הרקע והשתלשלות האירועים המשפטיים

1. בשנת 1993 התקשרה התובעת , העוסקת בין היתר בשירותי רפואה, עם הנתבע 2 , דוקטור לרפואה מומחה לפוריות האישה (להלן – ד"ר בר) בעסק משותף שעניינו טיפול בבעיות פוריות, ובשנת 1995 נוסדה הנתבעת 1 (להלן – המכון) בניהולו של ד"ר בר, לצורך ריכוז פעילותו של העסק המשותף.

2. בשנת 1996 הוחלט על מכירת חלק ממניות המכון למשקיעים זרים, אולם הואיל ובאותה עת ניתק ד"ר בר במפתיע את הקשר העסקי עם התובעת – סוכם על יציאתה של התובעת מהעסק ועל מימוש חלקה במניות המכון, שעמד על % 24 .

בהתאם לכך, נחתם ביום 2.1.97 הסכם המכונה "הסכם ביניים", לפיו היה על התובעת לוותר על מניותיה בשיעור של % 24 מן ההון המונפק לטובת קבוצת המשקיעים שגויסו בידי המכון, לפי 10,000 $ ערך נקוב למניה , ובסך הכול – 240,000 $.

כספים אלה אמורים היו להשתלם בתום בוררות בין החברות ולאחר קיזוז חובות הדדי, אולם הבוררות לא התקיימה.

לטענת התובעת, היה זה בשל התחמקותו של המכון.

3. התובעת סברה כי משלא התקיימה הבוררות - היה על הנתבעים לשלם את הסכום שנקבע לתשלום בשל המניות ללא שום קיזוז, וביום 1.1.04 הגישה תביעה בת.א. 1027/04, התיק שלפנינו, על סך של 240,000 $.

4. בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי הסכם הביניים אינו קובע שעל המכון, ובוודאי שלא על ד"ר בר, לשלם לתובעת את סכום התביעה, אלא קובע כי הצדדים ימנו רואה חשבון לצורך התחשבנות ביניהם.

לטענתם, הואיל ולא נערכה ההתחשבנות – אין הם חייבים סכום כלשהו.

לחלופין טענו הנתבעים , כי אם אכן ייקבע שהמכון צריך לשלם סכום כלשהו לתובעת – הרי שיש לקזז ממנו את הכספים אותם חייבת התובעת למכון.

5. התיק נקבע לדיון בפני כב' השופט ראובן שמיע, ז"ל, ובהתאם להסכמת הצדדים, הועבר בתחילת שנת 2005 לבורר, עו"ד אריה נוח (להלן – הבורר).

6. ביום 20.11.05 דחה הבורר טענות התיישנות ושיהוי שהוגשו על ידי הנתבעים, וביום 27.5.10, כשנתיים לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, נתן הבורר פסק בורר חלקי שבו נקבע כי התיק יועבר לרו"ח חיצוני אשר יערוך את ההתחשבנות בין הצדים ויקבע האם נותר חיוב של מי מהצדדים כלפי רעהו (להלן –(פסק הבורר החלקי) .

בפסק הבורר החלקי נקבע במפורש כי עומדת לתובעת זכות לקבל את שווי הערך למניות , ואילו לנתבעים הזכות לעריכת התחשבנות וקיזוז כל יתרת זכות שתעמוד להם בתום ההתחשבנות, ככל שתהיה יתרה כזו.

7. הואיל ולטענת הנתבעים בכתב התביעה לא נדרשה התחשבנות כלל – חרג הבורר, לדעתם, מסמכותו כאשר חייב את הנתבעים לשלם לתובעת כספים כלשהם , ולטענתם - אין מקום להתחשבנות.

עוד נטען, כי הבורר טעה כשלא השכיל להבחין בין טענת הקיזוז לבין טענת ההתחשבנות , והתעלם לחלוטין מכל הראיות שהוצגו בפניו.

לפיכך ביקש המכון מהבורר, ביום 6.6.10, לאשר כי סיים את תפקידו והבוררת תמה, וכי פסק הבורר החלקי בטל מעיקרא הואיל וניתן בהעדר סמכות ושלא על פי גדר המחלוקת בבוררות.

התובעת מצדה הגישה בקשה למתן פסק בורר סופי לתשלום מלוא החוב לטובת התובעת, וזאת, לטענתה, לאחר שהנתבעים וויתרו על זכותם לנהל התחשבנות וכתוצאה מכך נפלה מאליה טענתם לקיזוז.

