1. בפני תביעתו של מר ולדיסלב ליטבינוב (להלן – "התובע"), כנגד המוביל הארצי – חברה להובלות, לוגיסטיקה והפצה בע"מ (להלן – "חברת המוביל הארצי") וסבלים חברת לוגיסטיקה והובלות בע"מ (להלן – "חברת סבלים"), לתשלום שכר עבודה והוצאות נסיעה.

כבר עתה אציין, כי המחלוקת הנמצאת בבסיסה של תביעה זו היא, האם המוביל הארצי העסיקה את התובע, או לחלופין העסיקה אותו, כטענת התובע, במשותף עם חברת סבלים.

טענות הצדדים

2. לטענת התובע, ביום 28.2.2011 קיבל הפנייה מטעם לשכת התעסוקה לעבוד בחברת סבלים כסבל (מכתב ההפנייה - נספח "א" לכתב התביעה). מיד לאחר קבלת ההפנייה התקשר התובע לטלפון שהופיע בהפנייה ודיבר עם נציגה בשם אלונה אשר הסבירה לתובע כי יעבוד כסבל במשכורת חודשית בסך 5,800 ₪ נטו, 5 פעמים בשבוע. עוד סוכם כי התובע יתייצב למחרת, ביום 1.3.2011 בנקודת איסוף ליד תחנה מרכזית בראשון לציון.

3. לטענת התובע הוא עבד כסבל מיום 1.3.2011 עד ליום 16.3.2011 (סה"כ 16 ימי עבודה). החל מיום 17.3.2011 הפסיק התובע את עבודתו מיוזמתו בשל הולדת בנו.

4. בכתב התביעה טוען התובע כי עד עתה לא שולם לו שכר עבודתו בגין 16 ימי עבודה. לפיכך, עותר התובע לתשלום שכר עבודה בסך 2,993 ₪ (נטו) וכן דמי נסיעות בסך 144 ₪ וכן מבקש לחייב את הנתבעות בפיצויי הלנת שכר בגין אי תשלום שכרו במועד.

5. התובע מוסיף ומציין כי לאחר סיום עבודתו הוא קיבל תלוש שכר לחודש הנזכר מטעם המוביל הארצי (תלוש שכר שחושב לפי שכר מינימום ולא לפי הסכום שסוכם עמו) כאשר גם הסכום שצויין בתלוש השכר לא שולם לתובע ע"י מי מהנתבעות (תלוש השכר – נספח ב' לכתב התביעה). בהקשר לזה טוען התובע, כי עד לקבלת תלוש השכר הנזכר עליו התנוסס שמה של חברת המוביל הארצי כלל לא ידע כי הוא הועסק, לכאורה, על ידה, שכן בהפנייה מטעם לשכת התעסוקה הופיע שמה של חברת סבלים. לפיכך, טוען התובע שיש לקבוע שהועסק על-ידי שתי הנתבעות ולחלופין להפעיל בעניינו את דוקטרינת העסקה במשותף דבר המתחייב מהתנהלות הנתבעות אשר הטעו את לשכת התעסוקה ואת התובע.

6. חברת המוביל הארצי הגישה כתב הגנה קצר לתיק בית הדין במסגרתו היא לא הכחישה כי התובע עבד בשורותיה בחודש מרץ 2011 וכי אכן מגיע לו שכר בהתאם לתלוש השכר ואולם לטענתה התובע גרם נזק באתר הלקוח בעלות של 150,000 ₪. לפיכך חברת המוביל הארצי מבקשת לחייב את התובע בסכום בסך 150,000 ₪ ולקזז מהסכום הנ"ל את שכרו.

7. חברת סבלים הגישה כתב הגנה מטעמה ובו טענה כי יש לדחות את התביעה כנגדה מכיוון שהתובע לא עבד בחברת סבלים אלא אצל חברת המוביל הארצי. עוד נטען כי חברת המוביל הארצי נתנה שירותים עבור חברת סבלים בהתאם להסכם למתן שירותים שנחתם ביניהם (צורף כנספח לכתב ההגנה) ולכן אין מקום לתביעה נגד חברת סבלים.

