ניתן ביום 08 דצמבר 2014

לפני: השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ, השופטת רונית רוזנפלד, השופטת לאה גליקסמן

נציג ציבור ( עובדים) מר איתן כרמון, נציג ציבור (מעסיקים) מר משה אורן

השופטת לאה גליקסמן:

1. לפנינו^[1] שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי (עב 4488/06; השופטת נטע רות ונציגי הציבור גב' יפה הרצברג ומר יעקב בר נר), בו חויבה חברת אודר הנדסה ובניין בע"מ (להלן – החברה) לשלם למשיבים בע"ע 6204-07-11 (להלן – המשיבים או העובדים) פיצויי פיטורים, החזר ניכויים משכרם, וזכויות סוציאליות שונות, בעד תקופת עבודתם בחברה וסיומה.

הרקע לערעור וההליך בבית הדין האזורי

1. החברה עוסקת בבנייה, ובתקופה הרלוונטית לתביעה הייתה חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים בישראל.
2. העובדים, מהגרי עבודה מרומניה, הועסקו על ידי החברה בעבודות בנייה באתרים שונים, החל משנת 2001.
3. העובדים סיימו את עבודתם בחברה בחודש יוני 2005, עקב החלטת ממשלה על שינוי מתכונת ההעסקה של עובדים זרים בענף הבניין ומעבר להעסקה באמצעות תאגידי כוח אדם. עם סיום העסקתם, המשיכו העובדים לעבוד במשך תקופה קצרה באתריה של החברה באמצעות תאגיד מורשה.
4. בכתב התביעה המקורי תבעו העובדים פיצויי פיטורים, חוב שכר עבודה, דמי הבראה ופדיון חופשה. לאחר שמיעת עדותם המוקדמת של המשיבים 1, 2, 4
   ו- 6 הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה, שהתקבלה בחלקה בהחלטה מיום 23.5.2008. כתב התביעה תוקן כך שלרכיבי התביעה בכתב התביעה המקורי התווספו רכיבים נוספים - דמי חגים, הפרשות לקופת גמל, תוספת כלכלה, תמריץ אי היעדרות והשבת ניכויים (להלן- רכיבי התביעה הנוספים). במהלך דיון ההוכחות העידו המשיבים 2, 3 ו- 5 בלבד, וכן עדה נוספת מטעמם – גב' יוכבד ביבי. משיבים 1, 4 ו- 6 העידו רק בהליך של עדות מוקדמת, ולא העידו שוב בשלב ההוכחות לאחר תיקון כתב התביעה, ומשיבים 7 ו- 8 לא העידו כלל בהליך.

תמצית פסק דינו של בית הדין האזורי

1. בית הדין האזורי קיבל את תביעת העובדים בחלקה, כמפורט להלן.
2. נדחתה טענת החברה שלפיה יש להורות על מחיקת תביעתם של משיבים 7 ו- 8, ועל מחיקת רכיבי התביעה הנוספים של משיבים 1, 4 ו- 6, מהטעם שלא העידו לפני בית הדין כלל או על רכיבי התביעה הנוספים, לפי העניין.
3. התקבלה תביעתם של העובדים לפיצויי פיטורים בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי בעניין מטין אילינדז [ע"ע (ארצי) 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ (22.8.2010)].
4. בית הדין האזורי קבע כי את רכיבי השכר שכונו בתלוש השכר "83 – 2 –RET"
   ו-"86- RET" (להלן גם - רכיב "שונות") יש לראות כחלק משכר היסוד של העובדים, ואין לקבל את טענת החברה כי הם מהווים תשלום כולל בגין זכויות סוציאליות; כפועל יוצא מהקביעה בעניין רכיב "שונות" דחה בית הדין האזורי את תביעתם של העובדים לתשלום הפרשי שכר (שכר מינימום וגמול בעד עבודה בשעות נוספות), בקובעו כי יש לקזז מהתשלומים להם עותרים העובדים בגין הפרשי שכר את התשלומים ששולמו להם ברכיב "שונות". בהמשך לקביעתו כי רכיב "שונות" הוא חלק משכר היסוד של העובדים ואין לראות בו תשלום "על חשבון" תנאים סוציאליים, קיבל בית הדין האזורי את תביעתם של העובדים לתשלום זכויות סוציאליות שונות (פדיון חופשה, דמי חגים, דמי הבראה, הפרשות לקופת גמל). בית הדין האזורי קיבל את תביעתו של משיב 1 לדמי מחלה.
5. בית הדין האזורי דחה את תביעתם של העובדים לתשלום תמריץ אי היעדרות ודמי כלכלה לפי הסכם 2000. זאת, בהתאם לפסיקתו של בית דין זה בסכסוך הקיבוצי שבין התאחדות הקבלנים לבין ההסתדרות [ס"ק (ארצי) 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל – ההסתדרות הכללית (15.11.2009); להלן – עניין התאחדות הקבלנים]. בית הדין האזורי קיבל את תביעתם של העובדים ליתרת דמי כלכלה, בקובעו כי לא הוכח שהעובדים קיבלו כלכלה בעין.
6. בית הדין האזורי קיבל חלקית את תביעתם של העובדים להשבת ניכויים שלא כדין משכרם, לרבות ניכויים ביתר בעבור מגורים וביטוח רפואי.

הערעורים

1. ערעור החברה סב על קביעות אלה של בית הדין האזורי:
   1. קבלת תביעתם של משיבים 7 ו- 8 למרות שלא התייצבו כלל בהליך ולא העידו בשום שלב, וקבלת תביעתם של משיבים 1, 4 ו- 6 לרכיבי התביעה הנוספים (דמי חגים, הפרשות לקופת גמל, יתרת דמי כלכלה והשבת ניכויים), למרות שלא העידו בקשר לרכיבי התביעה הנוספים.
   2. קביעתו של בית הדין האזורי שלא לזקוף תשלומים ששולמו לעובדים ברכיב "שונות" על חשבון זכויות סוציאליות שונות.
   3. קביעתו של בית הדין האזורי כי העובדים זכאים להשבת ניכויים.
   4. קבלת תביעתם של המשיבים לעניין רכיב יתרת דמי כלכלה - הן לעניין עצם הזכאות והן לעניין אופן החישוב.

במהלך הדיון לפנינו, הודיעו ב"כ העובדים כי מקובל עליהם שהחל מחודש אוגוסט 2004 רכיב יתרת דמי כלכלה עמד על סך של 139 ₪ לחודש, ולכן הסכום שפסק בית הדין האזורי – 257.50 ₪ לחודש - הוא גבוה מהמגיע.

• 1. פסיקתו של בית הדין האזורי לעניין רכיב החופשה.
  2. פסיקתו של בית הדין האזורי כי העובדים זכאים לפיצויי פיטורים.

במהלך הדיון לפנינו, הודיע ב"כ החברה כי החברה אינה עומדת על הערעור בעניין פסיקת פיצויי פיטורים.

1. ערעור העובדים סב על קביעתו של בית הדין האזורי כי העובדים אינם זכאים להפרשי שכר, דהיינו על זקיפת רכיב "שונות" על חשבון שכר מינימום וגמול שעות נוספות.
2. מהלך הדיון בערעור: תחילה נדון בטענות החברה בעניין קבלת תביעתם של העובדים שלא העידו בהליך כלל או שלא העידו בהליך על מלוא רכיבי תביעתם; לאחר מכן נדון ברכיב "שונות", ונתייחס לערעורי שני הצדדים בעניינו; בהמשך נדון בטענות החברה בעניין רכיב יתרת דמי כלכלה, חופשה שנתית והשבת ניכויים.

קבלת תביעתם של העובדים שלא העידו בהליך כלל או העידו באופן חלקי

1. כאמור, המשיבים 1, 2, 4, ו- 6 העידו במסגרת ההליך בעדות מוקדמת, אשר התייחסה לכתב התביעה המקורי. לאחר שנשמעה עדותם, תוקן כתב התביעה ונוספו לו רכיבי התביעה הנוספים.
2. בהחלטה מיום 19.3.2009 דחה בית הדין האזורי את בקשתה של החברה לחייב את המשיבים 1, 4 ו- 6 במתן גרסה עובדתית משלימה לעניין רכיבי התביעה הנוספים מנימוקים אלה:
   1. שלושת המשיבים הם – גם לשיטתה של החברה וכעולה מכתב ההגנה - חלק מקבוצה של שמונה עובדים, שתנאי עבודתם והסדרי העסקתם זהים. מתוך קבוצה זו נמסרה גרסה עובדתית המתייחסת לכתב התביעה המתוקן על ידי חמישה עובדים. בנסיבות אלה, גם אם היו מתייצבים לדיון כל שמונה העובדים, הרי שמטעמי יעילות בית הדין היה מוסמך להתיר חקירה נגדית רק של חלקם בכל הנוגע למחלוקות העובדתיות בסוגיות המשותפות.
   2. אשר למחלוקות העובדתיות הספציפיות – נוכח העובדה שהמשיבים מתכוונים להסתמך על רישומי החברה, מתייתר הצורך בחקירה נגדית.
   3. לאור האמור, חיוב שלושת המשיבים ליתן גרסה עובדתית, וכפועל יוצא מכך ליתן עדות בבית הדין פעם נוספת, על הנטל הכלכלי הכרוך בכך, אינו נדרש לצורך הגנה על זכותה של החברה לדיון הוגן.
   4. ככל שבמהלך הדיון יתחוור כי בירורה של מחלוקת עובדתית מסוימת הנוגעת לכתב התביעה המתוקן אינו יכול להיעשות באופן הוגן ביחס לשלושת המשיבים מושא הבקשה – בית הדין יהיה מוכן לשקול התעלמות מרכיב תביעה זה.
3. ביום 24.3.2009 התקיים דיון הוכחות, בו העידו משיבים 2, 3 ו- 5 וכן עדה נוספת מטעמם. משיבים 7 ו- 8 לא התייצבו לדיון. ב"כ המשיבים מסר בדיון כי אחד מהמשיבים שלא התייצב לדיון לא התייצב מסיבות אישיות, ומשיב אחר לא הגיע מספרד לרומניה.
4. בהחלטה מיום 1.6.2009 דחה בית הדין האזורי את בקשתה של החברה למחיקת כתבי התביעה המתוקנים של המשיבים 1, 4, 6, 7, ו- 8, או למחיקת גרסאותיהם העובדתיות. בית הדין האזורי קבע כי בכל הנוגע למשיבים 1, 4
   ו- 6 – בקשה זו כבר נדחתה בהחלטה מיום 19.3.2009, ודינה להידחות מאותם נימוקים. לגבי משיבים 7 ו- 8 קבע בית הדין האזורי כי דין הבקשה להידחות מאותם נימוקים. בית הדין האזורי הוסיף כי הכללים שנקבעו בפסיקת בית הדין הארצי לעניין זכות המעסיק לקיים חקירות נגדיות והכללים לפטור תובע (עובד זר) מהתייצבות לדיון לצורך חקירה על תצהירו, כוחם יפה שעה שמדובר בתביעתו של עובד יחיד. ככל שמדובר בתביעה של קבוצת עובדים, המעלה מחלוקות עובדתיות ומשפטיות משותפות, הרי גם אם לא היה מדובר בתביעה של עובדים זרים, ספק רב אם בית הדין היה מאפשר חקירה נגדית של כל אחד מהתובעים על אותם נושאים, וזאת מטעמי יעילות הדיון. בנסיבות המיוחדות של המקרה, אין באי התייצבות המשיבים 7 ו- 8 כדי לפגוע בזכותה של החברה להגנה ראויה. לפיכך, ולאחר עריכת איזון עם הקשיים הניצבים בפני עובד זר השוהה מחוץ לישראל המבקש למצות את זכויותיו בגין תקופת עבודתו בארץ – אין מקום למחיקת תביעתם של משיבים 7 ו- 8.

