט העליון לבין מתן פסק הדין על ידי בית המשפט העליון, הסכמים שתוצאתם הייתה הברחת כל הרכוש אשר יכול היה לשמש את קיום הוראות המנוח בצוואתו להקים את הקרן הנדונה, דבר שאילץ את מנהל העזבון שמונה בהתאם להחלטת בית המשפט העליון לנקוט בצעדים נרחבים על מנת להביא בסופו של דבר להפקדת הכספים בנאמנות בידי הנאשם/המשיב, ולהבטחת היות הכספים זמינים לשימוש בהתאם להוראות בית המשפט.

לטענת המערער גם עבר הנאשם/המשיב על כללי האתיקה, בכך שלא הודיע לבית המשפט כי במהלך הדיון בפני בית המשפט נמכרה הדירה, שהיתה הנכס היחיד של העזבון אותה שעה, ותמורת המכר ניתנה במתנה לילדיה של האלמנה".

ו.2 הדיונים בערעור

ו.1.2 טענות הלשכה

54. הוצג בפניי פרוטוקול הדיון (המוקלט) בבית הדין המשמעתי הארצי, שהתקיים ביום 8.2.2009, וכן הפרוטוקול של הדיון השני, מיום 8.3.2009.

55. בישיבה הראשונה, חלק מהדיון הוקדש לניתוח הצוואה והאם הפרשנות שלה היא כי הקמת הקרן היא סעיף עצמאי, או שהיא במדרג האחרון, כאשר קודמים לה שלבים אלה: פרעון החובות; טובת האלמנה; טובת הילדים; הקמת הקרן (ראה: טיעוני ב"כ הלשכה, בפרוטוקול הדיון בבית הדין המשמעתי הארצי, מיום 8.2.2009, בעמ' 3-4; בעמ' 6, שורות 12-16; בעמ' 10, שורות 12-16; ובעמ' 11, שורות 9-18; טיעוני עו"ד אברהמי, בעמ' 27-28).

56. לעניין חובתו האתית של המערער, כמנסח הצוואה, טענת הלשכה היא כי יש הנחה של לקוח שחתם על הצוואה, שנערכת על ידי עו"ד, שהלקוח "ידע שיש לו על מי שיסמוך, כדי להוציא לפועל את הצוואה. הוא ציין במפורש בצוואה, שעו"ד אברהמי ואשתו... יחד ולחוד, הם יהיו המוציאים לפועל של הצוואה" (עמ' 12, שורות 18-23 לפרוטוקול).

57. בתשובה לשאלת אחד מחברי בית הדין המשמעתי הארצי, על החובות המוטלות על עורך דין, ששמו הוזכר בצוואה כמנהל עזבון, אך בפועל לא מונה כמנהל עזבון, מתרכז ב"כ הלשכה, עו"ד עליאש, בכך שעורך הדין טען שהוראות הצוואה בדבר הקמת קרן אינן ניתנות לביצוע, בגלל פרשנותו את מדרג הוראות הצוואה, בניגוד לפסק הדין של בית המשפט המחוזי (ראה: פסיקה 55 לעיל), כאשר מבחינת דיני האתיקה מדובר בניגוד עניינים, תוך השוואה לכלל 15 של כללי האתיקה האוסר על עורך דין שערך מסמך או השתתף בעריכתו לטעון כנגד כשירות המסמך, והאיסור לייצג אדם שעניינו מחייב טענה, כאמור. ב"כ הלשכה אומר "שאותה חובה שיש לעורך הדין, שלא לטעון לאי כשרות המסמך, היא גם חובה שלא לטעון לאי אפשרות ביצוע של המסמך" (עמ' 15, שורות 7-9 לפרוטוקול הנ"ל).

58. בהמשך, מוצגת עמדת הלשכה, כי גם אם עורך הדין לא מונה כמנהל עזבון, אך די בכך שניסח את הצוואה, כדי שבנסיבות בהן יש מחלוקת בין שתי קבוצות יורשים, "אסור לו להתייצב עם צד אחד, ולתמוך בדרך שאותו צד מבקש, שהיא דרך שלא לקיים את הוראות הצוואה, בניגוד לעמדת הצד האחר של היורשים,שיבקש אכן לקיים את קיום הצוואה. עורך הדין שערך את הצוואה, שכלל את ההוראה הזאת, שהתמנה המוציא לפועל של ההוראה הזאת של הקמת הקרן, הוא, [כאשר] יש מחלוקת, חייב לצאת מהזירה. הוא לא יכול לנקוט צעד, הוא לא יכול לנקוט, להזדהות עם צד אחד במחלוקת כזאת, לתמוך בו, לנקוט את כל הצעדים בשם אותו הצד, לעשות את כל מה שאפשר כדי לסכל את הקמת הקרן, ולהיות שלם עם תפקידו בתור מי שמונה כמוציא לפועל של ההוראה הזו בצוואה. זה לא הולך בקנה אחד" (עמ' 15, שורה 17 – עמ' 16, שורה 4). ובהמשך: "לא ייתכן שעורך הדין יכנס לזירה הזאת, ויזדהה עם אחד הצדדים, דווקא עם הצד שטוען לבטלות ההוראה, לאי אפשרות הקיום שלה" (עמ' 16, שורות 4-6).

59. בתשובה לשאלה נוספת של חבר בית הדין, מסביר עו"ד עליאש כי גישה זו נכונה, כאשר עורך הדין ניסח את הצוואה, והוא בפועל גם מנהל העזבון (עמ' 16, שורות 10-11). בנתוני התיק שבפנינו, שבו עורך הדין "רק" ערך את הצוואה, ולא מונה כמנהל עזבון, לדעת הלשכה, "די בזה שהוא ערך את הצוואה, ויודע שבצוואה יש הוראה כזו, כדי שלא יטען נגד אי אפשרות הביצוע שלה" (שם, שורות 13-15).

ובהמשך, מסביר עו"ד עליאש, כי עמדת הלשכה היא שגם כאשר עורך הדין לא מונה כמנהל עזבון (עמ' 17 שורות 1-2), "לא נכנסנו לשאלה אם בזה הוא הפר כאילו חובה כלפי המנוח, זה לא, לא נשוא הקובלנה. אבל ברגע שבא יורש ואומר: 'אני רוצה לקיים את הצוואה', אסור לו [לעורך הדין] להתייצב מולו" (עמ' 17, שורות 2-5).

60. לעניין מכירת הדירה, בין חודש פברואר 2004 ליוני 2005 (מועד פסק הדין של בית המשפט העליון, שניתן בתיק רע"א 8047/03; ראה: פיסקה 27 לעיל), טענת הלשכה היא כי מדובר במהלך, שמטרתו הברורה הייתה, אם לא להבריח נכסים, להקשות על גביית הסכום הדרוש לקרן, והכל תוך הסתרת מהלך זה מבית המשפט (עמ' 17-18). לדברי מר בר לב, נודע לו על המכירה, כאשר עבר במקרה ליד הבית וראה שמשפצים אותו (עמ' 19, שורות 1-5 לפרוטוקול הנ"ל). עו"ד עליאש מוסיף וטוען, בהקשר זה, ביחסת לתשובת הנאשם (עו"ד אברהמי) לפנייתו של מנהל העזבון (עו"ד עמיחי) בדבר בקשה לקבלת פירוט השימוש שנעשה בכספי הדירה: "במענה, הודיע עו"ד אברהמי כי לא שולמו ולא הופקדו בידיו כספים מעיסקת המכר, ואף מאן להשיב לשאלה מה נעשה בכספי התנועה [צ"ל התמורה] בפועל, הסתבר שתגובתו של עו"ד אברהמי לא הייתה ממש מדויקת. ועוד הסתבר, כי עו"ד אברהמי ניסח הסכם בין אשת המנוח לבין ילדיה, לפיו העבירה אשת המנוח לידי הילדים [בהמשך נאמר לשני הילדים] סך של 300,000 דולר מתוך התמורה" (הפרוטוקול הנ"ל של בית הדין המשמעתי הארצי, עמ' 21, שורה 21 – עמ' 22, שורה 3). מבחינת דיני האתיקה, טענת הלשכה היא זו: "עו"ד אברהמי, כמו גם מרשיו, לא גילו עובדות אלו לבית המשפט, אף שלדעתי הייתה חובה עליהם לעשות כן" (עמ' 22, שורות 10-11).

61. כאשר נשאל ב"כ הלשכה, בצורה ממוקדת, על ידי החב"ד עו"ד שפיר, מהי העבירה ועל איזה סעיף עבר עו"ד אברהמי, השיב עו"ד עליאש, ב"כ הקובל: "לא לחזור [צ"ל: לעזור] לבית משפט לעשות משפט, להעלים עובדה כל כך מהותית מבית המשפט, זה ברור שזו לא התנהגות ראויה. ושוב פעם, זה רק מצביע על הזדהות מוחלטת של עו"ד אברהמי עם צד אחד בסכסוך פה. הזדהות שהיא פגומה מעיקרה, מכיוון שאסור היה לו בכלל לנקוט עמדה בסכסוך הזה בין הצדדים" (עמ' 23, שורות 6-11).

62. בסיום טיעוניו בעניין זה אומר עו"ד עליאש, ב"כ הלשכה, את הדברים הבאים (עמ' 23, שורה 13 – עמד 24, שורה 4):

"הוא גם הגיש את התשובה ובהמשך אשת המנוח והילדים הגיבו לבקשה למתן הוראות, שהמנהל עיזבון [צ"ל מנהל העיזבון]: ביקש להעביר את הכסף, התנגדו לזה, טענו שיש זכות קדימה כאילו לאשה להשתמש בכסף לצרכיה, ובמידה ואין מספיק כספים בעיזבון, אז אין מקום להקים את הקרן. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, וטענה שביה"ד קמא התייחס לה בהתייחסות לדירה, כן. עם כל הכבוד, ביה"ד המשמעתי איננו ערכאת ערעור על קביעות של בית המשפט, ואיננו בכלל סמכות שיכולה לקבוע מהו הדין מבחינת חוק הירושה. אין, אין לו, אין לו את הכלים האלה, את הסמכות הזאת, אין לו את הנתונים, זה גם לא נטען בפניו, מבחינת סדר הדיונים, וזה גם לא היה רלוונטי, מכיוון שלפי מה שאנחנו קוראים מהכרעת הדין בביה"ד קמא, יוצא כאילו שהטענה הייתה שהקרן צריכה להיות מוקמת מכספי הדירה, ולא היא. הקרן הייתה צריכה להיות מוקמת מכספים שהיו".

ו.2.2 טענות עו"ד אברהמי

63. מתשובותיו של עו"ד אברהמי לטענות הלשכה בערעור, עולות מספר טענות, במישורים שונים, כפי שאביא, להלן.

64. טענתו הראשונה היא, כי הוא פעל כמי שמכיר את המשפחה, את המצווה (המנוח) וכמי שפירש את הצוואה. לכן, לכל היותר, יש לראות בפרשנותו "טעות בשיקול הדעת, אך זו לא עבירה אתית. אפשר להסיג [צ"ל: להשיג] על יכולתו המקצועית" (עמ' 25, שורות 5-6 לפרוטוקול של בית הדין המשמעתי הארצי בבד"א 105/08 מיום 8.2.2009).

65. יתרה מזו, מאחר ועמדתו התקבלה על דעתם של שלושה שופטים של בית המשפט המחוזי (כנראה כוונתו לשני השופטים, הרשמים, בשלוש החלטות שונות; ראה: פרק ג1-ג3, פיסקאות 18-25 לעיל), ושלושה דיינים בבית הדין המשמעתי המחוזי, אין לראות בו כמי שפועל בניגוד לדין (עמ' 25, שורות 15-19 לפרוטוקול הנ"ל).

66. עו"ד אברהמי חוזר על גישתו בדבר פרשנות הצוואה, על פי מדרגים אלה: כיסוי חובות, קורת גג לאשתו, מזונות למשפחתו, ולבסוף – הקרן (עמ' 27, שורות 3-8). הוא רואה בתשלום החודשי לאלמנה על ידי אחד הילדים, שקיבל על עצמו להפעיל את העסק, כמזונות לאלמנה (עמ' 25, שורות 7-11). ולכן, לפי פרשנות זו של עו"ד אברהמי "עכשיו, אם חוץ מזה היה עוד נשאר כסף, כן, אם היה עוד נשאר כסף בעזבון, אז היא הייתה מקימה את הקרן, ככה אני מניח" (עמ' 28, שורות 13-15).

67. לטענת עו"ד אברהמי, גם אם יש דעה אחרת, ושופטים חשבו כמוהו ואחרים חושבים להיפך, או אז, "עדיין יש ספק מי הצודק, וספק זה גם צריך לעבוד לטובה" (עמ' 29, שורות 11-13).

68. טענה רביעית של עו"ד אברהמי היא, כי בית הדין המשמעתי האזורי קבע את זיכויו, בהתבסס על מהימנות גירסתו. לכן, "אני סבור שעל מנת להפוך פסק דין שמבוסס על מהימנות, צריך טעמים מאד מאד מיוחדים, שאני לא בטוח שהם ישנם במקרה הזה" (עמ' 29, שורות 17-20).

69. עו"ד אברהמי פרס (לאורך עמ' 32-35) יריעה רחבה של מצבה הכלכלי הקשה של האלמנה (שהיא בת 80, מתקיימת מביטוח לאומי, ללא מקצוע וללא פרנסה), חובותיה בבנקים, והצורך שלה לעזוב את הדירה, כדי שהתמורה תשמש לפרעון החובות לבנקים ולצורכי קיומה. הוא הציג את מעורבותו של בר לב בכל ההליכים, דבר שנבע מתוך שהוא "בא וניסה לשכנע אותה למשכן את דירתה ולתת לו כסף, וכשהיא סירבה, אז הוא הלך והגיש את התלונה. הוא התחיל, התחילה שרשרת האירועים המשפטיים" (עמ' 33, שורות 9-11). על כל פנים, מנקודת מבטה של האלמנה ושל עו"ד אברהמי, אין לדבר כלל על הברחת רכוש (עמ' 35), ובהמשך, "מה שהאמא עשתה, היא הוציאה את הכסף מרשותה, והעבירה אותו למי? לשני הנתבעים האחרים בתיק, שני הילדים האחרים. למי הבריחה את הכסף? הכסף נשאר בתוך ההליך המשפטי, בתוך אותם אנשים שהיו צדדים, אז איזה הברחה יש פה?!" (עמ' 36, שורות 4-9). לדברי עו"ד אברהמי, "הכספים נמסרו לשני הילדים, על מנת שהם יחזיקו את האמא עד סוף ימיה" (עמ' 37, שורות 16-17).

70. בישיבה נוספת של בית הדין המשמעתי הארצי, בבד"א 105/08 הנ"ל, שהתקיימה ביום 8.2.2009 ושהוקדשה להשלמת טיעוניו של עו"ד אמנון אברהמי (המערער בפניי; המשיב בביה"ד הארצי), הועלו על ידי עו"ד אברהמי טענות נוספות, שבחלקן "התמודדו" עם טענותיה של הלשכה, כפי שהוצגו לעיל.

71. עו"ד אברהמי מציג את התזה, כי הקובלנה הוגשה נגדו לא בגלל שייצג את אחד הצדדים במחלוקת בין היורשים, אלא בגלל שייצג את האלמנה ושני הילדים; לדבריו, אם היה מייצג את בר לב, לא הייתה מוגשת נגדו קובלנה (פרוטוקול מיום 8.3.2009, עמ' 3-4).

72. לעניין טענת ניגוד האינטרסים, מדגיש עו"ד אברהמי (עמ' 4, שורות 18-25), כי גם הלשכה אינה טוענת שהוא הפר חובה כלפי המנוח. מאחר ולא הוצגה כל אסמכתא או ראייה כלפיו, סבור עו"ד אברהמי, "שעצם ניקטת העמדה לא הייתה בניגוד עניינים" (עמ' 5, שורה 2).

73. עו"ד אברהמי חוזר וטוען: "פעולותיי נועדו לבטא את רצון המנוח כפי שלמדתי מהיכרותי רבת השנים איתו ועם בני משפחתו ומשיחותיי עימו" (עמ' 6, שורות 2-4).

74. גם בהקשר זה, מדגיש עו"ד אברהמי, כי גם טעה ופירש לא נכון את רצונו של המנוח, "האם כל טעות היא עבירה אתית, או אם זה טעות סבירה שהרבה עורכי דין אחרים נתפסים לה ועל פניה היא טעות, שניתן היה להיתפס בה? האם הפעולה הזאת, הטעות הזאת, שהייתה בתום לב, היא עבירה אתית?" (עמ' 6, שורות 6-10). מיד לאחר מכן, חוזר הוא ומציין כי לשיטתו לא עשה טעות ופירש את הצוואה על פי סדר כתיבתה, שכן, "אני למדתי מהמצווה שהוא ביטא את מאווייו לפי סדר החשיבות שהוא ייחס להם, ונתן לכך ביטוי בסדר כתיבתם, בבחינת ראשון-ראשון ואחרון-אחרון" (עמ' 6, שורות 10-13); וראה גם את הסבריו המפורטים של עו"ד אברהמי לפרשנות הצוואה (שם, בעמ' 7-8).

75. עו"ד אברהמי אישר, כי אם מצבו הכלכלי של המנוח ערב פטירתו היה כפי שהיה בעת כתיבת הצוואה, לא הייתה מניעה להקמת הקרן, אך הירידה הדרסטית במצבו הכלכלי של המנוח, יצר מצב בו לא היה מספיק כסף לאלמנה כדי לחיות, והילדים הבינו זאת, ובמשך 14-15 שנים לא באו בטענות אל האם, ביודעם שאין כסף בעזבון (עמ' 8-9).

76. לעניין מכירת הדירה, מסביר עו"ד אברהמי, כי הדבר היה בעת מו"מ לפשרה, כאשר לא היה צו מניעה האוסר זאת. הצורך במכירה, נבע מטעם זה: "היא נאלצה למכור את הדירה וזה לשם סיפוק מחייתה עקב סרוב הבנק להמשיך ולהלוות לה כספים שלא היה לה כושר החזר שלהם" (עמ' 11, שורות 22-25; וראה בהמשך הדברים בעמ' 12 את ההפניות למסמכי הבנק).

77. עו"ד אברהמי מסביר, כי לא הייתה כל כוונה ויכולת להבריח את הכספים, שכן הדירה הייתה ידועה ותמורתה נמצאת אצל הילדים, ולכן אין בכך משום הברחת נכסים או שיבוש הליכי משפט (עמ' 13 לפרוטוקול הנ"ל). בהקשר זה מדגיש עו"ד אברהמי, כי בא כוחו של בר לב, עו"ד עמיחי, ידע על מכירת הדירה, ולכן זו הוכחה נוספת לכך שאין לקבל את טענת הברחת הכספים, שם יש תיאור מדויק של התאריכים: 12.2.2004 – דיון בבית המשפט העליון תוך התדיינות על משא ומתן לפשרה עם האפוטרופוס הכללי; 19.5.2004 – מכירת הדירה; 16.6.2004 – החלטת בית המשפט העליון; אוגוסט 2004 – דיווח לבא כוח המתלונן על מכירת הדירה; 16.2.2004 – הדיון בבית המשפט המחוזי (עמ' 18 לפרוטוקול הנ"ל).

78. כאשר נשאל עו"ד אברהמי על ידי חב"ד הארצי, עו"ד ויניצקי, כיצד הוא מתמודד עם פסק הדין של בית המשפט העליון, עונה עו"ד אברהמי: "אני רק יכול לחשוב שבית המשפט העליון לא היה ער לזה שלא מונינו, אלא רק שהשמות שלנו צוינו בצוואה. אם אני לא מוניתי לא היתה עלי שום חובה לפעול" (עמ' 19, שורות 21-24).

79. טענה נוספת של עו"ד אברהמי, שניתן לראותה כטענה חילופית, היא, כי כספי מכירת הדירה הועברו לילדים, שהיו הצדדים להליכים גם בבית המשפט העליון, ולכן ניתן היה לגבות את הכסף מהם, שכן "מי שרוצה להבריח כסף צריך להעביר כסף מאמא לילד?" (עמ' 23, שורה 12).

ו.3.2 תשובת הלשכה

80. עו"ד עליאש, בחלק העובדתי של הטיעון, מסביר כי ניתן היה להקים את הקרן עוד בתחילה, שלוש שנים לאחר פטירת המנוח, כאשר מכרה האלמנה דירה בסך של 100,000$, שחלק העזבון בה הוא 50,000$. באותה עת ניתן היה להקים את הקרן, בסך 20,000$ (עמ' 23-24).

81. כאשר נדרש עו"ד עליאש על ידי חב"ד, עו"ד בן שושן, להתמקד ולהסביר מהי החובה שהייתה מוטלת על עו"ד אברהמי וכיצד הפר אותה, השיב בא כוח הלשכה (עמ' 25, שורות 19-25): "כאשר אדם, עורך דין עורך צוואה שיש בה הוראות שממנות אותו לבצע דבר מסוים באותה צוואה שהוא ערך ושנחתמה בפניו, הוא לא יכול להתעם מזה שהוא בעצמו במו ידיו ערך מסמך שמצווה עליו כמוציא לפועל של צוואה לבצע הקמת קרן. בית המשפט העליון בפסק דינו של השופט לוי ראה בזה פגם ואני לא חושב שאפשר לחלוק על כך". מייד כאשר נשאל על ידי עו"ד שפיר, הרי עו"ד אברהמי לא מונה כמנהל הצוואה, עומד בא כוח הלשכה על דעתו, כי גם בנסיבות אלה פעל עו"ד אברהמי בניגוד לעקרונות האתיקה, באומרו את הדברים הבאים (עמ' 26, שורות 2-11): "אמת, הוא לא מונה, הוא לא מונה והוא גם לא עשה כל דבר כדי להתמנות, והוא גם לא עשה כל דבר כדי להביא להקמת הקרן, הוא לא פנה לממונה על ההקדשות, הוא לא פנה לאפוטרופוס הכללי, הוא לא עשה שום דבר כדי לבצע את הדבר הזה, אבל לא זו נקודת המיקוד שאנחנו מתרכזים בה. אני חושב שאי הקמת הקרן בשעתו זו הייתה נגיד בלשון שאין יותר, זו הייתה החמצה שלא הייתה צריכה להתרחש. אדם נאמן שהוטל עליו תפקיד על ידי אדם שהלך לעולמו בצוואה שהוא עצמו ערך אותה, יעשה את הכל כדי לבצע את התפקיד הזה".

אבל בהמשך, אמר עו"ד עליאש "אני לא בטוח אם ניתן במסגרת כללי האתיקה לומר כי מוציא לפועל של צוואה שלא גרם לכך שאכן הוא ימונה כמוציא לפועל של צוואה ויבצע את מה שהוטל עליו, האם הוא אשם בעבירה אתית או לא. זו שאלה הייתי אומר יותר מורכבת, יותר מסובכת" (עמ' 27, שורות 1-6). וכאן, כאשר נשאל על ידי חברי הוועדה האם הוא טוען את הטענה הזו או לא, הוא מאשר שאיננו טוען אותה.

82. בהמשך, מסביר עו"ד עליאש, כי עיקר הטענה כנגד עו"ד אברהמי היא ביחס לתוכן ההתערבות שלו בענייני הצוואה ולא על עצם נקיטת העמדה וייצוג אחד הצדדים. וכך אמר (עמ' 27, שורה 11 – עמ' 28, שורה 1): "הבעיה היא שכאשר בא אחד היורשים וצווח: 'תקימו את הקרן, תקימו את הקרן, תמנו מנהל עזבון שיבצע את הוראות הצוואה'. בא מי שמונה כמוציא לפועל בצוואה, ז"א מי שבמקור היה האיש שהיה צריך לבצע את זה, ושם כל מקל אפשרי בגלגלים, ובא ומייצג את אותם יורשים שמתנגדים להקמת הקרן ומכשיל את זה... אני לא מבין את הטענה שאין טרוניה על עצם נקיטת העמדה אלא על תוכנה של אותה נקיטת עמדה. הרי זה פשוט טענה שלא ניתן להבין אותה. ברור שאם העמדה שעו"ד אברהמי היה קשה [צ"ל נוקט] היא תמיכה במינוי מנהל עזבון, איש לא היה בא אליו בתלונה. אבל המדה שהוא נקט, היא סיכול המינוי של מנהל העזבון. על העמדה הזאת אני חושב, יש מקום להתלונן. זה לא ההליך שלגביו אנו מתלוננים, זה התוכן של ההליך הזה, זו העמדה השלילית כלפי ביצוע דבר שהוא בעצמו כתב בצוואה". וראה דברים דומים בעמ' 29, שורות 5-14.

