23 יוני 2016

רקע כללי

1. התובע קיבל מהנתבע גמלת הבטחת הכנסה החל מחודש 07/01.

זכאותו לגמלה לתקופה מחודש 1/10 ועד חודש 7/10 נשללה מהטעם שיש לתובע הכנסות מנכסים, העולות על גובה הגמלה. על כך התביעה שבפנינו.

במכתב הנתבע צוין, כי הנכסים שנלקחו בחשבון ההכנסות הינם בגוש 20416 בחלקות 25 ו-27.

בחלקה 25 יוחסה לתובע הכנסה משווי דירת הבן ג'מיל, שווי זכויות הבנייה של דירות הבן נג'ואן, וקרקע עודפת.

2. בכתב התביעה טען התובע, כי הדירה בה גר בנו ג'מיל נבנתה מכספו הפרטי של הבן. עוד טען, כי מאחר ובנו ג'מיל הנו אדם בעל מוגבלות שכלית והתובע הוא אפוטרופוס שלו והוא זה הדואג לניהול משק הבית שלו, הרי שיש לראות בביתו של ג'מיל כחלק בלתי נפרד מביתו של התובע.

בנוסף טען התובע בנוגע לדירות הבן נג'ואן, כי השלד שמעל ביתו נבנה על ידי בנו נג'ואן .

לטענתו, אין לו כל הכנסה מהנכסים הנ"ל ובנסיבות אלה לא היה מקום לקחת בחשבון את שווי הבנייה או את שווי זכויות הבנייה של דירות בניו "כנכסים" לעניין זכאותו לגמלת הבטחת הכנסה.

3. הנתבע טען בכתב ההגנה, כי יש לייחס לתובע הכנסות מדירות הבנים בגוש 20416 חלקה 25:

את שווי הבנייה המלא בביתו של ג'מיל ואת שווי זכויות הבניה בביתו של נג'ואן וכן את שווי הקרקע העודפת בגודל 298 מ"ר המהווה חלק מהחלקה.

הנתבע הסתמך על שומה שנערכה ע"י השמאי יאיר תודה מטעמו והקובעת את שווי הבנייה ושווי זכויות הבנייה של הדירות והקרקע העודפת וטען, כי ההכנסה החודשית המיוחסת לתובע מנכסים אלה היא בסך 3,620 ₪.

4. במהלך ההתדיינות בתיק הודיע הנתבע כי אינו לוקח בחשבון ההכנסות את חלקה 27.

לגבי דירות הבנים בחלקה 25 הודיע הנתבע כי שווי זכויות הבניה בדירת הבן נג'ואן ילקחו בחשבון עד לתאריך 10/18 מאחר והדירה נרשמה על שמו של נג'ואן בחודש 10/13.

עוד הודיע, כי החל מתאריך 1.1.13 הפסיק להביא בחישוב הכנסותיו של התובע את שווי דירתו של ג'מיל, ולחשבון התובע הופקד סך של 26,255 ₪ (לתקופה 1/13-5/14).

5. הצדדים נותרו חלוקים בשאלת ייחוס ההכנסה לתובע מדירות הבנים ושוויין, ובשאלת ייחוס הכנסה לתובע מקרקע עודפת ושוויה.

זכויות בנייה ושווי בנייה – כהכנסה

6. הסוגיה בדבר זקיפת הכנסה לבעל מקרקעין המבקש גמלת הבטחת הכנסה, בגין זכויות בניה הקשורות לדירות בניו שנבנו על גבי הקרקע שבבעלותו, נדונה בהרחבה בבית הדין הארצי בעב"ל 17435-10-11 המוסד לביטוח לאומי – עטא נאסר [פורסם בנבו] מיום 19.8.14 (להלן: "עניין עטא נאסר").

בית הדין חזר וקבע באותו עניין, ויפים הדברים לענייננו, כי במקרה בו לא נעשתה פעולה של העברה מסודרת של המקרקעין מן התובע אל בנו בין בדרך של רישום מסודר בטאבו, בין בדרך של ייפוי-כוח בלתי חוזר, ואף לא בדרך של הסכם, אלא, שעובדה מוכחת היא כי הבן הוא שהשקיע מכספו והוא שנשא בכל עלות בנייתו של המבנה שבו מדובר, הרי שעת שבאים לשום את המקרקעין, שעל-פי כל דין נותרו בבעלותו של התובע, אין להביא בחשבון את מרכיב "שווי עלות הבנייה" של המבנה.