בקשת רשות ערעור שהגישה החברה על החלטה זו נדחתה בהחלטת בית דין זה מיום 10.6.2009 (בר"ע 323/09).

1. בפסק דינו קבע בית הדין האזורי כי החברה לא השכילה להצביע על שינוי נסיבות המצדיק שינוי ההחלטות מיום 19.3.2009 ומיום 1.6.2009. יתר על כן. מעבר לכך שבכתב ההגנה טענה החברה כי מדובר ב"קבוצת עובדים", מנהל החברה מר גבאי העיד, כי אין כל חשיבות לנתון היחיד שאולי מבחין בין המשיבים - השוני במיקום האתר בו הועסקו - בכל הנוגע לעילות התביעה ולמיונן. זאת, בשים לב להסכמי העבודה הזהים של המשיבים, למתכונת האחידה של דיווחי הנוכחות שערכה החברה, וכן לתלושי השכר שערכה, ולנסיבות סיום העסקתם של המשיבים עקב החלטת הממשלה מס' 2446. בית הדין האזורי הבהיר כי במסגרת פסק הדין הוא דחה את רכיבי התביעה, שלהם עתרו המשיבים שלא התייצבו לדיון בבית הדין, ככל שסבר כי לצורך ההכרעה בשאלת הזכאות נדרשת קביעה של ממצאים עובדתיים בסוגיות השנויות במחלוקת.
2. החברה טענה כי בית הדין האזורי שגה בקביעתו כי מדובר ב"קבוצת עובדים"; שמונה התביעות הוגשו על ידי העובדים בנפרד ובמועדים שונים, ובהתאמה הגישה החברה שמונה כתבי הגנה בהם ניתנה התייחסות לכל עובד בנפרד; קיימים שני אלמנטים משותפים בלבד לעובדים – ארץ המוצא וזהות המעסיקה; לעומת זאת, העובדים עבדו בתקופות שונות, באתרים שונים, הועסקו בחוזה אישי, כל אחד שהה בחופשה במועדים שונים, ולכל אחד היו אירועים ונסיבות שונים במהלך תקופת העבודה. החברה טענה כי קביעתו של בית הדין האזורי משמעותה כי כל קבוצת תובעים תהפוך להיות קבוצה של עובדים, ותייתר את הצורך במתן עדויות, כך שתובע אחד יעיד בעבור תובעים שיגישו תביעה במועד סמוך, ובכך יהפכו התביעות ל"תביעות ייצוגיות" של עובדים שאף לא יטרחו להגיע להעיד במסגרת תביעתם, ותיפגע זכות המעסיקים להתגונן בפני התביעה. בהקשר זה הוסיפה החברה כי המשיבים 7 ו- 8 לא הוכיחו שקידה ראויה ומאמצים סבירים כדי להבטיח התייצבותם בהליך, כמתחייב מהפסיקה [ע"ע (ארצי) 424/08 נמלי סלאח – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנייה בע"מ (11.3.2009)]; התנהלות המשיבים 7 ו- 8 נגועה בחוסר תום לב קיצוני, שכן רק בעת דיון ההוכחות הודע לחברה כי לא יתייצבו, בעוד שמעדות המשיב 2 עולה כי משיבים 7 ו- 8 ידעו זמן רב כי לא יתייצבו לדיון. נוכח כל האמור לעיל, דין תביעתם של משיבים 7 ו- 8 היה להידחות, או לכל הפחות להימחק. כמו כן, היה על בית הדין לדחות את התביעה לרכיבי התביעה הנוספים של משיבים 1, 4 ו- 6.
3. המשיבים טענו כי טענותיה של החברה כבר נבחנו על ידי בית הדין הארצי, עת נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישה החברה על החלטת בית הדין האזורי מיום 1.6.2009, ואין לאפשר לה לערער שנית על ההחלטה; לגופו של עניין, החברה בעצמה ציינה בכתב ההגנה כי מדובר ב"קבוצת עובדים", והדבר אף עולה מעדותו של מר גבאי; החברה אינה רשאית להגדיר לאורך כל ההליך את המשיבים כקבוצה ולהתנער מהגדרתה בשלב הערעור; כתב התביעה המתוקן הוכן וחושב על בסיס מסמכיה של החברה, וממילא אין מחלוקות עובדתיות רבות.
4. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אנו קובעים כי בנסיבותיו של המקרה הנדון דין טענתה של החברה להידחות.
5. אכן, החברה הגישה כתבי הגנה נפרדים בראשית ההליך, אולם לאחר שהעובדים תיקנו את כתב התביעה, הגישה החברה כתב הגנה מתוקן אחד בהתייחס לתביעות כל המשיבים. עיון בכתב ההגנה המתוקן מעלה כי מעבר לכך שהחברה השתמשה בביטוי "קבוצת עובדים" בסעיף 2 לכתב ההגנה המתוקן, החברה התייחסה לכל המשיבים כמקשה אחת, ולמעט ציון תקופות עבודתם השונות, וציון העובדה כי למשיב 2 הייתה הפסקה במהלך תקופת עבודתו, לא העלתה כל טענה בדבר שוני ביניהם בתנאי העסקתם, בנסיבות העסקתם או בנסיבות סיום העסקתם. כך למשל, בסעיף 56 לכתב ההגנה טענה החברה כי "יודגש כי האמור ביחס לתובע 1 נכון ויפה ביחס לשאר התובעים, בכפוף לנתונים אשר בפני בית הדין"; ובסעיף 59 לכתב ההגנה טענה החברה כי "יודגש כי כך פעלה הנתבעת גם ביחס לשאר התובעים". גם מר גבאי, המצהיר מטעם החברה, התייחס בתצהירו לכל המשיבים כאל קבוצת עובדים אחת, והבהיר כי האמור בתצהירו לעניין אופן תשלום השכר חל על כל המשיבים (סעיף 56 לתצהירו). החברה אמנם טענה כי המשיבים עבדו באתרים שונים, אולם מר גבאי העיד בחקירתו הנגדית במפורש כי "לצורך התצהיר שלי אין חשיבות באיזה אתר עבד כל תובע" (ע' 47, ש' 11). זאת ועוד. גם בסיכומים בבית הדין האזורי וגם בסיכומיה לפנינו לא ציינה החברה הבדלים מהותיים בין המשיבים הרלוונטיים לעניין חישוב זכויותיהם, ומעבר לטענתה הכללית בדבר פגיעה בזכויותיה הדיוניות, לא הצביעה ולו על דוגמא אחת להמחשת הפגיעה בזכויותיה הדיוניות כתוצאה מהחלטתו של בית הדין האזורי. ויודגש, בנסיבות המקרה הנדון, שוני בנתונים כגון תקופות עבודה או שיעור שכר שונה אינו הבדל מהותי, נוכח העובדה שהמשיבים ביססו את התביעות ותחשיביהם על מסמכיה של החברה, למרות שלטענתם אינם משקפים את מלוא שעות עבודתם של העובדים, כך שלא הייתה מחלוקת על מסד הנתונים לחישוב זכויותיהם של המשיבים. נוסיף, כי טענתה של החברה בדבר שוני בין המשיבים נדחתה גם בהחלטת הנשיא אדלר מיום 27.7.2006 (בר"ע 499/06), אשר דחה בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין האזורי כי התביעות תישמענה במאוחד, וקבע כי כתבי התביעה מעוררים שאלות משותפות של עובדה ומשפט.
6. באמור לעיל אף מצוי מענה לטענותיה של החברה בדבר יצירת תקדים שלפיו כל "קבוצת תובעים" תהפוך ל"קבוצת עובדים" על כל המשתמע מכך. פסיקתו של בית הדין האזורי מתייחסת לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון, שבהן הוכח כי מדובר בקבוצת עובדים, שתנאי העסקתם היו זהים, נסיבות עבודתם וסיומה דומות במהותן, וכאמור העובדים ביססו את תביעתם ותחשיביהם על מסמכיה של החברה.
7. זאת ועוד. בכל עניין בו היה ספק אם עקב הימנעות המשיבים מלהעיד נפגעה זכותה של החברה להתגונן, גם עת היה מדובר בעניין שעל החברה הנטל להוכיח, דחה בית הדין האזורי את תביעתם של המשיבים שלא העידו (ראו סעיף 38 לפסק דינו של בית הדין האזורי).
8. כללו של דבר: אנו דוחים את טענתה של החברה כי היה על בית הדין האזורי לדחות או למחוק את תביעתם של משיבים 7 ו- 8, ולדחות או למחוק את רכיבי התביעה הנוספים בתביעותיהם של משיבים 1, 4 ו- 6.

רכיב "שונות" – האם יש לזקוף אותו על חשבון שכר או על חשבון זכויות סוציאליות?

