בפני

כב' השופט רחמים כהן

מבקשת

אוסנת אווה יפרח

ע"י ב"כ עוה"ד אורי פלד וברק מלכית

נגד

משיבה

אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ

ע" ב"כ עוה"ד זאב שרף ושות'

פסק דין

בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, שעניינה פיצוי נוסעים עקב ביטולן של טיסות המשיבה (להלן – אל על) בימים 5 ו- 6 בחודש מאי 2011. בין הצדדים מחלוקות רבות, לרבות בדבר שאלת קיומה של עילת תובענה.

רקע עובדתי

המבקשת ובני משפחתה, אזרחי ישראל ותושבי בלגיה, רכשו מאל-על ארבעה כרטיסי טיסה מבלגיה לישראל וחזרה. הטיסה מישראל לבלגיה נקבעה ליום 5.5.2011 בשעה 14:10. המבקשת ובני משפחתה הגיעו לשדה התעופה במועד, השלימו את הליכי הכרטוס, עלו לשער היציאה והמתינו לטיסה. לאחר שעות המתנה ארוכות הודיעה להם נציגת אל על, כי הטיסה בוטלה, שהם מתבקשים לאסוף את הכבודה ולהמתין להודעה בדבר מועד טיסה חלופית. לטענת המבקשת, לקראת חצות של אותו יום נאמר להם, כי הטיסה חזרה לבלגיה תצא ביום 8.5.2011, בשעה 06:00. תצהיר המבקשת נחתם ביום 7.5.2011 והבקשה לאישור הוגשה כבר ביום 9.5.2011.

הבקשה נשענת על שלושה אדנים: האחד, העדר תחולה לאמנת ורשה, "הואיל והאמנה (ורשה - ר.כ.) אינה מתייחסת למקרה של ביטול הטיסה, הרי שניתן לבסס העילה גם על הדין הכללי" (סעיף 11 לבקשה). השני, ביטול הטיסה מהווה הפרת התחייבויותיה החוזיות של המשיבה, "ליתן למבקשת ובני משפחתה שירותי טיסה: הגעה לישראל ביום 12.4.11... וחזרה לבלגיה ביום 5.5.11 בטיסה מנמל התעופה בן גוריון בישראל לנמל התעופה בבריסל... ביטול ההסכם ע'י המשיבה כאמור, מהווה הפרה של ההסכם בין הצדדים ובהתאם מזכה את המבקשת בסעד אכיפה ופיצוי. בנסיבות המקרה ולנוכח העובדה כי המבקש (כך בבקשה – ר.כ.) סיפק למבקשת טיסה חלופית והמבקשת קיבלה הצעה, הרי שמצטמצמת העילה אך ורק לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו למבקשת בעקבות ביטול הטיסה ובכלל אלה, עלויות מזון ומשקאות לזמן ההמתנה; עלויות אירוח בבית מלון..." (סעיפים 13, 14 לבקשה). השלישי, הוא הפנייה להצעת חוק פיצוי וסיוע לנוסעים עקב עיכוב או ביטול בטיסה, התש"ע-2010. המבקשת אינה טוענת לעילת תביעה על בסיס הצעת החוק אלא, ש"ברקע הדברים יצוין כי בימים אלה עומדת בפני קריאה ראשונה במליאת הכנסת הצעת חוק... בשל רלבנטיות הצעת החוק לסוגיה הנדונה בהליך זה יובאו להלן, עיקרי ההצעה, הרלוונטיים..." (סעיף 12 לבקשה).

לטענת המבקשת, היא זכאית לפיצוי בגין הוצאות, אבדן יום עבודה, עוגמת נפש והפסד הנאה בסך כולל של 5,000 ₪ ואומדת את הנזק לקבוצה בסך של 12,500,000 ₪.

מהתצהיר התומך בתשובה לבקשה עולה, שהטיסות בוטלו "בשל איסור פתאומי וגורף", שפורסם על ידי רשות שדות התעופה (להלן – רש"ת) בצהרי יום 5.5.2011, על תדלוק מטוסים בדלק סילוני (להלן – דס"ל) בשדה התעופה בן-גוריון (להלן – נתב"ג) וכן על המראת מטוסים אשר תודלקו בדלק זה. כל זאת בשל חשש לקיום זיהום בדס"ל. איסור זה גרם לביטולים ולעיכובים בעשרות טיסות נוספות הן של אל על והן של חברות תעופה אחרות.