ו.4.2 תגובות עו"ד אברהמי

83. במסגרת תשובה לשאלות חברי בית הדין, בדבר היקף מחוייבותו, ענה עו"ד אברהמי: "אני חושב שכל עוד אני לא ממונה [צ"ל למנהל עזבון], אני לא צריך לפעול (עמ' 30, שורות 6-7). אך, בשלב מאוחר יותר, כאשר נשאל על ידי חב"ד, עו"ד בן שושן, "מה בעיניך המשמעות של המינוי שלך כמוציא לפועל של הצוואה, כאשר אתה עד לצוואה ובא כוח של המצווה? איזה חובות זה מטיל עליך, אם בכלל, כעו"ד, לטעמך?" (עמ' 38, שורות 1-4), תשובת עו"ד אברהמי היא קצרה: "אני חושב שזה מטיל עלי לא לפעול כנגד רצון המצווה... לא כמו שכתוב בצוואה, לפי הפרשנות" (שם, שורה 5, 7).

84. בהקשר זה גם הסביר עו"ד אברהמי, כי לא היה מעורב בטיפול בעניין: "אני, ברגע שהמנוח נפטר וניתן צו קיום [צ"ל צוואה], אני לא טיפלתי בזה 15 שנה, לא פנו אליי. האלמנה לקחה וטיפלה בזה בעצמה. היא לא פנתה וביקשה ממני שאלה מה לעשות, איך לעשות, מה, מי, מו, עד שלא התחיל הדיון המשפטי אני כלל לא הייתי מעורב בזה. רק כשהתחיל הדיון המשפטי התחיל כל הנושא הזה" (עמ' 31, שורה 21 – עמ' 32, שורה 1).

85. בסוגיית הדאגה לקיום האלמנה, כאשר עו"ד אברהמי ציין "אני לא חושב שצריכה להיות מחלוקת שלאישה מגיע מזונות לחיות, ואני ראיתי ב-50,000..." [הכוונה ל-50,000$ שהתקבלו ממכירת הדירה שלוש שנים לאחר פטירת המנוח; ראה: פיסקה 80 לעיל], העיר חב"ד, עו"ד ויניצקי, כי "היא יכלה לתבוע תביעת מזונות, מזונות מהעזבון" (עמ' 40, שורות 1-4).

86. לאחר שלב הטיעונים בעל פה הגיש עו"ד אברהמי, ביום 11.3.09, תוספת לסיכומים מטעמו, בשתי נקודות:

א. בהמשך לדבריו כי הסכם המתנה של כספי מכירת הדירה לא שינה את המצב ולא סיכן את גביית הכספים, הדגיש עו"ד אברהמי כי אכן גם בפועל חוייבו המשיבים 1, 2 ו-3 להעביר את הכסף לקרן והם עשו כך.

ב. לעניין תפקידו של בית הדין הארצי כערכאת ערעור, עמדת עו"ד אברהמי היא כי "עליו להעביר תחת שבט בקורתו את פסק הדין של בית משפט קמא ולבדוק אם נפלה בו שגגה" (ההדגשה במקור).

87. עו"ד עליאש הודיע כי לדעתו אין חידוש בתוספות אלה וחבל להטריח את בית הדין בבקשה מיוחדת לעניין זה ולכן הוא הסכים לכך שדברי עו"ד אברהמי הנ"ל יהוו חלק מן הסיכומים.

ו.3 פסק הדין בערעור

88. בית הדין המשמעתי הארצי (עו"ד חמדה שפיר, אב"ד; עו"ד דוד ויניצקי, חב"ד, ועו"ד יעקב מ. בן שושן, חב"ד), בפסק הדין שניתן על ידו ביום 8.9.2009, בתיק בד"א 108/08 הנ"ל, קיבל את ערעור הלשכה והרשיע את המערער בעבירות המפורטות בכתב הקובלנה, דהיינו: הפרת חובות הנאמנות של עו"ד, לפי סעיף 54 לחוק וכלל 2 לכללים; ייצוג תוך ניגוד אינטרסים, לפי כלל 14(א) לכללים; עבירות של התנהגות שאינה הולמת עו"ד, לפי סעיף 61(3) לחוק.

89. בפסק הדין שניתן על ידי החב"ד, עו"ד בן שושן, מפורטים בהרחבה, הרקע העובדתי, ההליכים וההסכמות שהיו בפני הערכאה המשמעתית הראשונה, ופסק דינו של בית הדין המשמעתי המחוזי. לאחר מכן מובאות בתמצית טענות המערער (הלשכה והמשיב).

90. פרק הדיון פותח בניתוח דיני הצוואות. על פי פרשנותו של בית הדין המשמעתי הארצי, במסגרת החובה לכבד ולקיים את רצון המת, יש לפעול דווקא להקמת הקרן לפני חלוקת יתר הרכוש, בניגוד לפרשנותו של בית הדין קמא. לכך מגיע בית הדין המשמעתי הארצי על בסיס סעיף 54 לחוק הירושה ופסיקה שהביא, ממנה עולה כי אין לראות בסדר כתיבת הוראות הצוואה משום תכלית הכל, ולכן הפרשנות הסבירה היא כי קודם יש להקים את הקרן, ורק ביתרת הרכוש תיהנה האלמנה. גם אם הסדר היה מחייב, כי אז "הקמת הקרן בסעיף 6 לצוואה, קודמת להעברת הזכויות ברעננה לידי הגב' דוידזון, ובהיות הדירה חלק מ'יתר הרכוש', כאמור בסעיף 7 לצוואה" (סעיף 39 סיפא לפסק הדין).

91. יתרה מזאת, מאחר שנמכרה הדירה ברעננה בסכום שחלק העזבון בו הוא 50,000$, מכאן מסיק בית הדין הארצי את המסקנה הבאה: "הרי שבעת פטירת המנוח עמד לרשות העיזבון ההון הדרוש להקמת הקרן. לפיכך, אין לראות בהעברת הזכויות בדירה ברעננה לגב' דוידזון משום קיום הצוואה, כי אם הפרה של ההוראה להקמת הקרן" (סעיף 40 סיפא לפסק הדין).

92. לעניין האתי, בית הדין המשמעתי אינו מקבל את גישת עו"ד אברהמי ביחס למעמדו ותפקידו, כאשר לא מונה כמוציא לפועל של הצוואה. בית הדין שואל ומשיב: "האם ההוראה של המצווה הממנה את המשיב כמוציא לפועל של צוואה, מטילה עליו חובות כלשהם, אף שלימים לא מונה כמנהל עזבון? לטעמי התשובה לשאלה זו הינה חיובית בעליל" (סעיף 42 רישא לפסק הדין). כאסמכתא לכך, מובא פסק הדין של בית המשפט העליון בקטע שצוטט לעיל, בפיסקה 27. בית הדין היה ער לכך, שמינוי כמנהל עיזבון מחייב צו בית משפט, או הרשם לענייני ירושה. אולם, בית הדין מפרש את סעיף 81 לחוק הירושה באופן הבא: "כאשר עו"ד היה שותף לניסוחה של הצוואה (ואף עד לה), ותוכנה ידוע לו, ובה מורה המצווה על מינויו כמוציא לפועל שלה, חלה על עו"ד לאחוז באמצעים המתאימים לקיום הוראות הצוואה, בין בעצמו ובין באמצעות מנהל עיזבון אחר שימונה (סעיף 43 סיפא לפסק הדין).

93. בית הדין המשמעתי אינו עוצר בכך, אלא מרחיב ומפרט את החובות המוטלות על עורך הדין בנסיבות אלו. אביא את הדברים כלשון פסק הדין (סעיף 44-46):

"חובה זו איננה ערטילאית, ותחומה אינו צר. היא חלה בראש ובראשונה כלפי המצווה, אשר החלטתו למנות עורך דין, שהוא גם מקורב לו, כמוציא לפועל של הוראות צוואתו, הסתמכה מטבע הדברים, על האמון הניתן על ידו במקצעיותו, באמינותו וביושרו, ועל ציפייה ברמה גבוהה, לכך שיפעל בנאמנות ובמסירות לקיום הצוואה, שהיה שותף לעריכתה, לניסוחה ולמתן תוקף לה, ולמימוש מלא של רצונו האחרון.

חובתו של המוציא לפועל חלה גם כלפי העזבון. מתוקף מינויו כמוציא לפועל, עליו לפעול לשם הגנה ושימור ערכו של העזבון ועל נכסיו, ועל חלוקתם בהתאם להוראות המצווה, בדומה לחובות המונחות על כתפיו של מנהל עזבון בגדרו שלחוק הירושה. אילו אכן עמדה חובה זו לנגד עיניו של המשיב, היה עליו למצער, לפנות לבית המשפט ולבקש להתמנות כמנהל עזבון או לבקש למנות אחר תחתיו. כמו כן, אילו האמין באותה עת, כפי שטען בפנינו, כי על פי פירושה הנכון של הצוואה, יש לבכר את בטחונה הכלכלי של הגב' דוידזון על פני הוראות הצוואה להקים את הקרן, היה עליו לפנות לבית המשפט או לאפוטרופוס הכללי או לרשם ההקדשים, ולהודיעם בהתאם.

פשיטא, שחובותיו של המוציא לפועל חלות גם כלפי כל יורש וכל נהנה בצוואה, שהרי תכליתו המעשית של מסמך הצוואה היא להעביר את רכוש המנוח לאותם יורשים. נסיבות העניין חייבו את המשיב למסור לרשם ההקדשות הודעה בדבר ההוראות בצוואה להקמת הקרן. דומה שלא היה עולה כל ספק בקיומה של חובה זו, אילו לשם משל, היה מדובר בהוראה המצווה חלק מן העזבון לקטין פלוני.

חובה נוספת המוטלת על המוציא לפועל היא כלפי בית המשפט. אנו מצפים מהמוציא לפועל לפעול באורח שיסייע לבית המשפט לקבל החלטות על בסיס מידע מלא ומהימן, לתועלת כלל הנוגעים בדבר, ובכלל זה לסיפוק רצונו האחרון של המצווה, כפי שהוא מגולם בצוואה, ולמיצוי זכויותיהם של העזבון ושל היורשים על פי הצוואה. למימוש תכלית וחובה זו, בראש ובראשונה חייב המוציא לפועל להניח בפני בית המשפט את כל המידע הרלוונטי לקיום הצוואה, המצוי בידיעתו. חובה זו חלה על כל מוציא לפועל, וחלה שבעתיים על מוציא לפועל שהנו עורך דין.

החשיבות הנתונה למינויו של אותו אדם בו בחר המצווה כמבצע הצוואה, עולה בבירור האמור בסעיף 81 לחוק הירושה, בו נקבע ככלל שמוציא לפועל (מבצע) שנקבע על ידי המוריש בצוואה, ימונה על ידי בית המשפט כמנהל עזבון, זולת אם אינו יכול או אינו רוצה להתמנות, או שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו, והטעמים המיוחדים לכך יירשמו.

אני סבור עוד, שיש לראות בציון המשיב כמוציא לפועל של צוואה משום ייפוי כוחו לעשות בשמו ובמקומו של המצווה ו/או של עזבונו פעולה משפטית, כמשמעותה בחוק השליחות. כלומר, יש לראות את המשיב כשלוח לשם קיום הצוואה, ובכלל זה להקמת הקרן.

כמו כן, יש לראות במינוי המשיב כמוציא לפועל משום מינויו כנאמן על הקדש (ר' סעיף 1, וסעיפים 17-21 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979).

לסיכומו של עניין זה אוסיף, כי דווקא מינויו של מנהל עזבון על ידי בית המשפט, והענקת הסמכויות כחוק, בצד החובות המוטלות עליו, יש בהם דווקא כדי להסיר, ולו מקצת, מהאחריות המוטלת על כתפיו של מי שמונה בצוואה כמוציא לפועל".

94. יישום הדברים לענייננו, הביא את בית הדין המשמעתי הארצי למסקנה, כי "המשיב פעל לאורך כל הדרך באורח אשר נועד להכשיל מנהל עיזבון, וכפועל יוצא מכך,להכשיל הפרשת הסך של 20,000$ להקמתה של הקרן" (סעיף 47 רישא של פסק הדין).

95. עמדת בית הדין המשמעתי הארצי היא, כי כאשר ייצג עו"ד אברהמי את האלמנה מראשיתם של ההליכים לאורך כל השנים, תוך הגנה על זכותה לקבל קצבה מן העיזבון על פני הקמת הקרן, אין לראות בכך משום טעות בפרשנות מדרג ההוראות בצוואה, שכן "הצוואה ברוררה דיה לטעמי ולמקרא הוראותיה לא עולה, ולו צל של ספק, בדבר כוונת המנוח להקים את הקרן קודם למסירת יתרת הרכוש לגב' דוידזון. כמו כן, כפי שציינתי, ההון הנחוץ להקמת הקרן היה גם היה בעת פטירת המנוח" (סעיף 47 מציעתא של פסק הדין). בהקשר זה מצטט בית הדין את עמדת בא כוח הלשכה, כי עו"ד אברהמי "שם כל מקל אפשרי בגלגלים" (סעיף 47 סיפא לפסק הדין; הציטוט המלא של דברי עו"ד עליאש, בעניין זה, מופיע בפיסקה 82 לעיל).

96. יתרה מזאת, בית הדין המשמעתי הארצי מייחס למשיב טענות סותרות. מצד אחד הוא טען, כי "משלא מונה כמנהל עזבון, לא חלה עליו כל חובה שהיא, כלפי העזבון או כלפי המנוח בכל הקשור לקיום הצוואה". אולם, מאידך גיסא, מזכיר בית הדין המשמעתי הארצי, כי עו"ד אברהמי טען כי דווקא "פעל לקיום הצוואה באורח אשר לטעמו, מהווה מימוש רצונו האחרון של המנוח, קרי: דאגה לבטחונה הכלכלי של אלמנתו קודם להקמת הקרן" (סעיף 48 של פסק הדין).

97. לא זו אף זו, מאחר שבית הדין המשמעתי הארצי סבור כי עו"ד אברהמי לא הציג כל הסבר מתקבל על הדבר להתנגדותו הנמרצת למינוי מנהל עזבון, המסקנה היא כי הוא ידע היטב שאם ימונה מנהל עזבון, תידרש האלמנה להשיב לקופת העזבון את הסכום הנדרש להקמת הקרן, וזו העילה האמיתית להתנגדותו למינוי מנהל עיזבון ולמאמציו למנוע את המינוי (סעיף 49 רישא לפסק הדין). מכאן המסקנה – לאחר אזכור על"ע 4737/03 בדבר החובה של עו"ד לפעול בנאמנות ובמסירות למען לקוחו, שהבסיס לה הוא הציטוט המפורסם של השופט ש"ז חשין, בעמ"מ 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית – כי "שבהתנהלותו המפורטת לעיל, הפר המשיב את חובותיו לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ולעזור לבית המשפט לעשות משפט, כאמור בסעיף 54 לחוק" (סעיף 49 מציעתא לפסק הדין). בית הדין לא אומר במפורש מיהו השולח, אך מן ההקשר ניתן להסיק כי השולח הוא המנוח, כותב הצוואה.

98. למסקנה זו ניתן להגיע גם מהמשך הדברים, כאשר מסביר בית הדין המשמעתי הארצי מדוע יש להרשיע את הנאשם גם בעבירות של ניגוד עניינים והתנהגות שאינה הולמת עו"ד (סעיף 49 סיפא לפסק הדין):

"כמו כן, משנטל על עצמו לייצג את הגב' דוידזון בהתנגדותה למינוי מנהל עזבון, ובכלל זה תוך נקיטת עמדה משפטית הסותרת את התחייבויותיו ואת נאמנותו על פי הוראות הצוואה, אשר על הוצאתה לפועל הוא מונה, העמיד עצמו המשיב במצב של ניגוד עניינים ברור וחריף עם חובותיו כמוציא לפועל של צוואת המנוח, ובכך פעל בניגוד אינטרסים, המהווה עבירה על האמור בכלל 14(א) לכללים.

אין בידי לקבל את טענות המשיב כי נדרשת אסמכתא או ראיה להוכחת ניגוד העניינים. החשש לניגוד עניינים, הנדרש בכלל 14 הנ"ל, עולה באורח ברור מן הנסיבות. עמדת הגב' דוידזון כנגד מינוי מנהל העזבון והאינטרס הברור שלה לכך שלא תוקם קרן, עומדים בסתירה מובהקת לחובות הנאמנות המוטלות על המשיב כשלוח, כנאמן וכמבצע צוואה.

התנהגותו המתוארת לעיל מהווה עבירה גם לפי סעיף 61(3) לחוק, בהיותה התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין".

99. אשר לאירועים הקשורים במכירת הדירה, עריכת הסכם המתנה בין האלמנה לבין הילדים, ואי הדיווח של עורך הדין אברהמי על כך לבית המשפט, עמדתו של בית הדין המשמעתי הארצי – בניגוד למה שנפסק בבית הדין המשמעתי המחוזי – היא נחרצת ושלילית כלפי התנהגות המערער. גם בעניין זה, ראיתי לנכון להביא את הדברים במלואם (סעיף 50 של פסק הדין):

"כמו כן, הסתיר המשיב מבית המשפט במהלך הדיון ביום 16.12.04 את העובדה שהגב' דוידזון העניקה במתנה את תמורת הדירה בסך 1,300,000 ₪, לשניים מילדיה. בכך פעל המשיב ביודעין באורח אשר במידה רבה הכשיל את בית המשפט וגרם להשחתה של זמן ומאמץ, ובכלל זה מאמצי מנהל העיזבון לאתר נכסים של העיזבון ו/או של הגב' דוידזון. לטעמי, הדברים יוצאי דופן בחומרתם, שכן עיקר הדיון התנהל בבקשתו של מנהל העיזבון להרחבת סמכויותיו על מנת לאתר כספי התמורה ממכירת הדירה, כאשר לדבריו: 'הכסף נמצא או אצל המשיבה או החביאה אותו. אני חושב שיש להעבירו לקופת בית המשפט או למנהל העיזבון שיחזיק אותו בנאמנות'

המשיב מילא פיו מים, ובמהלך הדיון נמנע ממתן המידע לבית המשפט בדבר הסכם המתנה (נ/9) אותו ערך עבור מרשתו, בסמוך למועד מכירת הדירה בהתייחסות מאוחרת יותר ראה בכך בית המשפט משום התנהלות 'הגובלת בהטעיה של ממש של בית המשפט והצד שכנגד' (החלטת הרשם ברוך, מיום 5.7.05).

יתר על כן, כאשר בעקבות אותו דיון פנה מנהל העיזבון למשיב על פי סמכותו כמנהל עזבון קבוע, וביקשו למסור מידע באשר לכספי התמורה ממכירת הדירה, ובכלל זה התייחסות ספציפית למעבר הכספים 'לגבי דוידזון או למי מבני משפחתה', נמנע המשיב ממתן המידע הדרוש מלא [צ"ל: המלא] ונקט במענה מתחמק (ר' נ/10). על קיומה של עסקת המתנה נודע רק לאחר שמנהל העיזבון נאלץ להשחית זמן ומאמצים באיתור רכושה של הגב' דוידזון, ולאחר שהטיל עיקול על זכויותיה.

גם בכך הפר המשיב את חובותיו כעורך דין על פי סעיף 54 לחוק.

יפים לענייננו דברי כב' השופט חשין בעל"ע 7892/04, הועד המחוזי נ' בוטח [פורסם בנבו]:

'שני כתובים הם בהוראת סעיף 54 שלחוק, ונכון כי ניתן לפרש את הכתוב השני ('ויעזור לבית המשפט לעשות משפט') כמו עניינו כעניינו של הכתוב הראשון (החל, בין השאר, לעת ייצוגו של לקוח לפני בית-משפט). ואולם לא בהכרח כך. שני חלקיה של הוראת סעיף 54 יכולים לחיות בנפרד איש מרעהו ואף חיים הם בנפרד איש מרעהו. וכלשונה של הכותרת לסעיף 54: 'החובה כלפי הלקוח וכלפי בית המשפט'. זו חובה לעצמה וזו חובה לעצמה. הטעם העיקרי להעמדתן של שתי החובות זו-בצד-זו הוא, שאלו הן שתי החובות העיקריות המוטלות על עורך-דין בהופיעו לפני בית-משפט. ועוד ייאמר, שיש ומתחוללת התנגשות בין שתי החובות, ותשומת-ליבו של עורך-הדין מוסבת להתנגשות אפשרית זו. ואולם לא מצאתי טעם טוב להגביל את הסיפה ברישה, ולדעתי ניתן וראוי להחיל את חובת עורך-הדין לעזור לבית-המשפט לעשות משפט גם על עורך-דין המייצג את עצמו'.

התנהלות שכזו אינה רק בגדר הפרה של חובותיו של המשיב, כי אם מהווה רמת התנהגות והתנהלות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, ועל כן, מהווה עבירה גם לפי סעיף 61(3) לחוק.

המשיב לטעמי אף הפר את 'הוראת היסוד' המוטלת עליו על פי כלל 2 לכללי האתיקה. ור' לעניין זה בעל"ע 7892/04 הנ"ל:

'לדעתי, יש לו ל'כבוד המקצוע' ול'יחס כבוד לבית המשפט' שבסיפה לכלל 2 מעמד עצמאי, ואם כך על דרך הכלל לא-כל-שכן שכלל 2 הוא הכלל היחיד המצוי בפרק ב' לכללי האתיקה, פרק שכותרתו היא 'הוראת יסוד'. וכי נקבל כי 'הוראת היסוד' האחת והיחידה לכללי האתיקה לא תחייב עורך-דין בשמירה על כבוד המקצוע ועל יחס של כבוד לבית המשפט גם בייצגו את עצמו? אכן, כלל 2 הוא בבחינת 'כל התורה כולה' על רגל אחת, ושאר כללי האתיקה הם בבחינת 'ואידך - פירושה הוא, זיל גמור' ' ".

100. בסיום חוות דעתו, כותב חבר בית הדין עו"ד בן שושן כי התלבט האם מן הראוי שהטיעונים לעונש וגזר הדין יהיו בבית הדין המשמעתי הארצי, אולם לאחר שראה כי בהודעת הערעור הבקשה של הלשכה היא להחזיר את הדיון לבית הדין המשמעתי המחוזי, כדי שזה האחרון יגזור את דינו של הנאשם, קובע חבר בית הדין עו"ד בן שושן כי יש לפעול בדרך זו, וכך הוא ממליץ לחבריו להרכב.

101. האב"ד, עו"ד חמדה שפיר, הסכימה לחוות הדעת של עו"ד בן שושן ולמסקנתו בדבר הרשעת עו"ד אברהמי להחזרת התיק לבית הדין המחוזי כדי לגזור את העונש.

102. חבר בית הדין השלישי, עו"ד דוד ויניצקי, כתב את חוות דעתו כדלקמן:

"אבקש להדגיש כי המשיב הוא אשר ערך את הצוואה. אילו הייתה למנוח כוונה אחרת, חלה על המשיב חובה לציינה במפורש בצוואה. משלא עשה כן, חזקה כי לא הייתה כוונה אחרת מהמשתמע בצוואה בנוסחה כפי שאנו קוראים אותו. רצונו של המשיב ליצור תוכן לצוואה עקב היכרותו עם המצווה, הינה בבחינת שינוי הצווואה בדיעבד ותוך נקיטת עמדה בלתי מתקבלת על הדעת.

בכפוף לתוספת זו, אני מסכים לחוות דעתו של עו"ד בן שושן, ומצטרף לתוצאה".

ז. גזר הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי

103. לאחר שהתיק הוחזר לבית הדין המשמעתי האזורי, בתיק בד"מ 32/07א', הצדדים השמיעו טיעוניהם, ניתן על ידי בית הדין המשמעתי האזורי (שהרכבו לא שונה; על ההרכב ראה פיסקה 38 לעיל), גזר דין (שהובא בתמצית, בפיסקה 1 לעיל), ביום 20.7.10 (להלן – "גזר הדין").