ההליך בבית הדין האזורי:

1. בכתב התביעה המקורי תבעו העובדים פיצויי פיטורים, חוב שכר עבודה, דמי הבראה ופדיון חופשה. לעניין התביעה לשכר עבודה טענו העובדים כי תלושי השכר שיקפו את שעות העבודה אשר נרשמו בכרטיס העבודה ובדרך כלל הסתכמו בכ-200 שעות בחודש. אולם, בנוסף לכרטיס העבודה נעשה שימוש גם בטבלה ידנית, אשר נערכה מדי יום על ידי מנהל עבודה בשם אייל, או על ידי המחסנאי קונסטנטין, שבה נרשמו שעות עבודה מעבר ל- 200 שעות בחודש, שבתות וחגים יהודיים. עוד טענו כי עבדו שבעה ימים בשבוע, ולא שולם להם גמול בעד עבודה בשבת, למעט שעה עד שעתיים נוספות בחודש, "במתנה". בכתב התביעה המקורי נתבעו: גמול בעד עבודה בשבת; הפרשי שכר מינימום על בסיס היקף עבודה של 236 שעות בחודש. לרוב כתבי התביעה צורפה טבלה, שכותרתה "דו"ח פרמיות לחודש 11/04 פרויקט ימק"א ירושלים", ובה רישומים בכתב יד, שכאמור לטענת העובדים משקפים את שעות העבודה שמעבר ל- 10 שעות ביום ושעות העבודה בשבתות ובחגים היהודיים.
2. בכתב ההגנה המקורי הכחישה החברה את טענת העובדים כי עבדו בשעות נוספות אשר לא נרשמו בכרטיס העבודה. "לחלופין בלבד" טענה החברה כי הרישום הידני נעשה כ- "המלצה לתשלומי פרמיה", וכי "פירוט תשלומי הפרמיה אשר אושרו לבסוף לתשלום נכללו בתלוש השכר תחת רכיב RETINERI – 'תשלומים שונים' אשר כלל גם תשלומים נוספים". החברה גם טענה כי "נוכח העובדה שהתובע טוען כיום טענות שונות בניגוד להסכם עמו ומתכחש למחויבויותיו, זכאית היא לדרוש השבת תשלומים ששולמו לתובע ביתר, לרבות אותם תשלומי פרמיה אשר כלל לא הייתה מחויבת בתשלומם מלכתחילה". בכל כתב הגנה, פירטה החברה את הסכום ששולם לעובד ברכיב RETINERI והבהירה כי "להסרת ספק, הנתבעת נותנת בזה הודעת קיזוז כדי סכומי התשלום שביתר דלעיל וזאת כנגד כל תשלום ו/או חיוב שתחויב בו, אם בכלל, בתביעה זו".
3. בין הצדדים התנהל הליך של גילוי ועיון במסמכים, במסגרתו העבירה החברה לעובדים תלושי שכר ודו"חות נוכחות. בהמשך להליך גילוי ועיון במסמכים, הגישו העובדים בקשה לתיקון כתב התביעה (כימות) וכתב תביעה מתוקן.
4. בבקשה לתיקון כתב תביעה נאמר כי "לאחר לימוד המסמכים ועל מנת לייעל את הדיון בפני בית הדין הנכבד, המבקשים זונחים טענות עובדתיות הקשות להוכחה, וכן מתקנים ומשלימים טיעונים משפטיים, אך ורק לאור נתונים המצוינים בתלושי השכר ודו"חות הנוכחות שהעבירה המשיבה". העובדים הדגישו בבקשה לתיקון כתב התביעה כי ערכו חישובים על פי תלושי שכר ודו"חות הנוכחות שהעבירה לעיונם החברה, ועל בסיסם בלבד מבוקש כימות כתב התביעה. כמו כן, ביקשו להוסיף עילות תביעה נוספות: זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי בענף הבניין - דמי חגים, הפרשות לקרן פנסיה, תוספת כלכלה, תמריץ אי היעדרות, וכן רכיב תביעה נוסף – השבת ניכויים.
5. בכתב התביעה המתוקן טענו העובדים כי שולם להם שכר נמוך משכר המינימום הקבוע בחוק, תוך הצגה פיקטיבית של התעריף לשעה המופיע על גבי תלוש השכר. בכתב התביעה המתוקן חזרו העובדים על הטענה כי בנוסף לכרטיסי הנוכחות נוהלו טבלאות של רישום שעות נוספות שהופרדו ביודעין מכרטיסי הנוכחות, אך המשיבה מסרבת לגלותן. למרות האמור, החישובים בכתב התביעה המתוקן נערכו על בסיס כרטיסי הנוכחות ותלושי השכר של המשיבה, על מנת לצמצם את המחלוקות ולייעל את הדיון.
6. בכתב התביעה המתוקן נערך חישוב הפרשי השכר המגיע לעובדים, לגרסתם, כך:
   1. 186 שעות ראשונות על בסיס שכר מינימום לפי החוק, וגמול שעות נוספות לפי החוק.
   2. שעות העבודה בימי שישי לא חושבו כ"שעות נוספות".
   3. החישוב נערך על בסיס חודשי ולא על בסיס יומי, למרות שהוא מרע עם העובדים.

לגרסת העובדים בכתב התביעה המתוקן, הפרשי שכר המינימום והשכר בעד עבודה בשעות נוספות המגיע לכל העובדים עומד על סך של 63,451 ₪. (בסיכומי הטענות נטען כי על פי החישוב הנכון, הסכום המגיע לעובדים עומד על סך
של 101,080 ₪).

1. בכתב ההגנה המתוקן נטען כי במסגרת תשלום השכר מופיעים רכיבי שכר בשם RETI (או RETINERY) ו-RET2 אשר "מהווים תשלום נוסף בגין זכויות נוספות, כגון ימי חגים, תמריץ, הפרשות פנסיוניות, אשר עתידם באותה עת לא היה ברור, ומשכך הנתבעת על מנת למנוע חיובים עתידיים שילמה לתובעים בעבור רכיבים אלה על ידי תשלום רכיב ה- RETI" (סעיף 10 לכתב ההגנה המתוקן); כי במסגרת רכיב ה – RETINERI ו- RET2 שולמו לתובעים "מלוא שכרם, לרבות תשלום בגין שעות נוספות וזכויות סוציאליות, לרבות זכויות מכוח ההסכם הענפי בבניין" (סעיף 48 לכתב ההגנה המתוקן). בסעיף 55 לכתב ההגנה המתוקן הוסבר כי בתקופה מחודש ינואר 2001 עד ספטמבר 2001 שולם רכיבRET2 והוא בגין "השלמת שכר בעבור שעות עבודה", ולכן התובעים אינם זכאים להפרשי שכר. החברה הכחישה את טענת העובדים כי עבדו כ- 300 שעות בחודש, וכן טענה כי מדי יום ניתנה לעובדים הפסקה בת שעה וביום שישי ניתנה להם הפסקה בת חצי שעה.
2. לאחר הגשת כתב ההגנה המתוקן, משיבים 3, 5, 7, ו- 8 הגישו גרסה עובדתית ערוכה כתצהיר, ומשיב 2 הגיש תצהיר עדות משלים. בתצהירים שהוגשו בשלב זה של ההליך טענו המשיבים כי בהתאם לחוזה העבודה שכרם עמד על 2.4$ לשעה בעד 200 השעות הראשונות, 2.7 $ לשעה עבור 50 השעות שמעבר ל- 200 שעות, ו- 3.4$ עבור כל שעה נוספת מעבר ל- 250 שעות בכל חודש, וכי בפועל שולם להם שכר נמוך משכר המינימום על פי החוק. העובדים עמדו על טענתם שעבדו לרוב מעל 300 שעות בחודש, ולעתים אף 400 שעות בחודש (כולל ימי שישי ושבת ברוב חודשי העבודה), וכי אין התאמה בין כמות השעות הנוספות שעבדו לבין מספר השעות שהוצג בתלושי השכר. אולם, בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלו הם כימתו את תביעתם מחדש, בהתאם למסמכים שסיפקה החברה.
3. המשיב סטנילה צ'פריאן (משיב 1) העיד כי הן הוא והן מר קונסטנטין מילאו עבור החברה, בנוסף לכרטיסי הנוכחות, טבלה נוספת של רישום כל השעות הנוספות שמעבר ל- 10 שעות עבודה ביום וכן שעות העבודה בשבת ובחגים הישראליים, ככל שהיו. על אף שהטבלה הייתה עוברת אישור של מר אייל (מנהל העבודה) הופרדה הטבלה ביודעין מכרטיסי הנוכחות ולא הוצגה לבית הדין. כן טען כי הועברו לחברה הטבלאות המקוריות, כיון שלא היו מכונות צילום באתרים. משיב 1 צירף לתצהירו להוכחת טענתו את המסמך שצורף לכתבי התביעה המקוריים, "דו"ח פרמיות לחודש 11/04 – פרויקט ימקא ירושלים". המשיבים 3, 5, 7 ו- 8 טענו כי למיטב ידיעתם נערכה טבלה נוספת כמפורט לעיל, וצירפו לתצהיריהם אותו מסמך. המשיבים טענו כי הרכיבים "משכורת" ו"שונות" היו תשלום שכר בעד שעות עבודתם, על פי התעריפים שבהסכם העבודה.
4. מר גבאי, מנהל החברה והמצהיר מטעמה, העיד בתצהירו כי החברה השלימה לעובדים את שכרם וזכויותיהם באמצעות רכיב ה- RET2 וה- RETINERI, שמשמעותה ברומנית "שונות". מר גבאי העיד כי "בהתאם לחישובים מדויקים שביצענו בזמן אמת הוכנסו כל רכיבי השכר המגיעים לעובדים ואף אלו שלא בהכרח מגיעים להם במסגרת סעיפים אלו". כן הסביר בתצהירו כי מאחר שכבר אז הייתה מחלוקת לגבי תשלום זכויות מכוח משפט העבודה המגן והענפי ביחס לעובדים זרים, החברה לא הסתכנה ושילמה לעובדים את כל הסכומים אשר יתכן והיו זכאים להם על פי דין (סעיף 38 לתצהירו, בע' 9). בתצהירו העיד כי עד חודש ספטמבר 2001 נרשם תלוש השכר של העובדים כך שיוכלו לראות כי משולם להם שכר בהתאם להסכם העבודה (בערכי נטו), דהיינו עד 200 שעות נרשמו כשעות רגילות, ומעל 200 שעות נרשמו שעות נוספות; כדי לשמור על שכר המינימום לפי החוק נוסף רכיב בתלוש השכר של העובדים בשם RETINERI (תחת קוד 086) אשר מהווה השלמת שכר לשכר מינימום, ובהתאם הפרשים בגין שעות נוספות; כמו כן הוסף רכיב בשםRET2 (תחת קוד 083) אשר כלל תשלום קבוע בסך של 500 ₪ נטו (הברוטו השתנה בהתאם לשיעורי המס), לשם השלמת זכויות סוציאליות ככל שיידרש, ולא לצורך השלמת שכר, כפי שנטען בכתב ההגנה בטעות; החל מחודש אוקטובר 2001 שינתה החברה את הרישום בתלושי השכר, כך ש- 186 שעות נרשמו כשעות רגילות, והיתר שולמו כשעות נוספות; החל מחודש אוקטובר 2001 בוטל רכיב RET-2 מאחר שלא היה נדרש לרשום הפרשי שכרם של העובדים, עקב עדכון שכרם בהתאם לחוק שכר מינימום, ונותר רכיב ה - RETINERI אשר היווה תשלום בעבור זכויות סוציאליות וזכויות מכוח ההסכם הענפי "(פנסיה – 4%, כלכלה – 510 ₪ והחל מחודש 8/04 139 ₪, תמריץ אי היעדרות בהתאם לכרטיסי העבודה, חגים, הפרשים, וכו')". לתצהירו של מר גבאי צורפו טבלאות, ובהן תחשיבים של הסכומים ששולמו בפועל לעובדים על פי תלושי השכר, תחשיבים של השכר שהגיע להם בעד שעות רגילות ושעות נוספות על פי רישום שעות העבודה בתלוש השכר ותחשיבים של זכויות סוציאליות שהגיעו להם, ונטען כי ככל שהיו הפרשים לזכות המשיבים הם שולמו במסגרת גמר חשבון שנערך למשיבים. בהתייחס לטענות העובדים הכחיש מר גבאי את הטענה כי העובדים עבדו 300 שעות בחודש. על פי עדותו, באופן כללי מסגרת שעות העבודה באתרי הבנייה של החברה נעה בין 10 – 11 שעות עבודה ביום, כאמור בכרטיסי העבודה המודפסים על ידי שעון נוכחות, שבהם לא מצוין זמן ההפסקה המנוכה משעות העבודה, בהתאם לחוק, קרי חישוב שעות העבודה בכרטיסי העבודה הינו לאחר ניכוי זמן ההפסקה.