8. הבורר דחה למעשה את בקשת הנתבעים, וביום 9.3.11 קבע כי רו"ח ג'קי מנדלקורן ממשרד רו"ח ברזילי יתמנה כמומחה מטעמו של הבורר , לעריכת ההתחשבנות הכספית בין הצדדים.

יצוין, כי ביום 23.7.12 הודיע רו"ח מנדלקורן כי לאור התנהלות הצדדים ואי תשלום שכרו על ידי הנתבעים – נראה כי הצדדים אינם מעוניינים בהמשך הבוררות , ולכן יש לבטל את מינויו.

9. כתוצאה מההחלטה של הבורר מיום 9.3.11 , הגישו המכון וד"ר בר בקשה לבית משפט זה ביום 19.5.11, להורות על סיום הבוררות ו/או פקיעת סמכות הבורר.

לטענתם, משקבע הבורר כי תנאי לחיוב כספי הינו עריכת ההתחשבנות, ומשהתחשבנות שכזו לא נתבעה ולא נערכה – סיים הבורר את תפקידו, ואינו מוסמך להורות על עריכת ההתחשבנות.

10. התובעת מצדה טענה כי דין הבקשה להידחות על הסף הואיל ומדובר למעשה בניסיון פסול לערער על קביעות הבורר.

11. ביום 10.7.11 ניתנה החלטה על ידי כב' השופט שמיע ז"ל, לפיה נדחתה בקשת הנתבעים ופסק הדין החלקי אושר.

כב' השופט שמיע קבע , בין היתר, כי משעה שנתן הבורר דעתו לעניין פרשנות הסכם הביניים – אין מקום להתערבות בית המשפט.

לדעתו, אין מקום לקבל את טענת הנתבעים לפיה מכיוון שלא התקבלה טענתם להבחנה בין טענת הקיזוז לטענת ההתחשבנות הרי שיש טעות בפסק הבורר, המצדיקה את ביטולו.

כב' השופט שמיע הוסיף, כי אי היענות הנתבעים להשלמת הבירור החשבונאי בפני רו"ח ג'קי מנדלקורן עד ליום 12.8.11 משמעותה וויתור על זכותם בהתאם לפסק הבורר, על כל המשתמע מכך.

12. ביום 12.3.14 הגישה התובעת לבית משפט זה בקשה למתן הוראות לבורר ליתן פסק בורר סופי, ולחלופין, ככל שאין ביכולתו לעשות זאת – להודיע על התפטרותו כבורר.

13. בקשת התובעת הועברה לתגובת הבורר, וביום 8.5.14 הודיע הבורר כי פסק הבורר ניתן לפני זמן רב ביותר, אולם מאחר והקשר עם הצדדים נותק ושכרו לא שולם – נותר פסק הבורר בתיק והועבר לארכיב.

לאחר שהתיק הוזמן מהארכיב, הגיש הבורר ביום 30.6.14 את פסק הבורר, כשהוא חתום אך ללא תאריך, במעטפה סגורה לבית המשפט.

הבורר ציין כי נוכח הנסיבות, אין הוא מבקש יתר שכר ומבחינתו – תאריך המסירה יכול להוות תאריך הפסק או כל תאריך אחר עליו יחליט בית המשפט.

14. בפסק הבורר נקבע, כי הואיל והנתבעים נטשו את הליך ההתחשבנות, בכך שלא שילמו את שכר טרחתו של רואה החשבון, הרי שהכשלת בירור היתרה בפני רואה החשבון הביאה להשכלת האפשרות לערוך קיזוז והתובעת זכאית לשווי המניות בערך של 240,000 $ ואין לקזז מסכום זה סכום כלשהו.

עוד נקבע בפסק הבורר, כי אין מקום להרמת מסך ואין להטיל אחריות אישית על ד"ר בר לתשלום הסכום האמור לתובעת.

15. ביום 3.11.14 הגישה התובעת בקשה לאישור פסק הבורר החלקי מיום 27.5.10 ופסק הבורר מיום 30.6.14.

16. ד"ר בר הודיע ביום 3.12.14 כי הואיל ובפסק הבורר נדחתה התביעה נגדו – הוא מסכים לבקשת התובעת לאישור פסק הבורר ככל שהוא נוגע אליו.

17. המכון מצדו הגיש בקשה לביטול חלקי של פסק הבורר, בכל הנוגע לפסק נגדו, הואיל ולטענתו התקיימו עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן – חוק הבוררות או החוק).

כמו כן, ביקש המכון להשיב את פסק הבורר לבורר לשם השלמתו.