לטענת המשיבה, האחריות לאיכות הדס"ל מוטלת על אחרים, ספקיות הדס"ל וחברות נוספות האחראיות להזרמתו עד לכניסתו למטוס. זאת ועוד, בעקבות פרוץ "משבר הדלק" נקטה באורח מיידי בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה על מנת לספק שירותי הטסה לציבור נוסעיה. בנוסף, פעלה במהירות האפשרית על מנת לתדלק את מטוסיה ממקורות חלופיים מישראל ומחו"ל. עלות רכישת הדס"ל החלופי הוערכו על ידי המשיבה במיליוני שקלים.

עוד טוענת המשיבה בתשובתה, שבנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית וכי המבקשת לא הוכיחה ולו לכאורה, שנגרם לה נזק, שכן, בין היתר, התגוררה בימים שבין ביטול הטיסה ועד למועד הטיסה הנדחה בבית אימה ברעננה.

לטענתה, המבקשת נחפזה להגיש את בקשת האישור, שלושה ימים לאחר פרוץ משבר זיהום הדלק, קודם לסיומו של משבר הדלק ובטרם היה סיפק בידה לבצע בדיקות מעמיקות ביחס להיבטים עובדתיים ומשפטיים. כתוצאה מכך הוגשה בקשה חסרה ובלתי מדויקת. ב"כ המשיבה מפנה, בין היתר, לכך ש"המבקשת התיימרה לבסס את עילת תביעתה על הוראות אמנת ורשה, אשר כלל אינן חלות על טיסתה." (סעיף 131 לתשובה לבקשת האישור), כאשר "עניינה של המבקשת מוסדר באורח בלעדי על ידי הוראת אמנת מונטריאול..." (סעיף 129.א. לתשובה). בנסיבות אלה, "לא קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (עמ' 41 לתשובה).

ב"כ הצדדים הגיעו להסדר דיוני, בפני סגן הנשיאה כבוד השופט יצחק ענבר, לפיו, המצהירים לא ייחקרו על תצהיריהם, יגישו טיעונים בכתב בנושאים מסוימים שנקבעו ולאחר מכן תערך השלמת סיכומים בעל-פה.

התנאים להגשת תובענה ייצוגית

תובענה ייצוגית מוגדרת בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות) כדלהלן: "תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה". התנאים לאישורה של תובענה כייצוגית קבועים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

תנאי ראשון להגשת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, היא קיומה של עילת תובענה (סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). תנאי נוסף הדרוש לאישור תובענה ייצוגית הוא, ש"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).

כבר בשלב הדיון בבקשת האישור, על בית המשפט לבחון בחינה מהותית את הסוגיה של הזכות לכאורה ואת סיכויי ההצלחה של התובענה (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 41, מיום 11.4.2013).

בית המשפט העליון עמד על החשיבות המרובה להנחת תשתית לכאורית לעילת התביעה, כבר בשלב האישור של התובענה הייצוגית. ראו לעניין האמור ברע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (מיום 26.4.2010):

"עסקינן בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. הליך זה אינו המקום לבירור התביעה עד תום. הוא תואר כ'פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו'... ברם, 'ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים...' ... בין התנאים הדרושים לאישור תובענה ייצוגית נמנה התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו 'התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה'. בית המשפט המחוזי הותיר את בירורן של שאלות שונות שמעוררת התובענה למשפט גופו. אולם כבר נאמר, כי 'על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים'... בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה..." (פסקה 10, הדגשה הוספה).