104. ב"כ הקובל ביקש להחמיר בעונשו של המערער ולהשעותו בפועל לתקופה שלא תפחת משנה, להשית עליו הוצאות תשלום עבור לשכת עורכי הדין בשיעור המירבי המותר על פי הדין (25,000 ₪) וכן להורות על פיצוי לקובל, "שתוך טרחה מרובה ועקשנותו הרבה הביא להוצאת הצדק לאור" (עמ' 3 למעלה של גזר הדין). מנקודת מבטו של הקובל ראוי להטיל עונשים אלה כי הדין המשמעתי מבקש לבחון אם הדופי המוסרי שדבק במעשה אדום פוסל אותו מלהמשיך במקצוע עריכת הדין, לתקופה או לצמיתות. שיקולים נוספים הם הגנה על נזקקים פוטנציאליים לשירותו של עורך הדין והגנה על כבודו ומעמדו של מקצוע עריכת הדין.

105. מאידך גיסא, כפי שמסביר בית הדין המשמעתי המחוזי בגזר הדין, הנאשם שאינו חולק על חלק מהעובדות, "חי באמונתו וסבור עדיין כי עזר להוציא לפועל את רצונו של דוידזון" (עמ' 3 לגזר הדין). הנאשם סבור כי לאור נסיבותיו האישיות (עבר נקי ללא רבב; עו"ד פעיל במשך 34 שנים; שימש ב"כ הקובל שתי קדנציות; חבר בועדת הנוטריונים של מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין; פעיל במסגרת מפעל "פרו בונו" של הלשכה; גיל 70), כל אלה מצדיקים עונש סמלי ומינימלי, ולכן, לפי השקפת הנאשם "אין צורך בענישה לשם יראו וייראו או במתן דוגמת ענישה לאחרים" (עמ' 3 לגזר הדין).

106. בית הדין המשמעתי המחוזי, מציין את קביעות בית הדין המשמעתי הארצי בדבר העבירות בהן הורשע הנאשם, בציינו כי "הן עבירות חמורות והוא העמיד עצמו במודע במצב של ניגוד עניינים במשך תקופה ארוכה". בהמשך, מציין בית הדין המשמעתי המחוזי, כי בית הדין המשמעתי הארצי קבע שהנאשם "כשל בחובתו לפעול בנאמנות ובמסירות עבור לקוחו (המנוח דוידזון), ובעיקר בכך שבחר לייצג את אלמנת המנוח בהתנגדותה למינוי מנהל עזבון, לעזבון המנוח, וכן בכך שלא גילה לבית המשפט את עובדת מכירת דירת הגב' דוידזון, אשר נעשתה במועד קיום ההליכים המשפטיים בבית המשפט" (שם, עמ' 3 לגזר הדין).

107. מול זאת העמיד בית הדין המשמעתי המחוזי את שיקולי הקולא הבאים: ההסכמות הדיוניות שחסכו מזמנו של בית הדין; עברו הנקי של הנאשם שזאת העבירה הראשונה במסגרת כל שנות עיסוקיו כעורך דין (עמ' 3 למטה של גזר הדין). בית הדין אף מציין כי מדובר בהימשכות הליכים לאורך תקופה ארוכה: 30 שנה חלפו מאז עריכת הצוואה, ותחילת ההליך שבו בוצעה בפעם הראשונה העבירה של ניגוד העניינים הייתה כ-14 שנים לאחר פטירת המנוח. למשך הזמן שחלף יש חשיבות בעניין מידת העונש וקולתו, אם כי ניתן להחמיר בקנס. כמו כן, יש לזכור כי הנאשם לא הורשע בהליך פלילי כלשהו.

108. לאור השיקולים הללו, גזר הדין של הערכאה הראשונה, היא: בית הדין המשמעתי המחוזי, היה זה: השעיה לתקופה של 12 חודשים על תנאי, אם במשך שלוש שנים יעבור את עבירות המשמעת בהן הורשע; קנס 5,000 ₪ לקופת לשכת עורכי הדין.

ח. הערעור הראשון לבית המשפט המחוזי

109. בשלב זה, לאחר גזר הדין האמור הגיש עו"ד אברהמי ערעור לבית המשפט המחוזי (עמל"ע 32471-08-10). הערעור התייחס הן להכרעת הדין של בית הדין הארצי בתיק בד"א 105/08 והן לגזר דינו המשלים הנ"ל של בית הדין המחוזי.

110. מנגד, הגישה הלשכה ערעור (עמל"ע 37951-08-10) רק על גזר הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי. הלשכה טענה כי הערעור של המערער, עו"ד אברהמי, הוגש בחוסר סמכות, אך מחמת הזהירות שמא היה עליה להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי, היא עתרה לראות בהדעת הערעור שהגישה לבית הדין המשמעתי הארצי גם כהודעת ערעור לבית המשפט המחוזי.

111. שני הערעורים נדונו בפני עמיתי, סגן הנשיא (כתוארו אז), כב' השופט צבי סגל, אשר בהחלטה קצרה, מיום יג חשוון תשע"א (21.10.10), קבע כדלקמן (פיסקאות 2-3):

"דין שני הערעורים דלעיל להימחק. מושכלות יסוד הן בעולם המשפט, כי אין 'לדלג' על-פני ערכאות מוסמכות במסע הערעור. והנה, המערער הגיש לבית משפט זה ערעור על גזר-דינו המשלים של בית הדין המחוזי, מבלי שזה עבר תחת שבט הביקורת של בית הדין הארצי. ברי, כי בטרם יעתרו לבית משפט זה על הצדדים למצות את הליכי הערעור המתחייבים בערכאות המוסמכות.

לאור האמור לעיל, הנני מורה בזאת על מחיקת שני הערעורים שבכותרת, על הסף".

ט. הערעור לבית המשפט העליון

112. עו"ד אמנון אברהמי לא השלים עם החלטת בית המשפט המחוזי הנ"ל והגיש עליה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שנידונה בפני כב' השופט אליקים רובינשטיין (בר"ש 8600/10 אמנון אברהמי, עו"ד נ' הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל (2010); ההחלטה ניתנה ביום כ"ד בכסלו תשע"א (1.12.10)).

113. לטענת המערער, "יש לראות בפסק הדין שניתן ע"י בית הדין הארצי ובגזר הדין שניתן ע"י בית הדין המחוזי יחדיו מקשה אחת שניתנה ע"י בית הדין הארצי, וזאת כיוון שגזר הדין ניתן ע"י בית הדין המחוזי כשלוחו של בית הדין הארצי" (פיסקה ה להחלטת בית המשפט העליון).

114. בית המשפט העליון לא נעתר לבקשה, באומרו, "שתמהתני – בכל הכבוד – על הגשתה" (הרישא של פיסקה ו של ההחלטה). כב' השופט רובינשטיין מסביר, כי כאשר מורה בית הדין הארצי להחזיר את גזירת הדין לבית הדין המחוזי, לאחר שקיבל את ערעור הלשכה על הכרעת הדין המזכה, כי אז, "המשמעות היא כי ההליך בבית הדין המחוזי לא נסתיים לאותו שלב, וכי פסק הדין בו יושלם רק עם מתן גזר הדין. משניתן גזר הדין, קם והיה פסק הדין החדש של בית הדין המחוזי, הכולל - אכן - את הכרעת הדין בערעור בבית הדין הארצי ואת גזר הדין בבית הדין המחוזי. בזאת תמו ההליכים בבית הדין המחוזי, אך לא ננעלה דלתו של בית הדין הארצי. הבסיס הנורמטיבי לכך הוא סעיף 70 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, שלפיו 'על פסק דין של בית דין משמעתי מחוזי, רשאים הנאשם והקובל לערער לפני בית הדין המשמעתי הארצי...'. פסק הדין מורכב מהכרעת הדין (גם אם זו נשתנתה בערעור) ומגזר הדין גם יחד (ראו והשוו סעיף 195 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 [הכרעת הדין וגזר הדין המהווים יחד את פסק הדין]). עתה ניתנת איפוא למבקש זכות ערעור לבית הדין המשמעתי הארצי על גזר הדין, ומשיסתיים הליך זה, וככל שלא יהא אחד הצדדים שבע רצון, יהא בידו לערער לבית המשפט המחוזי בירושלים. דברים אלה הם תמונת ראי של הליך בתחום הפלילי שהוא עניין שבכל עת בבתי המשפט, בממשק שבין ערכאת הערעור לערכאות דיוניות" (פיסקה ו סיפא של ההחלטה הנ"ל).

115. לאחר שהמבקש התבסס על החלטת כב' השופט רובינשטיין בהליך קודם (בר"ש 1958/09 ברי נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב), מצטט השופט קטע מהחלטתו בבר"ש ברי הנ"ל (הרישא של פיסקה ז להחלטה), ובעקבות זאת הוא מסביר כדלקמן (פיסקה ז סיפא להחלטה):

"האמירה בפרשת ברי כי 'נשמת הסדר הדיוני' בהליכים משמעתיים היא זו של ההליך הפלילי, מתישבת עם כל האמור, ומשמעה הוא כי "גָבֹהַּ מֵעַל גָּבֹהַּ שֹׁמֵר וּגְבֹהִים עֲלֵיהֶם" (קהלת ה', ז'). ישנה היררכיה נדבכית בבתי הדין המשמעתיים; וברי כי אם מוחזר הדין מבית הדין הארצי לבית הדין המחוזי, היצירה השיפוטית הסופית שתצא מתחת ידיו של בית הדין המחוזי היא זו שתעמוד בפני ערעור לבית הדין הארצי, במקרה דנא לגבי גזר הדין בלבד כמובן. המחוקק בחר לקבוע מערכת שיפוט משמעתית דו-נדבכית, ואם כן לא יתכן שהחלטת בית הדין המחוזי בענין גזר הדין לא תעמוד כל עיקר לביקורת שיפוטית בבית הדין הארצי, בגדרי ההיררכיה הפנימית. פסק הדין בנידון דידן הוא הכרעת הדין כפי שנקבעה (תוקנה) על ידי בית הדין הארצי, בצירוף גזר הדין של בית הדין המחוזי, שטרם היה 'יום ערעור' לגביו. רק לאחר מיצוי הערעור בבית הדין, בנידון דידן על גזר הדין, באה שעתו של ערעור לבית המשפט המחוזי, לפי סעיף 71 לחוק לשכת עורכי הדין. כל אלה הם אכן מושכלות ראשונים, וגם מאפשרים – כמובן – לצדדים את מיצוי זכויותיהם".

י. הערעור בבית הדין המשמעתי הארצי לעניין העונש

116. על גזר הדין שניתן, ביום 20.7.10, בבית הדין המשמעתי המחוזי (ראה: פרק ז, פיסקאות 103-108 לעיל) הוגשו שני ערעורים, הן של ועדת האתיקה הארצית והן של עו"ד אברהמי. שני הערעורים נידונו בבית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין בתיק בד"א 86/10 (אב"ד – עו"ד צדקיהו הרמולין; חב"ד – עו"ד אהוד גוט; חב"ד עו"ד אלישע גרינפלד). פסק הדין ניתן ביום 29.3.11.

117. ערעורו של עו"ד אברהמי הוגש באיחור, ביום 8.12.10, מבלי להגיש בקשה להארכת מועד. ועדת האתיקה ביקשה להחזיר את הודעת הערעור מהנימוק של האיחור בהגשתה, ונימוק זה התקבל על דעת בית הדין הארצי (סעיפים 18-22 לפסק הדין).

לכשעצמי, נראה לי כי לא היה מקום למחוק את ערעור עו"ד אברהמי. הוא הגיש את ערעורו 7 ימים לאחר החלטת בית המשפט העליון (ראה עליה בפרק הקודם, פיסקאות 112-115). להשקפתי, מן הראוי היה שועדת האתיקה לא תטען אפילו לעניין האיחור, שכן עו"ד אברהמי פעל על פי הבנתו הסובייקטיבית (שבית המשפט העליון קבע כי איננה נכונה), בכך שערער תחילה לבית המשפט המחוזי, ואחר כך לבית המשפט העליון. נכון אמנם כי במקרים כגון אלה, עו"ד זהיר, מגיש – ליתר ביטחון – גם ערעור לבית הדין המשמעתי הארצי. אך אם לא עשה כן, לא היה מן הראוי לבקש למחוק את ערעורו בשל האיחור. אולם, משהחליט בית הדין הארצי למחוק את הערעור, אין מקום, בשלב זה, לדון בעניין פעם נוספת.

118. ועדת האתיקה, בהודעת הערעור מטעמה, סבורה שגזר הדין שניתן על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי היה קל מדי, ולא התחשב בקביעות החמורות של בית הדין המשמעתי הארצי, שעיקרן: המינוי של עו"ד אברהמי כמוציא לפועל של הצוואה היה על רקע של קרבה, אמון ביושר, המטילה עליו חובה לדאוג לקיום הוראות הצוואה, גם בשים לב שהיה שותף לעריכתה ולניסוחה; מכירת הדירה הייתה הפרת הוראת הצוואה לעניין הקמת הקרן גם אם נבע הדבר מרצון לדאוג לביטחונה הכלכלי של האלמנה; על עו"ד אברהמי היה לבקש להתמנות מנהל עיזבון או למנות אחר תחתיו, אך הוא פעל להכשיל מהלך זה, כולל אי הקמת הקרן; ייצוג האלמנה ע"י עו"ד אברהמי בהתנגדות למינוי מנהל עיזבון העמידו בניגוד עניינים ברור וחריף עם חובותיו; הסתרת מכירת הדירה בין מועד הדיון בבית המשפט העליון לבין מועד פסק הדין והימנעות ממסירת מידע על גורל הכספים היא התנהגות הגובלת בהטעיה של ממש של בית המשפט והצד שכנגד; העבירות שביצע עו"ד אברהמי גרמו לחלוף הזמן עד שסכום הקמת הקרן, שהיה במקורו 20,000 דולר, הגיע לכ- 340,000 ₪, ולכן אין להקל בעונשו (ראה: סעיף 23 לפסק הדין של בית הדין הארצי).

119. בפרק הדיון וההכרעה מציין בית הדין הארצי, כי מסקנתו מהתיעוד ומההחלטות של הערכאות הקודמות היא של "התנהגות הסוטה באופן בולט, מהוראות כללי האתיקה המקצועית, אותן יש לכבד, ולכוף" (סעיף 24 לפסק הדין של בית הדין הארצי).

120. לאור קביעות אלה, סבור בית הדין המשמעתי הארצי, כי בית הדין המשמעתי המחוזי הקל עם הנאשם בהתחשב בעבירות שביצע, בהתחשב בעברו הנקי ובהיותו עו"ד פעיל 34 שנים, ולכן סבר כי יש להקל בעונש ההשעיה ולהחמיר בקנס. בית הדין המשמעתי הארצי מקבל עיקרון זה, אך סבור כי הקנס שקבע בית הדין קמ"א רחוק מלהחמיר ולכן החליט להתערב בגובה הקנס והכפיל אותו מ- 10,000 ₪ ל- 20,000 ₪.

121. בית הדין המשמעתי הארצי מדגיש, כי החובות שהיו צריכות להנחות את עו"ד אברהמי היו "לפעול לקיום רצונו של לקוחו, אשר כבר אינו בין החיים, וקולו יכול להישמע, רק מפי עורך דינו. ללא אישור בית משפט או רשות מוסמכת אחרת, אסור היה על עו"ד אברהמי, מוסרית ומשפטית כאחד, לפעול, במישרין או בעקיפין, לסיכול רצון המצווה. יפים הדברים, מקל וחומר, כאשר הוא, היה קרוב אל המנוח, ששיתף את עו"ד אברהמי בעריכה ובניסוח של הצוואה, ואף ייעד את עו"ד אברהמי להוציא את הצוואה אל הפועל" (סעיף 28 לפסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי).

122. בתשובה לטענות עו"ד אברהמי, שהתבסס על אימרת חז"ל "אין עונשין אלא מזהירין תחילה", עונה בית הדין המשמעתי הארצי כדלקמן (סעיף 29 לפסק הדין): "טענה זו, ועם כל הכבוד, אינה מהירה די הצורך. כללי האתיקה, הם הם תמרורי ההוראה, ותמרורי האיסור, ותמרורי האזהרה כאחד. על כל עורך דין להיות בקיא בהוראות ההתנהגות האתיות, אשר חלות עליו באופן קשור ועקבי, אך בשל היותו חבר בלשכת עורכי הדין בישראל". ובהמשך מוסיף בית הדין ואומר: "עם האמור לעיל, ומבלי לגרוע ממנו, אנו סבורים, כי יש להזהיר, לעתיד, את ציבור עורכי הדין, כי סיכול משאלות מצווה, בנסיבות המתוארות, או דומות ו/או אי דיווח לבית משפט מקום שעורך דין חייב בכך, הן עבירות שיש לנהוג לגביהן כבית שמאי, והרשעה בהן עשויה לגרור השעיה בפועל, ופגיעה ביכולת העיסוק" (סעיף 30 לפסק הדין).

123. בית הדין המשמעתי הארצי החליט שלא להתערב בעונש ההשעיה, גם אם לדעתו הוא עונש מקל, אך תקופת ההשעיה אינה "חורגת באופן קיצוני מגדר הסבירות, וזאת בשים לב לכך שזו העבירה הראשונה אותה עבר עו"ד אברהמי במשך 34 שנות פעילותו כעו"ד, וגם לאור העקרונות אשר הותוו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ביחס לחופש העיסוק" (סעיף 32 לפסק הדין).

124. לאחר קבלת גזר דין בבית הדין המשמעתי ארצי, הגיש המערער, ביום 13.4.11, בקשה לפריסת הקנס של 20,000 ₪. לדבריו, סך 5,000 ₪, שנגזרו על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי, שולמו על ידו, ובשל מצבו הכלכלי הנוכחי הוא מבקש כי היתרה תתפרס לעשרה תשלומים חודשיים שווים ורצופים.

125. עו"ד ד"ר עליאש, בתגובתו, מסכים לכך שהיתרה של התשלום בסך 15,000 ₪, תשולם בשלושה תשלומים חודשיים שווים ורצופים של 5,000 ₪ כ"א, כשהראשון בהם יהיה ב-1.6.11.

לאחר שאב בית הדין המשמעתי הארצי איפשר לעו"ד אברהמי להגיב (החלטה מיום 11.5.11), כתב עו"ד אברהמי כי הוא חוזר ומבקש כי התשלום יתפרס על פני עשרה תשלומים (תגובה מיום 15.5.11).

126. בית הדין המשמעתי הארצי בהרכב הנ"ל, נתן החלטה ביום 16.5.11, לפיה, הפריסה של יתרת החוב תהיה בחמישה תשלומים חודשיים שווים, החל מיום 1.6.11. כן נאמר בהחלטה, כי ככל שהתשלומים הללו ישולמו במועד, לא יחול חיוב נוסף לקרן החוב.

יא. הערעור השני בבית משפט זה – נשוא פסק דין זה

יא.1 הודעת הערעור בכתב

127. ביום 4.5.11 הוגש הערעור על ידי עו"ד אמנון אברהמי, הן על ההרשעה (ראה: פרק ו3, פיסקאות 88-102 לעיל) והן על גזר הדין (ראה: פרק י, פיסקאות 119-123 לעיל), שניתנו על ידי בית הדין המשמעתי הארצי.

128. התזה המרכזית של עו"ד אברהמי, שהגיש את הערעור בעצמו, המופיעה כבר בפתח הדברים, הינה זו: הוא סבור, "שאין בעובדות נשוא כתב הקובלנה, ו/או באופן התנהלותו של המערער בנסיבות המקרה, משום עבירה אתית ו/או התנהלות שאינה ראויה, שכן אילו סבר אחרת לא היה נוהג כפי שנהג" (סעיף 2 להודעת הערעור). מבחינתו, הכרעת הדין בבית הדין המשמעתי הארצי, היא ביסודה "טעות משפטית ... שהביאה להרשעתו של המערער שלא כדין במישור האתי" (סעיף 3 להודעת הערעור; ההדגשה במקור).

129. עו"ד אברהמי מעורר את השאלה, האם יש, כלשון הפרק הדן בכך, חובת נאמנות לאחר פטירת המנוח, בגין עריכת הצוואה.

הוא סבור, כי ההתקשרות בין המערער לבין המנוח הייתה לצורך עריכת הצוואה ותו לא, ועל כן "משערך המערער את הצוואה בנאמנות ובמסירות ובהתאם להוראות הדין, הרי שהוא מילא את מלוא התחייבויותיו כלפי המנוח ובכך תם תפקידו" (סעיף 7 להודעת הערעור).

על פי קו חשיבה זה, ובהיקש מדיני השליחות, השליחות הסתיימה במותו של הלקוח ולכן המסקנה היא זאת: "עו"ד הפועל כשלוח של לקוחו, ואשר אמון לייצגו בנאמנות בהתאם להוראות הדין, אינו חב עוד בחובת נאמנות כלפי לקוח שנפטר לבית עולמו" (סעיף 10 להודעת הערעור).

דברים אלה חלים ביתר שאת, "משנסתיימה ההתקשרות בין הצדדים, מספר שנים קודם לכן, ועוד בטרם פטירתו של הלקוח" (סעיף 11 להודעת הערעור).

130. מאחר ולפי קו חשיבה זה, עו"ד אינו יכול להמשיך ולייצג לקוח שאיננו עוד בין החיים, "ואף אם המערער אוזכר בצוואה, אין בדבר כדי להטיל עליו חובות נאמנות כלשהן על פי דין" (סעיף 12 להודעת הערעור; הקו במקור).

131. גם אם בצוואה נכתב, כי עורך הדין יהיה המוציא לפועל של עיזבון המנוח (במקרה שלפנינו ביחד עם רעייתו), מאחר ואין חולק כי לא הוגשה בקשה למינוי עיזבון ובית המשפט הצהיר במפורש כי לא מונה מנהל עיזבון, הרי שלא ניתן להטיל על עו"ד אברהמי כל מטלה שהיא, שכן אדם אינו יכול למנות עצמו למנהל עזבון אלא יש צורך במינוי מפורש של בית המשפט. בעניין זה, מפנה הוא להוראות סעיף 81 לחוק הירושה ולפסיקה, לפיה המינוי חייב להיעשות על ידי בית משפט, גם כאשר המנוח קובע בצוואתו מנהל עיזבון. מכאן, מסקנת המערער היא זו: "משלא מונה המערער מעולם על ידי בית המשפט כמנהל עיזבון בהתאם להוראות הדין, הרי שלא חלה עליו חובת נאמנות לפעול לקיום הוראות צוואת המנוח ו/או חובת נאמנות כלפי היורשים, לקיום הוראות הצוואה, ובכללם לא חלה עליו החובה לפעול למינוי מנהל עיזבון לצורך הקמת הקרן לנוער" (סעיף 19 להודעת הערעור; וראה גם האסמכתאות המובאות בסעיף 20 להודעת הערעור).

132. עו"ד אברהמי קושר בין הספק המשפטי לגבי מעמד מנהל העיזבון, לבין העבירות האתיות המיוחסות לו. לדבריו, כאשר מדובר בסוגיה משפטית, תפקידו של בית הדין המשמעתי איננו לפרש את החוק, ובכל מקרה, גם אם "כשל המערער בפרשנות החוק, כשל זה אינו בסיס להרשעה אתית, ואינו מעוגן כלל בכללי האתיקה, שכן אחרת כל עו"ד שבית המשפט פסק בניגוד לטענותיו יהיה עבריין אתי, ומצב זה עומד בניגוד להיגיון הישר ולדין הקיים" (סעיף 22 להודעת הערעור; הקו במקור). בהקשר זה, טוען המערער, כי יש צורך להוכיח כוונה פלילית ואין די ברשלנות כדי להרשיע בעבירה אתית (סעיפים 23-24 להודעת הערעור, והמקורות המופיעים שם). "ומשלא יוחסה למערער מחשבה פלילית, יטען המערער כי אף עם נפלה טעות בשיקול דעתו ו/או הוא התרשל מקצועית, אין בכך כדי להטיל עליו חבות בעבירות בתחום האתיקה" (סעיף 25 להודעת הערעור).

133. לעניין ניגוד העניינים, טענת המערער היא כי אין לו כל חובת נאמנות לגבי נשוא העניין. כאר מתעוררת מחלוקת בין היורשים, 20 שנה לאחר עריכת הצוואה, והוא ייצג את האלמנה כנגד אחד הבנים, אין זה ניגוד עניינים, שכן אין כל חשש שלא יוכל למלא חובתו המקצועית כלפי לקוחו. תפקידו של המערער לא כלל אחריות לדאוג למינוי מנהל עיזבון או להקמת הקרן. לדעתו של המערער, הוא פירש את כוונת המנוח באופן שצריך לדאוג קודם לרווחת האלמנה. גם בהקשר זה, חוזר המערער וטוען כי גם אם שגה בפרשנותו, אין בכך עבירה אתית, והערכאות שדנו בנושא לא מצאו פגם בטענותיו (ראה על כל הנ"ל, פרק 3, סעיפים 26-36 להודעת הערעור).