לטענת המכון, הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מסמכותו (עילת ביטול לפי סעיף 24 (3) לחוק הבוררות) בכך שלא התייחס לחומר הראיות שהונח לפניו ופסק בניגוד לראיות, ובכך שהחליט שלא לדון בעניין הקיזוז, כמו כן לא נתן הבורר למכון הזדמנות נאוה לטעון טענותיה (עילת ביטול לפי סעיף 24 (4) לחוק הבוררות), וגם לא הכריע בטענת הקיזוז (עילת ביטול לפי סעיף 24 (5) לחוק הבוררות).

18. התובעת מצדה הגישה בקשה לסילוק על הסף של בקשת המכון לביטול חלקי של פסק הבורר.

הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 31.1.15.

19. לגופה של הבקשה טענה התובעת , כי מדובר בבקשה מסולפת ומטעה, שהוגשה תוך שימוש לרעה בהליכי בית המשפט, הואיל והמכון הוא זה שמנע את ההתחשבנות והביא על עצמו את התוצאה שבפסק הסופי של הבורר.

דיון והכרעה

20. השאלה שעומדת בפנינו הינה - האם , בנסיבות העניין , יש מקום לביטולו של פסק הבורר ככל שהוא נוגע לעניינו של המכון.

21. סעיף 24 לחוק הבוררות מונה רשימה סגורה של עילות לביטול פסק בורר:

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו , או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

(1) לא היה הסכם בוררות בר תוקף;

(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;

(3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;

(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;

(5) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו;

(6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;

(7) הותנה בהסכם שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;

(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;

(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;

(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד."

22. סעיף 26 לחוק הבוררות מסייג אף את עילות הביטול:

"(א) בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין.

(ב) לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר.

(ג) לא תישמע טענה של בעל-דין שפסק הבוררות ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו".

23. בסעיף 27 לחוק הבוררות נקבעו מספר תנאים מקדמיים להגשת בקשה לביטול פסק בורר:

"(א) לא ייזקק בית המשפט לבקשת ביטול שהוגשה כעבור ארבעים וחמישה ימים מיום מתן הפסק.... בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה, אף אם כבר עברה, מטעמים מיוחדים שיירשמו.... "

24. כבר כעת יצוין, כי בנסיבות העניין, כאשר הליך הבוררות נמשך שנים כה רבות וכאשר פסק הבורר הסופי אינו נושא תאריך ויש לראותו כאילו ניתן ביום 30.6.14 – לא יהא זה ראוי לעמוד על הוראות סעיף 27 לחוק הבוררות, ולכן אדון בבקשה לגופה, ואבחן האם התקיימו עילות הביטול.

אם אגיע למסקנה כי אכן התקיימו עילות הביטול – יהא צורך לבחון גם את השאלה האם יש לפעול לפי הוראות סעיף 26 לחוק, דהיינו לברר האם נגרם עיוות דין אם לאו.

25. עילות הביטול עליהן נסמך המכון בבקשתו הינן:

א. עילת ביטול לפי סעיף 24 (3) לחוק הבוררות – הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות.

ב. עילת ביטול לפי סעיף 24 (4) לחוק הבוררות – לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו ;

ג. עילת ביטול לפי סעיף 24 (5) לחוק הבוררות – הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.

אשר לעילת הביטול לפי סעיף 24 (3) לחוק הבוררות

26. המכון טוען, בסעיפים 82 – 103 לבקשתו, כי הבורר חרג מהסמכות שניתנה לו בכך שלא התייחס לכל החומר הדרוש לבחינת טענת הקיזוז , אשר הונח לפניו.

לטענת המכון, הבורר אמנם התייחס בפסק החלקי לחומר החשבונאי הרב שהומצא לו על ידי שני הצדדים ולטענותיהם בסיכומיהם, אולם משלא הכריע בשאלת הקיזוז, בין בעצמו ובין בסיועו של רואה החשבון אליו החליט להעביר את הנושא החשבונאי – הרי שחרג מסמכותו.

27. לטענת המכון, מקום בו התעלם הבורר מראיות כבדות משקל, שדי היה בהן כדי להוכיח את טענות המכון בדבר זכותו לקיזוז – העניין יוצא מגדר "טעות" (שאין בה כדי להביא לביטול פסק בורר) , ונכנס לגדר "חריגה מסמכות", שתוצאתה היא ביטול פסק הבורר.

28. עוד נטען, כי כאשר הנימוק היחיד להתעלמות הבורר מטענות המכון בעניין קיזוז הינו כי המכון נטש את הבירור בפני רו"ח מנדלקורן בכך שלא שילם את שכרו של המומחה – הדבר נעשה ללא הצדקה , ומהווה חריגה מסמכות.