עילת התובענה

החוק המסדיר את הסוגיה בעניינינו הוא חוק התובלה האוירית, תש"ם - 1980 (להלן – חוק התובלה האוירית או החוק). החוק מאמץ למשפט הישראלי מספר אמנות ופרוטוקולים, אמנת ורשה (סעיף 2 לחוק), אמנת מונטריאול (סעיף 3א לחוק) ופרוטוקול האג (סעיף 3 לחוק). כך קובע סעיף 2 לחוק התובלה האוירית ביחס לאמנת ורשה:

תובלה בין מדינות שהן צדדים לאמנת ורשה

על תובלה אוירית, שמקום היציאה ומקום היעוד שלה נמצאים לפי תנאי ההסכם בין צדדים בשטחן של שתי מדינות שהן צדדים לאמנת ורשה, או בשטחה של אחת מהן בלבד שהיא צד לאמנת ורשה והוסכם על מקום חניה בשטחה של מדינה אחרת, יחולו הוראות אמנת ורשה. (סעיף 3א לחוק העוסק באמנת מונטריאול זהה בלשונו לסעיף זה).

האמנות גודרות את גבולות אחריותן של חברות תעופה לנזקים הנגרמים לנוסעים אגב תובלה אוירית ובכלל זה בשל איחורים בתובלה אוירית. סעיף 19 לאמנת ורשה קובע, ש"המוביל יישא באחריות לנזק שנגרם מחמת איחור בתובלה אווירית של נוסעים, כבודה או טובין". מאידך, סעיף 20ׁ(1) לאמנת ורשה קובע, "לא יישא המוביל באחריות אם יוכיח שהוא, משמשיו וסוכניו נקטו בכל האמצעים הדרושים למניעת הנזק או שלא היתה בידיו או בידיהם כל אפשרות לנקוט בהם" (נוסח דומה קיים בסעיף 19 לאמנת מונטריאול).

הן בחוק התובלה האוירית והן באמנות נקבעו הוראות "ייחוד עילה" הקובעות, שכאשר חלות על תובלה אוירית מסויימת הוראות אמנה, לא תהיה תחולה להוראות הדין הכללי ביחס לאותה תובלה אוירית. כך, קובע סעיף 10 (פטור מאחריות) לחוק התובלה האוירית:

אחריותו של מוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק, לרבות לנזק שנגרם עקב מותו של נוסע, תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר, ולא תישמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא על פי חוק זה, תהא עילתה הסכם, עוולה אזרחית או כל עילה אחרת ויהיו התובעים אשר יהיו (הדגשה הוספה).

סעיף 24(1) לאמנת ורשה קובע, כי "במקרים הקבועים בסעיפים 18 ו- 19 אין להגיש כל תביעה לדמי נזק, תהיה עילתה אשר תהיה, אלא בכפוף לתנאים ולגבולות הקבועים באמנה זו" (ראו גם סעיף 29 לאמנת מונטריאול וע"א 20/83 דדון נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד לח(3) 785, 790).

לטענת ב"כ המבקשת, ייחוד העילה על פי סעיף 19 לאמנת ורשה מוגבל אך ורק ל"איחור בתובלה אוירית" והסעיף לא חל על מקרה של ביטול טיסה. לטענתו, מקום בו בוטלה הטיסה, ניתן להסתמך על הדין הכללי, דהיינו, דיני החוזים. לטענת המשיבה, בנסיבות העניין הואיל ומדובר בטיסה שהתעכבה ולא "באי ביצוע מוחלט של הטיסה", חלות הוראות האמנות ולא הוראות הדין הכללי. עוד טענה המשיבה, שדחיית הטיסות נבעה מנסיבות שלא היו בשליטתה ומעת פרוץ "משבר זיהום הדלק" נקטה בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה על מנת לצמצם את הנזקים, אשר עלולים היו להיגרם לנוסעים. לפיכך, חלות ההגנות הקבועות באמנת ורשה ובאמנת מונטריאול.

ב"כ המבקשת תמך את הבקשה בהחלטה אשר ניתנה על ידי כבוד השופט יעקב צבן בבש"א 5998/01 (ת.א. 2154/00, מחוזי ירושלים) ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' קופת חולים כללית (מיום 30.5.2002).