מר גבאי העיד בתצהירו כי העובדים לא נדרשו לעבוד בשבת, וכן טען כי אם יסתבר שהעובדים עבדו בשבת מבלי ידיעתה של החברה, מדובר במקרים חריגים, אך אם אכן עבדו שולמה להם תוספת בגין עבודתם.

כמו כן, הכחיש מר גבאי את טענת העובדים כי במקביל לרישום שעות עבודתם בכרטיסי העבודה נוהל רישום נוסף או טבלה נוספת של שעות נוספות מאלה הכלולות בכרטיסי העבודה. בהתייחס לטבלה שהעובדים צירפו לתצהיריהם העיד כי אותה טבלה בודדת איננה דו"ח שעות עבודה, היא אינה נושאת את שמה של החברה, לא ברורה זהות ממלא הטבלה ולחברה אין כל מידע לגבי הפרטים המופיעים שם. עוד טען מר גבאי בתצהירו כי "טענת התובעים כי רכיב השונות (RETINERI) אשר שולם להם הינו בגין פרמיות" היא "טענה שקרית והזויה". לסיכום טען כי כל תחשיבי העובדים שגויים, ולמעט צירוף טבלאות סרק אין כימות אמיתי בכתב התביעה.

פסק דינו של בית הדין האזורי:

1. בית הדין האזורי קבע כי מעיון בתלושי השכר עולה כי החל מחודש אוקטובר 2001 החברה אכן שילמה לעובדים תשלום שעתי בעד 186 השעות הראשונות לעבודתם על פי תעריף שכר מינימום, ואילו בעד השעות שמעבר לכך שילמה תשלום נוסף בעבור שעות נוספות על פי תעריף של 125%. משמע – ביצוע התשלום המוגדל בגין שעות נוספות שולם על פי תחשיב חודשי ולא על פי תחשיב יומי כנדרש על פי החוק. לפיכך, על פי התחשיב היומי היו העובדים זכאים בגין חלק משעות עבודתם לתוספת בשיעור של 50% משכרם השעתי. עם זאת, בית הדין האזורי קבע כי יש לראות את הסכומים ששולמו לעובדים בגין הרכיבים RET-2-ו- RETINERI כחלק משכר היסוד של העובדים, קרי כחלק משכר המינימום, ולא כתשלומים ששולמו בגין תנאים סוציאליים. על יסוד האמור, קבע בית הדין האזורי כי יש לדחות את תביעתם של העובדים להפרשי שכר מינימום, ויש לדחות את טענתה של החברה שלפיה הרכיב RETINERI משקף תוספת כוללת בעד זכויות סוציאליות. זאת, מנימוקים שיפורטו להלן:
   1. בהתאם לפסיקה, ובהעדר הוראה ספציפית שבחוק המונעת זאת, מעסיק רשאי לכלול בשכר תשלום כולל בגין רכיבים סוציאליים שונים, בלא לפרט בנפרד בתלוש השכר את מהות הרכיב. מנגד, נוכח החובה שעוגנה בסעיף 24 לחוק הגנת השכר לנהל פנקס שכר, על מנת לאפשר לעובד לעמוד על שכר היסוד המשולם בגין עבודתו ולממש את זכאותו לתשלום זכויות סוציאליות, נדרשת בהתאם לפסיקה הסכמה ברורה ומפורשת של הצדדים להכללת רכיבים המשולמים בגין זכויות סוציאליות במסגרת השכר הכולל. עוד נפסק, כי משלא הוכחה הסכמה שכזו, יש לראות את הסכומים אותם מבקש המעסיק לייחס לזכויות מכוח ההסכם הקיבוצי כחלק משכר היסוד.
   2. תכליתה של הדרישה שעניינה הסכמה מפורשת של העובד להכללת זכויות סוציאליות בשכר הכולל קיבלה משנה תוקף בעניינם של העובדים הזרים, כמי שאינם מצויים באורחות הארץ ומנהגיה ומתקשים מטבע הדברים בשל טעם זה, לעקוב אחר הזכויות המגיעות להם ואופן מימושן בפועל. מטעם זה, על פי סעיף 1ג לחוק עובדים זרים עוגנה חובה של המעסיק להתקשר עם העובדים הזרים בחוזה בכתב בשפה שהעובד הזר מבין ולמסור לו העתק ממנו, כאשר בחוזה יש לפרט את תנאי העבודה כפי שהוסכמו בין הצדדים, ובכלל אלה את שכרו של העובד הזר ורכיביו ואת התשלומים של המעביד ושל העובד הזר בעבור תנאים סוציאליים.
   3. במקרה הנדון, בחוזה ההעסקה שבין החברה לבין העובדים לא הייתה כל הסכמה בין החברה לבין העובדים שלפיה התשלום בגין תנאים סוציאליים ישולם במסגרת רכיב כולל ובלא שיצוין איזה סכום שולם, בגין מה וממתי. לפיכך, התשלום שנרשם בתלושי השכר תחת הכינוי "שונות" לסוגיו לא אפשר הלכה למעשה מעקב אחר מיצוי הזכויות, קרי אחר הסכום ששולם מדי חודש בחודשו בגין כל זכות וזכות, כמו גם אחר עדכון התשלומים בהתאם להוראות הדין וההסכמים החלים.
   4. גם החברה עצמה התקשתה להסביר בצורה עקבית את מהותן של הזכויות ששולמו לעובדים במסגרת הרכיבים RET-2 ו- RETINERI. כך, בסעיף 6 לכתב ההגנה המקורי נטען כי רכיב ה- RETINERIכלל בחובו תשלום "פרמיה", דהיינו תשלומים שמקורם בהסכמה חוזית; בסעיף 10 לכתב ההגנה המתוקן נטען כי התשלומים מהווים תשלום נוסף בגין זכויות סוציאליות שונות; בסעיף 37 לכתב ההגנה המתוקן נטען כי הרכיבים שיקפו את "מלוא שכרם וזכויותיהם" של העובדים; ובסעיף 48 לכתב ההגנה המתוקן נטען כי הרכיבים שיקפו שעות נוספות וזכויות סוציאליות, לרבות זכויות מכוח ההסכם הענפי בבניין. גם מר גבאי העיד מצד אחד כי רכיב RETINERI מהווה השלמה לשכר מינימום ואילו רכיב RET-2 שולם על חשבון תנאים סוציאליים, אולם בהמשך עדותו העיד כי רכיב RETINERI שיקף החל מחודש אוקטובר 2001 תשלום בגין תנאים סוציאליים והשלמת זכויות מכוח ההסכם הענפי.
2. על יסוד האמור, קבע בית דין האזורי כי יש לקזז מהתשלומים להם עותרים העובדים – על בסיס הוראות חוק שכר מינימום וחוק שעות עבודה ומנוחה כמו גם על בסיס תלושי השכר ודו"חות הנוכחות שהציגה החברה – את כל התשלומים ששילמה החברה בגין רכיבי RET-2ו- RETINERI.

טענות הצדדים בערעורים:

1. כאמור, על קביעתו של בית הדין האזורי בעניין רכיב "שונות" ערערו הן החברה והן העובדים. החברה ערערה על קביעתו של בית הדין האזורי כי אין לזקוף את רכיב "שונות" על חשבון זכויות סוציאליות שונות, והעובדים ערערו על קביעתו של בית הדין האזורי שלפיה יש לזקוף את רכיב "שונות" על חשבון הפרשי שכר המינימום המגיעים לעובדים.

ערעור החברה:

1. החברה טענה כי "בשל אי בהירות משפטית ממשית ושינויים תכופים של האקלים המשפטי ששררו בעת הרלוונטית בכל הנוגע לכימות זכויותיהם של עובדים זרים בענף הבניין בישראל בהתאם לחוקי המגן ולמשפט העבודה הקיבוצי", בעצה אחת עם התאחדות הקבלנים בישראל ושירות התעסוקה הוחלט לשלם למשיבים תמורה כוללת בעד זכויות סוציאליות אשר תגלם את כל המגיע להם (ואף למעלה מכך) בגין זכויות שונות, "אשר הדין אינו קובע לגביהן איסור שכר כולל"; בניגוד לקביעת בית הדין האזורי, אין מדובר בקביעת שכר כולל, שכן רכיב ה- RETINERI שולם לעובדים בנפרד ובמובחן משכר היסוד (SALARY), ומדובר בתשלום כולל רק של הזכויות הסוציאליות; בכל מקרה, לא ניתן לקבוע שכר כולל זכויות סוציאליות, נוכח העובדה ששכרם של העובדים הועמד על שכר מינימום לפי החוק; לכל היותר, יכול העובד לטעון כי תשלום הזכויות הסוציאליות במאוחד, מקשה על פענוח אופן הגילום החשבונאי של כל אחת מהן, וזו אינה טענה מהותית של קיפוח כי אם טענה טכנית של מתן חשבונות ותחשיבים, ולטענה זו השלכות שונות בתכלית; לאור העובדה שלא מדובר בהסכמה על תשלום שכר כולל, לא היה מקום לקבוע כי נדרשת הסכמה מפורשת של המשיבים לקביעת שכר כולל, כפי שנקבע בפסיקה; בהתאם לחוק ולפסיקה, היעדר פירוט מספיק של רכיב סוציאלי זה או אחר מעביר את נטל הראייה למעסיק, אולם בשום אופן אינו מביא לחיוב כפול אוטומאטי בסכומים מושא הרישום הפגום, ככל שאכן שולמו אולם לא פורטו די הצורך, וזכותו היסודית של המעסיק לסתור את החזקה שלחובתו; לא יעלה על הדעת כי במקרה בו הוכח ביצוע התשלום, בין מעדותו של העובד ובין מראיות אחרות של המעסיק, יחויב המעסיק בכפל תשלום; גם על פי סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר, ואף לאחר תיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, היעדר פירוט לא הופך את הסכום ששולם לחלק מהשכר הרגיל, והסנקציה שנקבעה בתיקון לחוק היא של פיצוי לדוגמא. זאת, להבדיל מהסנקציה המוטלת על הפרת האיסור בדבר שכר כולל, על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר. הסדר זה הוא הסדר שלילי ולא לקונה; פסיקת בית הדין האזורי עומדת בניגוד לדיני עשיית עושר ולא במשפט; ככל שטעתה המערערת, בכך ששילמה לעובדים סכומים עודפים מתוך מחשבה כי אלה יספקו את זכויותיהם הסוציאליות, אזי מדובר במצב קלאסי ליצירת חובת ההשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. אי חיוב העובדים בהשבה משמעה חיוב דרקוני של החברה בכפל תשלום, בעוד העובדים יתעשרו על חשבון המערערת ללא זכות שבדין; המערערת עשתה שימוש בפרקטיקה של תשלום זכויות סוציאליות תחת הכותרת "שונות" לא כדי להרע עם העובדים או לחמוק מאחריות, אלא מחמת ניסיון להתמודד עם המורכבות הרבה של הדין הנוהג בעת הרלוונטית להעסקת עובדים זרים בענף הבניין; אי הוודאות באה לידי ביטוי מובהק בפסיקתו של בית הדין הארצי בעניין התאחדות הקבלנים, אשר פסק בניגוד לפסקי דין רבים שניתנו בבתי הדין האזוריים בנוגע לזכאות לתמריץ אי היעדרות; לכן, ובבחינת הרע במיעוטו, גם אם אין מדובר בפתרון מיטבי, החברה ביקשה להתמודד עם המצב המשפטי הבלתי ודאי באמצעות תשלום כמוסבר לעיל; היה מקום להתחשב מטעמי צדק בתום לבה של המערערת.
2. העובדים טענו בהתייחס לטענות החברה בדבר זקיפת התשלומים ברכיב "שונות" על חשבון זכויות סוציאליות כי מדובר בקביעה עובדתית של בית הדין האזורי, בהסתמך על חוסר העקביות בגרסאות החברה, ובקביעה מסוג זה אין מקום להתערב; החברה העלתה גרסאות רבות ושונות למהות הרכיב "שונות", כמסוכם בטבלה שנכללה בסיכומי העובדים בבית הדין האזורי ובבית דין זה. כך, בכתב ההגנה המקורי נטען כי מדובר בתשלום פרמיה, לאחר מכן נטען כי מדובר בהפרשי שכר מינימום, ובהמשך נטען כי מדובר בתשלום כנגד רכיבי ההסכם הקיבוצי. לאחר שניתן פסק הדין בעניין התאחדות הקבלנים נטען כי מדובר בתשלום בגין זכויות סוציאליות. די באי הצגת גרסה עקבית כדי לדחות את טענות החברה. מנגד, העובדים טענו כי התשלומים שולמו בעד שעות עבודה נוספות מעבר לשעות העבודה שנרשמו בתלוש השכר, ובמסגרת כתב ההגנה המקורי החברה הודתה בקיומן של טבלאות רישום שעות עודפות וטענה כי מדובר בשעות פרמיה. טענה זו נזנחה על ידי החברה משיקול טקטי, לאחר החלפת הייצוג. העובדים אמנם בחרו מטעמי יעילות שלא לתבוע על יסוד טבלאות רישום שעות עודפות, והחברה בחוסר תום לב מנצלת עניין זה כדי לזקוף את התשלום ששולם ברכיב "שונות" לתשלום בגין זכויות סוציאליות. מרבית טענות החברה שהועלו בערעור הן טענות חדשות שלא הועלו בבית הדין האזורי, ובכלל זה הטענות בסוגיית "שכר כולל" והטענות בדבר עשיית עושר ולא במשפט; בכל מקרה, אין להכליל את רכיבי ההבראה, ימי חג, פנסיה ודמי כלכלה במסגרת "השכר הכולל", שעה שכלל לא הוצגה הסכמה מצד העובדים, כפי שנדרש בהתאם לפסיקה; החברה לא ערערה על קביעתו של בית הדין האזורי כי לא ניתנה הסכמת העובדים לתשלום שכר כולל, ולטענת העובדים לאורך כל הדרך כלל לא היה מדובר בתשלום זכויות סוציאליות; החברה לא הפרידה בתלוש השכר את רכיב "השונות" לרכיבים השונים, אלא טענה באופן כללי כי מדובר בזכויות סוציאליות, כך שלא התאפשר מעקב אחר תשלום הזכויות. רק במסגרת ההליך, פירקה החברה את הסכום לרכיבים שונים, בצורה אקראית, כך שמלוא הזכויות יבלעו בתוך הסכום ששולם, ובאופן "מפתיע" יצרה התאמה בין הסכום ששולם לעובדים בתלושי השכר לבין הרכיבים שנתבעו על ידי העובדים. כך, עת נקבע בפסיקה כי אין זכאות לתמריץ אי היעדרות, זנחה החברה את טענתה כי הסכום מכסה גם תשלום עבור רכיב זה.
3. בתשובה לטיעוני העובדים בעניין זקיפת רכיב "שונות" על חשבון זכויות סוציאליות טענה החברה כי מדובר בשאלה משפטית, דהיינו האם יש להכיר בתשלום כולל של זכויות סוציאליות, ששולם במובחן משכר היסוד; החברה התייחסה לעניין "שכר כולל" בערעור, נוכח הקביעה של בית הדין האזורי כי תשלום כולל של זכויות סוציאליות הוא בגדר "שכר כולל"; העובדים זנחו את טענתם העובדתית בדבר רישום השעות בדו"חות ידניים שהוצגו בתחילת ההליך.

ערעור העובדים:

1. בהתייחס לפסיקתו של בית הדין האזורי כי יש לזקוף את התשלום בגין רכיב "שונות" על חשבון הפרשי שכר מינימום וגמול שעות נוספות, העובדים טענו כי הסכם ההעסקה עליו הוחתמו העובדים קבע שכר מתחת לשכר המינימום לפי החוק, על פי שער הדולר בתקופה הרלוונטית. כמו כן, נקבע בהסכם ההעסקה כי משרה מלאה היא בת 200 שעות, בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה; החברה ערכה שני רישומי דו"חות שעות עבודה. האחד – גלוי, התואם את הוראות משרד התמ"ת, ובו נרשמו שעות העבודה עד ל- 10 שעות ביום. דו"חות אלה הם הדו"חות שהוצגו בהליך גילוי המסמכים; השני – דו"ח פנימי, אשר נערך על ידי עובדי החברה ואושר על ידי מנהלי העבודה של החברה, ובו פורטו שעות העבודה שמעבר ל- 10 שעות ביום; אמינות הדו"חות מוטלת בספק, נוכח העובדה שהם אינם חתומים על ידי העובדים, ובחלקם מופיע רישום ידני, והחברה לא זימנה לעדות את מנהלי העבודה; החברה שינתה את גרסאותיה. בעוד שבכתב ההגנה המקורי טענה שהדו"ח הפנימי נעשה בהמלצה לתשלומי פרמיה, ששולמו תחת רכיב RETINERI, הרי שבכתב ההגנה המתוקן זנחה החברה את טענת הפרמיות וטענה כי לא היו דו"חות פנימיים; בשלב החקירה הנגדית חזר מר גבאי על גרסת הפרמיה; סכום הנטו לו זכאים העובדים על פי תלושי השכר הוא תשלום עבור שעות עבודתם בלבד, והתשלום ברכיב "שונות" הוא בעד שעות העבודה שבדיווחים הפנימיים, דהיינו בעד שעות העבודה שמעבר ל- 10 שעות ביום; בבית הדין האזורי הוצגו תלושי שכר מקוריים שאינם תואמים את תלושי השכר שהוצגו על ידי החברה, עובדה המטילה ספק באמינות תלושי השכר שהציגה החברה והמופיע בהם; לצורך ייעול ההליך ועריכת החישובים בלבד – בדקו העובדים את תלושי השכר ודו"חות נוכחות, וחישבו את המגיע להם, על בסיס חוק שכר מינימום וחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת לכל תקופת עבודתם, עד שנת 2005, ולא רק עד חודש אוקטובר 2001; למרות גרסאותיה השונות של החברה לעניין מהות התשלום וקיומם של דו"חות נוכחות נסתרים, קבע בית הדין האזורי כי הרכיבים RET2 ו- RETINERI הם חלק משכר היסוד, חלק משכר המינימום, וזאת ללא כל הנמקה; קביעה זו אף אינה מתיישבת עם גרסת החברה שלפיה מדובר בתשלום תנאים סוציאליים ולא בהשלמת שכר מינימום; בית הדין האזורי לא התייחס לשאלת חוקיות תשלום "השלמת שכר מינימום גלובלית"; תשלום הרכיב RETINERI בגין הפרשי שכר מינימום לא מאפשר לעובדים לעקוב אחר תשלום שכר מינימום וגמול שעות נוספות על פי החוק; בית הדין האזורי לא נימק את קביעתו ולא הסביר מדוע יש לאפשר לחברה לקבוע בדיעבד בגין מה שולמו הרכיביםRET2
   ו- RETINERI; העובדים הסתמכו גם על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב בעניין דוריקה, שהחברה לא ערערה עליו [תע"א (ת"א) 8914/07 צ'רסיו דוריקה – אודר צפון להנדסה ובניין (גב אד) בע"מ (5.8.2011)].
2. בתשובה לטענות העובדים בעניין זקיפת הרכיב "שונות" על חשבון הפרשי שכר מינימום טענה החברה כי קביעתו של בית הדין האזורי כי שולם לעובדים מלוא שכר המינימום וגמול שעות נוספות היא קביעה עובדתית, המבוססת על התרשמותו מהעדויות ומהראיות לפניו, ואין מקום להתערב בה; נטל ההוכחה בדבר שעות העבודה והיקפן חל על העובדים, והם לא הרימו את הנטל להוכיח קיומם של דו"חות סודיים או פנימיים, הסותרים את דו"חות הנוכחות שהוגשו על ידי החברה; מעבר לכך, העובדים ויתרו במפורש על הטענה כי הם זכאים לשכר על בסיס הדו"חות הנוספים, ואינם יכולים לבסס עליה את טענתם בערעור; הטענה כי ברכיב ה"שונות" שולמו לעובדים הפרשי שכר מינימום וגמול בעד עבודה בשעות נוספות נטענה כבר בכתב ההגנה המתוקן, והועלתה באופן עקבי לאורך כל הדרך; המסקנה כי רכיב "שונות" הוא תשלום שכר מתחייבת ממסקנתו של בית הדין האזורי (שהחברה חולקת עליה) כי אין לראות ברכיב "שונות" תשלום בעד זכויות סוציאליות; אין ללמוד לענייננו מפסק הדין של בית הדין האזורי בעניין דוריקה, שבו הטענה כי ברכיב "שונות" שולמה השלמת שכר נטענה רק בשלב הסיכומים, להבדיל מהמקרה הנדון. בכל מקרה, מדובר בפסק דין של בית דין אזורי שאינו בגדר הלכה מחייבת.