29. המכון מסתמך גם על פסקה ט' לתוספת לחוק הבוררות, שבה נקבע כי אם בעל דין לא מילא אחר צו של בורר, ללא סיבה מוצדקת – ניתן להכריע בסכסוך כנגד המפר, אולם על הבורר להתריע תחילה בפניו .

לטענת המכון, אף אם נניח כי הוא סירב לשלם את שכרו של רואה החשבון – הרי שלא הייתה לבורר סמכות לדחות את טענות ההגנה של המכון מבלי שהתרה על כך ולו פעם אחת בפני המכון.

30. לא ראיתי לקבל את טענות המכון בעניין זה.

יש לזכור, כי כבר בפסק הבורר חלקי, שניתן ביום 27.5.10, קבע הבורר כי נתונה לנתבעים האפשרות לערוך בירור חשבונאי על מנת להוכיח את זכותם לקיזוז , וכן קבע כי "הנתבעים נטשו הליך זה בכך שלא שילמו לרו"ח את שכרו ובכך מנעו הלכה למעשה את קיום ההתחשבנות".

משמע, כבר באותו מועד היה על הנתבעים לדעת כי יש לערוך התחשבנות על מנת להוכיח את זכותם לקיזוז.

עוד יש לזכור, כי כב' השופט שמיע ז"ל באשרו את פסק הבורר החלקי, בהחלטתו מיום 10.7.11, קצב מועד לבירור החשבונאי בפני רו"ח מנדלקורן (עד ליום 12.8.11), וקבע באופן חד משמעי כי אי היענות הנתבעים משמעותה וויתור על זכותם בהתאם לפסק הבורר.

מקביעה זו של כב' השופט שמיע, ז"ל משתמע:

א. כי הבורר התייחס לחומר הראיות וקבע , על סמך אותו חומר ראיות, שמדובר בחיובים של הצדדים התלויים זה בזה – מצד אחד זכותה של התובעת לקבל את הסכום של 240,000 $, ומצד שני, זכותם של הנתבעים לקיזוז, באמצעות ביצועה של התחשבנות כוללת.

ב. כי יש לבצע את ההתחשבנות הכוללת , בסיועו המקצועי של רואה חשבון, ואין לומר כי קביעת הבורר לפיה הסכום המדויק ייקבע בסיועו של רואה החשבון פירושה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים ו/או נבצר ממנו למלא את תפקידו, ו/או כי הוא חרג מסמכותו.

ג. כי עריכת ההתחשבנות הינה תנאי הכרחי לקביעת סכום הקיזוז והסכום הסופי לתשלום, וכי אי היענות הנתבעים לעריכת ההתחשבנות - שומטת את זכותם לקיזוז.

31. נראה כי כבר מהחלטת הבורר משנת 2010 , ולמצער ממועד ההחלטה של כב' השופט שמיע ז"ל, מיום 10.7.11, היה על הנתבעים לדעת כי ההתחשבנות בין הצדדים מהווה תנאי הכרחי לזכותם לקיזוז ולקביעת הסכום הסופי לתשלום.

הדבר עולה מההחלטות באופן שאינו משתמע לשני פנים.

הואיל וידוע וברור לכולי עלמא כי מומחה שאמור לערוך את ההתחשבנות אינו עובד ללא תמורה וכי יש לשלם לו את שכרו – על כן , אין לנתבעים להלין אלא על עצמם שבמקום להקטין את נזקיהם ולפנות ללא דיחוי לעריכת ההתחשבנות, לא שילמו את שכרו של רו"ח מנדלקורן, תהא הסיבה לכך אשר תהא, ובכך הביאו לתוצאה שבפועל לא נערכה ההתחשבנות, לא נקבע סכום הקיזוז, והמכון חויב כפי שחויב בפסק הבורר הסופי.

32. לאור האמור, אני קובעת כי לא התקיימה במקרה דנא עילת הביטול שבסעיף 24 (3) לחוק הבוררות.

אשר לעילת הביטול לפי סעיף 24 (4) לחוק הבוררות

33. המכון טוען, בסעיפים 104 – 120 לבקשתו, כי סירובו של הבורר לקיים את הבירור החשבונאי משום שכביכול הנתבעים נטשו את ההליך בכך שלא שילמו את שכרו של רואה החשבון, שעה שהמכון הודיע כי הוא מעוניין לקיים את הבירור החשבונאי ואף ביקש דחיה של 90 ימים לצורך כ ך - חסמה, הלכה למעשה , את דרכו של המכון לטעון טענותיו בדבר זכותו לקיזוז , ויש בכך פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי.