אך, אין בהחלטה זו כדי לסייע למבקשת, אלא למשיבה. ההחלטה עוסקת באי ביצוע מוחלט של טיסה ולא בעיכובה. כך נאמר על ידי כבוד השופט יעקב צבן, "הפרוטוקולים מועידת ורשה מצביעים על כך שמנסחי האמנה לא התכוונו לכלול במונח 'איחור' מקרים בהם לא בוצע חוזה התובלה. קיימת הבחנה ברורה בין מקרים של איחור בתובלה – המוסדרים באמנה – לבין מקרים של אי-ביצוע חוזה התובלה – הנשלטים על-ידי הדין המקומי... בתי המשפט אינם מחילים את הוראות האמנה במקרים הנתפסים כאי-ביצוע מוחלט של חוזה התובלה או כהפרתו" (סעיף 17 להחלטה). בהמשך נאמר כדלהלן, "אין ספק כי במידה והקטין היה מוטס בטיסה חלופית-מאוחרת של המבקשת כי אז היה מדובר ב'איחור' כמשמעותו בסעיף 19, החוזה היה מקויים, ולהוראות האמנה היתה תחולה... במקרה שלפנינו הקטין לא הועלה לטיסה" (סעיפים 19, 20 להחלטה, הדגשה הוספה, ראו גם: ת.א. 17747/05 שמרינה נ' כלל תעופה בע"מ (מיום 9.5.2006)).

כאמור, לטענת ב"כ המבקשת, האמנות אינן חלות במקרה דנן וניתן להסתמך על דיני החוזים הישראליים. לטענתו, ביטול הטיסה מהווה הפרת חוזה המזכה את המבקשת בפיצויים בגין נזקיה, פיצויים ממוניים ושאינם ממוניים. אך ברי, שאם ייקבע, שמדובר באיחור ולא בביטול טיסה, לא תהיה תחולה לדיני החוזים המקומיים ויתייתר הצורך להידרש לטענות החוזיות.

סוגיית תחולת האמנות הועלתה במסגרת קדם המשפט, על ידי סגן הנשיאה כבוד השופט יצחק ענבר. השופט ענבר הביע דעתו כהאי לישנא, "... השאלה העיקרית בתיק הזה שהיא יכולה לחרוץ את גורל הבקשה לכאן ולכאן, היא השאלה של תחולת האמנות על איחור/ביטול בסדר גודל כפי שהיה כאן. ולזה קשורה ההבחנה בין איחור לבין ביטול... " (עמ' 2 לפרוטוקול).

ב"כ המבקשת הגיש תשובה לתשובה לבקשת האישור והתמקד, בעיקר, בהיבטים החוזיים של הבקשה. באשר לתחולת האמנות טען ב"כ המבקשת, שכאשר מתבטלת טיסה והנוסעים טסים בטיסה שונה, עם מספר אחר ובמועד מאוחר יותר, אין מדובר באיחור אלא בביטול טיסה. ב"כ המבקשת נסמך על החלטה שנתנה על ידי כבוד השופטת עירית כהן בבש"א 2294/07 (ת.א. 3444/06, שלום ירושלים) אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עזבון המנוח שטיין אהרון ז"ל ואח' (מיום 27.2.2008).

תחילה יודגש, שההחלטה בעניין זה עסקה במקרה חריג וייחודי בו הטיסה התקיימה בפועל במועד, אך לא ניתן היה להטיס את המנוח, תינוק בן חודשיים, משום שלא היו במטוס אמצעים מתאימים להפעלת אינקובטור ולחיבורו לחמצן, על אף שהנושא סוכם מראש והתקבל עבורו תשלום מיוחד.

הטענה לפיה, כשמדובר במטוס שונה עם מספר אחר במועד נדחה אזי מדובר בהכרח בביטול טיסה, אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת. כך למשל, כשמתגלית תקלה במטוס מסויים ועקב החלפתו במטוס אחר נגרם עיכוב קל, לא ניתן לומר שמדובר בביטול טיסה. מידת הפגיעה בנוסע אינה תלויה בשאלה, האם הטיסה הספציפית בוטלה אם לאו. יתכן מצב של ביטול טיסה והנוסע מוטס בטיסה קרובה בזמן כך שאין מדובר בעיכוב משמעותי ויתכן מצב שבו יחול איחור רב בטיסה, הגם שהטיסה עצמה לא בוטלה. נדמה, שלא ניתן להיעזר במבחנים אלה לצורך פתרון השאלה העומדת בפנינו. יצויין, שאף המחוקק נתן דעתו לעניין זה בחקיקה מאוחרת עת קבע בהגדרת "טיסה שבוטלה", ש"לא יראו שינוי במספר הטיסה כשלעצמו כטיסה שבוטלה" (סעיף 1 לחוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), תשע"ב-2012).