134. אשר לטענה כי המערער נמנע מלהציג בפני בית משפט את פרטי ההסכם של מכירת דירת המגורים, טענת המערער היא כי הדירה נמכרה ביום 12.5.04, לפני פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן ביום 16.6.04, והוראת בית המשפט המחוזי לרושם את הערת האזהרה ניתנה ביום 10.8.04. מכאן מסקנת המערער היא זו: "עינינו הרואות כי מכירת דירת המגורים על ידי הגב' דוידזון נעשתה כדין בהיותה קניינה הבלעדי ואף בטרם התקיים כל דיון בנדון על ידי בית המשפט הנכבד. יצויין כי בשום שלב של הדיונים – לא עלה נושא הדירה על הפרק והיא לא היוותה עילה להתדיינות בכלל" (סעיף 38 להודעת הערעור).

135. ככל שמדובר בהעברת תמורת מכירת הדירה מן האלמנה לשניים מילדיה, מדגיש המערער כי ילדים אלה היו צדדים ישירים להתדיינות המשפטית. כמו כן, מציין המערער כי החתימה על הסכם המתנה, שבמסגרתו העבירה האלמנה לילדים חלק מהתמורה ממכירת הדירה, כנגד התחייבותם לדאוג למחיתה ולרווחתה עד סוף אריכות ימיה, נחתם ביום 19.5.04, לפני הדיון בבית המשפט העליון שהיה ביום 16.6.04 (סעיף 39 להודעת הערעור).

136. אי מסירת המידע על הסכם המתנה, נובע, לטענת המערער, הן בשל היעדר חובה לעשות כן, והן בשל החיסיון המשפטי שמוטל על היחסים שבין המערער לבין מרשתו האלמנה, תוך שהוא מדגיש, כי "על פניו מובנת הקומפליקציה של מערכת היחסים במשפחה באשר לבנו של המנוח מר בר לב" (סעיף 40 להודעת הערעור). גם כאן, מדגיש המערער, כי אף אם נפל פגם בהתנהגות האלמנה (אף שלשיטתו היא הייתה רשאית לעשות כן במסגרת זכויותיה הקנייניות), "הרי שאין בכך כדי להטיל חובה אתית על המערער, משום שהוא היה מנוע מלפרט לפני בית המשפט לגבי הסכם המתנה גם בשל החיסיון המשפטי" (סעיף 41 להודעת הערעור; וכן האסמכתאות והניתוח הרחב לעניין החיסיון המובא בסעיפים 44-45 להודעת הערעור), תוך שהוא מוסיף, כי בכל מקרה, הפרטים בדבר הסכם המתנה אינם רלבנטיים לדיון שהתקיים בבית המשפט בדבר מינוי מנהל העיזבון (סעיף 42 להודעת הערעור).

137. בכל מקרה, מאחר והתמורה של הדירה הועברה לילדים שהם חלק מהיורשים, והם היו צד לתביעה להקמת הקרן, לא ניתן לומר כי עריכת הסכם המתנה היא ניסיון להסתיר את הכסף (סעיפים 46-49 להודעת הערעור).

138. לעניין העונש, טוען המערער (סעיף 52 ואילך להודעת הערעור), כי מדובר בעונש שאינו מידתי והוא חמור יתר על המידה ואינו עומד ביחס סביר לעבירות ולחלוף הזמן (30 שנה ממועד עריכת הצוואה), שהוא שיקול משמעותי בענישה פלילית, בכלל, ובאתיקה מקצועית של עורכי דין, בפרט.

139. כן מתייחס המערער לנסיבותיו האישיות: גילו (כבן 70 שנה); עבר ללא דופי, ומעידה חד פעמית בפעילות מקצועית במשך 36 שנים, תוך פעילות התנדבותית בלשכת עורכי הדין, כבא כוח הקובל, וכהונה של שנתיים כחבר בית הדין המשמעתי המחוזי וחבר ועדת הנוטריונים. כן מציין הוא את החיסכון בזמן השיפוטי בניהול ההליכים.

יא.2 עיקרי הטיעון

140. ביום יד סיון תשע"א (16.6.11), ניתנה על ידי החלטה שבה נקבע מועד דיון ליום ה תמוז תשע"א (7.7.11). באותה החלטה, קצבתי מועדים להגשת עיקרי טיעון (המערער – תוך 7 ימים; המשיב – בתוך 7 ימים מקבלת עיקרי הטיעון של המערער). כמו כן, הוריתי כי המערער יתייצב אישית לדיון, אם כי הצעתי לו שישקול ייצוג על ידי עו"ד.

141. בעיקרי הטיעון, שהוגשו ביום 28.6.11 (האיחור בהגשה היה לאחר שהוגשה בקשה ביום 19.6.11 למתן ארכה בשל נסיעה לחו"ל, והבקשה נענתה), חוזר המערער, עו"ד אברהמי, על תמצית טענותיו, כפי שפורטו בערעור.

142. בסוגיית אחריותו עקב היותו מוציא לפועל של הצוואה, על פי הצוואה, מבלי שמונה על ידי בית המשפט, מדגיש המערער, כי "כבוד בית הדין שגה במתן פרשנות רחבה, חורגת ואפילו סותרת את הוראות הדין – לגבי הטלת אחריות על אדם ששמו הומלץ בלבד בצוואה לשמש כמוציא לפועל, כאשר בפועל לא הוגשה בקשה כזו, והוא לא מונה כמוציא לפועל של הוראות הצוואה. שגה כבוד בית הדין בכך שבמסגרת הליך במישור האתי נתן פרוש משפטי משלו להוראות החוק" (סעיפים 5-6 לעיקרי הטיעון של המערער).

143. לאורך עיקרי הטיעון, מדגיש המערער, את פעולותיו שנעשו בתום לב וללא מחשבה פלילית, ולכן, לכל היותר, מדובר בהתרשלות ולא בעבירה אתית (סעיף 8 לעיקרי הטיעון). פעולותיו נעשו, על פי שיקול דעתו, ובהתאם לרצונו ולכוונתו של המנוח, דהיינו: לדאוג לרווחתה ולקיומה של האלמנה (סעיף 14 לעיקרי הטיעון). "תוכן הצוואה, סדר ההוראות שבה, היכרותו המוקדמת ורבת השנים של המערער עם המנוח ובני משפחתו – תומכים בשיקול דעת זה" (סעיף 15 לעיקרי הטיעון).

144. לעניין מכירת הדירה, כותב המערער בעיקרי הטיעון, כי "האלמנה הייתה רשאית למכור דירתה. הדירה לא הייתה נשוא ההתדיינות בכל שלב שהוא. זכויותיה בדירה לא עוקלו ולא ניתן כל צו מניעה למכירתה, כך שבדין ביצעה את המכירה. יצוין, כי הדירה הייתה בבעלותה היחידה" (סעיף 20 לעיקרי הטיעון). מכל מקום, כל ההליכים המשפטיים היו כנגד האלמנה וכנגד הילדים, ולכן העברת חלק מהתמורה לילדים, לא שינתה את המצב, שכן, "התוצאה היא כי כל תמורת הדירה נשארה במסגרת הצדדים לתביעה. לפיכך, לא הייתה כל משמעות לעובדה כי במקום הדירה יש בחזקת הנתבעים כספים למימון הקרן. לפיכך, יש לקבוע כי המערער לא עבר בהתנהגות זו – כל עבירה אתית" (סעיפים 23-25 לעיקרי הטיעון).

145. לעניין גזר הדין, חזר המערער בעיקרי הטיעון (סעיף 26, על כל סעיפי המשנה שבו), על מה שכתב בהודעת הערעור, והוא עותר לכך שיוטל עליו עונש סמלי בלבד.

146. עו"ד ד"ר משה עליאש, ב"כ הלשכה, הודיע לבית המשפט, ביום 27.6.11, כי מאחר ולא קיבל את הודעת הערעור, איננו יכול להגיש עיקרי טיעון, כמצוות בית המשפט. בו ביום הוריתי למערער להעביר למשיב, לאלתר, עותק של הודעת הערעור, עד ליום 28.6.11 (ראה החלטה מיום כה סיון תשע"א (27.6.11)).

יא.3 הטיעון בעל פה בפניי

147. בדיון בעל פה ביום 7.7.11, יוצג המערער על ידי עו"ד גדעון ויסמן (לדבריו, פנה אליו עו"ד אברהמי לאור המלצת בית המשפט בעניין; ראה: פיסקה 137 סיפא, לעיל).

148. עמדת עו"ד ויסמן, ב"כ המערער, הייתה, כי מדובר ב"כדור שלג" שהתחיל מאמרת אגב של כב' השופט המנוח ברוך ז"ל, ואין זה מן הראוי להכתים את שמו של עו"ד בעל ותק מעל 35 שנה, עם שירות בלשכה, וכי "היה מקום לתת לו טיפה ליהנות יותר מהספק" (עמ' 1, שורות 21-22 לפרוטוקול מיום ה תמוז תשע"א (2.7.11)). העתירה המרכזית בטיעון הייתה, להעדיף את ההכרעה המזכה של בית הדין המשמעתי המחוזי (שם, שורה 25).

149. ברמה העקרונית, טוען עו"ד ויסמן, כי אין זה יתכן, שלאחר עשרות שנים, כאשר עו"ד ניסח צוואה והוא מופיע שם "ביחד ולחוד" עם אחר, כמוציא לפועל של הצוואה, יש לו אחריות בדין המשמעתי (עמ' 2, שורות 7-12).

ובהמשך הוא אומר: "אני מבקש החלטה עקרונית בסוגיה המשפטית הבאה: האם עורך דין שמוזכר בצוואה כאחד מהאנשים שהמנוח רוצה שיהיה מנהל עזבון, אך בפועל לא מונה כמנהל עזבון, נושא חובה אתית לפיה אסור לו בהליך מאוחר למותו של המנוח לייצג אדם שאולי יעמוד בניגוד אינטרסים כנגד העזבון" (עמ' 3, שורות 10-13, לפרוטוקול).

150. לעניין האישום בדבר אי גילוי מכירת הדירה והעברת הכסף לילדים, הטענה היא, כי בכך "מטילים על עו"ד חובת גילוי, שעומדת בסתירה לחובת הסודיות והחיסיון. מעבר לזכות הלקוח לחיסיון, מטילים על עורך הדין לומר שהיה חוזה" (שם, שורות 16-17). מבחינתו של עו"ד אברהמי, הסכם המתנה הוא חוזה בין שלושת הלקוחות שלו, ולא מובן מדוע יש לו חובה לומר את זה לבית המשפט (שם, שורות 28-29).

151. בהקשר זה, טוען עו"ד ויסמן, כי נוסח הקובלנה אינו מפורט מספיק ולכן "ניסוח חסר של קובלנה צריך לעמוד כנגד המנסח" (פרוטוקול, עמ' 3, שורה 28). על אתר, הגיב ב"כ המשיב, עו"ד ד"ר משה עליאש, כי הוא מתנגד להעלות טענות כנגד הקובלנה (עמ' 4, שורה 1 לפרוטוקול הנ"ל). כאשר הרחיב עו"ד ויסמן, ב"כ המערער, את הדיבור על ניסוח הקובלנה, העיר שוב עו"ד עליאש, כי הוא מתנגד להוספת טיעון שלא נכלל בעיקרי הטיעון ולא נטען עד היום (עמ' 4, שורה 13, לפרוטוקול).

152. לעניין הסוגייה בדבר ניגוד אינטרסים, טענת עו"ד ויסמן היא טענה משפטית, המתייחסת לפרשנות כלל 14(א) לכללי האתיקה. לפי פרשנותו, "הסעיף מדבר, לא על ניגוד עניינים אלא מפרידים בין מצב בו אני פוקח [צ"ל – פוגע] בלקוח החדש לעומת מצב בו אני פוגע בלקוח הישן. מפנה לכלל 16 שהוא הצד השני של המטבע, ובזה לא הואשם מרשי. מדבר על איסור טיפול נגד לקוח. כיצד הורשע מרשי בכלל 14(א) כשאין מחלוקת שהסיטואציה המתוארת בקובלנה לא פגעה בלקוח המאוחר, דהיינו: אשת המנוח ושני ילדים שיוצגו על ידו. הטענה היא למעשה כלפי פגיעה בלקוח הקודם (המנוח) ואז לא חל כלל 14 לפי פרשנותי" (עמ' 4, שורות 21-26).

153. טענה נוספת שכבר הועלתה קודם, היא סוגיית המחשבה הפלילית. עו"ד ויסמן הסביר (עמ' 4, שורות 27-30, לפרוטוקול), כי גם בהנחה לרעת מרשו, כי הזכרת שמו בצוואה יוצרת חובת נאמנות, ובעקבותיה חובה של ניגוד אינטרסים, ובהנחה שבית המשפט יפרש את כלל 14א בניגוד לפרשנותו, עדיין הוא סבור, כי למערער "לא הייתה כוונה פלילית, במובן זה שסבר בהתאם לחובת הנאמנות ללקוח המנוח, ועצם ניהול המשפט או הייצוג של האלמנה ו/או הילדים תואם את רצונו האחרון" (עמ' 5, שורות 1-3, לפרוטוקול).

בהקשר זה מודגש, כי אף אחת מן הערכאות לא העירה למערער, ואף לא האפוטרופוס הכללי, במשך כל השנים, על ניגוד האינטרסים. לכן, תמה עו"ד ויסמן: "האם זה לא יוצר ספק סביר אין כאן ניגוד עניינים. אם זה היה ברור שיש ניגוד עניינים, איש לא אמר דבר?" (שם, שורות 6-7).

154. לעניין סעיף 6 לקובלנה, בה נאמר כי הנאשם "נמנע מלציין במהלך הדיון כי אשת המנוח העבירה ... את כספי מכר הדירה ... לילדיה" (ראה ציטוט מלא של כתב הקובלנה בפיסקה 36 לעיל), עמדת סניגורו של המערער היא, כי גם אם יש ביקורת בעניין זה כלפי אשת המנוח, עדיין "כלפי הפרקליט יש לו חובת סודיות" (עמ' 5, שורות 16-17). לדברי עו"ד ויסמן, אין בסיס בפסיקה להטיל על עו"ד מיוזמתו לגלות את הדבר, "זה חותר תחת אושיות יחסי עו"ד לקוח" (שם, שורה 21; הוא מפנה לספרו של השופט ד"ר גבריאל קלינג, ולמאמרה של ד"ר גוטמן, שם, בשורות 19-21).

155. עמדת הלשכה, כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ד"ר משה עליאש, היא, כי יש להתייחס אל מכלול המעשים כמקשה אחת, החל מעריכת הצוואה ולאורך כל ההליכים. לדבריו, התמונה העולה היא זו, שעו"ד אברהמי עשה מאמץ למנוע מינוי מנהל עיזבון. ניגוד העניינים הוא בין זכויות העיזבון לזכויות האלמנה (עמ' 5-6 לפרוטוקול). ובהמשך, "מה יכול להיות עדות יותר ברוררה לניגוד עניינים מהטענה שעו"ד אברהמי לא היה צריך לגלות לבית המשפט את האמת בדבר גורלה של הדירה הנדונה וגורל הכספים של הלקוחה" (עמ' 6, שורות 7-8).

156. מאחר ושלוש שנים לאחר פטירת המנוח נמכרה הדירה וחלק העיזבון הוא 50,000 דולר, היו 20,000 דולר מספיקים לצורך הקמת הקרן והבקשה למינוי מנהל עיזבון נועדה לאפשר גביית הכסף הנ"ל מן האלמנה. "אסור היה למערער לקבל עליו את ייצוג האלמנה כאשר קיים חשש כי לא יוכל לקיים חובתו כנאמן לביצוע הצוואה" (עמ' 6, שורות 22-23). בתשובה לשאלה, מהו ניגוד האינטרסים, תשובת עו"ד עליאש הינה זו: "טענה זו היתה במקומה אם הקובלנה היתה על כך שהוא ייצג את האלמנה. נקודת הראות של הקובלנה היא מנקודת הראות של העזבון, שאסור היה לו כמי שערך צוואה ובה נזכר כמנהל העזבון והוא יודע שבצוואה יש סעיף שבו יש צורך להקים קרן אסור לו לקבל ייצוג של מי שמתנגד למימוש ההוראות האלה. מנהל העזבון חיפש כסף. עו"ד אברהמי ביצע את העבירה האתית ברגע שקיבל על עצמו יצוג האלמנה בהליכים שמטרתם למנוע מינוי מנהל עזבון" (עמ' 6, שורות 24-29).

157. עו"ד עליאש מוסיף ואומר, כי "מבחינת לשכת עורכי הדין ניגוד העניינים הוא לשני דברים: אחד ­– ייצוג האלמנה והילדים (למעט בר לב) לעניין אי מינוי מנהל עיזבון; והשני – נטילת חלק בדירת המגורים והסכם המתנה עם הילדים, באופן שלא יותיר כסף לאלמנה לשלם את ה-20 אלף דולר" (עמ' 7, שורות 2 – 5). גם ב"כ הלשכה מסכים, כי "בפועל 20 אלף הדולר שולמו ע"י האלמנה הוילדים והקרן הוקמה. נכון שהיום לאחר 'מלחמת עולם' בנושא זה הדברים באו על תיקונם" (שם, בשורות 6-7). אולם, באותו נשימה הוא מוסיף: "אני אבל חושב, שעו"ד שנוהג כפי שנהג עו"ד אברהמי במסכת הכוללת הזו, נהג בצורה לא ראויה לעו"ד, בצורה מנוגדת לכללי האתיקה באופן חזיתי, בצורה שאי אפשר לעבור עליה לסדר היום. העובדה, שבסופו של דבר הבן חיים בר לב, אחרי מאמצים אדירים של דיונים בערכאות הצליח להביא לכך שרצון המנוח התבצע, כאשר עו"ד אברהמי שם מקלות בגלגלים בכל שלב אפשרי ובכל דרך אפשרית, אני לא חושב שאפשר לעבור בעניין זה לסדר היום" (שם, בשורות 7-12).

158. בתשובה לטענות עו"ד ויסמן, ב"כ המערער בדבר היעדר כוונה פלילית של מרשו, תשובת הלשכה הינה זו (עמוד 7, שורות 13-22):

"לגבי המחשבה הפלילית – אני רוצה לדייק. אף אחד מבתי המשפט לא קיבל את דעתו של עו"ד אברהמי, שהוא רשאי להתעלם מהוראות המנוח להקים את הקרן, שהוא רשאי בהעדר הוראה על כך בצוואה, על דעת עצמו, מתוך מה שהוא חושב עולה בקנה אחד לדעתו עם רצון המנוח, דבר שלא מופיע בצוואה, שהוא מעדיף שלאלמנה יישארו כספים שמהם תוכל למשוך ולהתקיים ולהתפרנס, ושהכספים האלו לא ישמשו למטרת הקמת הקרן. אין בימ"ש אחד שסמך ידיו על טענה זו, טענה שאין לה שום סימוכין ושום אסמכתא בבתה"מ. בתי המשפט קבעו שלא ימונה מנהל עזבון, לא מבחינת טיב הצוואה אלא בגלל הזמן. זה היה הנימוק של השופט אזר. השופטת הגב' צ'רניאק לא מינתה מנהל עזבון, כי הבקשה לא הוגשה ע"י הגוף הנכון; היא הוגשה ע"י בר לב, והיא [השופטת] אמרה שאין לו זכות להגיש בקשה. העובדה שהיו דיונים משפטיים, לא באה לתמוך בתום הלב של אדון אברהמי. הוא התכוון במודע שלא לאפשר ביצוע הוראת הצוואה".

159. ב"כ המערער מתייחס בתשובותיו לטענות עו"ד עליאש ומציין כי "מלחמת העולם", הייתה של הלקוחה, ללא קשר לשאלה ע"י מי היא מיוצגת (עמוד 7, שורות 25-26).

לעניין המחשב הפלילית, מנקודת מבטו של הסניגור, אין זה רלוונטי אם בתי המשפט הורו על מינוי מנהל עיזבון או לא הורו; ככל שמדובר במערער, מדגיש הסניגור, כי "אף אחד לא העיר על כך שעו"ד אברהמי מייצג אתהעיזבון וגם לא האפוטרופוס הכללי" (עמוד 7, שורות 27-28).

160. לעניין מכירת הדירה, מציב הסניגור את התמונה הבאה: דווקא מכירת הדירה היא זו שזרזה את הקמת הקרן, כי "אם הלקוחה לא הייתה מוכרת את הדירה, הקרן הייתה מוקמת בעוד 10 שנים" (עמוד 8, שורה 1). בפועל, כאמור, מכירת הדירה לא הזיקה ופעולתו של עו"ד אברהמי בסיוע למכירת הדירה יצרה מצב שהכספים לא הוברחו, אלא נשארו בידי האלמנה והילדים ולבסוף שולם סך 300,000 ₪ ע"י הילדים להקמת הקרן (עמוד 8, שורות 2-4).

161. הטענה האחרונה של ב"כ המערער מתייחסת לעונש, בציינו כי הוא חמור ביותר ללא כל ביסוס וללא התייחסות למדרגתיות. לא היה מקום להשקפת הסניגור להחמיר בהגדלת סכום הקנס, במיוחד כאשר זה תיק שאין בו נזק כלכלי, ועורך הדין אברהמי לא פגע, אלא דווקא עזר לזירוז ההליכים (עמוד 8, שורות 6-9).

162. במסגרת "זכות המילה האחרונה", סיפר המערער על עברו. חלק מהדברים כבר פורטו לעיל. הוא הזכיר, כי הוא בן 71 שנים ובנו, שהוא עו"ד, עובד איתו. הוא חושש מן הדימוי שיתקבל מפסק הדין כאילו הוא "אחרון הפושעים" (עמוד 8, שורה 15). לכן, החליט להתמודד ולהגן על שמו הטוב. הוא חזר ואמר, כי פעם מתוך אמונה שהוא עוזר למנוח לדאוג לאשתו, וכך הבין את הצוואה. "זה מה שהדריך אותי. אם שגיתי, האם זו הייתה שגיאה כל כך בלתי סבירה?! 4 ערכאות דחו את מינוי מנהל העיזבון ולא קבעו כי שגיתי. זה אומר שהטענות היו סבירות על פניהן. ואם בכל זאת שגיתי זה עולה [צ"ל: אינו עולה] כדי עבירה אתית" (עמוד 8, שורה 30 – עמוד 9, שורה 1).

163. בסיום מבקש הוא כי בית המשפט יעזור לו "להוריד את החטוטרת מהגב" (עמוד 9, שורה 5). ובלשונו: "אני רוצה להישיר מבט לעיני האנשים סביבי. אני מבקש שהרשעתי תימחק. אם חברי חושב שאני צריך לקבל עונש חינוכי, אני מוכן לתרום את הכסף לאותה קרן" (שם, שורות 6-7).

יא.4 הגשת מסמכים נוספים

164. מאחר והחומר שהוגש לבית משפט זה, לא היה שלם, הועברו על פי בקשתי, ביום 31.10.12, על ידי ב"כ המערער, לבית משפט, מסמכים נוספים, ובהם הצוואה של המנוח וההחלטות והפרוטוקולים של בתי המשפט.

165. חומר זה היה לי לעזר רב, והוא אף הוצג בהרחבה בפרקים הראשונים (ראה, במיוחד פרק ב.2 ופרקים ג.1, ג.2, ג.3).

166. עתה, בשל התיק, להכרעה.

דיון

יב. הנושאים העומדים להכרעה

167. התיאור המפורט של האירועים ושל ההליכים, הובא, בהרחבה, לעיל.

168. כפי שניתן להסיק מן הדברים הללו, עולות בתיק זה מספר שאלות, שהוצגו על ידי הצדדים, כעקרוניות. ואכן, הן מחייבות דיון והכרעה.

169. הדרך הנאותה לטפל בנושאים אלה, אינה, כמוצע על ידי ב"כ הלשכה, בדרך של התבוננות כוללת, והתייחסות אל מכלול המעשים, כאל מקשה אחת (ראה: פיסקה 155 לעיל).

לעניות דעתי, יש לבדוק כל פעולה ופעולה, לרבות: מחדל, שארעו ב-33 השנים, מאז נכנס עורך הדין אברהמי לתמונה, בניסוח הצוואה. כל שלב ושלב כזה ייבחן על פי הדין, המסדיר את חובותיו של עורך הדין באותה נקודת זמן, וביחס למכלול הנסיבות.