7. בית הדין חזר על קביעתו בעניין חטיב, כי הזכות בשלה לכאורה רק ממועד תחילת המגורים בפועל בדירה המעידה לכאורה על תפיסת החזקה בה ובתנאי שתמורת בנייתה מומנה על ידי בעל זכות החזקה המתגורר בפועל בדירה או שהדירה נקנתה על ידו (עב"ל 522/05 המוסד - יוסף סעיד חטיב, [פורסם בנבו] מיום 24.7.2007). בית הדין קבע כי:

"ברוח הפסיקה כאמור, כפי שהתפתחה במהלך השנים, ומתוך ראיית תכלית הוראותיו של חוק הבטחת הכנסה, דומה כי אין עוד חולקים על כך כי את שווי עלויות הבנייה של דירות המגורים הנבנות על ידי בניו של מבקש הגמלה, מכספם, והם מחזיקים בהן, על מקרקעין שהם בבעלותו, אין זוקפים כ"הכנסה" למבקש הגמלה (ראו למשל גם עב"ל 437/07 המוסד לביטוח לאומי - חזאם חזאם, [פורסם בנבו] מיום 20.12.2007, בפסקה 12)."

וכן:

"הנה כי כן, בשים לב לתכלית חוק הבטחת הכנסה, ולעניין הוראותיו בלבד, הכירה הפסיקה עד כה באפשרות כי שווי עלויות הבנייה בדירות שנבנו על מקרקעין של מבקש הגמלה, לא יזקפו לו כהכנסה לעניין זכאותו לגמלת הבטחת הכנסה ולעניין שיעור הגמלה. זאת באותם מקרים בהם הוא אפשר לבניו לבנות את דירות מגוריהם על אותם המקרקעין, ובכפוף לכך שהם מימנו מכספם את עלויות הבנייה והם מחזיקים באותן הדירות... "(ההדגשה הוספה)

8. באשר לשווי זכויות הבנייה, להבדיל משווי הבנייה כאמור לעיל קבע בית הדין, כי ככלל, ניתן לראות בזכויות בנייה על גג דירת מגורים או בזכויות בנייה בקרקע עודפת של דירת מגורים כהכנסה מנכס לעניין סעיף 9 לחוק הבטחת הכנסה, אף אם אין מופקת מהן הכנסה בפועל. יחד עם זאת, ככל שמשתכנע בית הדין כי לא ניתן לממש זכויות בנייה, במקרה כזה לא ניתן לראות בזכויות אלו כזכויות המניבות הכנסה רעיונית לעניין גמלת הבטחת הכנסה.

בית הדין קבע כי :

"צודק איפוא המוסד לביטוח לאומי בטענתו כי שווי זכויות הבנייה בדירות בהם מתגוררים הבנים, על מקרקעין של אביהם, מבקש הגמלה, הוא בבחינת נכס, ממנו ניתן להפיק הכנסה. כך גם עולה מפסיקת בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבנין לפיה "זכויות הבניה הן ממאפייניה המרכזיים והבולטים ביותר של הקרקע. על פיהן נקבעת במידה מכרעת מהותה של הקרקע; נקבעים השימושים האפשריים בה ואף שוויה של הקרקע נגזר מהן" (ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבנין בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין רחובות, [פורסם בנבו] מיום 6.12.2006, בפסקה 23...

את טענות המשיב לפיהן זכויות הבנייה במקרקעין אינן בגדר "נכס" לעניין חוק הבטחת הכנסה "כחוק סוציאלי הבא להעניק תמיכה למי שבאמת ובתמים זקוק לכך", אין לקבל. כשם שאין חולק על היותם של נכסי מקרקעין "בעין" בגדר נכס לפי החוק, ממנו ניתן לזקוף הכנסה, כולל הכנסה רעיונית למבקש הגמלה, כך גם לגבי שווי זכויות בנייה. אין כל סיבה שלא לזקוף הכנסה בגינן, כל עוד הן בעלות ערך כספי, וכל עוד ניתן להפיק מהן הכנסה בפועל.