זאת ועוד, בחינה לשונית של סעיף 19 לאמנת ורשה ולאמנת מונטריאול מלמדת, שנעשה שימוש במונח "תובלה אוירית" (carriage by air) ולא במונח "איחור בטיסה" (flight), כך שהפרשנות המילולית המשתמעת היא, שמתקיים איחור ב"תובלה האוירית" בכל מקום בו הנוסע הובל באיחור ואין נפקות לשאלה, האם הדבר נעשה באותו מטוס ממש שמספרו זהה.

יתרה מכך, הפרשנות המוצעת על ידי ב"כ המבקשת חותרת תחת הרציונאלים העומדים בבסיס האמנות ולא ניתן לקבלה.

התכליות העומדת בבסיס האמנות היא לקבוע אחידות משפטית בהסדרים החלים על התובלה האוירית, "אמנה זו חלה על כל תובלה בינלאומית - של אנשים, כבודה או טובין, כשהיא מבוצעת בכלי טיס בתמורה..." (סעיף1(1) לאמנת ורשה, הדגשה הוספה, נוסח דומה מצוי בסעיף 1 לאמנת מונטריאול).

כך גם נועדה האמנה להבטיח איזון ראוי בין האינטרסים של המוביל והנוסע, "מגמת היסוד האחרת, שעמדה בבסיס אמנת ורשה, היא הרצון לקבוע אחידות משפטית בהסדרים הלאומיים החלים על התובלה האוירית. אין זה רצוי, שהיקף חבותו של המוביל והיקף זכותו של הנוסע ישתנו במהלך הטיסה, עם המעבר מגבולותיה של שיטת משפט אחת לגבולותיה של שיטה אחרת. המגמה השנייה באה להבטיח, כי רמת אחריות זו תהא אחידה בכל המדינות... המגמה הראשונה, המונחת ביסוד אמנת ורשה, היא הרצון להבטיח איזון ראוי בין האינטרסים הטיפוסיים של המוביל והנוסע" (ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589, 610).

רציונאל האחידות אינו תומך בגישה, שסוגיית פיצוי נוסעים שטיסתם בוטלה ושובצו בטיסה אחרת תוחרג מתחולת האמנות ויחולו הדינים הפנימיים של מדינה מסויימת.

רציונאל נוסף שעמד ביסוד כריתת האמנות הוא הגנה על המובילים האויריים, "אמנת ורשה נכרתה ב-1929. ביסוד כריתתה עמדו שתי מגמות יסוד... האחת, להגן על המוביל האווירי, אשר אותה עת אך החל לצעוד את צעדיו המסחריים הראשוניים. לשם כך נקבע גבול עליון נמוך למדי לתשלום פיצויים..." (שם, עמ' 609). בית המשפט העליון עמד על טעם זה גם בע"א 192/83, "שעה שיוזמי האמנה באו לקבוע את הכללים המחייבים בנושא ההובלה האווירית, על כל הכרוך בכך, הם ביקשו ליצור איזון בין הרצון להגן על ההובלה האווירית הבינלאומית מחד גיסא לבין הצורך לפצות נוסעים ובעלי מטענים, אשר ייפגעו במהלך ההובלה האווירית, מאידך גיסא..." (ע"א 192/83 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' נעמת, פ"ד לח(4) 57, 63). לצורך כך נקבע, שהמוביל פטור מאחריות, "... אם יוכיח שהוא, משמשיו וסוכניו נקטו בכל האמצעים הדרושים למניעת הנזק או שלא היתה בידיו או בידיהם כל אפשרות לנקוט בהם" (סעיף 20 לאמנת ורשה והשוו: סעיף 19 לאמנת מונטריאול).

על פי רציונאל זה, אין טעם להבחין בין מקרה בו גרמו הנסיבות הבלתי צפויות לעיכוב בטיסה לבין מקרה בו גרמו הנסיבות הבלתי צפויות לביטולה של הטיסה והטסת הנוסעים בטיסה חלופית. לעומת זאת, במקרה של אי-ביצוע מוחלט, כאשר חברת התעופה לא הציעה טיסה חלופית, הרציונאל של הגנה על המוביל האוירי עשוי שלא לחול וסעיפי הפטור לא יחולו אף הם.