רק בדרך זו, לפי הבנתי, ניתן יהיה להגיע למסקנות הנאותות בדבר האשם או אי האשם של המערער, בעבירות האתיות שיוחסו לו בקובלנה, ואשר זוכה מהם בערכאה המשמעתית המחוזית, והורשע בבית הדין המשמעתי הארצי (ראה: פרק ה.2 ופרק ו.3, לעיל).

170. על פי הסדר הכרונולוגי של האירועים, אדון בנושאים הבאים:

א. עורך הדין כמנסח הצוואה (פרק יג, פיסקאות 171-182).

ב. חובות עורך הדין, מנסח הצוואה, לאחר מות לקוחו, החתום על הצוואה (פרק יד, פיסקאות 183-190).

ג. מינוי מנהל עזבון ומוציא לפועל של הצוואה (פרק טו, פיסקאות 191-222).

ד. ניתוח של תפקידו של עו"ד אברהמי בכל ההליכים, בהם ייצג את האלמנה והילדים, והאם נהג כשורה, או ביצע בכך עבירות אתיות, בכלל, ועבירה של ניגוד אינטרסים, בפרט (פרק טז, פיסקאות 223-257).

ה. מכירת הדירה, הרשומה על שם האלמנה (שמחציתה הינה חלקה בעיזבון בעלה המנוח), ואי הדיווח על כך לבית המשפט (פרק יז, פיסקאות 258-273).

ו. פרשנות הצוואה (פרק יח, פיסקאות274-286).

ז. התוצאה: זיכוי המערער (פרק יט, פיסקאות 283-286).

יג. עורך הדין כמנסח הצוואה

יג.1 מי הוא הלקוח?

171. כידוע, עורך הדין פועל בשני מישורים: ייצוג מרשו בערכאות שיפוטיות (ומעין שיפוטיות); מתן ייעוץ ללקוח, וניסוח מסמכים משפטיים ללקוח.

בעבר, באנגליה, מקצוע עריכת הדין פוצל לשתי פונקציות האלה (ההבחנה בין בריסטר לסוליסיטר).

בישראל, לעורך הדין יש את הסמכות והכוח לעסוק בשתי הפונקציות הללו, והן מיוחדות לעורך דין בלבד, כפי שקובע סעיף 20 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן – "חוק הלשכה"), שכותרתו "ייחוד פעולות המקצוע", ואשר זה לשונו

"הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק, אלא עורך דין; ואלה הפעולות:

(1) ייצוג אדם אחר וכל טיעון או פעולה אחרת בשמו לפני בתי משפט, בתי דין, בוררים וגופים ואנשים בעלי סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית;

(2) ייצוג אדם אחר וכל פעולה אחרת בשמו לפני –

משרד ההוצאה לפועל;

...

(3) עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי בשביל אדם אחר, לרבות ייצוג אדם אחר במשא ומתן משפטי לקראת עריכת מסמך כזה;

(4) ייעוץ וחיווי דעת משפטיים."

172. צוואה, לכל הדעות, נכללת בגדרם של "מסמכים בעלי אופי משפטי", כאמור בסעיף 20(3) לחוק הלשכה. מכאן, שעורך הדין מוסמך ורשאי לנסח צוואות.

יתרה מזו, רק עורך הדין, ולא אדם אחר הוא המוסמך לעסוק בניסוח צוואות, שכן פעולה זו יוחדה בחוק למי שהינו עורך דין, כאמור ברישא של סעיף 20 לחוק הלשכה.

173. כאשר נערכת פנייה לעורך דין לעריכת צוואה, על עורך הדין לבדוק ראשית כל, מיהו לקוחו. לכך יש חשיבות רבה, שכן הקביעה מיהו הלקוח גוררת בעקבותיה את התוצאות המשפטיות, הקבועות בחוק הלשכה ובכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן - "כללי האתיקה").

174. ואכן, בתחילת הפרק הרביעי, שעניינו "עורך דין ולקוח" מציב השופט בדימוס, ד"ר גבריאל קלינג, בספרו, אתיקה בעריכת דין (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תל אביב, תשס"א-2001) [להלן – "קלינג, אתיקה"], את השאלה "מי הוא לקוח?", ומתחיל את הדיון, במילים אלה (סעיף 4.1, עמ' 143; השמטתי את מראה המקום של סעיפי החוק וכללי האתיקה המובאים בהערות 2-5):

"עורך דין חייב נאמנות ללקוחו; עורך דין חייב בשמירת סודיות עניינים המובאים לידיעתו על ידי הלקוח או מטעמו; על דברים שהגיעו לעורך הדין מלקוחו חל חסיון; לעורך דין אסור להקליט שיחה עם לקוחו. זהו מבחר מקרי של הוראות, שליישומן יש לקבוע תחילה אם קיימת מערכת יחסים של לקוח ועורך דין."

175. ד"ר קלינג דן בחובה המוטלת על עורך הדין כלפי לקוחו, אם השכר משולם על ידי אחר (כגון: הסנגוריה הציבורית, או לשכת הסיוע המשפטי, או עורך דין מבוטח המיוצג על ידי עורך דין שמונה על ידי המבטח), וקובע כי "ככלל, עורך דין יפעל בהתאם להוראות לקוחו תוך דאגה לטובתו, ועליו להתעלם מהוראות הניתנות לו על ידי מי שמשלם תמורת השירות או מי שהמליץ ללקוח לפנות אליו." (שם, סעיף 4.7, עמ' 148; הוא מזכיר בהערת שוליים 129 את הקודם האתי של לשכת עורכי הדין בארצות הברית, ברוח דומה).

176. משמעות הדבר, לגבי המקרה שבפנינו היא, כי הלקוח של עורך דין אברהמי היה המנוח, יעקב שמחה דוידזון ז"ל, גם אם ההיכרות עמו החלה בכך שאשתו של המנוח הייתה קרובה של אשתו של עורך הדין.

יג.2 עריכת צוואה על ידי עורך דין ללקוח ולבן/בת זוגו

177. בעת עריכת צוואה, החובה המוטלת על עורך הדין להתייחס ללקוחו בלבד, ולא לקרובי הלקוח, אשר בחלק מן המקרים הם יורשים פוטנציאליים, נובעת גם מן הדין המהותי, כפי שאסביר, בקצרה, להלן.

178. סעיף 35 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן – "חוק הירושה") קובע כי "הוראת צוואה... המזכה את מי שערך אותה או שהיה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה... בטלה".

אין כאן המקום לדון בפסיקה הנרחבת ובפרשנות של סעיף 35 לחוק הירושה.

בעבר, אם שני בני זוג היו באים למשרדו של עורך הדין, ומבקשים כי הצוואה תהיה לזכות כל אחד מהם, והם גם היו נוכחים בכל שלבי עריכת הצוואה של שניהם, כי אז ייתכן וצוואה כזו הייתה נפסלת.

בשנת תשס"ה, הוסף בחוק הירושה סעיף 8א, שכותרתו "צוואות הדדיות", ואשר איפשר לבני הזוג לערוך שני צוואות, כל אחד לעצמו, תוך התייחסות לצוואתו של בן זוגו. התיקון האמור קבע הוראות לעניין ביטול צוואה הדדית כזו, לאור יסוד ההסתמכות.

מאחר, ואין חולק כי הצוואה שבפנינו נחתמה וקוימה לפני שנת תשס"ה, אין רלוונטיות להוראות סעיף 8א הנ"ל, אם כי ניתן להבין מטיעוניו של עורך דין אברהמי, כי הוא ראה עצמו כעורך הדין המטפל במעין צוואה הדדית, במובן זה של רצון המנוח לעזור לאשתו האלמנה (אין בפניי נתון כי הייתה צוואה מקבילה, שעליה חתמה האלמנה).

179. מכל מקום, כפי שתואר לעיל, במסגרת חובותיו של עורך הדין ללקוחו, חובת שמירת הסודיות, היא אחת מהן (כלל 19 לכללי האתיקה; וראה גם הציטוט מספרו של ד"ר קלינג, כמובא לעיל בפיסקה 174).

180. חובה זו, ביישומה לסיטואציה של עריכת צוואה, באה לידי ביטוי, בסיטואציה שנידונה בתיק בד"מ 92/00 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו נ' עו"ד פלוני (אב"ד – עו"ד מרדכי סופר; חב"ד – עו"ד בן עוזר מאשה; חב"ד – עו"ד פוש דורון). באותה פרשה, הורשע עורך דין בדין המשמעתי, בכך שלאחר ששימש עורך דין של הבעל (המתלונן), וניסח עבורו צוואה, קיבל על עצמו לייצג את אשתו של המתלונן ואת בתה מנישואים קודמים, כשנה לאחר מכן, בתביעה שהגישו נגד המתלונן. בית הדין המשמעתי המחוזי קבע כי השימוש במידע שהיה לעורך הדין, אותו קיבל מהלקוח לצורך ניסוח הצוואה, לצורך הטלת עיקול על נכסיו בהליך המשפטי, שבו, כאמור, עורך הדין ייצג את התובעים כנגד לקוחו לשעבר, מהווה פגיעה בכבוד המקצוע ובמעמד עורך הדין (הכרעת דין מיום 23.9.01).

י.ג.1.2 היישום למקרה שבפניי

181. במקרה שבפנינו, המידע שקיבל עורך דין אברהמי מן המנוח, לרבות: הבנתו של עורך דין אברהמי כי יש לדאוג, עד כמה שניתן, לרווחתה של האלמנה, הוא מידע, שהשימוש בו לא גרם נזק, ולא היווה כל הפרה של כלל אתי כלשהו.

י.ג3 חובות נוספים המוטלים על עורך דין מנסח הצוואה ותחולתם על המקרה שבפניי

182. מהי החובה המוטלת על עורך הדין, במישור האתי, כמנסח צוואה?

לעניות דעתי, יש להבדיל בין לקוח קבוע לבין לקוח מזדמן.

כאשר מדובר בלקוח מזדמן, לא נראה לי כי יש מקום להטיל חובה על עורך הדין, מעבר לעריכת המסמך של הצוואה, זולת חובת הסודיות, כמוסבר לעיל.

לעומת זאת, כאשר מדובר בלקוח קבוע, ייתכן ובנסיבות מסוימות - ואינני רואה צורך להרחיב את הדיבור כאן, שכן הנושא לא עלה במפורט בטיעוני הצדדים – אם חל שינוי במצב שהיה בעת ניסוח הצוואה, חלה על עורך הדין החובה להבהיר ללקוח הקבוע את משמעות הדבר, ביחס לצוואתו. לדוגמא, אם הלקוח קבע בצוואתו הוראה ספציפית לגבי דירה פלונית, ואותו עורך הדין טיפל במכירת הדירה, מן הראוי כי יסב את תשומת ליבו של הלקוח לכך שיש צורך בעדכון הצוואה, בעקבות זאת. אומנם, יש מקרים שבהם הפרשנות של הצוואה תחול על התחליף (ראה, בהרחבה, את פסק הדין בע"א 1900/96, איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי פ"ד נג(2) 817, בה פורש סעיף בצוואה שקבע כי כספים בחשבון בנק פלוני, ישמשו להקדש ציבורי, ולאחר כתיבת הצוואה, הכספים שהועברו לבנק אלמוני, ובית המשפט קבע כי הוראות הצוואה יחולו על הכספים בחשבון החדש. דיון נרחב בפרשה זו, מצוי בספרו של פרופ' אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך חמישי, פרשנות הצוואה (נבו, ירושלים, תשס"א-2001) בעמ' 348 ואילך, ובעמ' 389 ואילך [להלן – "ברק, פרשנות הצוואה"]). אולם, כדי להימנע מהיתדינויות משפטיות, שמטבע הדברים, תהיינה לאחר מותו של הלקוח, שלא יוכל להביע את עמדתו בהם, מן הראוי כי עורך הדין יעדכן את הצוואה, על פי הנסיבות החדשות, כאשר אלה ידועות לו, מכוח היותו עורך הדין הקבוע של אותו לקוח.

דוגמא נוספת הקרובה לענייננו: אם עו"ד אברהמי היה יודע כי חלה הרעה מוחשית במצבו הכלכלי של המנוח, ועזבונו אינו מספיק למימון הוצאות המחיה של אשתו (כפי שעולה מטיעוני עו"ד אברהמי, כאמור בפיסקה 75 לעיל), ייתכן והייתה מוטלת חובה אתית על עו"ד אברהמי להודיע למנוח כי צוואתו כוללת סעיף בדבר הקמת הקרן, שיכולה "לנגוס" מחלקה של אשתו בעזבון.

ברם, לא הוגשה נגד עו"ד אברהמי קובלנה בעניין זה, והכלל הדיוני בדבר הצורך בפירוט כתב האישום, מחייב זיכוי בכל מקרה של אי בהירות, ולא כל שכן אי התייחסות לנתון העובדתי או המשפטי (ראה את פסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין (שלדבריו הסכימו השופטות אילה פרוקצ'יה ועדנה ארבל) בעל"ע 9960/06 מרדכי חולדנקו נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב (2008), בפיסקאות כג-ל; להלן – "פרשת חולדנקו"). וכן השווה לדברי השופט אליעזר גולדברג, בפרשת פלוני, בקטע שמצוטט בפיסקה 208 להלן.

על כל פנים, על פי קו הטיעון של עו"ד אברהמי, כנראה, שתשובתו הייתה, כי לפי פרשנותו את הצוואה, זכויות האלמנה קודמות, ולכן אין בעיה (דעתי לעניין פרשנות הצוואה – שונה; ראה להלן בפרק טז).

יד. חובות עורך הדין, מנסח הצוואה, לאחר מות לקוחו, החתום על הצוואה

יד.1 חובות אתיות

183. כאשר נפטר הלקוח לבית עולמו, לכאורה, על פני הדברים, הקשר בין הלקוח לבין עורך הדין פג. לכן, ניתן לומר, כי אין יותר תחולה לחובות אתיות של עורך הדין כלפי הלקוח.

184. ראוי לציין, כי גם ב"כ הלשכה, עו"ד ד"ר משה עליאש, לא ביקש כי תיפסק הלכה כללית, לפיה עו"ד חב חובת נאמנות ללקוח, לאחר שזה נפטר לבית עולמו (ראה, למשל, את הדברים שהובאו בפיסקה 59 לעיל).

על כל פנים, ובלי להכריע סופית, אני סבור, כי בהעדר אינדיקציה ברורה בנסיבות, לא הייתי מרחיב את חובות האתיקה על התקופה שלאחר מות הלקוח.

185. עו"ד אברהמי, בכתב הערעור (סעיפים 7-12), מסביר כי חובות עורך הדין כלפי לקוח תמו עם פטירת הלקוח, בדומה ליחסו של שולח ושליח "רגילים" (ראה תמצית הדברים בפיסקאות 129-130 לעיל). כוונתו, לאמור בסעיף 14(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, הקובע, כי "השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השליח, וכן במותו של אחד מהם..." (ההדגשה הוספה).

בדיון בעל פה בבית הדין המשמעתי הארצי הוסיף עו"ד אברהמי, כי מוטלת חובה על עו"ד, לאחר מות לקוחו, שלא לפעול נגד רצון הצוואה (ראה הציטוט המלא של דבריו, בפיסקה 83 לעיל).

186. ברם, לסעיף 14(א) הנ"ל, שצוטט בסיפא של הפיסקה הקודמת, יש חריג, והוא סעיף 14(ב) לחוק השליחות, אשר מורה לנו, כי "הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השליח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".

סוגייה זו, והפרשנות של סעיף 14(ב) לחוק השליחות, היא רחבה מאד, ונכתב עליה לא מעט; ראה, במיוחד, את הדיון המפורט בספרו של פרופ' אהרן ברק, חוק השליחות (נבו, ירושלים, תשנ"ו-1996), כרך ב, עמ' 1241-1309.

לכאורה, כל צוואה כוללת "הבטחת זכותו של אדם אחר" (כלשון סעיף 14(ב) לחוק השליחות), קרי: הנהנים המנויים בצוואה. אם כן, לפי פרשנות זו, בכל סיטואציה של צוואה, השליחות של המצווה כלפי עורך הדין לא תמה עם מות המצווה. עיון בספרו הנ"ל של ברק, לרבות במפתח בערך צוואה, אינו מגלה כי מחבר זה ראה בצוואה, מסמך שעליו יחולו הוראות סעיף 14(ב) לחוק השליחות, בדבר הרשאה הניתנת להבטחת זכותו של אחר. בהקשר זה אעיר, כי פרופ' ברק בספרו על פרשנות הצוואה, שהוזכר לעיל (פיסקה 182), אינו מביא כלל את חוק השליחות, בכלל, ואת סעיף 14(ב) שבו, בפרט, בספר שלם שהקדיש לענייני צוואות.

187. יש, איפוא, פנים לכאן ולכאן. לעניות דעתי, כפי שרמזתי לעיל, בהעדר הוראת חוק מפורשת, או אם אין סיטואציה יוצאת דופן וחריגה, "הזועקת" להחלת חובת נאמנות של עורך הדין כלפי הלקוח המת, יש לקבוע כי הכלל הרגיל הוא זה: חובותיו האתיות של עורך דין כלפי לקוחות באות לכלל סיום, עם מותו של הלקוח, בתוספת חריג, המקובל על עו"ד אברהמי, והוא איסור לפעול נגד רצון הצוואה (ראה: פיסקה 83 לעיל, וכן הסיפא של פיסקה 185 לעיל).

188. ברם, בעניין זה לא הושמעו טענות מפורטות, ולכן, דבריי הכלליים הללו פתוחים לתיקון ולשינוי, אם וכאשר נושא זה יעמוד במרכז הדיונים, בתיק אחר.

יד.2 חובות בקשר לצוואה עצמה

189. בנושא אחד, מוטלת חובה על עורך הדין, מנסח הצוואה, שמועד ביצועה הוא לאחר מות הלקוח. כוונתי היא להוראות הדין המהותי, אשר קובע בסעיף 75(א) לחוק הירושה כי "מי שיש בידו צוואה חייב למוסרה, במקור או בהעתק מאושר, לרשם לענייני ירושה, מיד לאחר שנודע לו על מות המצווה". סעיף 75(ב) לחוק הירושה קובע עונש של שלושה חודשי מאסר או קנס, למי שמפר את הוראת הסעיף.

190. אף כי מדובר בסעיף חוק שאינו במסגרת חוק לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה, ברור לי הדבר כי עורך הדין שיש בידו צוואה, ואינו ממלא אחר החובה האמורה, לא רק שצפוי לעונש הפלילי שתואר לעיל, אלא שהתנהגות זו תחייב גם העמדתו לדין משמעתי, שכן חובת עורך הדין כלפי הלקוח, כאשר הוא ניסח את צוואתו, כוללת גם את מסירת הצוואה לרשם לענייני ירושה (כמובן, בהנחה כי עורך הדין יודע על מות הלקוח).

ראוי להדגיש, ואשוב לכך בהקשר אחר להלן (פיסקה 221), כי עורך הדין אינו רשאי "לכפות" עצמו על היורשים, כמי שיטפל בצו קיום הצוואה, אם כי, בדרך כלל, היורשים או הנהנים, המכבדים את רצון המנוח, פונים לאותו עורך דין, כדי שהוא יטפל בבקשה לצו קיום הצוואה או בבקשה לניהול העזבון. מכל מקום, יש לזכור כי עם מות הלקוח, פג הקשר של יחסי עו"ד-לקוח עם המנוח, וההחלטה על מערכת קשרים חדשה של יחסי עו"ד-לקוח תלויה ברצונם של היורשים או הנהנים; לעתים, אין הם מעור אחד, ויש מקרים לא מענטים, שחלק מן היורשים פונים לעורך דין מנסח הצוואה, וחלקם פונים לעו"ד אחר.

מכל מקום, מבחינת עורך הדין, הוא ממלא את חובתו בדיווח על הצוואה ובמסירתה לרשם לענייני ירושה, כאמור בסעיף 75(א) לחוק הירושה (שצוטט לעיל בפיסקה 189 רישא).

טו. מינוי מנהל עזבון ומוציא לפועל של הצוואה

טו.1 כללי

191. תיארתי לעיל את הוראות הצוואה (פרק ב.2, פיסקאות 7-14). במסגרת פרק זה, אתייחס להוראה בדבר מינוי מוציא לפועל של הצוואה, שנקבעה בסעיף 2 לצוואה של המנוח, בלשון זו (מצוטט גם לעיל בפיסקה 8):

"כמוציאה לפועל של צוואתי זו אני ממנה את אשתי הגב' דוידזון מטילדה, (מ.ז. 2601912) ואת עו"ד אמנון אברהמי, מרח' סוקולוב 48, חולון, להיות המוציאים לפועל של צוואתי זו, ביחד ו/או לחוד, להלן – 'המוציאים לפועל' ".

192. לכאורה, אין הבדל מהותי בין סעיף צוואה המורה על תשלום חובות והקמת מצבה (סעיפים 3 ו-4 לצוואה, שתמציתם הובאה בפיסקה 9 לעיל), על חלוקת העיזבון ליורשים ספציפיים, תוך הפרדה בין נכסים שונים (סעיף 5 לצוואה, שתמציתו הובאה לעיל בפיסקאות 10 ו-11, והסעיף השיורי, סעיף 7 לצוואה, שנוסחו המלא הובא בפיסקה 13 לעיל), או על הקמת הקרן (סעיף 6 לצוואה, שנוסחו המלא הובא בפיסקה 12 לעיל), לבין הסעיף המורה על מינוי מוציאים לפועל של הצוואה, הוא סעיף 2 לצוואה, שצוטט בפיסקה הקודמת.

טו.2 המשפט האנגלי

193. ואכן, יש שיטות משפט, שבהן הכלל הוא כי כאשר בית המשפט מקיים את הצוואה, אוטומטית, כחלק מהליך זה, מנהל העיזבון המוזכר בצוואה הוא זה שמתמנה כמנהל העיזבון, שכן המינוי הוא המינוי של המוריש (בצוואתו), ותפקידו של בית המשפט בעניין זה הוא משני בלבד. זו היא עמדת המשפט האנגלי. אף המשפט העברי, דומה לו, בנקודה זו. זה גם היה המצב המשפטי בארץ, לפני חקיקת חוק הירושה משנת 1965 (ראה: פרופ' שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (נבו, ירושלים, תשס"ב-2012), כרך שלישי, עמ' 137-138; להלן – "שילה, פירוש לחוק הירושה").

194. סוגיה קרובה לנושא הנדון, שבה הובאו העמדות של המשפט האנגלי והמשפט העברי, עלתה לדיון לפני כשישים שנה, בבית הדין המיוחד, הפועל על פי סימן 55 לדבר המלך במועצה, 1922, ואשר נועד להכריע בשאלות סמכות, כאשר מתעוררת שאלה, "באם משפט מסוים הוא משפט של מעמד אישי בגדר שיפוטו הייחודי של בית דין דתי, או לא". בית דין מיוחד זה מורכב משני שופטים של בית המשפט העליון ודיין של העדה הדתית הרלבנטית. ראה: ביד"מ 1/51 עזבון נחמה בת ארצי, על ידי ד"ר ק. ורדי, האפוטרופוס המוציא לפועל צוואתה לפי מינוי ביה"ד הרבני בירושלים נ' גיאורה, תלמה ושי מינסקי, יורשי המנוחה נחמה בת ארצי ו-בנק אנגלו פלשתינה בע"מ, ירושלים, פ"ד ח 1041 (1954) (להלן – "פרשת בת ארצי").

195. עמדת המשפט האנגלי הובאה בפסק דינו של השופט – לימים הנשיא – משה לנדוי, שלדבריו הסכים השופט (לימים הנשיא) ד"ר שמעון אגרנט. לעניין זה אצטט את הקטע המרכזי (שם, בעמ' 1049, בין האותיות ה-ו: "העיקר הוא, שקיים הבדל יסודי בין מבצע הצוואה (executor) שנתמנה על ידי המצווה, ובין מנהל עזבון (administrator) המתמנה על ידי בית המשפט. הראשון שואב את סמכותו ממינויו על ידי המצווה, ופעולת בית המשפט היא רק אישור המינוי, בעוד שהשני שואב את סמכותו אך ורק ממינויו על ידי בית המשפט. כך הוא במשפט האנגלי (ראה הולסבורי-היילשם, כרך 14, עמ' 173, סעיף 269, ועמ' 175, סעיף 276)".