...

23. בהיות זכויות הבנייה שטרם מומשו בגדר "נכס" כשלעצמן, ושעה שהבעלות בהן על פי דיני המקרקעין היא של בעל הקרקע, מבקש הגמלה, ובענייננו כאן של המשיב, מקובלת עלינו הגישה, כי בעצם החזקת הדירות הבנויות על מקרקעי המשיב על ידי בניו, אין די כדי לבסס קביעה משפטית בדבר העברת זכויות הבנייה הבלתי ממומשות בהן כנטען. לא רק שמצב דברים זה אינו עולה בקנה אחד עם דיני המקרקעין, אלא שלטעמנו, הוא אינו מתחייב מתכלית חוק הבטחת הכנסה.

... בקשר לכך נזכיר כי בפרשת סעיד חטיב, הוכרה העברת המקרקעין ממבקש הגמלה לבנו, בחלוף חמש שנים מחתימתו של הסכם העברה, ועל פי הוראת תקנה 11 לתקנות הבטחת הכנסה. זאת אף שלא בוצעה העברת המקרקעין בספרי מיסוי המקרקעין, ואף שמבקש הגמלה היה רשום כבעלים בספרי מיסוי המקרקעין. בית הדין ציין בפסק דין זה כי ככלל, בעלות במקרקעין נקנית ברישום, ועם זאת "אין לשלול מסקנה לפיה קבלת חזקה מוחלטת בנכס יכול שתחשב כהעברת זכויות והכל בהתאם לנסיבות ולתכלית העומדת מאחורי חוק הבטחת הכנסה" .

ומן הכלל אל הפרט- ייחוס הכנסה מדירות הבנים

9. לטענת התובע, אין לו כל הכנסה הן מדירתו של בנו ג'מיל והן מדירתו של בנו נג'ואן ומוטלת על הנתבע חובת הראיה כי יש ביכולתו של התובע להפיק הכנסה מנכסים אלה.

לטענת התובע, העביר לבניו את כל זכויות ההנאה לבנות דירות בשטח שבו החזיק ואין לראות בזכויות אלו כנכס לעניין החוק.

10. באשר לדירת הבן ג'מיל הוסיף וטען התובע, כי אין לקחת בחשבון הכנסותיו הן את שווי זכויות הבנייה והן את שווי הבניה בדירה זו וזאת החל מתאריך 1/10. לטענתו, הבן ג'מיל התגורר בדירה כבר בשנת 2005 לאחר שהתחתן בפעם הראשונה, ודירתו נבנתה מכסף שג'מיל קיבל בשנת 2004 כקצבת נכות רטרואקטיבית מהנתבע.

11. התובע אף חולק על גובה השומה מטעם הנתבע בטענה ששווי הקרקע כפי שהוערך על ידי שמאי הנתבע גבוה מערכה בפועל ואינו מתבסס על עסקאות סמוכות שהתבצעו באותה עת.

12. ב"כ הנתבע חזרה בסיכומיה על החלטת הנתבע לפיה זכויות התובע בדירות הבן נג'ואן יועברו מהתובע במלואן רק בחודש אוקטובר בשנת 2018, זאת לאחר שהתובע הציג אישורים על העברת הדירות על שמו של נג'ואן במס רכוש בתאריך 28.10.13, וכי עד למועד זה מיוחסות לו הכנסות משווי זכויות הבניה בנכס זה.

באשר לזכויות הבניה בדירת הבן ג'מיל הנתבע הגיע למסקנה כי זכויות התובע בדירת הבן ג'מיל הועברו במלואן לג'מיל בחודש ינואר 2013, בחלוף 5 שנים מתפיסת החזקה בנכס.

בקביעה זו הסתמך הנתבע על אישורים מהמועצה שהמציא התובע מהם עולה כי ג'מיל משלם למועצה מיסים, מים, ביוב וארנונה החל משנת 2008 בלבד.