הכרעה:

1. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר בתיק בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעור העובדים להתקבל ודין ערעור החברה להידחות. אנו סבורים, כי אין לזקוף את התשלומים ששולמו ברכיב "שונות" (על שמותיו השונים בתלושי השכר) על חשבון שכר עבודה שהגיע לעובדים או על חשבון זכויות סוציאליות. זאת, מנימוקים שיפורטו להלן.
2. בטרם נפרט את הנימוקים שהביאו אותנו למסקנה כי יש לדחות את גרסת החברה שתי הערות מקדימות:
   1. בהתאם לפסיקה, ככלל, תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008); דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)]. אולם, במקרה הנדון, הכינוי "שונות" אינו מעיד על מהותו של התשלום ששולם למשיבים. נוכח העובדה שאין מחלוקת על זכאות המשיבים לתשלומים השנויים במחלוקת (שכר מינימום, גמול שעות נוספות, חופשה, הבראה, דמי חגים, תשלומים לקופת גמל), נטל ההוכחה כי תשלומים אלה שולמו למשיבים במסגרת הרכיבים RET2 ו- RERINERI מוטל על החברה.
   2. אכן, העובדים הצהירו כי בשל קשיי הוכחה הם ויתרו על תביעתם להפרשי שכר בעד שעות עבודתם הנוספות ושעות עבודתם בשבתות שלטענתם נרשמו בטבלאות הנוספות, ולא שולם להם בעדן מלוא השכר שהגיע בעבורן, אלא רק התשלום החלקי בסך של 3.4 דולר נטו לשעה, על פי הוראות הסכם העבודה. אולם, אין בכך כדי למנוע מהם לטעון כי רכיב השכר "שונות" על כינוייו השונים בתלוש השכר שולם בעד שעות העבודה הנוספות ושעות העבודה בשבת אשר לא נרשמו בדו"חות הנוכחות.
3. גרסת העובדים עקבית ולעומתה גרסת החברה משתנה ומתחלפת:

גרסת העובדים הייתה עקבית לאורך כל ההליך: במהלך העבודה נערכו שני רישומים של נוכחות: האחד – רישום של שעות העבודה "הרשמיות" עד 10 שעות עבודה ביום; השני – רישום של שעות העבודה הנוספות – שעות העבודה שמעל 10 שעות עבודה ביום ושעות עבודה בשבת. העובדים גם העידו כי הוסבר להם שאין משמעות לחלוקה בתלוש השכר בין הרכיבים שונים "משכורת" (SALARY) ו- "שונות" על כינוייו השונים (RET, RETINERI) ובדיקתם במהלך תקופת עבודתם הייתה ששולם להם "בשורה התחתונה" שכר על פי המוסכם עמם, דהיינו 2.7 $(נטו) בעד 200 השעות הראשונות בחודש
ו- 3.4$ (נטו) בעד השעות שמעבר ל- 200 שעות בחודש (עדות מוקדמת של משיב מס' 4, ע' 4, ש' 19 – 24; ע' 9, ש' 8 – 15; ע' 10, ש' 1 – 2; עדות מוקדמת של משיב מס' 2, ע' 6, ש' 19 – 25; ע' 7, ש' 1 – 2 (פרוטוקול מיום 11.1.2007); עדות משיב 3 ע' 21, ש' 8 – 28; ע' 22, ש' 13 – 14; עדות משיב מס' 5, ע' 29, ש' 11 – 28). העובדים גם צירפו לכתב התביעה ולתצהיריהם דוגמא לטבלה שנערכה לטענתם. יש לציין, כי עיון בטבלה מעלה כי בעוד שבימי חול המספרים הרשומים לצד שמו של כל עובד הם בין 1.5 ל- 4.5 , המספר רשום בימי שבת הוא 10. נתון זה תומך בגרסתם של העובדים, כי נרשמו בטבלה שעות עבודה בימי חול שמעבר ליום העבודה הרגיל וכן שעות העבודה בשבת.

לעומת גרסתם של העובדים שהייתה עקבית לאורך כל ההליך, גרסתה של החברה התחלפה והשתנתה. בראשית ההליך, בכתב ההגנה המקורי, טענה החברה כי "הרישום הידני נעשה כהמלצה לתשלומי פרמיה" וכי תחת הרכיב RETINERI נכללו תשלומי הפרמיה שאושרו ותשלומים נוספים. לא זו בלבד, אלא שהחברה טענה כי מדובר בתשלומים ששולמו לעובדים ביתר, והיא זכאית לדרוש את השבתם וקיזוזם כנגד תשלומים שתחויב בהם. בכתב ההגנה המתוקן שינתה החברה לחלוטין את גרסתה, וטענה כי במסגרת הרכיבים RET2 ו- RETINERI שילמה לעובדים את "מלוא שכרם וזכויותיהם". לא ניתן כל הסבר בכתב ההגנה המתוקן או בתצהיר מטעם החברה לשינוי בגרסת החברה. יתר על כן. וכפי שקבע בית הדין האזורי בפסק דינו, גם לאחר תיקון גרסתה של החברה בכתב ההגנה המתוקן, גרסת החברה לא הייתה עקבית לגבי מהותם של הרכיבים האמורים, ולגבי כל אחד משני הרכיבים נטען כי תקופה מסוימת הוא שיקף השלמה לשכר המינימום ובתקופה אחרת הוא שיקף השלמה לתנאים סוציאליים. גרסתה של החברה לא היתה ברורה ואחידה, ומר גבאי טען בתצהירו (סעיף 48) כי נפלה טעות בהסבר שניתן בכתב ההגנה לגבי מהותו של רכיב 2RET-, ובחקירתו הנגדית טען כי נפלה טעות בתצהירו (ע' 44, ש' 9 – 15). יתר על כן, מר גבאי בחקירתו הנגדית טען כי ברכיב RETINERI נכללו גם פרמיות "אם היו", כגרסתה המקורית של החברה (ע' 44, ש' 24), ובניגוד לנטען בתצהירו כי טענת המשיבים כי התשלום ברכיב זה היה בעד פרמיות היא "טענה שקרית והזויה".

1. החברה לא הביאה ראיות לסתור את גרסת העובדים: חלק מהעובדים טענו כי בהכנת הטבלה הנוספת המשקפת את שעות העבודה הנוספות שמעבר ל- 10 שעות עבודה ושעות העבודה בשבת היה מעורב מנהל העבודה בשם אייל. למרות האמור, החברה לא זימנה את אייל להעיד, והימנעותה מלזמן את אייל פועלת גם כן לחובתה.
2. גרסת החברה אינה מתיישבת עם הנתונים בתלושי השכר: עיון בטבלאות שצירפה החברה לתצהירו של מר גבאי, בהם מרוכזים הנתונים מתלושי השכר, מעלה כי קיים קושי מהותי ליישב בין גרסת החברה לבין הנתונים בתלושי השכר. בכל הנוגע לתשלום שכר עבודה ושעות נוספות – כמעט בכל חודש יש פער בין התשלום המגיע לעובד על בסיס שכר מינימום על פי רישום שעות העבודה שבתלוש השכר לבין התשלום ששולם לעובד בפועל, כאשר לעתים ההפרש הוא לטובת העובד ולעתים הוא לרעת העובד, וההפרשים נעים בין שקלים בודדים לחודש, לעשרות שקלים לחודש, ובמקרים מסוימים אף מאות שקלים לחודש. גם בטבלה המשקפת תשלום זכויות סוציאליות (נספח י"ח לתצהירו של גבאי) קיימים פערים משמעותיים לזכות העובדים ולחובתם בין הסכומים ששולמו להם לבין הסכומים שהגיעו להם. זאת, למרות שבחודשים רבים סכום התנאים הסוציאליים המגיע לעובדים הוא זהה. כך למשל, לגבי המשיב סיטו אלכסנדר, בתקופה מרץ 2003 עד נובמבר 2003 שולם לו מדי חודש ברכיב ה- RETINERI סכומים העולים משמעותית על הסכומים שהגיעו לו בגין תנאים סוציאליים (בין 906 ₪ ל- 1,827 ₪). לא ניתן כל הסבר על ידי מר גבאי לפערים המשמעותיים, שעמדו על מאות שקלים לחודש, בין הסכומים ששולמו לעובדים לבין הסכומים שהגיעו להם. הפערים המשמעותיים גם אינם מתיישבים עם גרסתו של מר גבאי בתצהיר שלפיה "בהתאם לחישובים מדויקים שביצענו בזמן אמת הוכנסו כל רכיבי השכר המגיעים לעובדים ואף אלו שלא בהכרח מגיעים להם במסגרת סעיפים אלו". לדעתנו, אין זה סביר כי החברה שילמה סכומים כה משמעותיים מעבר לסכומים בעד תנאים סוציאליים שעשויים היו להגיע לחלק מהמשיבים. פערים משמעותיים אלה מעוררים ספק משמעותי בגרסת החברה כי התשלומים ברכיבים "שונות" שולמו בעד הפרשי שכר מינימום, שעות נוספות ותנאים סוציאליים.
   1. כללו של דבר: נוכח גרסתה הבלתי עקבית והמתחלפת של החברה לגבי מהות הרכיבים; נוכח העובדה שלא הביאה עדויות לסתירת גרסת העובדים; ונוכח העובדה שקיים קושי ליישב בין גרסתה לבין הנתונים שבתלושי השכר, כפי שהוצגו על ידה בטבלאות המסכמות, אנו סבורים כי בהיבט העובדתי לא היה מקום לקבל את גרסתה לגבי מהות הרכיבים, דהיינו אין לקבל את גרסתה כי הם בגדר השלמה לשכר עבודה בעד שעות העבודה המפורטות בתלוש (שכר מינימום ושעות נוספות) או במקום תנאים סוציאליים.
3. אשר להיבט המשפטי, אנו סבורים כי גם בתקופה שקדמה לתיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958, הייתה מוטלת על המעסיק החובה לכלול בתלוש השכר פירוט מלא ומסודר לגבי רכיבי שכרו של העובד, באופן שיאפשר מעקב של העובד כי אכן משולמים לו מלוא שכרו בעד שעות העבודה הרגילות והנוספות ומלוא זכויותיו הסוציאליות. אנו סבורים, כי אם בכלל ניתן לכלול בשכר תנאים סוציאליים מסוימים, יש להגדיר באופן ברור וחד משמעי מראש אלו רכיבים נוספים כולל השכר, ואין לתת תוקף להתנהלות מעסיק הקובע איזה רכיבים השכר כולל מעת לעת, על פי החלטתו (המשתנה) בכל חודש, או על פי החלטתו בדיעבד, לאחר סיום קשר העבודה, בהתאם לרכיבים שתבע העובד. משאין מחלוקת כי התחשיבים שצורפו לתצהירו של מר גבאי אינם תחשיבים אותנטיים שנערכו בזמן אמת, אלא תחשיבים שנערכו בדיעבד, במסגרתם בוצע "חישוב לאחור" של הסכומים הכוללים ששולמו למשיבים אל מול הסכומים שהגיעו להם, יש לדחות את גרסת החברה כי הרכיב "שונות" על כינוייו השונים היה בגדר תשלום בעד הפרשי שכר מינימום, בעד גמול שעות נוספות או בעד זכויות סוציאליות.
4. לאור האמור, מתקבל ערעור העובדים ואנו קובעים כי בנוסף לסכומים שנפסקו לזכותם בבית הדין האזורי, הם זכאים לסכום הפרשי השכר שנתבע בסעיף 44 לכתב התביעה המתוקן הואיל ואין לפסוק לתובע מעבר לתביעתו, אין מקום לפסוק את הסכום המתוקן הגבוה יותר שנטען בסיכומים. הסכום המגיע לכל עובד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת עבודתו של כל עובד עד למועד התשלום בפועל.
5. כמו כן, נדחה ערעור החברה בכל הנוגע לחיובה בתשלום זכויות סוציאליות
   (דמי חגים, דמי הבראה והפרשות לקופת גמל), והסכום שהופקד על ידי החברה על פי החלטה מיום 26.12.2011 יועבר לב"כ המשיבים לשם תשלומו למשיבים על פי פסק הדין.