דיון והכרעה

 8.        בתיק התקיימו שלושה דיונים. ביום 26.10.2011 התקיים דיון מוקדם בתיק; ביום 15.2.2012 וביום 7.5.2012 התקיים דיון הוכחות בתיק במהלכו נשמעו עדויותיהם של התובע ועדה מטעם התובע (גב' נטליה פארחין). מטעם הנתבעות העידה מנהלת חברת סבלים הגב' טאטיאנה אושינקר. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

9.        לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים בתיק ולאחר עיון במסמכים שהוגשו לתיק הגעתי לכלל מסקנה כי דין תביעת התובע להתקבל במלואה. להלן אפרט את נימוקי הכרעתי.

מי העסיק את התובע?

10. כאמור, השאלה הדרושה להכרעה היא האם חברת המוביל הארצי הייתה מעסיקתו של התובע והאם יש מקום להטיל עליה אחריות לתשלום זכויותיו של התובע, בין כמעסיקה לכל דבר ועניין או מכח דוקטרינת העסקה במשותף עם חברת סבלים, או שמא יש לפטור את חברת סבלים מתשלום זכויות התובע ולקבל את טענתה לפיה חברת המוביל הארצי לבדה הייתה מעסיקתו של התובע והאחראית הבלעדית לתשלום זכויותיו.

11. לצורך הכרעה בסוגיה זו יש להביא, בתחילה את המצב המשפטי הקיים בסוגיה זו ולאחריה איישם את ההלכה הפסוקה על גרסת הצדדים שהובאה בתיק לעיל.

התשתית המשפטית

12. בשנים האחרונות, ניצב בית הדין יותר ויותר מול תבניות העסקה בלתי שגרתיות בהם מעורבים מספר גורמים בהעסקתו של עובד, כאשר לעיתים סימני ההיכר לזיהוי המעביד אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשוי לסייע באיתור המעביד הנושא באחריות לתשלום זכויות העובד.

13. בפסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה עמד כב' הנשיא (בדימוס) אדלר על האבחנה בין שלוש צורות-משנה להן שלוש תבניות של ההעסקה במסגרת כזו, תוך שהוא מסכם את הפסיקה בשאלה זו (עע 766/07 לימור בן חיים נ' המל"ל ומנפאוור בע"מ, פס"ד מיום  13.2.11).

התבנית הראשונה - מיקור חוץ של פונקציות (שירותים): מיקור חוץ של פונקציות נוגע למקרים בהם מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. המפעל מספק השירותים (קבלן המשנה), עובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו.

התבנית השניה – העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד, חברת כוח אדם, ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש.

התבנית השלישית – העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם, אלא ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה.

(ראו בקשר להבחנה זו גם פסקי הדין הבאים:  עע 172/08 יצחק תורג'מן נ' רפא"ל, פס"ד מיום 10.1.11; ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום, מיום 2.11.2008 ; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)).

14. נקודת המוצא העקרונית שנקבעה בפסיקה בעבר - ביחס למערכת יחסי עבודה משולשת - היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד' 535 (להלן – עניין כפר רות). בעניין כפר רות נקבעו מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, אשר נועדו לסייע לבית הדין לצורך איתור המעביד במסגרת יחסי עבודה משולשים, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו ועוד. יוער, כי לא לכל המבחנים אותו משקל, ולא לכל מבחן רלוונטיות בכל סוגי ההתקשרות. יתר על כן, כפי שהובהר בפסיקה פעמים רבות, אף אחד ממבחני העזר כשלעצמו אינו מכריע, אלא החשיבות היא לשקלולם, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. התשובה לעולם אינה תלויה לפיכך בהתקיימות מבחן ספציפי זה או אחר, אלא במכלול התמונה ובהתחשבות במבחן מירב הסימנים.

15. בפסק דין טופר, קבע בית הדין לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כדלקמן:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין, על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן" (ע"ע 1334/04 טופר - מועצה מקומית תל שבע, ניתן ביום 29.12.04)

16. לאחרונה קבע בית הדין הארצי בעניין חסידים כי יש ליתן תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם, אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעביד. וכפי שסיכם זאת בית הדין:

"זהות המעסיקה לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי עם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים בין העובד המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו" (ע"ע 478/09 חסידים – עיריית ירושלים, ניתן ביום 13.1.11).

סיכום ביניים

17. זהות המעסיק לא תיקבע בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו של העובד.