13. בתקנה 11 לתקנות הבטחת הכנסה, תשנ"ב-1982 נקבע כי נכס המועבר לאדם אחר ללא תמורה או בתמורה סמלית ימשיך להיחשב כשייך למעביר הנכס למשך 5 שנים, וליתר דיוק, אם הנכס הועבר בתוך 5 שנים שלפני מועד הגשת התביעה לגמלה .

לנוכח האמור בחוק ולאור ההלכה כפי שפורטה לעיל, בהיעדר הוכחה כלשהי להעברת הזכויות לבנים במועד קודם לזה שנקבע או לתשלום מיסים במועד קודם לזה שהוכח, יש לדחות טענות התובע כי אין לייחס לו הכנסה מדירות הבנים שנבנו על השטח שבבעלותו קודם לתאריכים שנקבעו על ידי הנתבע כאמור לעיל.

14. בנוסף, דוחים אנו טענות התובע לפיהן הבן ג'מיל בנה את הדירה בה הוא מתגורר מכספו שלו ועל כן אין לקחת בחשבון הכנסותיו של התובע את שווי הבנייה בתקופה הרלוונטית לתביעה.

הוכח בפנינו כי עיקר הבנייה נעשתה על ידי התובע ומכספו ולא הוכח כי ג'מיל הוא זה שנשא בהוצאות הבנייה.

התובע עצמו מסר בחקירתו במוסד לביטוח לאומי בתאריך 17.6.10 כי ג'מיל נכנס להתגורר בביתו שלו בקומה הראשונה וכי לא ג'מיל הוא זה שבנה את הבית (ראה נ/2).

העובדה שג'מיל קיבל תשלום קצבה רטרואקטיבית אינה מעידה כשלעצמה על תשלום הוצאות הבנייה על ידי ג'מיל, והעובדה שהתובע התגורר בדירה שמעל ביתו של ג'מיל תקופה ארוכה לפני שג'מיל קיבל את הקצבה הרטרואקטיבית מעידה על כך שהדירה היתה בנויה (ולו בחלקה) ונבנתה מכספו של התובע.

הערכת שווי הבנייה ושווי זכויות הבניה בדירות

15. הנתבע הסתמך על חוות דעת שמאית מטעמו.

התובע לא הציג חוות דעת נגדית לעניין שווי הבנייה אלא חוות דעת שמאית לעניין שווי החצר העודפת, במסגרתה התייחס לשווי קרקע לבנייה באזור וממנה גזר את שווי החצר העודפת. חוות דעת זו מתייחסת על כן לשווי זכויות הבנייה בלבד.

שני השמאים נחקרו בפנינו על חוות דעתם.

16. לאחר ששמענו את חקירות השמאים, איננו מקבלים קביעותיו של שמאי הנתבע באשר לשווי של 200$ למ"ר, ומעדיפים אנו את קביעת שמאי התובע בעניין זה.

השמאי מר תודה נשאל, מהיכן גזר את המחיר של 200$ למ"ר והשיב, כי בזמנו, בשנת 2010, לא היה פירוט מדוייק בשאילתות למס רכוש והנתון נגזר על פי ידע משמאים אחרים.

השמאי אישר כי בהיעדר עסקאות, קיבל מידע משמאים אחרים וכי אין לו אף עסקה להציג שמעידה על השווי למטר (ר' עמ' 14 שורות 16-31 לפרוטוקול).

17. בניגוד לעדות זו, השמאי מטעם התובע העריך בחוות דעתו את שווי זכויות הבנייה ב-300 ₪ למ"ר, וזאת בהתבסס על עסקאות סמוכות לתאריך הקובע ועל פי שווי מגרשים בשיווק מנהל מקרקעי ישראל בתכנית בנה ביתך(ראה סעיף 8 לחוות דעתו).

שמאי הנתבע אישר כי בשיווק מגרשים ע"י המינהל נעשות שומות שנשלחות לשמאי הממשלתי.

שמאי הנתבע לא בדק ולא הסתמך על שומות אלה או על עסקאות המינהל.

18. בהסתמך על שווי זכויות הבנייה על פי חוו"ד שמאי התובע, שווי זכויות הבניה בדירת הבן ג'מיל יחושב לפי 300 ₪ למ"ר ויהיה 90X300 = 27,000 ₪.