טו.3 המשפט העברי

196. גישת המשפט העברי הובאה, בתמצית, על ידי השופט לנדוי (שם, בעמ' 1049, בין האותיות ו-ז): "וגם במשפט העברי ברור ההבדל בין האפוטרופוס אשר העמיד המוריש בצוואתו, ובין אפוטרופוס שבית דין מעמידים אותו (ראה גולק, יסודי המשפט העברי, כרך ג', ע' 147, סימן 2). כאשר המוריש מינה אפוטרופוס בצוואתו, ובית דין הרבנות מאשר את הצוואה, ממילא יש בזה גם אישור של מינוי האפוטרופוס. כאמור, אין זה מינוי מטעם המשפט, אלא אישור של מינוי קודם. אישור זה נותן את הגושפנקה הרשמית למינוי, והוא משמש לאחר מכן כעדות חותכת לכשרות הצוואה, ולכשרות המינוי הכלול בה. מה שאין כן מינוי אפוטרופוס על ידי בית הדין, כשמקור סמכותו של האפוטרופוס הוא במינוי עצמו, בין שהמנוח לא עשה צוואה, בין שעשה צוואה בלי שמינה בה אפוטרופוס לביצועה".

197. הקטע מספרו של גולאק, המוזכר בחוות דעתו של השופט לנדוי (ראה: הפיסקה הקודמת), הוא מדברים שכתב פרופ' אשר גולאק, מראשוני חוקרי המשפט העברי, בספרו, יסודי המשפט העברי (הוצאת דביר, ברלין, תרפ"ב; מהדורת צילום, ירושלים, תשכ"ז) ספר שלישי, "תורת המשפחה והירושה", שער שני, "תורת הירושה", פרק שביעי ("אפוטרופסות"), בעמ' 147-148:

"המוריש עצמו יכול להעמיד אפוטרופוס בצוואתו, או שבית דין מעמידים אותו, אם רואים צורך בכך.

המוריש עצמו יכול להעמיד אפוטרופוס ליורשיו בין בצוואת שכיב מרע ובין בצוואת בריא. אפוטרופסות שהעמידו אותה בצוואת שכיב מרע, היא קיימת באמירה בלבד; וגם אם יש בצוואה זו הוספות מיותרות המבטלות אותה, מכל מקום האפוטרופסות שמינו בה קיימת.

אדם יכול להעמיד אפוטרופסות ליורשיו גם בצוואת בריא; וצריך המצווה לזכות את עזבונו לאפוטרופוס בכדי לפקח עליו לאחר פטירתו.

כשם שיכול המוריש למנות אפוטרופוס ליורשו הקטן, כן יכול הוא לצוות שלא ימנו לו אפוטרופוס, אלא שיתנו לו את חלקו ויעשה בו מה שירצה. וכן יכול המוריש למנות אשה או קטן אפוטרופוס ליורשיו, והאפוטרופוס שמינהו המוריש מיופה כח יותר מזה שמנהו בית דין".

בהערות השוליים, מביא פרופ' גולאק, מקורות הלכתיים. מהם ראיתי לנכון לצטט את הרמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכות ה-ו (האזכור מופיע בהערה 10, בעמ' 148, שם):

"מי שמת והניח יורשין גדולים וקטנים – צריך למנות אפוטרופוס, שיהיה מתעסק בחלק הקטן עד שיגדיל. ואם לא מינה – חייבין בית דין להעמיד להן אפוטרופוס עד שיגדילו, שבית דין הוא אביהן של יתומים.

ציווה המוריש ואמר: 'יינתן חלק הקטן לקטן, ומה שירצה יעשה בה' – הרשות בידו. וכן אם מינה המוריש אפוטרופוס על הקטנים, קטן או אשה או עבד – הרשות בידו. אבל אין בית דין ממנין אפוטרופוס, לא אשה ולא עבד ולא קטן ולא עם הארץ, שהוא בחזקת חשוד על העבירות, אלא בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענתם, ושיש לו כח בעסקי העולם, כדי לשמור נכסים ולהרויח בהן, ומעמידין אותו על הקטנים; בין שיהיה רחוק בין שיהיה קרוב לקטן, אלא שאם היה קרוב – לא יירד לקרקעות".

198. ביתר שאת, וביתר פירוט הוצגה עמדת ההלכה היהודית והמשפט העברי על ידי הדיין, הרב אליעזר וולדינברג, שישב בהרכב בית הדין המיוחד הנ"ל (פרשת בת ארצי, בעמ' 1053 ואילך).

את הבסיס המשפטי-הלכתי למעמדו של בית הדין כלפי האפוטרופוס של העיזבון, ניתן למצוא בכמה אימרות שבתלמוד:

א. "רבן גמליאל ובית דינו – אביהן של יתומים" (תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לז, עמ' א; תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף לד, עמ' א), והמאירי (על בבא קמא, שם): "דיינים הקבועים והחשובים שבכל דור ודור הם הם אביהם של יתומים" (מובא בפרשת בת ארצי, שם, בעמ' 1054, מול האות ה).

ב. "מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן שבית דין מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ולזכות... תלמוד לומר: 'ונשיא אחד למטה תקחו' " (תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף מב, עמ' א), וכהסבר של הדיין הרב וולדינברג (על בסיס מקור זה ורש"י על התורה, במדבר, פרק לח, פסוק יח): "וזו היא ההגדרה גם של כוח בית דין, והיינו, שהם בכוח תפקידם נחשבים באילו מינום אנשי עירם שלוחים לפקח על כל עניני רכוש מכל מיני פגעים, ובכלל זה גם למנות בשעת הצורך אפוטרופוס ליתומים ולנכסי נעדרים או מחוסרי דעת וכל כיוצא באלה" (שם, בעמ' 1054, מול האות ז).

ג. "הפקר בית דין – הפקר" (המקור התלמודי הוא התלמוד הבבלי, מסכת גיטין, דף לו, עמ' ב). כאסמכתא לכלל ההלכתי האמור, מובאים שני פסוקים: הראשון בספר עזרא, פרק י, פסוק ח: "וְכֹל אֲשֶׁר לֹא יָבוֹא לִשְׁלֹשֶׁת הַיָּמִים כַּעֲצַת הַשָּׂרִים וְהַזְּקֵנִים יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ וְהוּא יִבָּדֵל מִקְּהַל הַגּוֹלָה"; והשני, בספר יהושע, פרק יט פסוק נא: "אֵלֶּה הַנְּחָלֹת אֲשֶׁר נִחֲלוּ אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן וִיהוֹשֻׁעַ בִּן נוּן וְרָאשֵׁי הָאָבוֹת" ודרשת חז"ל על כך (תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לו, עמ' ב): "וכי מה ענין ראשים אצל אבות? אלא לאמר לך, מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו" (פרשת בת ארצי, שם, בעמ' 1055, מול האות א).

ככל שמדובר בצוואה, מנתח הדיין הרב וולדינברג את הנסיבות המיוחדות באותה פרשה (הוראה כי המנוחה – ישראלית שנפטרה בלוס אנג'לס שבארצות הברית – תיקבר בישראל, ולשם כך היה צריך במינוי מנהל עזבון למימוש כספים שלה בבנק בירושלים), ומסביר על בסיס שו"ת מהרש"ך (ר' שלמה בן אברהם הכהן, רב הקהילה הקשטיליאנית שבשלוניקי, 1520-1601), חלק ג, סימן צו, כי בית הדין מפרש את הצוואה וקובע, האם מתגברת צוואה על קבורה בישראל על פני זכות הילדות הקטינות – שהיו באותה פרשה המוזכרת בשו"ת – למזונותיהן. מכאן, מסיק הרב וולדינברג, שאם אין ילדות קטינות הזכאיות למזונות, בית הדין חייב לקיים את דברי המת (שם, בעמ' 1060-1061). מקור נוסף, הוא תשובת רבי שמעון בן צמח דוראן (1361-1444), שפעל בספרד ולאחר גירוש קנ"א (1391) התיישב באלג'יר ושימש דיין בבית דינו של הריב"ש, הרב הראשי אז (תשב"ץ, חלק ב, סימן נג). ממנה מסיק הרב וולדינברג, כי כאשר אדם "מצווה מה יעשה בממונו, מצווה לקיים דבריו, שהרי בממון שלו יכול לצוות, וחייבין הכל לקיים דברו, ונכלל זה בכלל מצוות נחלות... יוצא מדבריו, דאם הצוואה אינה מופנית באופן ישיר ליורשים, אז מופנית היא באופן ישיר לכל מי שסיפק בידו למלאותה, ובנדוננו בית הדין הוא שסיפק בידו למלאותה" (שם, בעמ' 1062, מול האות א; ההדגשה במקור).

טו.4 המשפט הישראלי – סעיף 81 לחוק הירושה

199. לאחר עיון קצר בעמדת המשפט האנגלי והמשפט העברי, אעבור לדין הנוהג כיום, במדינת ישראל, הלכה למעשה.

בחוק הירושה, תשכ"ה-1965, הוראת החוק ביחס למינוי מנהל עיזבון או מבצע צוואה, נקבעה בסעיף 81, שכותרת השוליים שלו היא "הוראת המוריש", הנמצא בסימן ב, שכותרתו "מנהל עזבון", במסגרת הפרק הששי של חוק הירושה, שכותרתו: "הנהלת העזבון וחלוקתו".

וזה נוסח סעיף 81 לחוק הירושה:

"קבע המוריש בצוואתו אדם שיבצע צוואתו או שינהל עזבונו, ימנה בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה, לפי העניין, אותו אדם כמנהל עזבון, זולת אם אינו יכול או אינו מסכים לקבל את המינוי או שבית-המשפט או הרשם לענייני ירושה משוכנע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו".

200. מכאן נובע, כי עצם קיום הצוואה אינו כולל בחובו את מינוי מנהל העיזבון, גם אם הוא מוזכר בצוואה. יש צורך באקט שיפוטי של בית משפט (וכיום, די בכך שיעשה כן הרשם לענייני ירושה), כדי למנות מנהל עיזבון. הדבר תלוי בכשירותו (סעיף 79 לחוק הירושה: "למנהל עזבון יכול להתמנות יחיד או תאגיד או האפוטרופוס הכללי"), בהסכמתו של אותו אדם (סעיף 80 לחוק הירושה: "לא יתמנה למנהל עזבון אלא מי שהודיע לבית המשפט או לרשם לענייני ירושה, לפי העניין על הסכמתו לכך"), ובנכונותו לחתום על כתב ערובה, אם יחליט על כך בית המשפט (תקנה 35 לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998; להלן – "תקנות הירושה").

201. יש להדגיש, כי גם מבחינת סדרי הדין, יש צורך בבקשה נפרדת למינוי מנהל עיזבון, ללא קשר לבקשה לצו ירושה או לצו קיום צוואה (ראה: תקנה 31(ב) לתקנות הירושה, וטופס 8 של התוספת לתקנות הנ"ל). כאשר מנהל העיזבון נקבע על-ידי המוריש בצוואה, יש צורך לציין עובדה זו בבקשה למינוי מנהל עיזבון (תקנה 32(ב) רישא), ואם יש התנגדות לכך, אף זאת צריך לציין בבקשה ולפרט את הנימוקים להתנגדות (תקנה 32(ב) סיפא). יש למסור עותק של הבקשה ליועץ המשפטי לממשלה, כאמור בתקנה 54(א) לתקנות הירושה, והיועץ המשפטי לממשלה רשאי להודיע כי ברצונו להתייצב או לטעון בעניין, ואז נקבע דיון (כאמור בתקנה 54(ב)), שעל סדרי הדיון שבו יחולו הוראות תקנה 19.

לשלמות התמונה אוסיף כי כיום הסמכות להחליט בנושאים אלה היא של הרשם בענייני ירושה, כאשר יש ערעור בזכות על החלטותיו בתוך 15 יום לבית המשפט המוסמך (תקנה 46), שהוא בית המשפט לענייני משפחה, כאמור בסעיף 1 לתקנות הירושה.

בעבר, הסמכות הייתה נתונה לבית המשפט המחוזי, ולכן, הדיונים בעניין מינוי מנהל עיזבון היו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, הכל כמפורט בפרק ג לעיל.

202. בפרשנותו של בית המשפט העליון הושם דגש על כך שמנהל העיזבון אינו רק חלק מזכות המוריש לצוות מה יעשה ברכושו, אלא "מנהל העיזבון הוא עושה דברו של בית המשפט" (דברי השופט, כתוארו אז, ד"ר יואל זוסמן, שלדבריו הסכימו השופט, כתוארו אז, משה לנדוי, והשופט ד"ר אלפרד ויתקון, בע"א 474/65 עמירם וליביה טראובר נ' ד"ר יוליוס מנהיים, עו"ד, פ"ד כ(2), 92, בעמ' 95, בין האותיות א-ב (1996); להלן – "פרשת טראובר").

203. אומנם, דברים אלה נאמרו ביחס למחלוקת שבין מקצת מן היורשים לבין מנהל העיזבון לעניין שכרו (פרשת טראובר, שם, בעמ' 95, מול האות א); אולם, בית המשפט העליון הרחיב את הדברים, והתייחס למעמדו של מנהל העיזבון, המוזכר בצוואה, באופן הבא (ע"א 153/77, מרים אלואשוילי נ' יוסף סמואל, פ"ד לב(1), 627, בפיסקה 7, בעמ' 634-635 (1978), מפי השופט – לימים הנשיא – מאיר שמגר, שלדבריו הסכימו השופט שלמה אשר, והשופט, כתוארו אז, ד"ר שלמה לוין; להלן – "פרשת אלואשוילי"):

"לאור מקרה זה שבפנינו, דומה כי למרות הוראותיו המנחות והמפורטות של חוק הירושה, תשכ"ה-1965 עדיין נותרו אי-בהירויות באשר לאופי תפקידו של המנהל, תחומי פעולתו ומהות זיקתו לרכוש העיזבון עליו הופקד על-ידי בית-המשפט.

מנהל העיזבון מתמנה על-ידי בית-המשפט (סעיף 78 לחוק), והוא ממלא חובותיו בכפוף להוראותיו של בית-המשפט ובתחומים מוגדרים, רק על-פי אישורו מראש )ראה, בין היתר, סעיפים 82 ו-97 לחוק). משמע, החוק החרות שלנו אימץ שיטה של הסדרת תחומי פעולתו של מנהל העיזבון, בה יש תפקיד מכריע לפיקוח השוטף, המקוים על-ידי בית-המשפט. פיקוח זה אין לראותו רק כהתערבות מזדמנת בנסיבות יוצאות-דופן, אלא כפיקוח-על קבוע ומתמשך: כך נקבע בחוק, בין היתר, כי הוראותיו של בית-המשפט אינן נובעות רק מבקשתו של מעוניין או של מנהל העיזבון, אלא גם יכול שיינתנו מיזמת בית-המשפט עצמו (סעיף 83 לחוק). לעניין הגישות השונות זו מזו בשיטת המשפט האנגלית, מחד גיסא, ובשיטה האמריקנית, מאידך גיסא, ראה: ;‎PROF. M. RHEINSTEIN, CASES on DECEDENTS' ESTATES, 2nd ed., p. 565

RESCOE POUND, ORGANIZATION of COURTS (1940), 78-80).

עיקרו של דבר, מנהל העיזבון נושא בתפקיד של נאמנות שהוטל עליו על-ידי בית-המשפט ואינו עושה דברם של היורשים או של צדדים מעוניינים אחרים, גם אם מינויו נבע מלכתחילה מפנייתו של מעונין בדבר (סעיף 78 לחוק) (ראה גם בר"ע 206/70, ישיבת פורת יוסף נ' יעקב חומי, פ"ד כה(1) 57), וכך הגדיר תפקידו ‎BOUVIER'S LAW DICTIONARY, 3rd REVISION , P. 1134 , בעקבות ‎COLLAMORE V. WILDER :

'מנהל העיזבון הוא אך ורק שליח או נאמן של העיזבון של הנפטר, הפועל תחת הנחייתו הישירה של החוק המגדיר חובותיו, אשר מסדיר התנהגותו ומגביל כוחותיו'.

אופי שליחותו של מנהל העיזבון מצא ביטויו התמציתי והממצה בדבריו של השופט זוסמן (כתוארו אז) בפרשת טראובר, בעמ' 95 שלפיהם:

'מנהל העיזבון הוא עושה דברו של בית-המשפט'.

כידוע, אין בכך כדי לגרוע מסמכותו וזכותו של המנהל לערער על החלטתו של בית-המשפט לערכאה גבוהה יותר...".

204. בהמשך דבריו, מסביר השופט שמגר, על רקע ההיסטוריה של המשפט האנגלי, את הטעם לכך שבענייני ניהול עיזבון, אין די בקיום הוראות הצוואה, אלא מוטלת על בית המשפט משימה של פיקוח על אותו מנהל עיזבון, (פרשת אלואשוילי, בעמ' 635, בין האותיות ב-ד):

"הצורך בפיקוח שוטף של בית-המשפט ובהנחייתו הוא תולדה של ניסיון העבר הרחוק, כי במקורו דבקו בתפקיד של מנהל העיזבון תופעות של ניצול לרעה למכביר: באנגליה נהג הכתר ליטול לעצמו את זכות הניהול של נכסיהם של נפטרים שלא הותירו אחריהם צוואה, ואף חילק תפקידי ניהול העיזבון לעושי דברו, ולאחר מכן כ- ‎FRANCHISEלנושאי תפקיד כנסייתיים, שראו בו גם כן, לא אחת, מקור לא אכזב להפקת טובות הנאה, בין לעצמם ובין למטרות צדקה שטיפחו. על רקע זה, צמח הפיקוח של הערכאות, תחילה הכנסייתיות ולאחר מכן של בתי-משפט של ה-PROBATE, שבעזרתם ביקשו ליצור עין פקוחה ולמנוע את התופעה אשר לפיה הופך מנהל העיזבון, למעשה, ליורש של חלק נכבד מן העיזבון".

205. בפרשה אחרת, שהגיעה לבית המשפט העליון, שני עורכי דין מונו כמנהל עזבון זמניים לשנה, אך בעת קיום הצוואה, לא אושרה מינויָם של אותם עורכי הדין כמנהלי העזבון. המחלוקת שהגיעה לערכאות, היתה ביחס לשכר הטירחה, המגיע לעורכי הדין הנ"ל (ע"א 41/87 תמר אהרוני נ' עו"ד אברהם זר, פ"ד מג(3) 573 (1989); להלן – "פרשת אהרוני").

כדי להגיע להכרעה בנושא, מציג השופט אברהם חלימה (שלדבריו הסכימו השופטים – לימים, כיהנו כל אחד מהם כמשנה לנשיא – תאודור אור ואליהו מצא) שתי חלופות, למעמדם של עורכי הדין, ככל שהדבר נוגע לסעיף 81 לחוק הירושה (הסעיף צוטט במלואו לעיל, בפיסקה 199):

על-פי הראשונה, "ניתן לומר, כי כאשר ממנה בית המשפט מנהל עזבון בתיק פלוני, מוצב הוא לתפקידו על ידי הזרוע השיפוטית, ויהיה חב בנאמנות לעזבון שבו הוא מטפל, והכול תחת עינו הפקוחה של בית המשפט" (פרשת אהרוני, שם, בעמ' 575, בין האותיות ה-ו; כאסמכתא, מובאים דברי השופט שמגר, בפרשת אלואשוילי, שצוטטו לעיל בפיסקה 203). ובהמשך, מדגיש השופט חלימה כי על פי סעיף 81 הנ"ל, "רק המינוי הוא הנותן את הביטוי הממשי לרצונו של המוריש. כך משתמע מהסיפא של סעיף 81 הנזכר, אשר, חרף האמור בצוואתו של המוריש, מותיר לבית המשפט את שיקול הדעת הסופי לאשר את המינוי או לא, מטעמים שיירשמו" (שם, בעמ' 576, בין האותיות ה-ו).

הדעה האחרת סבורה, כי כאשר המוריש מביע רצון מפורש בצוואתו כי פלוני ישמש מנהל עזבונו, אותו פלוני זכאי לשכרו, ובמיוחד, על פי הנסיבות שהיו באותה פרשה, שם, נקבע כי היורשות מנועות מלהתכחש להסכמתן, המפורשת או המשתמעת מעצם התנהגותן, אשר לפיה פעלו עורכי הדין כמנהלי עזבון, הלכה למעשה, וביצעו את רוב הפעולות הקשורות במינוי (שם, בעמ' 577, בין האותיות ג-ד).

נפסק, למעשה, כפי הדעה הראשונה. לכן, מאחר ואותם עורכי הדין פעלו כמנהלי עזבון שלא מכוח מינוי, בית משפט אינו יכול להידרש לשכרם. בית המשפט דוחה את הדעה השנייה, על אף שיש לה תימוכין במשפט האנגלי, וזאת בשל הנימוק הבא: "באשר באנגליה קייימת אבחנה סטטוטורית בין מנהל העזבון שנקבע בצוואה לבין מנהל עזבון שממונה על ידי בית המשפט; בעוד שבארץ קובע סעיף 81 הנזכר, כי המינוי חייב להעשות על ידי בית משפט, גם כאשר נקבע מנהל העזבון בגדרה של הצוואה" (פרשת אהרוני, שם, בעמ' 577, בסוף העמוד).

206. אם בהוראות הצוואה נקבע כי מנהל העזבון יהיה עורך דין, בדומה למקרה שלנו (אלא שאצלינו מנהל העזבון המוזכר בצוואה הוא האלמנה ועורך הדין, ביחד ו/או לחוד; ראה סעיף 2 לצוואה, שהובאה לעיל בפיסקה 8 ובפיסקה 191), יש לתת משקל לבחירה זו.

207. בית המשפט העליון דן במקרה בו הצוואה נכתבה על ידי חסוי, והמנסח של הצוואה, עורך הדין שהיה האפוטרופוס של החסוי, מוזכר בצוואה כמנהל העזבון (על"ע 2156/93 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב, פ"ד מח(2) 177 (1994); להלן – "פרשת פלוני"). עורך הדין זוכה בבית הדין המשמעתי המחוזי, והורשע בבית הדין המשמעתי הארצי, בעבירה של התנהגות בלתי הולמת, בכך שניצל את מעמדו כאפוטרופוס של המנוחה, ולא הסב את תשומת ליבו של בית המשפט, לכך שמדובר בחסויה. בית הדין הארצי אמר, כי אין זה יאה שעורך דין המשמש כאפוטרופוס, יערוך צוואה בעבור חסויה, בכלל, ובמיוחד לא צוואה בה הוא ממנה את עצמו כמבצע הצוואה (ראה את התיאור התמציתי של פסקי הדין המשמעתיים הללו, בפרשת פלוני הנ"ל, בעמ' 179).

בית המשפט העליון, מפי השופט אליעזר גולדברג (שלדבריו הסכימו השופט, כתוארו אז, ד"ר מישאל חשין, והשופט צבי א' טל), ראה את הדברים באופן אחר (שם, בפיסקה 10, בעמ' 180, מול האות ז – עמ' 181, מול האות ה):

"אולם השאלה בענייננו אינה אם מינוי המערער כמנהל עיזבון נעשה על דעת המצווה-החסויה, אלא אם 'אין זה יאה שעורך-הדין המשמש כאפוטרופוס, יערוך צוואה בעבור החסויה ככלל, ובמיוחד לא צוואה בה היא ממנה אותו כמבצע הצוואה', כפי שקבע בית הדין המשמעתי הארצי?

אכן, בין האפוטרופוס לבין החסוי, אף שאינו פסול-דין, עלולים להיווצר יחסי תלות, שכן האפוטרופוס הוא המוציא והמביא בעבור החסוי, והוא זה שמופקד לדאוג לענייניו.