לפיכך, ובהתאם לפסק הדין בעניין חסידים, ככל שיימצא כי מדובר בהסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק – יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו.

מן הכלל אל הפרט

18. בענייננו מעורבות, לכאורה, בהעסקתו של התובע שתי חברות שונות - חברת סבלים וחברת המוביל הארצי. לפיכך, אבחן להלן, בהתאם למכלול העובדות שהוכחו לפני, האם קיימת התקשרות אותנטית בין חברת סבלים לחברת המוביל הארצי ומיהו לאמיתו של דבר המעסיק של התובע - האם המוביל הארצי, כטענת חברת סבלים, או שמא שתי החברות גם יחד כטענת התובע.

19. תחילה אציין, כי חברת המוביל הארצי טענה בכתב ההגנה שהיא זו שהעסיקה את התובע. נוכח הודאה זו ומאחר וחברת המוביל הארצי לא הוכיחה בבדל של ראייה כי התובע גרם לה לנזקים (כפי שנטען על-ידה בכתב ההגנה) חייבת חברת המוביל הארצי בתשלום זכויותיו של התובע בגין עבודתו. אי לכך, נותר להכריע בסוגיית אחריותה של חברת סבלים כלפי התובע כאשר יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לקביעת זהות המעביד על המקרה שלפני והמדיניות המשפטית הראויה מובילים לקביעה כי יש לראות את הנתבעות – חברת המוביל הארצי וחברת סבלים - כמעסיקות במשותף של התובע בתקופת עבודתו, מהנימוקים שיפורטו להלן.

20. ראשית, גרסת התובע בבית הדין הייתה מהימנה בעיני ולא נסתרה בחקירה הנגדית. התובע העיד כי ביום 28.2.2011 "הופניתי לעבוד בחברת סבלים" (עמ' 4 לפ' ש' 20) עוד העיד "התקשרתי בטלפון הרשום כאן, לדעתי זה הטלפון מס' 074-7030288. ענתה פקידה בשם אלונה, אני שאלתי ואמרתי שיש לי הפניה האם אפשר לבוא לעבודה והיא אמרה לי שכן, אפשר, למחרת אני יצאתי לעבודה. יצאתי לעבודה בחברה הזאת". (עמ' 4 לפ' ש' 22 – 23). בחקירתו הנגדית חזר בעקביות על טענותיו והעיד כי הוא "דיברתי עם מישהי בשם אלונה והיא אמרה שהיא מחברת סבלים" (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 6).

21. מעדות התובע (שהייתה, כאמור, מהימנה ביותר על בית הדין) עולה, כי מנקודת ראותו הסובייקטיבית הוא לא ידע כלל שהוא מועסק בחברת המוביל הארצי, אלא סבר כי הוא מועסק בחברת סבלים (ראו גם סעיף 11 לכתב התביעה). הדבר עולה גם בקנה אחד עם העובדה שבהפנייה מלשכת התעסוקה נכתב באופן ברור שהתובע מופנה לעבוד בחברת סבלים. כמו כן בהפנייה מצויינת כתובת דואר אלקטרוני של חברת סבלים. יודגש, כי לא ניתן להתייחס אל התובע כאל "חפץ" שניתן באמצעותו לקנות את כוח עבודתו ומן הראוי היה ליידע את התובע, מייד בתחילת העסקתו, מי היא החברה המעסיקה אותו. מאחר ודבר זה לא נעשה והתובע סבר לתומו כי הוא מועסק בחברת סבלים, תמים דעות אני שנסיבות אילו בלבד יש בהן הצדקה - הן מוסרית והן משפטית - כדי לקבוע שגם חברת סבלים וגם חברת המוביל הארצי העסיקו את התובע במשותף. קביעתי דלעיל עולה בקנה אחד עם פסיקתו העניפה של בתי הדין לעבודה, השמים כנר לרגליהם את החובה לנהוג בהגינות ובתום לב במערכת יחסי העבודה ואת חובת המעביד המחוייב מתפקידו לנהוג בעובדים בדרך העולה מחובת הדאגה לרווחתם... וחובת ההגינות... (ראו בין השאר: מ. גולדברג, "תום לב במשפט העבודה", ספר בר ניב, ע' 139, בעמ' 145; ע"ע 1189/00 לוינגר נ' מדינת ישראל, עבודה ארצי, לג(1) 25; עע' 1341/00 רחל רפופורט נ' מבטחים, ניתן ביום 19.3.2003; עע' 1303 אלונה ליפשיץ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 23.11.2003).