ב"כ המבקשת הפנה במסגרת הבקשה להצעת חוק, פיצוי וסיוע לנוסעים עקב עיכוב או ביטול בטיסה, התש"ע-2010. יצויין, שפורסמה הצעת חוק נוספת בשנת 2011 וביום 29.5.2012 פורסם ברשומות, חוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), תשע"ב-2012 (להלן – חוק שירותי תעופה), שתחילתו ביום 18.8.2012, למעלה משנה לאחר האירועים נשוא התובענה. החוק לא היה בתוקף במועד בו נולדה עילת התובענה הנטענת ומשום כך לא ניתן לבסס עליו עילת תובענה.

זאת ועוד, על פי דברי ההסבר להצעת חוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), התשע"ב-2011 (הצעת חוק הכנסת – 413, 31.10.2011) מטרת הצעת החוק היא לשנות את המצב המשפטי שהיה קיים עד לאותו מועד, "נוסעים שרכשו כרטיס טיסה ולא טסו בטיסה במועד הנקוב בכרטיס בשל ביטולה, שינוי במועדה או מסיבה אחרת, נאלצים לא אחת לשאת עקב כך בהוצאות כספיות... הדין הקיים אינו נותן מענה ראוי למצב זה: כך, לפי חוק התובלה האוירית, התש"ם-1980, שהחיל את האמנות לאיחוד כללים מסוימים בדבר תובלה אווירית בין-לאומית באוויר שנחתמו בוורשה ובמונטריאל, אחריותו של מוביל אווירי לנזק שנגרם לנוסע מוגבלת למצב של איחור בטיסה, בתנאים כמפורט באותן אמנות, ולפיצוי כספי בסכומים קבועים שאינם משקפים בהכרח את מידת הנזק שנגרם לנוסע ..." (מתוך דברי ההסבר, הדגשה הוספה).

חרף זאת, ב"כ המבקשת מפנה להגדרת הביטוי "טיסה שבוטלה" שבחוק שירותי תעופה. בחוק זה טיסה שבוטלה מוגדרת כטיסה שלא התקיימה או טיסה שהמריאה באיחור של שמונה שעות לפחות (סעיף 1 לחוק שירותי תעופה) ומבקש ללמוד מכך, שאף בעניינינו מדובר בטיסה שבוטלה ולא בטיסה שהתעכבה. לא ניתן לקבל טענה זו. המחוקק בחר להגדיר עיכוב או איחור של טיסה כ"ביטול", אך לצורך הענקת הטבות או פיצויים לנוסעים, מאחר שלא היה לכך מענה בדין עובר לחקיקתו. לא ניתן להתייחס להגדרה אליה מפנה ב"כ המבקשת, המצויה בחוק המאוחר למקרה דנן, במנותק מהקשרה הנכון – רצון המחוקק בהענקת פיצוי, בין אם מדובר באיחור או בין אם מדובר בביטול טיסה.

במסגרת התשובה לתשובה לבקשת האישור טוען ב"כ המבקשת טענה חדשה, שלא נזכרה בבקשת האישור. לטענת ב"כ המבקשת, "מוצדק לחייב המשיבה בשיפוי המבקשת וחברי הקבוצה", שכן המשיבה זכאית לקבל פיצוי מלא בגין הנזקים שנגרמו לה מספקיות הדס"ל. ראשית, טענה מסוג זה יש לטעון במסגרת הבקשה ולא בתשובה לתשובה. שנית, המשיבה תהיה רשאית לקבל פיצוי מחברות הדלק, ככל שהיא זכאית לפיצוי, אך ורק אם תשלם למבקשת על פי עילה כדין. לא ניתן לחייב צדדים שלישיים בפיצוי נתבעת, כאשר לתובעת לא עומדת עילת תובענה נגד הנתבעת.

בהתאם להחלטותיו של סגן הנשיאה כבוד השופט יצחק ענבר מיום 9.1.2013 ומיום 11.5.2014 היה על המשיבה להגיש השלמה בכתב לתשובה בנושא "תנאי ההתקשרות" וכן בנושא "תחולת האמנות וההבחנה בין 'ביטול' לבין 'איחור'". לגבי המבקשת נאמר במפורש, ש"המבקשת תגיש בעניינים אלו ובהם בלבד השלמה לתשובה לתשובה..." (החלטה מיום 9.1.2013, הדגשה הוספה).