רכיב יתרת דמי כלכלה

1. בית הדין האזורי קבע כי מדובר בתוספת הכוללת שני רכיבים: האחד – מהווה לפי הסכם 2000 רכיב פנסיוני הכלול בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי, ואילו השני (יתרת דמי כלכלה) – אינו מהווה רכיב פנסיוני והוא ניתן להמרה על ידי הענקת כלכלה בעין. בית הדין האזורי קבע כי לא הוכח שהשכר ששולם לעובדים נמוך מהשכר הנקוב בטבלאות השכר, ולכן העובדים אינם זכאים לרכיב הנקרא תוספת (2000) כלכלה. אולם, מאחר שבתקופת עבודתם העובדים לא קיבלו כלכלה בעין, הם זכאים ליתרת דמי כלכלה בסך של 257.50 ₪ בעד כל חודש עבודה.
2. החברה טענה בערעורה כי מר גבאי העיד כי בכל האתרים סיפקה החברה ארוחות. עדותו לא נסתרה על ידי מי מהעובדים, במיוחד בשים לב כי משיבים 1, 4, 6, 7 ו- 8 לא נחקרו בחקירה נגדית על רכיב זה; לחלופין, בית הדין האזורי טעה בחישוב, נוכח העובדה כי בהתאם לסעיף 6.1 להסכם הקיבוצי משנת 2004 נקבע כי "דמי כלכלה לעובד יהיו בסך 139 ₪ לחודש עבודה לעובד יומי ..".
3. העובדים טענו כי מדובר בקביעה עובדתית של בית הדין האזורי ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעה זו; החברה לא הביאה כל ראייה לתמיכה בטענתה כי סיפקה לעובדים ארוחה באתרים, כגון קבלות או תעודות משלוח; כל העובדים העידו שלא קיבלו ארוחות באתרים; החברה לא הציגה כל תחשיב נגדי לתחשיב שהוצג על ידי העובדים. כאמור, בדיון לפנינו הסכימו ב"כ העובדים כי מקובל עליהם שהחל מחודש אוגוסט 2004 רכיב יתרת דמי כלכלה עמד על סך של 139 ₪ לחודש, ולכן הסכום שפסק בית הדין האזורי – 257.50 ₪ לחודש - הוא גבוה מהמגיע.
4. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אנו קובעים כי דין הערעור בעניין רכיב יתרת דמי כלכלה להידחות, למעט בעניין תחשיב הסכום המגיע לתקופה מחודש אוגוסט 2004 עד למועד סיום עבודתם של העובדים, כמוסכם גם על ב"כ העובדים.
5. באשר לעצם הזכאות לרכיב יתרת דמי כלכלה אנו דוחים את הערעור. קביעת בית הדין האזורי שהחברה לא הוכיחה כי סיפקה ארוחות באתרים היא קביעה עובדתית, המבוססת על התרשמותו של בית הדין האזורי מהעדויות ומכלל חומר הראיות, ולא מצאנו מקום להתערב בה. בהקשר זה יש לציין כי מעבר לאמירה של מר גבאי כי סופקו ארוחות לעובדים, לא הציגה החברה ראייה כלשהי לכך שסופקו ארוחות לעובדים. זאת ועוד. גם מר גבאי בעדותו העיד כי "לא תמיד סיפקנו ארוחות", כך שלא סופקו ארוחות בימי שישי ובערבי חג, וכן העיד כי "בימי חול בדר"כ סיפקנו ארוחות. בדר"כ הם קיבלו שתי פיתות עם שניצל או מוצר בשרי אחר ושתיה" (ע' 54, ש' 14 – 19). מכאן, שגם על פי עדותו של מר גבאי, שכאמור לא נתמכה בכל ראייה, לא ניתן לקבוע כי החברה סיפקה ארוחות באתרים בכל התקופות.
6. כללו של דבר: הערעור בעניין רכיב דמי כלכלה נדחה, למעט בעניין התחשיב, כך שהחל מחודש אוגוסט 2004 הסכום לו זכאים העובדים עומד על 139 ₪, לחודש, במקום 257.50 ₪ לחודש, כפי שפסק בית הדין האזורי.

חופשה שנתית

1. בית הדין האזורי קבע לעניין זכאות העובדים לתשלום פדיון חופשה שנתית כמפורט להלן:
   1. על פי תיעוד שהציגה החברה, העובדים אכן נעדרו מעבודתם, והעובדים לא ספקו הסבר מניח את הדעת לימי היעדרות אלה באופן הסותר את מסמכיה של החברה. עם זאת, מתלושי השכר עולה כי החברה שילמה לעובדים שכר בעד ימי חופשה רק החל מחודש יוני 2002, במסגרת רכיב הקרוי "coudedai" (חופשה). אולם, החברה לא עמדה בחובה המוטלת עליה להענקת חופשה רצופה בת שבעה ימים לפחות מדי שנה, בהתאם לסעיף 8 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951.
   2. יש לדחות את טענת ההתיישנות שהעלתה החברה. הזכות לפדיון חופשה מתיישנת עם חלוף שלוש שנים ממועד סיום קשר העבודה. במקרה הנדון, קשר העבודה הגיע לסיומו בחודש מאי 2003 והתביעה הוגשה בחודש אפריל 2006, דהיינו בטרם חלוף תקופת ההתיישנות.
   3. יש לדחות את טענת החברה כי עובד אינו יכול לצבור חופשה שנתית, שכן על בסיס מגבלה זו המעוגנת בסעיף 7 לחוק חופשה שנתית נקבעה זכאותו של עובד לתשלום פדיון חופשה בעד 4 שנות עבודתו האחרונות – קרי בגין 3 השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת [ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה (8.10.2007)].
   4. את הסכום לו זכאים העובדים ברכיב זה יש לחשב בהתאם לסעיפים 10 ו- 13 לחוק חופשה שנתית. (בסעיף 66 לפסק הדין פורטו הסכומים המגיעים לכל עובד).
   5. על יסוד קביעות אלה, קבע בית הדין האזורי כי העובדים זכאים לפדיון חופשה בעד התקופה שעד חודש יוני 2002 וכן לתשלום בעד אי מתן חופשה רצופה בת שבעה ימים, בניכוי הסכומים ששולמו להם על חשבון חופשה.
2. החברה טענה בערעורה כי נפסקו לזכות העובדים סכומים גבוהים יותר מהסכומים להם עתרו בכתב תביעתם; נוכח העובדה שבית הדין האזורי הכיר ברכיב CONCEDIU כרכיב אמיתי המשקף תשלם בעד דמי חופשה, היה עליו לפסוק, לכל היותר, את הסכום שנתבע בכתב התביעה המתוקן לכל העובדים בניכוי רכיב זה (9,668.53 ₪). למרות האמור, בית הדין האזורי פסק לזכות העובדים סך של 28,024 ₪. זאת, נוכח העובדה שבית הדין האזורי העלה ביוזמתו טענה שלא נטענה בשום שלב של ההליך על ידי העובדים, שלפיה החברה לא עמדה בחובתה להענקת חופשה רצופה בת שבעה ימים לפחות מדי שנה, קביעה עובדתית אליה לא התייחסו הצדדים. לאור זאת, חייב בית הדין האזורי את החברה בחיוב נוסף; לא היה מקום לחיוב החברה בתשלום שלא נטען על ידי העובדים; הענקת חופשה רצופה בת שבעה ימים אינה אכיפה בקרב מהגרי העבודה; החברה אפשרה לעובדים לצאת מדי שנה לחופשת אינטר ויזה בת שלושה שבועות, וחלקם של העובדים יצאו לחופשת אינטר ויזה גם למעלה מפעם בשנה, ובכך התקיים הרציונל שבסעיף 8 לחוק חופשה שנתית; לא היה מקום להחיל את הלכת אנויה, שהיא ממועד מאוחר יותר למועד סיום עבודתם של העובדים.
3. העובדים טענו כי בכתב התביעה המתוקן נתבע סך של 47,588 ₪ בגין רכיב החופשה, ולכן הטענה כי נפסק לעובדים מעבר לסכום שנתבע תמוהה; אין להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי החברה לא עמדה בדרישה הקבועה בחוק ליתן לעובדים חופשה רצופה בת שבעה ימים; דווקא נוכח עובדה שהעובדים יצאו לחופשת אינטר ויזה יכלה החברה לפעול בהתאם להוראות החוק, לו הייתה משלמת לעובדים את דמי החופשה בתקופה בה היו בחופשת אינטר ויזה; טענת ההתיישנות לא הועלתה על ידי החברה בבית הדין האזורי, ודינה להידחות אף לגופה.
4. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אנו קובעים כי דין הערעור בעניין תשלום פדיון חופשה להתקבל חלקית.
5. אשר להתיישנות: בכתב התביעה המקורי הועלתה התביעה לדמי חופשה. עיון בכתב ההגנה המקורי שהוגש על ידי החברה, מעלה כי לא הועלתה בו טענת ההתיישנות. כידוע, יש להעלות טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה, ולפיכך טענה זו נדחית. נבהיר, כי בהתאם לפסיקה, הוראת ההתיישנות בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 היא התיישנות דיונית, ולא התיישנות מהותית [דב"ע לא/ 25 – 3 דינה סלם – שלום הולצמן; פד"ע ג' 326]. לפיכך, משלא הועלתה טענה זו על ידי החברה בהזדמנות הראשונה, דינה להידחות. מעבר לאמור, דין הטענה להידחות גם לגופה, נוכח העובדה שבמועד הגשת התביעה טרם חלפו שלוש שנים ממועד סיום קשר העבודה. כמו כן, הלכת אנויה לא קבעה הלכה חדשה, ולכן גם אין בסיס לטענה כי לא היה מקום להחילה במקרה הנדון.
6. מקובלת עלינו טענת החברה כי לא היה מקום לחייב אותה בתשלום בעבור אי מתן חופשה רצופה בת שבעה ימים, נוכח העובדה שטענה זו לא הועלתה על ידי המשיבים.
7. כללו של דבר: ערעור החברה בעניין חופשה מתקבל חלקית, כך שבטל חיובה לשלם למשיבים תשלום בעבור אי מתן חופשה רצופה בת שבעה ימים.