22. שנית, לא שוכנעתי שההתקשרות בין חברת סבלים ובין חברת המוביל הארצי הייתה התקשרות אותנטית. מעיון בהסכם למתן שירותים בין חברת סבלים לחברת המוביל הארצי (נספח ב' לכתב ההגנה) מתעורר ספק האם מדובר בהתקשרות עיסקית אמיתית. על גבי ההסכם לא נרשם משך תקופת ההסכם, נספח א' להסכם המתיימר לפרט את השירותים שיינתנו ע"י הקבלן למזמין לא צורף וקיימים סעיפים מהותיים שלא מולאו ע"י הצדדים. כמו כן, אם היה מדובר בהתקשרות עיסקית אמיתית הייתה צריכה חברת המוביל הארצי (בכובעה כנותנת השירותים ובמסגרת היחסים המשולשים שנוצרו) להחתים את התובע על הסכם עבודה ודבר כזה, כאמור, לא נעשה. העדר פרטים מהותיים בהסכם והפגמים שפורטו לעיל, מערערים את טענת חברת סבלים כי במועד שבמחלוקת התקשרה עם חברת המוביל הארצי לספק שירותים ומהווים חיזוק למסקנת בית הדין, כי לא מדובר בהתקשרות אותנטית, אלא במעין פיקציה שבסופו של דבר פגעה בזכויותיו של התובע. קביעתי דלעיל עולה בקנה אחד עם פסקי דין נוספים שניתנו בעניין חברת סבלים באותו עניין ממש - גם שם נקבע כי לא מדובר בהתקשרות אותנטית (ראו: דמ"ר 18291-08-11 ולרי מקסים נ' סבלים ואוח', ניתן ביום 8.8.2012 על-ידי הרשמת (כתוארה דאז) שרון אלקיים; דמ"ר 10011-06-10 ליאשוביץ לאוניד נ' סבלים ואח', ניתן ביום 5.8.2012 על-ידי הרשמת [כתוארה דאז] קרן כהן).

23. עוד אציין, כי ההסכם המתיימר להיות הסכם למתן שירותים הוא מיום 23.1.2011, כאשר בחקירתה הנגדית ציינה גב' אושינקר כי היא התחילה לעבוד עם המוביל הארצי בחודש אוקטובר 2010 (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 1). גם באישור רו"ח מטעם חברת סבלים (סומן נ/1) נכתב כי הפעילות העסקית עם המוביל הארצי החלה בחודש נובמבר 2010. דהיינו: ההסכם למתן שירותים נחתם מספר חודשים לאחר שחברת המוביל הארצי העניקה לחברת סבלים שירותים ויש בכך כדי להעיד על העדר אותנטיות של ההסכם, שכן לא יעלה על הדעת שהתקשרות אמיתית בין שתי חברות לא תקבל ביטוי בהסכם מסודר עוד בטרם תחילת הפעילות העסקית.

ראיות חיצוניות נוספות לכך שההתקשרות בין החברות לא הייתה לגיטימית

24. דוגמא נוספת לכך שהנני סבור כי קיים קשר לא אותנטי בין חברת סבלים לחברת המוביל הארצי, ניתן למצוא בכך שבמועד הדיון שהתקיים ביום 15.2.2012 התייצב לדיון נציג מטעם חברת המוביל הארצי (מר סרגיי קלניצ'נקו). ואולם, בתיק אחר המתנהל בפני (תיק דמ"ר 8715-04-12) התייצב אותו מר קלניצ'נקו כנציג חברה אחרת בשם רק פוינט קידום מכירות בע"מ (להלן – "חברת רק פוינט"). למרבה הפלא, חברת רק פוינט הייתה החברה עמה התקשרה חברת סבלים לפני שהתקשרה עם חברת המוביל הארצי (ראו: עדות גב' אושינקר בעמוד 28 לפ' ש' 26 - 31). אין צורך להרבות במילים בסיטואציה המוזרה שנוצרה, לפיה אותו מר קלניצ'נקו מופיע בבית הדין בכובעו כנציג רק פוינט (בתיק אחר) ולאחר מכן כנציג המוביל הארצי (בתיק דנן) – כאשר שתי החברות הנזכרות התקשרו, לכאורה, בהסכם עם חברת סבלים וכאשר הגב' אושינקר ציינה בחקירתה הנגדית כי היא הייתה אחראית להבאתו של מר קלניצנקו לדיון הראשון בתיק דנן (עמ' 24 לפ' ש' 20). על כך ייאמר כי הדבר מעלה סימני שאלה רבים בנוגע לקשרים הפנימיים של המושכים בחוטים של שתי החברות וממילא בנוגע לאותנטיות ההתקשרות בין חברת סבלים למוביל הארצי.