אין לכחד כי מצב דברים זה מעלה את החשש, שעמד עליו בית הדין המשמעתי הארצי, שמא קביעת החסוי בצוואתו כי האפוטרופוס יהא מנהל עיזבון, אף שנעשתה מרצונו של החסוי, הינה תולדה של יחסי התלות שנוצרו ביניהם. מאידך גיסא, לא מן הנמנע הוא כי אישיותו של האפוטרופוס, כישוריו, מסירותו ודרך טיפולו בענייניו של החסוי הם ששבו את לבו של האחרון, והם הם שהביאוהו לקבוע בצוואה את האפוטרופוס כמנהל עיזבון. זאת על-אף התלות, ואפשר בגלל התלות, אשר נתנה בידי החסוי הזדמנות לעמוד על כל הטוב שבאפוטרופוס. מכאן, שכל עוד אין הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות כי התלות – לבדה או בעיקרה – שבין האפוטרופוס לבין החסוי, שאינו פסול-דין, היא שעמדה ביסוד המינוי, הנחה ראויה היא כי יש לתלות מינוי זה בשיקולים ענייניים וביחסי אמון שנוצרו בין השניים. וכשם שעל-פי הנחה זו אין פסול שחסוי יקבע בצוואתו את אפוטרופסו, שאינו עורך-דין, כמנהל עיזבונו, כך הוא בוודאי הדין כשהאפוטרופוס הוא עורך-דין, אשר את בחירתו כמנהל עיזבון ניתן לראות כבחירה "טבעית" מצד החסוי, כפועל יוצא ממעמדו של עורך הדין בציבור, וכמי שמיומנותו המקצועית מעניקה לו עדיפות בתפקיד זה על אחר. גישה זו אכן מוצאת לא פעם את ביטויה בכך כי עושה צוואה מעדיף למנות כמנהל עיזבון דווקא את עורך-דינו שערך בעבורו את הצוואה, מתוך הערכה אישית ומקצועית כלפיו. אם כן, על שום מה ייגרע חלקו של חסוי (שאינו פסול-דין), עד שלא יוכל למנות עורך-דין, שהוא גם אפוטרופסו, כמנהל עיזבונו? וזאת יש לזכור, אין מדובר במי שערך צוואה והוא גם נהנה על פיה (ראה סעיף 35 לחוק הירושה), שלגביו ישנה מעין הנחה חלוטה כי השפיע שלא כדין על המצווה (ע"א 851/79, ש' בנדל נ' ד' בנדל, פ"ד לה(3) 101, בעמ' 109). עניין לנו במנהל עיזבון המתמנה על-ידי בית המשפט, שבידו לא למנות אף את מי שקבע המוריש בצוואתו כמנהל עיזבונו, אם שוכנע, 'מטעמים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו' (סעיף 81 לחוק הירושה), ואף אם התמנה, נתונות פעולותיו לפיקוחו של בית המשפט."

208. בהמשך הדיון, מתייחס השופט גולדברג, לנושא נוסף, הקרוב לסיטואציה שבפנינו. כוונתי לחובת הדיווח של עורך הדין לבית המשפט, בענייני הצוואה (פרשת פלוני, שם, בפיסקה 11, בעמ' 181, מול האות ה – עמ' 182 מול האות א):

"עד כאן באשר לעצם עריכת הצוואה וקביעת המנוחה בה כי המערער יהא מנהל העיזבון. שונים הם הדברים בכל הנוגע לחובתו של עורך הדין במקרה כזה כלפי בית המשפט בעת הדיון באישור הצוואה, ולפחות בעת שנתמנה מנהל העיזבון, על-מנת שיהא בידי בית המשפט לשקול אם 'יש סיבות מיוחדות שלא למנותו', כאמור בסעיף 81 לחוק הירושה. זאת כיוון שמן הצוואה עצמה לא ניתן לעמוד על היותה של המנוחה חסויה, וכי המערער, שנקבע בצוואה כמנהל עיזבון, הוא אפוטרופסה. מחובתו של המערער היה ליידע את בית המשפט בכך במסגרת החובה שחב בה עורך-דין כלפי בית המשפט, לגלות לפניו את העובדות כולן, שיש בהן להשפיע על החלטתו, ובכך לעזור 'לבית המשפט לעשות משפט' (כחובתו של עורך-דין בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-­1961). בחובה זו לא עמד המערער, ומכאן שהרשעתו בעבירת משמעת לפי סעיף 61(1) לחוק לשכת עורכי הדין אמורה הייתה לעמוד על כנה, אילו הואשם בהפרתה של אותה חובה. משלא הואשם ולא הורשע בכך, והדיון לא סב על הפרת החובה האמורה כלפי בית המשפט, וממילא לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה והוגנת להתגונן נגד אשמה כזאת, אין לנו אלא לקבל את ערעורו ולזכותו מן העבירה שבה הורשע באישום הראשון שבבד"מ 13/90."

209. הקשר בין שכר טרחתו של מנהל העזבון לבין פיקוח בית המשפט עליו, הוסבר על ידי השופט שמגר, כאחד מן הטעמים לכך שבית המשפט אינו כבול להוראות המצווה ביחס למנהל העזבון, ויש לו שיקול דעת בעניין, שכן, מנהל העזבון הוא עושה דברו של בית המשפט (ראה: פרשת אלואשוילי, בקטעים שצוטטו בפיסקאות 203 ו-204 לעיל).

210. בערעור שנשמע בבית המשפט המחוזי בתל אביב, נקבע כי צדק בית משפט לענייני משפחה, בקובעו כי "בפסיקת שכרם של מנהלי העזבון יש לכבד את רצון המצווה רק עד לתקרה הקבועה בתקנות הירושה, ולא מעבר לכך" (עמ(ת"א 1043/04 עזבון המנוח ח' נ' ז"ל, נ' היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי (2007), פיסקה 52; פסק דין ניתן על ידי הנשיא, השופט אורי גורן, שלדבריו הסכימו השופטת שרה גדות והשופט ניסים ישעיה). בית המשפט המחוזי מדגיש כי כאשר מדובר בהוראות צוואה הנוגעות "לזהות מנהל העיזבון... קיימת הוראה ספציפית בסעיף 81 לחוק הירושה, שלפיה המקום שנקבעה בצוואה זהות מנהל העזבון, יש לכבד את רצון המצווה, זולת אם בית המשפט שוכנע, מטעמים מיוחדים שירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנות את אותו אדם ששמו ננקב בצוואה" (שם, בפיסקה 9). בית המשפט מסביר כי "כשם שצוואה – כמו חוזה, ולמעשה ככל פעולה משפטית – כפופה לעקרונות הכלליים בדבר חוקיות ביצועה ... ובדבר תקנת הציבור..., כך כפופה הצוואה, וכפוף המצווה, לתפיסות החברתיות והציבוריות שהובילו את המחוקק הראשי ואת מחוקק המשנה להגביל... את שיקול דעתו של בית המשפט בפסיקת שכרם של מנהלי עזבון. ודוק: המחוקק נתן עדיפות לרצון המצווה בכל הקשור, למשל, לזהות מנהל העזבון (סעיף 81 לחוק הירושה), אך הוא נמנע – וכנראה לא בכדי מלחוקק הוראה מגבילה וספציפית לגבי קביעת שכרו של מנהל העזבון על ידי המצווה" (שם, בפיסקה 34).

באותה הפרשה, נקבע בצוואה במפורש כי שכר טרחת מנהלי עזבון יהיה בשיעור 6% משיעור העזבון (לעומת 4%, שהוא השיעור המירבי על פי התקנות). אך, בית המשפט לא קיים את הוראות המצווה בעניין זה וקבע כי המערערים, מנהלי העזבון, יקבלו אך ורק את השכר הקבוע בתקנות, גם אם מנהלי העזבון ציפו לשכר הנקוב בצוואה, שכן אין מקום להפעיל את אינטרס ההסתמכות לצוואה (ראה: פיסקאות 47-49 לפסק הדין).

רואים אנו כי בעניין מינוי מנהל העיזבון, ובשכרו, אין בית המשפט צמוד ללשון הצוואה, ורשאי לשקול שיקולים חברתיים כלליים, אפילו בניגוד לרצונו המפורש של המצווה.

211. משמעות פסק דין זה, היא דו כיוונית: אם עו"ד אברהמי, היה פונה לבית משפט להתמנות כמנהל עזבון, היה זוכה לשכר הקבוע בתקנות. החלטתו שלא לעשות כן, חסכה מהיורשים הוצאה זו. לעניין זה עוד אזרש בהמשך, בהקשר נוסף.

212. פיקוח בית המשפט על מינוי מנהלי עזבון, אינו רק עניין טכני. לכך יש משמעות מעשית, עקב הכלל שנקבע כי מנהלי העזבון יהיו אזרחים ישראליים, או למצער תושבי מדינת ישראל, הנתונים לפיקוחו האפקטיבי של בית המשפט. לפיכך, בית המשפט לא ימנה מנהל עזבון (או נאמן), אם זה אינו תושב המדינה. ראה הדיון הנרחב בפסק דינו של שופט בית המשפט לענייני משפחה, כתוארו אז, יהושוע גייפמן, בת"ע (ת"א) 5650/99 עו"ד מיכאל פוקס, בעניין עיזבון הברונית בת שבע דה-רוטשליד ז"ל נ' עמותת בת דור, פ"מ תשנ"ח (4) 297 (1999); ברוח זו גם פסק, לפני מספר שנים, השופט שלמה אלבז מבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בבש"א 56289/06 (ת"ע 42992/06) המנוח א.י.ס. ז"ל נ' נ.מ. (2006).

213. אין כאן המקום להאריך בפרשנות סעיף 81 לחוק הירושה, אסתפק בהבאת החלטה אחת, שניתנה על ידי סגן נשיא בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, השופט יצחק שנהב, שבה מובאים השיקולים מדוע אין למנות מנהל עזבון על פי קביעת המנוח בצוואתו (ת"ע (ת"א) 107950/06 עזבון המנוחה צ.ס. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (2007), בפיסקה 9):

"משום שהמינוי הוא של ביהמ"ש השאיר המחוקק את שיקול הדעת לביהמ"ש אם לסטות מהוראת המצווה במקום 'שביהמ"ש או הרשם לענייני ירושה משוכנע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו.'

מהו הטעם המיוחד הנותן לביהמ"ש שיקול דעת שלא למנות למנהל עיזבון את מי שהמוריש/ה קבע/ה בצוואתו/ה?

עפ"י הפסיקה ניתן למנות מס' מקרים, והם:

א. אם קיים חשש לגבי יושרו של המועמד למינוי מנהל עיזבון. מנהל העיזבון הוא פקידו של בית המשפט, הוא מעין נאמן ומתמנה על ידו ובמקרה כנ"ל ינקוט ביהמ"ש משנה זהירות ולא ימנה את האדם שלגביו קיים ספק לגבי יושרו. לעניין זה ראה: תע (ת"א) 7457/96 מגדל נ' לדר-שולמן, דינים מחוזי ל"ב (6) 847.

ב. ניגוד עניינים, כגון שמנהל עיזבון הגיש תביעה כנגד העיזבון.

ג. כאשר היחסים בין המעוניינים בדבר הם מאד משובשים שכל שיתוף פעולה בין מנהל העיזבון המיועד לבין 'המעוניינים בדבר', שהם בדרך כלל היורשים, נדון לכישלון בשל חוסר אמון בסיסי וכל פעולה שלו תביא לחיכוכים ולמעורבות יתר של ביהמ"ש. ביהמ"ש לא יהסס לחרוג מהנוהל המקובל ולמנות אדם אחר. ראה: ע"א 181/89 לבבי ואח' נ' רונן (לא פורסם)."

[וראה גם החלטות קודמות של שופט זה, בנושא האמור: ת"ע (ת"א) 6070/01 עזבון המנוחה איזבלה ארטשטיין ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (2001); ת"ע (ת"א) 6330/01 עזבון המנוחה י.ק. ז"ל נ' ר.ק. (2001); ת"ע (ת"א) 109040/03 עזבון המנוח ראובן רחמים ז"ל נ' אלינה בן דוד (2004)].

טו.5 הפעולות והמחדלים של עו"ד אברהמי בעניין מינוי מנהל העזבון

214. בשלב הראשון, לאחר שהמנוח נפטר, ביום 1.12.1986, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב צו לקיום צוואתו (ראה: פיסקאות 15-16 לעיל).

215. אין בחומר שבפניי רישום מי הגיש את הבקשה לצו קיום הצוואה. מכל מקום, גם אם עשה כן המערער, אין פגם במעשיו, וזו דרך המלך המקובלת לאחר פטירה, דהיינו: בקשה למוסד המוסמך (אז - ביתהמשפט המחוזי; וכיום - הרשם לענייני ירושה), כדי שיינתן צו קיום צוואה. משמעות הדבר היא, כי לאחר בדיקה, נקבע כי הצוואה היא האחרונה, והיא התקיפה. צו הקיום מהווה הוראה לנהנים לחלק את העזבון, על פי הוראות הצוואה, וכן לרשויות אחרות (רשם לענייני מקרקעין, בנקים, משרד הרישוי, וכדומה), לבצע את הרישום של הנכסים על שמם של הנהנים – במקום הרישום על שם המנוח – והכל, כקבוע בצוואה המקויימת.

216. ראוי לציין, כי על פי תקנות הירושה, תנאי מוקדם למתן הצו הוא קבלת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (ראה והשווה האמור בפיסקה 201 לעיל). ממילא, כך יש להניח – ושוב, אין לי תיעוד על כך – היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד, ואף לא דרש כתנאי מוקדם לקיום הצוואה כי ימונה מנהל עזבון – על פי הוראות סעיף 2 לצוואה – לצורך מימוש סעיף 6 לצוואה (שצוטט במלואו בפיסקה 12 לעיל), בדבר הקמת הקרן.

217. יתרה מזו, כאשר ביום ,17.4.1991 הוגשה בקשה "לתיקון הפסיקתא" של צו קיום הצוואה, בדרך של הוספת הקטע "לא מונה מנהל עזבון", מופיע הנימוק הבא: "התוספת הנ"ל מתבקשת ע"י רשם המקרקעין לצורך רישום הבעלות על פי הצוואה, והדבר עולה גם מעיון בתיק בית המשפט, שכן בפועל לא מונה מנהל עזבון ו/או מבצע צוואה, ואין גם צורך במינוי הנ"ל".

218. יודגש, בהקשר הדברים האחרונים הללו, כי החתום על הבקשה לתיקון הפסיקתא, הוא עו"ד צבי טרששאהן, ואין כל הוכחה כי הוא קשור למערער או פעל בשמו של המערער.

מדברי המערער עצמו בבית הדין המשמעתי הארצי, כי לא טיפל בעזבון 15 שנה (מצוטט בפיסקה 84 לעיל), ניתן להסיק כי לא עו"ד אברהמי טיפל בתיקון צו קיום הצוואה.

219. על כל פנים, תיקון הפסיקתא של צו קיום הצוואה בדרך של הוספת המילים: "לא מונה מנהל עזבון", נעשתה על ידי בית משפט, ושוב, כמסתבר, ללא התנגדות או הערה של היועץ המשפטי לממשלה.

220. בנסיבות אלה, אינני רואה כל פגם שהוא בהתנהלותו של עו"ד אברהמי, עד 1991, ולא הייתי מעלה על דעתי כי מאן דהוא היה מעיר לו על פעילותו, לא כל שכן, שהיה מגיש נגדו קובלנה לבית הדין המשמעתי.

ממילא, הנטען בקובלנה, כאילו היתה מוטלת חובה על המערער להודיע לרשם ההקדשות או לאפוטרופוס הכללי על הקרן – טענה זו אינה מקובלת עליי.

221. אולם, זו עדיין לא מלוא התמונה.

כפי שראינו לעיל, בהקשרים שונים (ראה פסקי הדין שהוזכרו וצוטטו בפיסקאות 204, 207, 210), אחת מנקודות המחלוקת השכיחות, אליה נדרשים בתי המשפט, היא עימות או מתח בין היורשים או הנהנים לבין מנהל עזבון, ביחס לשכרו של האחרון. מצד אחד, עורך הדין, מנהל את העיזבון זכאי לשכרו, שנקבע, בעיקר, על פי היקף העזבון (4%; ראה הדיון המפורט בפסק הדין, שהובא בפיסקה 210 לעיל); מצד שני, חשים היורשים או הנהנים כי חלקם מעזבון המנוח "נלקח" מהם, ונגרע מן המגיע להם (השווה את המצב באנגליה, שהביא לפיקוח בתי המשפט על מנהלי העזיבון ושכרם, כפי שהוסבר הדבר על ידי הנשיא שמגר, כמצוטט לעיל בפיסקה 204).

במצב דברים זה, ניתן להתבונן על עו"ד אברהמי באופן אחר, חיובי הרבה יותר מזה שהצטייר בקובלנה. במקום למנות עצמו כמנהל עזבון ולקבל שכ"ט עו"ד בגין מעשים אלה, בחר עו"ד אברהמי להסתפק בקיום הצוואה, ובכך חסך כספים רבים מן היורשים, דהיינו: מן האלמנה.

222. לפיכך, עמדתי הינה כי לא רק שאין מקום לבקר את עו"ד אברהמי ולהגיש נגדו קובלנה, לפחות ביחס לשלבים הללו, אלא יש להביע הערכה על כי פעל לפי הבנתו את מטרת המוריש, שהיא, כי רכושו יועבר, עד כמה שניתן בחלקו הגדול והרב, לרעייתו, האלמנה, לבל יינגסו ממנו חלקים לתשלום שכ"ט מנהל עזבון.

טז. ההליכים בבתי המשפט

טז.1 כללי

223. בפרק ג לעיל, סקרתי את ההליכים שהתנהלו בבתי המשפט המחוזי בתל אביב, בשנים 2000-2003, ולאחר מכן בבית המשפט העליון, ושוב, בבית המשפט המחוזי.

224. האישום בקובלנה הוא כי הנאשם "בחר לייצג בסכסוך את האם והאחים כנגד המתלונן" (סעיף 2 לקובלנה, שהובאה במלואה בפיסקה 36 לעיל).

225. נאמן לשיטתי (ראה: פיסקה 169 לעיל), אבדוק כל הליך בנפרד, ואביע עמדתי ביחס להתנהגותו של עו"ד אברהמי.

טז.2 בש"א 14164/00 – מחוזי תל אביב

226. בהליך זה ביקש הבן – חיים בר לב – במסגרת בקשה למתן הוראות, כי האלמנה תפעל להקמת הקרן. הבקשה נדחתה, בהחלטה מנומקת (ראה: פיסקה 20 לעיל).

227. אינני מוצא פגם בכך שהמערער ייצג את האלמנה, 14 שנים לאחר מות המנוח, תוך שהוא מסביר כי מצבה הכלכלי קשה, וכי חלפה תקופת ההתיישנות (ראה: תמצית הטענות בפיסקה 19 לעיל).

228. ראוי לציין, כי בדיון זה יוצג האפוטרופוס הכללי על ידי עו"ד בן אדרת, והוא לא העלה כל טענה כנגד ייצוגה של האלמנה על ידי עו"ד אברהמי.

229. גם בית המשפט (כב' השופטת הרשמת דאז, ע' סלומון צ'רניאק), לא הביע כל התנגדות או תמיהה על כך שעו"ד אברהמי מייצג את האלמנה, וזאת, כאשר בית המשפט היה ער לכך שבצוואה יש סעיף בדבר מינוי מנהל עיזבון, שכן אחד מהנימוקים לדחיית הבקשה הוא "כי בעת שקוימה הצוואה, לא דרש האפוטרופוס הכללי כל דרישה ביחס לקיום הצוואה, אף שזו הייתה לנגד עיניו, כולל סעיף 6 שבה, ולא נדרש מינוי של מנהל עזבון לצורך קיומה" (ההחלטה כולה, כולל קטע זה, הובאה בפיסקה 20 לעיל).

230. בנסיבות אלה, לא נראה לי כי יש במעשיו של עו"ד אברהמי עבירה אתית, שכן פעל בדרך הנאותה בייצוג לקוחתו, האלמנה, שטיעוניה התקבלו (ראה גם בהמשך להחלטה המובאת לעיל, כאשר בית המשפט מציין כי "אין שום סיבה שלא לקבל, לפחות לכאורה, את הנטען בתצהירה של הגב' מטילדה דוידזון, כי לא ניתן לקיים את סעיף 6 לצוואה לאחר שהמנוח הפסיד במפולת הבורסה בשנת 83' את מיטב רכושו").

טז.3 – ניגוד האינטרסים

231. לעניין ההליך הנ"ל וההליכים הבאים, שיובאו להלן, טענת הלשכה, החל מהקובלנה וכלה בטיעונים בפניי, היא, כי עו"ד אברהמי פעל בניגוד עניינים, וזאת על אף הוראת כלל 14(א) לכללי האתיקה, שכותרתו "ניגוד אינטרסים", ואשר זו לשונו:

"לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא אחר חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו או בשל התחיבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת".

232. בעניין זה, מקובלת עלי פרשנותו של עו"ד ויסמן, ב"כ המערער (כפי שהוצגה לעיל, בפיסקה 152).

233. כלל 14(א) הנ"ל, אוסר על עורך דין לקבל לקוח חדש, כאשר לא יוכל למלא כלפיו את חובתו כעו"ד, בגלל "חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר". טענות כנגד הפרת כלל 14(א) צריכות להיות מועלות על ידי הלקוח החדש (במקרה שלנו: האלמנה), כי עו"ד אברהמי לא טיפל בעניינה, בגלל מחוייבות קודמת. אולם, זה לא המצב כאן. דווקא האלמנה מרוצה מטיפולו של עו"ד אברהמי, שהצליח בהליכים השונים בבית המשפט המחוזי (בבית המשפט העליון, התהפכה התמונה)..

234. לכן, לא ניתן לומר כי בייצוג של האלמנה, פעל עו"ד אברהמי בניגוד לכלל 14(א).

235. הטענה של הלשכה היא, כי בעצם ייצוגה של האלמנה על ידי המערער, פגע המערער באינטרסים של המנוח וברוח הצוואה.

236. על כך יש שתי תשובות:

ראשית, כפי שהסברתי בהרחבה, לעיל בפרק יד, אין, בעיקרון, לעורך הדין חובות אתיות כלפי הלקוח החתום על הצוואה, לאחר מותו של הלקוח.

שנית, אף אם תאמר כי המנוח עדיין לקוח של עו"ד אברהמי וכי הטיפול בענייני הצוואה כמייצג האלמנה כנגד הבן הוא "נגד הלקוח", כי אז, לכל היותר, חל על הסיטואציה כלל 16 לכללי האתיקה, שכותרתו "איסור על טיפול נגד לקוח". ברם, המערער לא הועמד לדין על כלל זה, וכבר הבאתי לעיל, כי יש לדקדק בלשון הקובלנה (שהובאה במלואה לעיל בפיסקה 36), ובה לא הוזכר כלל 16. לכן, אין מקום להרשיע עו"ד באישום או בסעיף חיקוק שלא נכלל בכתב האישום נגדו (ראה: פרשת חולדנקו, המובאת בפיסקה 182 לעיל, ופרשת פלוני, כמצוטט בפיסקה 208 לעיל).

237. לפיכך, לא אוכל לקבל את עמדת בית הדין המשמעתי הארצי (סעיף 49 לפסק דינו, כמובא בפיסקה 98 לעיל).

לדעתי, אין להרשיע את המערער בעבירה של ניגוד אינטרסים, מהטעמים שפורטו לעיל, לפיכך, בדרך ההיקש, לא מקובל עליי כי מעשים אלה של המערער מהווים גם התנהגות שאינה הולמת, כפי שקבע בית הדין המשמעתי הארצי (באותו קטע).

טז.4 בש"א 451/02 – מחוזי תל אביב

238. גם בהליך זה ייצג המערער את האלמנה, בבקשה שהגיש בנה בר לב. עו"ד אברהמי טען, בשמה של האלמנה, טענות דומות לאלה שהיו בהליך הקודם, בפני הרשמת צ'ריניאק-סלומון (ראה: תת הפרק ג.1 ו-טז.2 לעיל).

239. אף בהליך זה לא הועלתה כל טענה על הייצוג, לא על ידי ב"כ המבקש, עו"ד עמיחי, ולא על ידי בית המשפט.

240. בכל מקרה, כאשר מתבוננים אנו במטלות שיש על כתפי עו"ד אברהמי (בהנחה שיש לו מחוייבות לאחר פטירת המנוח, ולטעמי, כמוסבר לעיל, אין לו חובות כאלה), לעומת אחרים, קובע הרשם ד"ר אזר, כי "סביר יותר כי היו פונים בבקשה זו לרשם ההקדשות או האפוטרופוס הכללי, אך גופים אלו האמונים על פי החוק על מימוש הקמת קרן הקדש לא פנו בכל בקשה בנושא זה. הפנייה נעשתה באיחור רב של כ-16 שנים, והדבר מעורר שיהוי חמור המכשיל את הבקשה, גם בלי קשר ליתר הנימוקים".

לאחר שמעורר השופט אזר את הקושי לברר אם היה די כסף בעזבון לממן את הקמת הקרן, אומר בית המשפט את הדברים הבאים: "אומנם, רשם ההקדשות סבור שכך היה המצב, ובכל זאת, לא מצא לנכון להגיש בקשה מטעמו או לדאוג שהאפוטרופוס הכללי יפנה בבקשה מטעמו. יש להניח כי גופים נכבדים אלו סברו כי נוכח השיהוי הרב לא ניתן לערוך כיום את הבירור, שהיה צריך לערוך בשנת 87' " (עמ' 3 להחלטה, שצוטטה לעיל בפיסקה 22, לקראת סופה).