ניכויים והשבתם

1. העובדים תבעו בבית הדין האזורי השבת ניכויים אלה משכרם: "דמי נעליים"; "דמי כלי עבודה"; מפרעות; כרטיסי טיסה. עוד טענו העובדים כי החברה ניכתה משכרם ניכויי רשות ביתר בעבור מגורים הולמים וביטוח רפואי, מעבר לתקרת הניכוי הקבועה בדין. החברה טענה כי הניכויים נעשו בהתאם להוראות הסכמי העבודה בינה לבי העובדים ובהתאם לדין.
2. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כמפורט להלן:
   1. ניכויים שכונו "דמי נעליים" ו"כלי עבודה": נוכח הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה המעגן את זכאותם של העובדים לקבלת ביגוד על חשבון המעסיק, החברה לא הייתה רשאית לנכות משכרם של העובדים בגין ביגוד ונעלי עבודה, ועליה להשיב לעובדים ניכויים אלה.
   2. ניכויים בעבור כרטיסי טיסה ומקדמות (מפרעות): בית הדין האזורי קבע כי נוכח העובדה שרכיב השבת ניכויים לא נכלל בכתב התביעה המקורי, יש לדחות את תביעתם של העובדים שלא העידו כלל (משיבים 7 ו- 8) ושל עובדים שהעידו בעדות מוקדמת בלבד (משיבים 1, 4 ו- 6). זאת, למרות שהנטל להראות כי החברה הוציאה הוצאות בעבור העובדים מוטל על החברה, בשל כך שנמנע ממנה להתגונן כראוי בקשר לרכיב זה. מעבר לכך, על פי עדות המשיבים 2, 3 ו- 5 החברה אכן מימנה את עלות כרטיסי הטיסה של העובדים וכן ניתנו להם מפרעות על חשבון שכר עבודה אשר נוכו מאוחר יותר משכרם. בית הדין האזורי קבע גם כי בשים לב לשיהוי בו הוגשה התביעה להשבת הניכויים, יש לקבל את גרסת החברה, למרות שלא הציגה מסמכים מזמן אמת.
   3. ניכויי רשות בעבור מגורים, הוצאות נלוות וביטוח רפואי: בית הדין האזורי הפנה לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור הניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס – 2000, וקבע כי החברה ניכתה ניכויי רשות בגין מגורים הולמים מעבר לסכומים המותרים על פי הדין בעבור מגורים המצויים בבעלותה; בית הדין האזורי דחה את טענת החברה כי המגורים שהעמידה לרשות העובדים בתקופה הרלוונטית היו בבעלות צד ג' ולכן אפשרו ניכוי הגבוה מזה המותר למעביד שמגורי העובדים מצויים בבעלותו. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי המסמך שהציגה החברה להוכחת טענתה מתייחס לתקופה שקדמה לתחילת העסקתם של העובדים בחברה, ואף אינו מתיישב עם האמור בהסכם העבודה שלפיו המשיבים נתנו הסכמתם לגור ב"בתים של החברה"; כמו כן קבע בית הדין האזורי כי כתבי הסילוק שחתמו המשיבים 3 ,5, 6 ו- 7 אינם חוסמים את דרכם לתבוע השבת ניכויים, נוכח העובדה שכתבי הסילוק נוסחו באופן כללי וסתמי, ללא פירוט הסכומים השונים ששולמו למשיבים בגין כל רכיב ורכיב אליו הוא מתייחס ואופן חישובם. לאור האמור, חויבה החברה להשיב למשיבים את סכום הניכויים שניכתה ביתר בסך של 72,339 ₪, בניכוי הסכומים ששילמה למשיבים לאחר סיום קשר העבודה, בסך כולל של 7,678.36 ₪.
3. החברה טענה כי טעה בית הדין האזורי בקביעתו כי המגורים בהם שוכנו המשיבים היו בבעלות החברה, וכפועל יוצא מכך שגה בקביעתו כי החברה ניכתה סכום העולה על הסכום שמותר לנכות על פי התקנות. בהקשר זה טענה כי החברה המציאה אישור שלפיו המגורים שייכים לחברת אודר אחזקת מניות וניהול בע"מ, שהיא אישיות משפטית נפרדת מהחברה; כמו כן, התעלם בית הדין האזורי מכך שבגין הוצאות נלוות וביטוח רפואי ניכתה החברה סכומים בשיעור נמוך מזה הקבוע בתקנות.
4. המשיבים טענו כי אין להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי החברה לא הוכיחה שהמגורים בהם התגוררו העובדים היו בבעלות צד ג'. מה גם, שהחברה הציגה מסמך כללי, שלא התייחס ספציפית לדירות בהם התגוררו המשיבים, ובכל מקרה היה על החברה להציג מסמכים המתייחסים לתקופת עבודתם של המשיבים; בהתאם לתקנות, על החברה להציג חוזה שכירות לגבי הדירה בה התגוררו המשיבים באופן ספציפי וכן קבלות על תשלום שכר הדירה; באשר לניכוי בגין הוצאות נלוות וביטוח רפואי, הרי אין די בכך שהסכום שנוכה נמוך מהסכום המירבי בתקנות, אלא על החברה להוכיח את הסכום שהוציאה בפועל.
5. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אנו קובעים כי דין ערעור החברה בעניין זה להידחות.
6. זכותו של המעביד לנכות משכרו של העובד הזר מוסדרת ומוגבלת. חוק עובדים זרים, התשנ"א–1991 קובע כי על מעביד של עובד זר לפרט בחוזה העבודה את רשימת הניכויים משכר העבודה. חוק עובדים זרים והתקנות שהותקנו מכוחו קובעים כי המעסיק עובד זר מחויב להעמיד על חשבונו לשימושו של העובד הזר מגורים הולמים למשך כל תקופת עבודתו אצלו וכן להסדיר עבורו, על חשבונו, ביטוח רפואי. מכוח החוק הותקנו תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (מגורים הולמים), התש"ס–2000. בתקנות האמורות נקבעו אמות מידה המחייבות לעניין מגורי העובדים. בתוך כך, נקבע שטח מינימאלי מחייב ללינה, למטבח ולחדר אוכל וכן הבטחת תנאי סניטציה, היגיינה אישית ועוד. סעיף 1ד לחוק קובע כי המעסיק רשאי לנכות משכרו של העובד הזר סכומים להחזר הוצאות שהוציא או שהתחייב בהן בפועל עבור מגורים הולמים והוצאות נלוות ודמי ביטוח רפואי. מכוח החוק הותקנו תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס–2000, (להלן – תקנות המגורים), וכן תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), התשס"ב–2001, הקובעות את שיעור הניכויים המותרים בעד אלה.
7. באשר לניכויים אותם רשאי המעסיק לנכות משכרו של העובד בעד מגורים והוצאות נלוות ואחרות, כגון ביטוח רפואי, נקבע:

"הניכוי משכרו של עובד זר עבור מגורים והוצאות נילוות ואחרות צריך לעמוד בשלושה מבחנים: האחד - הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק עבור השרות, אותה הוא מבקש לנכות. בעניין זה לא ניתן לנכות משכרו של עובד סכומי כסף "תאורטיים" שאינם כרוכים במתן השרות לעובד אלא רק סכומים שהוציא המעביד בפועל בקשר לכך. הוכחת ההוצאה יכולה להיעשות על ידי תחשיב מסודר, מבוסס וסביר. השני - זכות הניכוי משכרו של עובד זר יכולה להתייחס אך ורק לסכומים שהם בבחינת "החזר הוצאות" כקבוע בתקנות ובכפיפות לסכומים שנקבעו בתקנות למרכיבים אלה. והשלישי - ניכוי החיוב לא יכול לחרוג מן המסגרת של 25% משכרו של העובד הקבועה בחוק הגנת השכר ובתקנות (תקנה 5). חריגה מכל אחת מהבחינות הללו אינה מותרת".

ע"ע (ארצי) 691/06 זילברמינץ בע"מ - סטופארו נורצל סיזר (24.6.2007).

(להלן - עניין זילברמינץ).

1. אשר לטענת החברה כי הוכח שהמגורים בהם התגוררו המשיבים לא היו בבעלותה: ראשית, מדובר בקביעה עובדתית של בית הדין האזורי, ולא מצאנו מקום לחרוג מהכלל שלפיו אין מקום להתערב בקביעה עובדתית מסוג זה; שנית, בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות המגורים, על מנת לסתור את החזקה כי המגורים בהם התגוררו המשיבים מצויים בבעלות החברה, היה על החברה להציג חוזה שכירות לגבי הדירות בהן התגוררו המשיבים, וקבלות על תשלום שכר דירה בעדן. לאור האמור, צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי החברה הייתה רשאית לנכות רק מחצית מסכום הנקוב בתקנה 2 לתקנות המגורים.
2. כפי שנפסק בעניין זילברמינץ, על החברה לעמוד בכללים שנקבעו בתקנות בנוגע לכל רכיב ניכויים בנפרד, והיא אינה זכאית לנכות בעבור מגורים סכום גבוה מהסכום הקבוע בתקנות, בשל העובדה שניכתה בעבור הוצאות נלוות או ביטוח רפואי סכום נמוך יותר מהסכום המרבי שנקבע בתקנות. מעבר לכך, על החברה להוכיח את הסכומים שהוציאה בפועל בגין הוצאות נלוות וביטוח רפואי, והחברה לא הוכיחה מה היו הסכומים שהוציאה בפועל.
3. כללו של דבר – ערעורה של החברה בעניין השבת הניכויים נדחה.

סוף דבר

1. ערעור העובדים מתקבל וערעור החברה מתקבל בחלקו, כמפורט להלן.
2. העובדים זכאים לסכום הפרשי השכר שנתבע בסעיף 44 לכתב התביעה המתוקן. הסכום המגיע לכל עובד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת עבודתו של כל עובד עד למועד התשלום בפועל.
3. נדחה ערעור החברה בכל הנוגע לחיובה בתשלום זכויות סוציאליות
   (דמי חגים, דמי הבראה והפרשות לקופת גמל), והסכום שהופקד על ידי החברה על פי החלטה מיום 26.12.2011 יועבר לב"כ המשיבים לשם תשלומו למשיבים על פי פסק הדין.
4. הערעור בעניין רכיב דמי כלכלה נדחה, למעט בעניין התחשיב, כך שהחל מחודש אוגוסט 2004 הסכום לו זכאים העובדים עומד על 139 ₪, לחודש, במקום 257.50 ₪ לחודש, כפי שפסק בית הדין האזורי.
5. ערעור החברה בעניין חופשה מתקבל חלקית, כך שבטל חיובה לשלם למשיבים תשלום בעבור אי מתן חופשה רצופה בת שבעה ימים.
6. ערעורה של החברה בעניין השבת הניכויים נדחה.
7. החברה רשאית לנכות את סכום היתר ששילמה בגין רכיב יתרת דמי כלכלה לכל עובד ואת סכום פדיון החופשה ששילמה ביתר לכל עובד מסכום הפרשי השכר המגיעים לכל עובד.
8. כל צד ישא בהוצאותיו בערעור.

ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ה (08 דצמבר 2014), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

1. על פי החלטה מיום 1.12.2014 מונה נציג הציבור מר איתן כרמון במקום נציג הציבור מר חיים צוייג שסיים את כהונתו, ופסק הדין ניתן על יסוד מכלול החומר שבתיק. ↑