25. יתר על כן, חברת סבלים וחברת המוביל הארצי נמצאו, באופן מקרי (ומעורר חשד) באותו בניין משרדים ברחוב הנגב 4 תל-אביב (ראו עדות גב' אושינקר בעמ' 23 לפ' ש' 28) עובדה המצביעה על קשרי תלות של חברת המוביל הארצי בחברת סבלים; חברת סבלים שילמה לחברת המוביל הארצי הוצאות ניהול המשרד ושכר הפקידות (ראו: חשבונית מספר 0124 שצורפה לכתב ההגנה של חברת סבלים); פקידות שתי החברות מעורבבות זו בזו (ראו עדות התובע אשר העיד כי פנה לפקידה בשם לובה ושאל אותה מה עם שכר העבודה וראו עדות גב' אושינקר בעמ' 27 לפ' ש' 5 אשר העידה כי היא העסיקה פקידה בשם לובה); גב' אושינקר ידעה בחקירתה הנגדית לומר פרטים רבים בנוגע להתנהלות חברת המוביל הארצי (היכן חברת המוביל הארצי שכרה משרדים, על שם מי נשכרו המשרדים ואף על שם מי היה חשבון הבזק: עמ' 30 לפ' ש' 7) ; נציג חברת המוביל הארצי, מר קלינצנקו, היה נתון לשליטתה של חברת סבלים והגיע על-ידי גב' אושינקר לדיון ההוכחות הראשון ; קיים דמיון בין כתבי ההגנה שהוגשו בתיק על-ידי הנתבעות (מבחינת החזות הצורנית); תלוש השכר שהונפק לתובע על-ידי חברת המוביל הארצי צורף כנספח לכתב ההגנה של חברת סבלים דווקא ולא לכתב ההגנה של המוביל הארצי וככלל עולה תמונה לפיה חברת סבלים שולטת ומעורבת בהתנהלות שתי החברות גם יחד וכי לא קיים קשר עיסקי לגיטימי בין שתי החברות.

עוד יובהר, כי חברת סבלים לא הוכיחה כי העבירה לחברת המוביל הארצי את מלוא התשלומים המיוחסים לשכר העובדים, אם בכלל, והתרשמות בית הדין היא כי תשלום שכר העבודה לא היה בראש מעינייה של חברת סבלים (ראו עדות גב' אושינקר בעמוד 24 לפ' ש' 2 – אשר מעידה כי היא שילמה לפי חשבוניות שיקים ולא שאלה אותה עבור מה זה .. "לי זה לא היה מעניין").

עדותה של הגב' פרחין בבית הדין

26. חיזוק נוסף לכך שההתקשרות בין חברת סבלים ובין חברת המוביל הארצי לא הייתה התקשרות עיסקית לגיטימית, ניתן למצוא בעדותה של הגב' פרחין בבית הדין. הגב' פרחין שהייתה בעלת המניות בחברת המוביל הארצי מחודש אוקטובר 2010 ועד ליום 9.3.2011, פרשה בפני בית הדין תמונה לא ראוייה, בלשון המעטה, ולפיה חברת המוביל הארצי נרשמה על שמה "רק על הנייר" כאשר היוזם להקמתה הינו אסיר בשם רוסלן פרנקל המרצה את עונשו בבית כלא בישראל ואשר מטבע הדברים, מנוע מלהקים חברה על שמו (עמ' 8 לפ' ש' 17 ואילך). מעדות הגב' פרחין עולה כי חברת המוביל הארצי הופעלה מהכלא על-ידי רוסלן וכי כל השליטה על ניהול החברה הייתה בידי רוסלן (עמ' 9 לפ' ש' 9; עמ' 17 לפ' ש' 23 ואילך) וכי היא לא ידעה מה הולך בחברה (עמ' 13 לפ' ש' 25). עוד טענה הגב' פרחין בעדותה כי הגב' אושינקר (בעלת המניות בחברת סבלים) היא אמו של רוסלן (עמ' 8 לפ' ש' 22) ולמותר לציין את המשמעות של עובדה זו.