241. לאור דברים אלה, מתייצבת ועולה השאלה הבאה: האם מבין כל הנוגעים בדבר, דווקא על המערער יש להעמיס את הנטל של הליך משמעתי (שהוא מעין פלילי, ובעל השלכות על מעמדו ושמו כעורך דין), כאשר הוא פעל על פי דרך העניינים הרגילה, ודווקא הגופים המקצועיים, שעניינם הוא פיקוח על קרנות להקדשות, ולשם כך הוקמו, ושכרם ממומן מקופת הציבור, לא עשו דבר במשך 16 שנים?

242. מעבר לכל הנימוקים דלעיל (והנימוקים שעוד יובאו להלן), הייתי מפעיל בעניין זה גם את דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", כאמור בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. אומנם, לא שמעתי טיעונים בעניין זה, בכלל, ולתחולת דוקטרינה זו בדין המשמעתי, בפרט, אך ראיתי לנכון להזכיר זאת כאן, לאור הנסיבות הזועקות, כפי שפורטו לעיל.

טז.5 בש"א 136 – מחוזי תל אביב

243. בהליך זה, היוזם היה האפוטרופוס הכללי, ועו"ד אברהמי ייצג את האלמנה ושני ילדיה, וטען את הטענות שתמציתן כבר הובאה לעיל.

244. גם בהחלטה זו, מדגיש בית המשפט, כי התפקיד או המשימה לטפל בהקמת הקרן היתה מוטלת על האפוטרופוס הכללי, והזמן שעבר יצר "שיהוי כבד המכשיל אותה מראש. בשאלה מדוע לא פנה האפוטרופוס לפני שנים רבות ודרש הקמת הקרן, לא נמסרה תשובה משכנעת" (עמ' 5 להחלטה, שצוטטה במלואה בפיסקה 25 לעיל).

245. בית המשפט המחוזי קיבל, למעשה, את טיעוניו של עו"ד אברהמי, ולא פקפק בזכותו לייצג את האלמנה ואת שני הילדים. למותר לציין, כי גם בהליכים אלה לא העלו נציגי האפוטרופוס הכללי או רשם ההקדשות, ואף לא בר לב (המתלונן, שבגינו נפתחו ההליכים כנגד המערער), כל טענה על כך שעו"ד אברהמי הוא זה המייצג את האלמנה והילדים.

246. במצב דברים זה, אינני יכול לקבל את הטענה או את הקביעה כי עו"ד אברהמי צריך היה לנחש או לשער, כי שנים רבות לאחר מכן תוגש נגדו תלונה ללשכת עורכי הדין על ידי בר לב, שלא עורר כלל את שאלת הייצוג בכל ההליכים, בהם הוא נכח. יש כאן מעין החלה רטרואקטיבית של "חובה", שבזמן אמת איש לא העלה כנגד עו"ד אברהמי.

זה טעם נוסף לזיכוי המערער, הדומה לעניין ההגנה מן הצדק שהוזכרה לעיל בפיסקה 242.

בהקשר זה לא אמנע מלהעיר, כי נוצרה בליבי תחושה לא נוחה. בר לב, עקב אי היענותה של אימו לשעבד עבורו את דירתה, החל בכל ההליכים בעניין הקרן, שלו אין כל נגיעה אליה.

על אף ציפייתה של הרשמת, בהחלטתה, משנת 2001, כי ישובו לתיקנם היחסים בין הילד לאימו, המצב רק החריף. גם לאחר מכירת הדירה והעברת מלוא הסכום המוצמד לקרן, לפני שנים, עדיין לוחשת הגחלת של הליך זה כנגד עו"ד אברהמי.

ייתכן ויהיה מי שיאמר כי הלשכה שימשה זרועו הארוכה של בר לב במאבקיו. לא אין הוכחות לכך, ואני מעמיד את הלשכה על חזקת התקינות המינהלית, כמו כן, אינני יכול לקבוע כל ממצא שיפוטי בעניין, מאחר ולא ניתנה למר בר לב זכות טיעון.

מכל מקום, לבטח לאחר הזיכוי, נותר טעם מר בפה, כיצד הדרדרו הדברים עד הלום.

247. על כל פנים, אינני סבור שיש בסיס להרשעת המערער בעבירה אתית, בייצגו את האלמנה ושני הילדים, בהליך האמור.

טז.6 רע"א 8047/03 - בבית המשפט העליון

248. בהילך זה המערער היה היועץ המשפטי לממעלשה, שעתר לבטל את החלטת הרשם ד"ר אזר בבש"א 136/03 (שעליה, ראה פרק ג.3 לעיל, ופרק טז.5 לעיל). עיקר טיעוניו היו, כי יש להקים את הקרן, וטענותיו הופנו כלפי האלמנה, שחובתה לפעול להקמת הקרן, "הנובעת ממעמדה כנאמן וכמוציאה לפועל של הצוואה" (קטע מטענות אלה, המובאות בפיסקה 6 לפסק הדין של בית המשפט העליון). ובהמשך, הוספה על ידי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, "כתובת" נוספת, שהיא גם עו"ד אברהמי, שנהג שלא בסדר, כאשר מפי בית המשפט העליון, במסגרת התיאור של טענות היועץ המשפטי לממשלה נכתב, "כי אין לתת יד למחדלה זה של המשיבה [האלמנה] ושל בא כוחה [עו"ד אברהמי] אשר התעלמו במזיד מהוראות הצוואה, ובכך הפרו את חובתם על פי סעיף 26(א) לחוק הנאמנות,התשל"ט-1975" (פיסקה 6 סיפא של פסק הדין הנ"ל).

249. לענייננו, קובע בית המשפט העליון בפסק דינו, המתייחס אל הקרן, כי זו "לא הוקמה כלל, והרי הייתה זו חובתה של משיבה 1 ובא כוחה לעשות זאת, הואיל והם מונו כמוציאים לפועל של הצוואה. ולפיכך, אם לא עלה בידיהם לעשות זאת, עקב דלותו של העיזבון או מכל סיבה אחרת, הרי שחובתה הייתה להודיע על כך גם לאפוטרופוס הכללי ולרשם ההקדשות" (פיסקה 9 לפסק הדין של בית המשפט העליון שצוטטה לעיל בפיסקה 27).

250. אינני חושב שניתן להסיק מאימרת אגב זו, כאשר ניתנה בהליך שבו עו"ד אברהמי לא היה צד, מסקנה לחובתו. במיוחד, כאשר אין חולק, כי לא האלמנה ולא עו"ד אברהמי, אף אחד מהם לא מונה כמנהל עזבון על ידי ביתה משפט, וכפי שראינו, אין די "במינוי" או בהזכרת רצון המצווה כי ימונו, כל עוד לא ניתן על ידי בית המשפט המחוזי (אז, וכיום – הרשם לענייני ירושה), צו פורמלי של מינוי מנהל עזבון.

251. רמזתי, כי דברים אלה של בית המשפט העליון הם בגדר אימרת אגב, כי הרציו או הלכת הפסק היא החלק הבא בפסק הדין של בית המשפט העליון, המציין, כי: "המחדל אינו נחלתה הבלעדית של משיבה 1 [וכאן לא מוזכר עו"ד אברהמי], והוא רובץ גם לפתחו של האפוטרופוס הכללי, אשר הצהיר בעבר, במספר הזדמנויות, שאין בכוונתו להתערב בהליכים לקיום הצוואה, על אף שהעתק ממנו הומצא לו" (פיסקה 9 לפסק הדין של בית המשפט העליון).

הטעם לקבלת הערעור, הוא העדפת העיקרון החשוב של כיבוד רצון המנוח (לעניין זה מובאים בפיסקה 7 מקורות המשפט העברי, המאמצים עקרון זה, באימרה הידועה, "מצווה לקיים דברי המת", בתלמוד הבבלי, מסכת כתובות, דף ע, עמ' א; מסכת גיטין, דף יד, עמ' ב; וכן מובאת פסיקה של בית המשפט העליון, הרואה בכך גם מימוש "כבוד האדם", שהוא עקרון-על במשפט הישראלי, מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). לדעת בית המשפט העליון, גובר עיקרון זה, על השיהוי הרב בהגעת הבקשה לבית המשפט המחוזי, ובמיוחד כאשר מסקנת בית המשפט העליון היא כי מינוי מנהל עזבון לא יגרום נזק או הכבדה יתרה על האלמנה, כי מנהל העזבון יבדוק את המצב שהיה בעת הפטירה, ובכל מקרה, "ההחלטה הסופית בעניין מימושה של ההמלצה של מנהל העזבון, כפי שתהיה, מסורה לבית המשפט, שאליו עתיד מנהל העזבון לפנות, לקבלתן של הוראות" (הסיפא של פיסקה 9 לפסק הדין של בית המשפט העליון).

252. עמדת בית המשפט העליון, כערכאה הגבוהה ביותר במשפט הישראל, מחייבת כל ערכאה, כולל בית משפט זה (ולכן, לא היה זה ראוי כי בית הדין המשמעתי המחוזי "יתווכח" עם פסק הדין של בית המשפט העליון).

253. על כל פנים, לא ניתן להסיק מפסק הדין האמור של בית המשפט העליון כי עו"ד אברהמי ביצע עבירה אתית, מכמה טעמים.

ראשית, עו"ד אברהמי לא היה צד לדיון, ולא ניתנה לו הזדמנות להעלות טענותיו הוא; כל שעשה הוא, ייצוגה של לקוחתו, האלמנה.

שנית, אין רמז בפסק הדין כי עו"ד אברהמי אינו רשאי לייצג את האלמנה, בשל ניגוד עניינים, או כל סיבה אחרת.

שלישית, לא מובעת כל ביקורת על תוכן טיעוניו של עו"ד אברהמי, מדוע כאשר ייצג את האלמנה, טען בשמה כנגד מינוי מנהל העזבון או כנגד הקמת הקרן.

רביעית, ההתייחסות היחידה לעו"ד אברהמי, כמי שיחד עם האלמנה היה צריך להקים את הקרן או לפנות לאפוטרופוס הכללי ורשם ההקדשות, אם העזבון "דל", מבוססת על ההנחה כי מדובר במבצע צוואה בעל אחריות וחובה לממש את הצוואה. אולם, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל (ראה: פרק טו), סמכות זו נתונה רק למבצע צוואה, אשר מונה על ידי בית המשפט, כמנהל עזבון, על פי צו שיפוטי, וצו כזה לא היה, ואף לא התבקש; ולהיפך, התבקש שינוי צו קיום הצוואה, באופן של הוספת קטע כי לא מונה מנהל עזבון (ראה: פרק טו.5).

254. לכן, פסק הדין של בית המשפט העליון, ככזה, אינו מחייב את הרשעתו של המערער בקובלנה, כפי שנוסחה.

טז.7 ההליכים הנוספים בבית המשפט המחוזי בתל אביב

255. לאחר שמונה בבית המשפט המחוזי מנהל עזבון, על פי התוצאה של פסק דינו של בית המשפט העליון, היו מספר הליכים, בהם הופיע עו"ד אברהמי, כמייצג האלמנה.

256. גם בהם, על פי חומר שנמסר לי, לא נמצאה כל הערה של מי המצדדים ואף לא של השופטים שדנו בתיקים הללו, על כך שעו"ד אברהמי מייצג את האלמנה.

257. אכן, ה"טריגר" להגשת הקובלה הינה הערת של כב' השופט המנוח הרשם שמואל ברוך ז"ל, אך היא נוגעת למכירת הדירה ואי הדיווח על כך, נושא שלו יוקדש הפרק הבא.

יז. מכירת הדירה ואי הדיווח על כך לבית המשפט

יז.1 הקובלנה

258. בעניין זה, הקובלנה מצטטת שני קטנים מהחלטותיו של כב' השופט ברוך ז"ל:

הראשון, בדבר מכירת הדירה באופן חפוז, כאשר נרמז כי בכך נשללה האפשרות לממן את הקמת הקרן (ראה: סעיף 5 לקובלנה – המצוטטת בפיסקה 36 – שם מובאים דברי השופט במלואם).

השני, מתן תמורת הדירה במתנה לילדים, מבלי להודיע על כך לבית המשפט (דברי השופט ברוך ז"ל, בנקודה זו, מצוטטים בסעיף 10 של הקובלנה, שהובאה בפיסקה 36 לעיל).

יז.2 הכרעת בית הדין המשמעתי המחוזי

259. בית הדין המשמעתי המחוזי קבע, כי מכירת הדירה – שנרשמה על שם האלמנה סמוך לצו הקיום של הצוואה – לא רלבנטית לעניין העיזבון והקמת הקרן, ולכן, "ממילא לא היתה כל חובה על הנאשם לדווח על המכירה לבית המשפט". מייד בהמשך, אומר בית הדין המשמעתי המחוזי: "יחד עם זאת, אנו סבורים כי ראוי היה לו לנאשם לדווח על מכירת הדירה מטעמי זהירות בלבד, אולם אם לא עשה כן, אין בכך כדי עבירת משמעת לפי סעיף 54 לחוק" (עמ' 6 לפסק הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי, הדברים צוטטו בפיסקה 44 סיפא לעיל).

יז.3 פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי

260. לענייננו, בית הדין המשמעתי הארצי ראה את המצב בצורה אחרת, עד שהלשון בה נקט היא זו: "הדברים יוצאי דופן בחומרתם" (סעיף 50 לפסק הדין, שצוטט במלואו בפיסקה 99 לעיל). הוא ראה את המערער כמי שפעל "ביודעין באורח אשר במידה רבה הכשיל את בית המשפט וגרם להשחתה של זמן ומאמץ" (שם). בית הדין המשמעתי הארצי רואה באי מסירת המידע את עו"ד אברהמי כמי ש"מילא פיו מים" (שם). התחמקותו מלענות למנהל העזבון ולמסור מידע בנוגע לכספי מכירת הדירה, אף היא עבירה משמעתית על סעיף 54 לחוק,וכן משקפת "רמת התנהגות והתנהלות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, ועל כן, מהווה עבירה גם לפי סעיף 61(3) לחוק. המשיב לטעמי אף הפר את 'הוראת היסוד' המוטלת עליו על פי כלל 2 לכללי האתיקה" (שם).

יז. דיון והכרעה

261. שמעתי את טיעוני הצדדים, ואף את עו"ד אברהמי בעצמו, והגעתי למסקנה כי על פי הכללים המקובלים במשפט הפלילי והמשמעתי, אין מקום להרשיע את המערער, ויש לזכותו.

262. ככל שמדובר בעצם מכירת הדירה, נחה דעתי כי הצורך במכירת הדירה נבע מהחובות לבנקים, מניע כשר כשעצמו.

263. עיתוי המכירה, לאחר הדיון בבית המשפט העליון ולפני פסק הדין של בית המשפט העליון, אינו גורם, בהכרח, להרשעת המערער.

264. עו"ד אברהמי סבר, כי הערעור יידחה, כפי שבכל ההליכים הקודמים, עמדתו ודעתו התקבלה. זו הערכת מצב סבירה.

בכל מקרה, אין זו עבירה משמעתית, להעריך באופן אובייקטיבי (ואף לא באופן סובייקטיבי) את סיכויי מרשתך לזכות בערעור (במיוחד כאשר היא משיבה, ועמדתה התקבלה בשלושה הליכים קודמים בבית המשפט המחוזי, על ידי שני שופטים).

265. יתרה מזו, הצד שכנגד (קרי: האפוטרופוס הכללי או היועץ המשפטי לממשלה) לא הגישו כל בקשה לצו זמני האוסר את מכירת הדירה. אין לדרוש מעורך דין להורות ללקוחתו לא למכור דירה, על אף חובות בבנקים, רק בשל החשש שמא בעתיד (בתאריך לא ידוע) יינתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון, לרעתה, ללא צו האוסר זאת.

לעניות דעתי, מתן עצה ללקוחה שלא למכור דירה ולהמשיך לשלם ריבית גבוהה לבנקים, רק בגלל שבתאריך בלתי ידוע בעתיד, אולי, יינתן צו למינוי מנהל עזבון, היא, בעיניי, עצה משפטית שאיננה משקפת את המצב המשפטי הנכון.

266. לפיכך, ככל שמדובר בעצם מכירת הדירה ובעיתוי של המכירה, לא נראה לי כי ניתן להרשיע את המערער.

267. אשר להעברת התמורה של הדירה לילדים, כנגד התחייבותם לזון את אימם, גם בכך לא מצאתי עילה להרשיע את המערער, לא במתן העצה לעשות זאת (אם עו"ד אברהמי ייעץ כך), לא בביצוע – כעורך דין – של מכירה והעברת הכסף לילדים, ואף לא באי הדיווח.

268. העצה למכירת הדירה היא עצה לגיטימית, כפי שהסברתי לעיל, ואיני רואה בה כל פסול.

269. הסכם בין הורים לילדים בדבר מכירת נכס והעברת הכסף (כולו או חלקו) לילדים כנגד התחייבות למזונות, הוא הסכם לגיטימי. אולי, אני, כעורך דין, לא הייתי ממליץ לעשות כן, כדי שהורה לא יהיה נתון לחסדיו של ילדיו (על פי האימרה הידוע כי זוג הורים יכול לפרנס 10 ילדים, ואילו 10 ילדים לא יוכלו לפרנס זוג הורים, ואפילו לא אחד מהם). מכל מקום, מידת התבונה או ההיגיון המשפחתי, לחוד, והחוקיות של העיסקה, לחוד. כל עוד ההסכם בין ההורים לילדים הוא בהתאם לדין, אינני חושב שההליך המשמעתי הוא המקום לבקר עורך דין, שייצג צדדים, שעשו עסקה זו.

270. לעניין אי הגילוי על ההסכם למנהל העזבון או לבית המשפט, נראית לי תשובת עו"ד אברהמי, כי ראה חובה לעצמו לשמור על סודיות המידע של העסקה שנערכה בין לקוחותיו. חובה זו מוטלת על עורך הדין והיא זכותו של הלקוח, כאמור בכלל 19 לכללי האתיקה.

271. ואכן, אם היה עו"ד אברהמי מוסר, ללא הסכמת האלמנה או הילדים, על טיב ההסכם ביניהם, היה עובר על כלל 19 לכללי האתיקה.

יש לזכור בהקשר זה, כי אחד הצדדים להתדיינות הוא מר בר לב, אחד הילדים. כמי שקרא את התיק, גם בין השורות, אומר כי ניתן להסיק שמתחת לפני השטח, ויתכן שאף שמעליו, רחשו מאבקים ויריבויות בין הצדדים. גילוי תוכן ההסכם, יכול היה לגרום להחרפת המתח המשפחתי. לכן, גם מטעם זה, ניתן להבין, מבחינה אנושית, את שתיקת עו"ד אברהמי, לא כל שכן, שלכך יש גם טעם בדין, והוא הרצון והחובה לשמור על סודיות ענייני הלקוחות, ואי הסכמתם למסור מידע זה, והחשש שאם עו"ד אברהמי היה מוסר את המידע, היה חשוף, כאמור, לעבירה על כלל 19 לכללי האתיקה.

272. מעבר לכל הנ"ל, יש לזכור את התוצאה המעשית, שעליה עו"ד אברהמי עמד בטעוניו. מכירת הדירה הביאה, בסופו של יום, למצב האופטימלי מבחינת הקרן: במקום להוציא את הדירה למכירה על ידי כונס, דבר שהיה נמשך זמן רב, הדירה "הומרה" לכסף, אשר שימש להקמת הקרן, שכזכור, הוקמה לבסוף.

273. לפיכך, עמדתי היא בכל הקשור לדירה, עיתוי המכירה, עצם המכירה, ההסכם בין האלמנה לבין הילדים ואי גילויו, בכל אלה - לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה משמעתית.

יח. פרשנות הצוואה

274. לאורך כל הדיונים בערכאות המשמעתיות, ואף בפניי, עלתה טענה של עו"ד אברהמי, כי הוא הבין את הצוואה ופירש אותה כך, שיש עדיפות ראשונה לזכויות האלמנה והבטחת קיומה, ורק אם יהיה עודף, יש להקים את הקרן.

275. בית הדין המשמעתי המחוזי אף התייחס לנושא זה בפסק דינו (ראה: פיסקה 42 לעיל). לנושא נדרש, מזווית קצת שונה, בית הדין המשמעתי הארצי (ראה: עמדת החב"ד עו"ד וינצקי, המובאת בפיסקה 102 לעיל).

276. אינני סבור, כי פסק דין בהליך משמעתי (שהיה מעין פלילי), הוא המקום לדון, לגוף הדברים, בפרשנות הצוואה.

277. יש לכך חשיבות רק במישור אחד, והוא: המחשבה הסובייקטיבית של המערער. מאחר והדין המשמעתי, כמו הדין הפלילי, מתייחס באופן שונה למי שמבצע עבירה בזדון ובמכוון, לעומת מי שסבור, בתום לב, שמעשיו הנם כדין.

278. נחה דעתי, כי עו"ד אברהמי האמין, בתום לב, ובמידת שכנוע פנימית עמוקה, כי כל פעולותיו בקשר לעזבון נועדו להגשים את רצון המנוח ולדאוג לאלמנה. ייתכן כי גישה ראשונית זו היא שגרמה לכך שעו"ד אברהמי לפרש את הצוואה, כפי שפרש אותה, שכן לעיתים גם אהבה עלולה לקלקל את השורה, אך רחוקה היא ת"ק על ת"ק פרסה מעבירה משמעתית.

279. כפי שהבטחתי, לא ארחיב. רק אציין, כי ככל שמדובר בפרשנות האובייקטיבית של הצוואה, על פי הכללים המקובלים (ראה, באופן כללי, את ספרו הנ"ל של פרופ' ברק על פרשנות הצוואה), אם הנושא היה עולה בפניי, במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, הייתי מגיע למסקנה כי יש להקים את הקרן, כחלק מביצועה ומימושה של הצוואה, מתוך נכסי העזבון, מבלי שיש עדיפות לאלמנה, כיורשת או כנהנת.

280. אם אכן מצבה הכלכלי של האלמנה היה בכי רע, עקב המפולת בבורסה שהשפיעה על היקף עזבון נמוך יותר מזה שהיה בעת כתיבת הצוואה, היה מקום להכין צוואה אחרת, שבה לא ייכלל סעיף הקמת הקרן (ראה על כך לעיל, בפיסקה 182).

281. אם סבור עו"ד אברהמי כי האלמנה זקוקה לכל העזבון, ואילו הקמת הקרן תירגע מיכולתה להתקיים בכבוד, היה עליו לייעץ לה להגיש תביעה למזונות מן העזבון, כאמור בסעיף 56 לחוק הירושה. במסגרת תביעה כזו, יש לאלמנה מעמד כזכאית למזונות, כל עוד היא אלמנה (ראה: סעיף 57(א)(1) לחוק הירושה). בית המשפט יקבע את גובה המזונות שתקבל האלמנה, תוך התחשבות, בין היתר, בהיקף העזבון ובחלק שמקבלת האלמנה כיורשת, ובהשוואה לרמת חיייה שהיתה ערב פטירת המוריש, ותוך מתן משקל לרכושה שלה (ראה את הפרמטרים הללן, וכן נוספים, המובאים בסעיף 59 לחוק הירושה).

282. מכל מקום, טעות בפרשנות הצוואה, או אי מתץ עצה להגשת תביעה למזונות מן העזבון, אינם מגיעים לכדי עבירה משמעתית.

יט. סיום

283. מהטעמים שפורט ו לעיל, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור על ההרשעה, ואני מחליט כי יש לזכות את המערער.

284. ממילא, אין מקום לדון בעונש.

285. התוצאה האוטומטית של קבלת ערעורו של המערער, היא ביטול העונש.

לכאורה, כפועל יוצא מכך, היה עליי להורות ללשכת עורכי הדין להחזיר למערער את הקנס ששילם.

אולם, המערער הצהיר בסיום טיעוניו, כי הוא מוכן לתרום את הכסף לקרן, שהוקמה על פי הצוואה (עמ' 9, שורה 7). אני מאמין כי כך ייעשה. אני מציע כי לשכת עורכי הדין, ביחד עם עו"ד אברהמי, ידאגו לכך כי כספי הקנס ששילם, יועברו לקרן הנ"ל.

286. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ז חשון תשע"ג, 12 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.