34. אין מקום לקבל טענה זו , לאור החלטת כב' השופט שמיע ז"ל, כפי שנאמר בפסקאות 30 – 31 לעיל.

נראה שכל המוסיף בעניין זה – רק גורע, ויש להפנות לדברי המלומד ד"ר ישראל שמעוני בספרו "דיני בוררות – אפיק חדש בבוררות", מהדורה שניה מורחבת, התשע"ד – 2014, בעמ' 574:

"החובה לאפשר לצדדים לטעון טענותיהם אינה חובה מוחלטת. על העותר לביטול פסק בטענה זו להוכיח שלא התנהגותו היא שגרמה לאי מתן ההזדמנות. הבורר אמנם מחויב לכללי הצדק הטבעי אך אם אחד הצדדים מתעלם במודע מהאפשרות לטעון טענותיו ושם יהבו על תקיפתו של הליך הבוררות עצמו - טענתו על פי סעיף 24 (4) לא תישמע."

אשר לעילת הביטול לפי סעיף 24 (5) לחוק הבוררות

36. המכון טוען, בסעיפים 121 - 128 לבקשתו, כי משעה שהבורר לא הכריע בטענת הקיזוז - הרי שלא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו , ויש להשיב לבורר את הפסק על מנת שיברר ויכריע בטענתו המרכזית של המכון – טענת הקיזוז.

37. גם דינה של טענה זו להידחות.

הבורר הפעיל את שיקול דעתו וקבע את הפתרון הטוב בעיניו – העברת הנושא לידי רואה חשבון לצורך עריכת התחשבנות , אשר במסגרתה תתברר גם טענת הקיזוז של המכון.

נראה שמדובר בהפעלה סבירה, בנסיבות העניין של שיקול דעת על ידי הבורר.

משלא נערכה ההתחשבנות, מחמת התנהלותם של הנתבעים – אין מקום לטעון כי הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו , כאמור בסעיף 24 (5) לחוק הבוררות.

הבורר הכריע גם הכריע , בקבעו שהנתבעים נטשו את הליך ההתחשבנות ובכך מנעו גם הכרעה בנושא הקיזוז.

38. משהגעתי למסקנה כי לא התקיימה במקרה דנא אף אחת מעילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, המצדיקות ביטולו של פסק בורר – מתייתר למעשה הצורך לדון בהוראות סעיף 26 לחוק הבוררות , הקובע כי בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול , על אף קיומה של אחת מעילות הביטול שבסעיף 24 לחוק , "אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין".

למעלה מן הצורך אוסיף , כי אין לי אלא להצטרף לעמדתו של כב' השופט שמיע ז"ל בהחלטתו מיום 10.7.11 , ממנה משתמע כי לא נגרם במקרה דנא כל עיוות דין.

39. הלכה פסוקה היא, כידוע, כי בדונו בפסק בוררות אין בית המשפט משים עצמו ערכאת ערעור על פסיקת הבורר , וטענות היפות לערעור על פסק דין של בית המשפט אינן יפות לתקיפתו של פסק בוררות (ראה למשל רע"א 1260/94 תמר בן חיים נ. אבי חן בע"מ פ"ד מח (4) 826), וכי העילות להתערבותו של בית המשפט מתאפיינות בבדיקת תקינות הליך הבוררות ולא בבחינה מהותית של תוצאותיו (ראה רע"א 2237/03 אפרים שועלי בניין והשקעות בע"מ נ. המועצה המקומית תל-מונד).

במקרה דנא, על אף משך הזמן הרב - לא מצאתי אי תקינות בהליך הבוררות אשר מצדיקה התערבות של בית המשפט וביטול פסק הבוררות, ולכן דין הבקשה להידחות.

סוף דבר

40. לאור כל האמור לעיל, בקשת המכון לביטול חלקי של פסק הבורר – נדחית.

פסק הבורר, על שני חלקיו, הן לעניין המכון והן לעניין ד"ר בר – נותר על כנו.

הואיל ולא הוגשה כל בקשה מצדו של ד"ר בר לביטול פסק הבורר – המכון לבדו הוא שיישא בהוצאות התובעת , וישלם, תוך 30 ימים, הוצאות ושכר טרחת עו"ד בשל הליך זה בסכום של 20,000 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן החלטה זו ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ב אב תשע"ה, 28 יולי 2015, בהעדר הצדדים.