מעדותה של הגב' פרחין עולה, לכאורה, התנהלות פלילית חמורה שעלתה מצד שתי החברות וחשד, לכאורה, לעבירות במישור הפלילי ולמעשים שלא יעשו במדינת חוק ובין היתר, רישום כוזב במסמכי תאגיד, ניהול חברה לא חוקית, פעילות עם אדם שנמצא בכלא ואשר לפי חוק אינו יכול לייסד חברה וכיוצא באילו מעשים.

27. כנגד עדותה טענה חברת סבלים בסיכומיה כי אין לתת משקל לעדותה של הגב' פרחין מאחר שיש לה "חשבון פתוח" עם הגב' אושינקר וכי כל רצונה היה לנקום בגב' אושינקר ובחברת סבלים (סעיף 9 – 11 לסיכומים). במקום אחר נטען כי עדותה של הגב' פרחין היא הבל ושקרים (סעיף 32 לסיכומים).

ייאמר מייד, כי בית הדין מצא את עדותה של גב' פרחין אמינה הרבה יותר מעדותה של הגב' אושינקר. יחד עם זאת, בית הדין הגיע להכרעתו בתיק דנן מבלי ליתן משקל רב לעדותה של הגב' פרחין. הסיבה לכך היא, כאמור, כי הגב' פרחין הציגה בעדותה התנהלות פלילית חמורה, לכאורה, שעלתה מצד שתי החברות ואין לבית הדין את מלוא הכלים לקבוע קביעות נחרצות (בעלי אופי פלילי) על סמך עדות בהליך אזרחי.

לפיכך, בית הדין הגיע להכרעתו לפיה יש לראות את הנתבעות – חברת המוביל הארצי וחברת סבלים - כמעסיקות במשותף, בין היתר על סמך עדותו האמינה של התובע, העובדה כי הסכם ההתקשרות נחזה להיות הסכם שאינו אותנטי מהסיבות שפורטו בסעיפים 20 – 25 לפסק הדין, כאשר לעדותה של הגב' פרחין הנני נותן משקל זניח. זו גם הסיבה לפיה אין אני רואה לנכון לבחון את שאלת הקשר בין הגב' אושינקר למר רוסלן – שאלה שעלתה לא פעם במהלך דיון ההוכחות בתיק דנן.

28. בסיכומו של דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל – ומקל וחומר מהצטברותן - סבור אני כי ההתקשרות בין חברת סבלים ובין חברת המוביל הארצי לא הייתה התקשרות אותנטית. בכל מקרה - מאחר ומעדותה של הגב' פרחין עולה, כאמור, תמונה חמורה של ממש ולפיה חברת המוביל הארצי היא, לכאורה, חברת קש חסרת כל מהות עצמאית אשר הוקמה ו/או מנוהלת בנסיבות המקימות חשד למרמה - מוצע כי פסק דין זה יועבר לגורמים המתאימים במשטרת ישראל על מנת שישקלו פתיחת חקירה מקיפה לעניין הטענות שנשמעו בתיק דנן.

מעסיקים במשותף – אף אם ההתקשרות הייתה אותנטית

29. אוסיף, כי אף אם הייתי קובע כי ההתקשרות בין חברת סבלים ובין חברת המוביל הארצי הייתה אותנטית, יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה בנוגע לקביעת זהות המעביד על המקרה שלפניי והמדיניות המשפטית הראויה מובילים לקביעה כי יש לראות את חברת סבלים כמעסיקה במשותף יחד עם חברת המוביל הארצי ואסביר.

30. גב' אושינקר העידה בבית הדין כי "סבלים מחפשת קליינטים ועובדת עם קבלן שמביא עובדים לפי הזמנות למחרת. אני מעסיקה רק פקידות. אני לא מעסיקה סבלים ואנשי מקצוע באופן ישיר, כי קודם כל חברות כמו שיש לי, בארץ עובדים עם קבלנים, אני לא המצאתי את זה..." (עמ' 20 ש' 16 ואילך). במקום אחר העידה הגב' אושינקר כי היא שילמה לחברת המוביל הארצי ולא שאלה עבור מה התשלום. וכדבריה "לי זה לא היה מעניין" (עמ' 24 לפ' ש' 2).