ב"כ המבקשת חרג מכתבי הטענות ובניגוד להחלטה הוסיף וטען טענות חדשות במסגרת השלמת הטענות, כאמור. אחת הטענות החדשות היא, שבמסגרת הדיונים בכנסת לגבי חוק שירותי תעופה הביעו נציגי המשיבה עמדה שונה מזו המוצגת בהליך זה. כאשר עלה הנושא לדיון בכנסת טענה המשיבה, כי אינה כופרת בחובתה לספק "שירותי סיוע" לנוסעים (מזון, מקום אחסון, הסעה ולינה) במקרה של איחור בטיסה, עוד בטרם כניסת חוק שירותי תעופה לתוקף. ב"כ המבקשת מסיק מכך, שחובת המשיבה לסייע לנוסעים במקרה של איחור או ביטול טיסה כלל לא הייתה שנויה במחלוקת גם עובר לחקיקת החוק והחוק הצהיר על הזכות שהיתה קיימת עוד קודם לכן.

עוד נטען, לראשונה, שבעניין "שירותי סיוע" חלות על המבקשות התקנות האירופיות מס' 261/2004. ב"כ המבקשת נסוג מטענה זו בסיכומיו בעל-פה באומרו, "אנחנו לא תובעים מתוקף התקנה. השופט ענבר ביקש מאיתנו להביא משפט משווה" (עמ' 21 לפרוטוקול).

טענה נוספת, הנטענת לראשונה במסגרת השלמת הטיעון היא, שאין באמנות התייחסות לנזקים לא ממוניים ואין באמור בהן כדי לשלול את האפשרות להגשת תביעה בגינם.

ב"כ המבקשת חזר בסיכומיו בעל-פה על הטענה לפיה, האמנות אינן חלות במקרה דנן והוסיף, "אם יתברר שהאמנות כן חלות, כדי לעמוד בנטל היה על אל על להוכיח כי מילאה אחר התנאי שפוטר אותה מהנזק. אני מפנה לסעיף 19 לאמנת מונטריאול... הטענה של אל על היא שהם עשו הכל לעניין האיחור, אבל לא עשו לעניין הנזק" (עמ' 8 לפרוטוקול). מדובר בטענה מפתיעה שעלתה לראשונה בסיכומים בעל-פה ופורצת את המסגרת הדיונית שנקבעה בכתבי הטענות מטעמה. למעלה מן הנדרש ייאמר, שלא ניתן היה לתדלק מטוסים בדלק מזוהם לשם שמירה על שלומם של הנוסעים ואלה הוטסו ליעדם בהקדם האפשרי, לאחר רכישת דס"ל חלופי.

לא ניתן לדון בטענות עובדתיות ומשפטיות חדשות ומפתיעות, אשר מועלות לראשונה בהשלמת הטענות ובסיכומים ובשים לב לכך, שהצדדים ויתרו על חקירת המצהירים בהסתמך על האמור בכתבי הטענות ובנספחיהם. דרך המלך להצגת טענות חדשות היא בהגשת בקשה לתיקון כתבי הטענות ולא בדרך של "הרחבת חזית" אסורה, ללא נטילת רשות.

ודוק: אין מדובר בעניין דיוני גרידא. כאשר בית המשפט מאשר תובענה ייצוגית עליו לבחון את השאלה, האם התובענה "מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). לא ניתן לעשות כן כאשר הטענות העובדתיות והמשפטיות אינן נטענות במסגרת הבקשה, אלא בשלבים מאוחרים יותר, אגב פגיעה מהותית ודיונית במשיבה.

סוף דבר

סיכומו של דבר, לאחר ששקלתי את מכלול טענות הצדדים, המסקנה היא, שהבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, כפי שנוסחה וכפי שהוגשה, אינה מגלה עילת תובענה ולא מצאתי שישנה אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.

לפיכך, הבקשה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית - נדחית.

המזכירות תעביר את פסק הדין למנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.