31. מעדות זו עולה דרך העסקה של עובדים בצורה עקיפה ע"י קבלנים חיצוניים ללא סיבה מוצדקת כאשר תשלום שכר העבודה אינו בראש סדרי העדיפויות של חברת סבלים. משלא הובאה סיבה לדרך העסקה זו ובשים לב לטענת הגב' אושינקר לפיה בארץ עובדים עם קבלנים.. ואני לא המצאתי את זה..., הרי שקיים חשד מוצק לפיו דרך העסקה זו נועדה לסייע לחברת סבלים להתחמק מחובותיה כמעסיקה ומתשלום זכויות לעובדים. דרך העסקה זו על בית הדין להוקיע. יודגש כי אין מדובר במיקור חוץ של פונקציה מסוימת אלא בביצוע כל העבודות באמצעות קבלנים חיצוניים.

32. כידוע, הפסיקה הכירה במצב שבו עובד מועסק ע"י שני מעבידים במקביל (ראו למשל: דב"ע (ארצי) מג/22 – 2 גבע – מדינת ישראל, פד"ע טז 318, 327 (1985) ובמספר פסקי דין הוטלה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד כמעסיקים במשותף, לצורך תשלום זכויותיו של האחרון, בנימוק שעל המשתמש מוטלת האחריות להבטיח שהצד השלישי מכבד את חוקי העבודה לרבות החובה לשלם את שכר של העובד ויתר זכויות המגן (ראו: דב"ע (ארצי) נד/96-3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ – עאבד, פד"ע כט 151 (1995) (להלן: פס"ד מחלקת הבניה); ע"ע (ארצי) 326/03 מדינת ישראל-משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש – צ'פקוב,(לא פורסם 20.2.2006); ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, (לא פורסם, 2.11.2006) (להלן: פס"ד שוואב); ע"ע (ארצי) 1362-02 חזין – תנופה שירותי כוח אדם, (לא פורסם, 5.11.2006); ע"ב (ת"א) 3054/04 שמואלוב – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, (לא פורסם, 10.12.2006), ע"ב (ב"ש) 2883/07 טרופ – שטרית ובניו חברה לעבודת ניקוי חול ופיתוח בע"מ, (לא פורסם, 6.1.2010).

בפסק דין Xue Bin קבע בית הדין הארצי כי -

"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם". ע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin – א. דורי – חברת לעבודות ההנדסיים בע"מ, (לא פורסם, 20.3.2003).

33. בקביעה זו של בית הדין באה לידי ביטוי המדיניות שהותוותה על ידו ולפיה יש להבטיח את אכיפתם של זכויות המגן ולסייע בכך. ובלשונו של בית הדין בפסק דין מחלקת הבניה:

"בהעדר חקיקה המגינה על עובדים – המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם מטרותיהם של חוקים אלה.

בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם".

34. משכך אף אם הייתי מקבל את טענת חברת סבלים לפיה התובע הועסק רק ע"י חברת המוביל הארצי מצאתי כי יש לראות את הראשונה כמעסיקתו במשותף של התובע, וזאת על מנת להגשים את תכלית משפט העבודה ולהבטיח את אכיפתם של חוקי המגן ולהשגת מטרתם. לטעמי, כל קביעה אחרת במקרה דנן, בו כלל לא ברורה זהותה של חברת המוביל הארצי יהיה בה בכדי ליתן יד להפרתם של חוקי המגן ואי תשלום זכויותיו של התובע אשר נמנה על קבוצת עובדים חלשה עליה נדרש בית הדין להגן בפסיקתו ולהתחמקות מתשלום זכויות של עובדים בדרך של העסקה עקיפה שאינה לגיטימית.

35. בנסיבות העניין, סבורני כי המדיניות המשפטית הראויה מחייבת הטלת אחריות על חברת סבלים בכל הנוגע לתשלום זכויותיו של התובע, שכן קביעה זו עשויה לשמש תמריץ לחברת סבלים בפרט ולמעסיקים בכלל, להעסיק עובדים במישרין ולוודא את קיומם של חוקי המגן ותשלום מלוא הזכויות לעובדים גם אם אלו מועסקים באמצעות קבלנים חיצוניים.

36. לא זו בלבד, הטלת אחריות על חברת סבלים מתיישבת אף עם חוקי העבודה השונים המטילים אחריות ישירה על משתמש בפועל לקיום הוראותיהם כלפי העובד המועסק באמצעות חברת כוח אדם ובכלל כך חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א-1991 וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988.

37. בנסיבות העניין, מצאתי כי עלה בידי התובע להוכיח שנעשה שימוש לרעה בחברות כלפי התובע אשר התבטא באי תשלום זכויותיו והפרת חובת האמון המיוחדת של הנתבעות כלפי התובע מכח חובת תום הלב וכן כי עבד אצל חברת סבלים וכי לא עלה בידי האחרונה לסתור את טענותיו. לפיכך, יש מקום לקבוע כי יש לראות את חברת סבלים כמעסיקה במשותף יחד עם חברת המוביל הארצי.

הזכויות הכספיות

38. נשאלת השאלה, לאיזה תשלומים זכאי התובע לנוכח הקביעה לפיה הנתבעות, ביחד ולחוד, חייבות בתשלום שכרו.

39. בכתב התביעה עותר התובע לתשלום בגין 16 ימי עבודה בחודש מרץ 2011 (מיום 1.3.2011 עד ליום 16.3.2011) וכן לתשלום דמי נסיעות לפי שכר מוסכם בסך 5,800 ₪ (נטו). התובע העיד כי עבד כל יום מהבוקר עד השעה שש, שבע, שמונה (עמ' 5 לפ' ש' 7) וכי סיכם את שכרו על בסיס חודשי (עמ' 8 לפ' ש' 4 עד 6). עדותו של התובע בנקודה זו הייתה מקובלת ומהימנה על בית הדין ולא נסתרה. לפיכך, הגם שהתובע עבד 12 ימי עבודה בפועל, זכאי התובע, למעשה, לתשלום בגין חצי משכר העבודה החודשי המוסכם בתוספת תשלום הוצאות נסיעה - הכול כפי שנתבע בכתב התביעה.

פיצויי הלנה

40. באשר לפיצויי הלנה אציין, כי זהו המקרה שבו אני סבור שיש להשית על הנתבעות פיצויי הלנת שכר בגין אי תשלום שכר העבודה. בהקשר זה אזכיר, כי לא ניתן בשום פנים ואופן להתייחס בסלחנות להתנהלות הנתבעות כפי שפורטה בפסק דין זה ולפיכך, הנסיבות שתוארו בתביעה, יש בהן הצדקה – מוסרית ומשפטית - כדי לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה.

41. סכום פיצויי ההלנה המירביים עומדים כיום על כ- 30,000 ₪. לפנים משורת הדין ראיתי לנכון להפחית את סכום פיצויי ההלנה בגין אי תשלום שכר העבודה ולהעמידו על מחצית משיעורו המקסימלי, קרי – 15,000 ₪. יחד עם זאת, ככל שהנתבעות לא תשלמנה את הסכומים שנפסקו בהתאם לפסק הדין בתוך המועד שהוקצב להן ישא הסכום שנפסק כשכר עבודה פיצויי הלנת שכר מלאים מיום מועד התשלום ועד לתשלום בפועל.

סוף דבר:

42. תביעת התובע - מתקבלת.

43. הנתבעות, ביחד ולחוד, תשלמנה לתובע בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:

(א) שכר עבודה בסכום של 2,993 ₪ בתוספת פיצויי בסך 15,000 ₪ בגין פיצויי הלנת שכר.

ככל שהסכומים המפורטים בסעיף 43 (א) לא ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעות ישא הסכום בסך 2,993 ₪ פיצויי הלנת שכר מלאים ממועד תשלום שכר העבודה (1.4.2011) ועד לתשלום בפועל.

(ב) הוצאות נסיעה בסכום של 144 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (15.5.2011) ועד לתשלום בפועל.

(ג) הוצאות משפט בסכום של 3,500 ₪. לא ישולם סכום זה בתוך 30 ימים יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

1. 5129371

פסק הדין ניתן לערעור ברשות בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. בקשת רשות ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 15 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ח' טבת תשע"ג, (21 דצמבר 2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.