שווי זכויות הבניה בכל אחת מדירות הבן נג'ואן הוא 36,000 ₪ ובסה"כ 72,000 ₪. (120X 300X 2 = 72,000 ₪).

שווי הבניה בדירת הבן ג'מיל ייקבע בהתאם לחוו"ד שמאי הנתבע, שלא נסתרה, קרי 650$ למ"ר וסה"כ 234,000 ₪ (90 מ"ר X 650$ X 4 = 234,000).

ייחוס הכנסה מהקרקע העודפת

19. המחלוקת בין הצדדים הינה באשר לגודל שטח הקרקע העודפת בחלקה 25, וכן באשר ליכולת המימוש של שטח זה.

20. על פי חוו"ד שמאי הנתבע, בנכס של התובע חצר עודפת בשטח של כ-298 מ"ר, אשר שוויה הוערך בשיעור של 45,000 ₪.

על פי חוו"ד שמאי התובע, שטח הקרקע העודפת הינו 60 מ"ר בלבד וקרקע זו היא ללא זכויות בנייה בהתאם לתקנון תוכנית בניין עיר מאושרת ענ/193. שמאי התובע קבע לפיכך כי שווי החצר העודפת הינו 5,400 ₪ בלבד.

21. לאחר ששמענו חקירות השמאים , מעדיפים אנו את חוות דעת שמאי התובע הן באשר לגודל השטח בפועל והן באשר ליכולת המימוש שלו, היינו, היכולת להפיק ממנו הכנסה, וכפועל יוצא מכך שוויו לצורך חישוב ההכנסה.

להלן נימוקנו לכך.

22. שמאי התובע העיד בפנינו, כי קבע את שטח הקרקע העודפת על פי מצב הזכויות בשטח בפועל.

השמאי העיד, כי אומנם, לפי התסריט, שטח המגרש עליו בנוי ביתו של התובע הוא 1596 מטר, אלא, שהוא מעדיף לקבוע את קביעותיו על סמך הזכויות הנמדדות לפי המצב בשטח ולא לפי התסריט:

"לשאלתך, האם נכון לומר שכאשר חישבתי את השטח של התובע ביחס לקרקע העודפת התייחסתי למצב בפועל בשטח, והתעלמתי מהתסריט - אני משיב שנכון, התייחסתי לשטח בפועל שהוא מחזיק על פי מדידה גרפית שלי.

לשאלתך, כאשר אני רואה שיש אי התאמה בין המצב בשטח לבין איך שהוא בא לידי ביטוי בתסריט מה אני עושה - אני משיב שאני מתאים בין השטח בפועל לבין הזכויות הרשומות. "

23. שמאי התובע העיד בחקירתו, כי הזכויות כפי שצוינו בתסריט הן: "מעבר לזכויות האמתיות שיש לתובע. "

כאשר נשאל שמאי התובע האם הוא אינו כבול למסמכים הרשמיים, כגון התסריט השיב:

"לשאלתך, האם אינני צריך להיות כבול במסמכים רשמיים - אני משיב שיש לי הסכם שמדבר על זכויות התובע אחרת אין לו שום זכות בקרקע לפי נסח טאבו. אין לי תסריט חתום ביד. בקשה להיתר זה לא תסריט חתום. תסריט חתום צריך להיות חתום ע"י כל הבעלים ועל ידי הוועדה. תסריט שמצורף לבקשה להיתר אינו תסריט חלוקה. הבעלים לא חתומים.

לשאלתך, מדוע התסריט חייב להיות חתום - אני משיב שהשותפים חייבים לאשר את התסריט.

לשאלתך, האם על פי ההסכם התובע שותף למחצית מחלקה 25 - אני משיב לא מחלקה 25, אלא לחלק מחלקה 25 שהוא רכש. בבקשה להיתר כתבו שהוא בעלים מחצי של חלקה 25. הוועדה לא מתפקידה לתת קניין. הוועדה אמורה לבדוק האם יש לו זכויות, הוא צריכה לקבל הוכחת בעלות. בלי היתר הוא לא יוכל לקבל אישור. באופן אישי אם הייתי לוקח אישור כזה לוועדה לא הייתי מקבל היתר על דבר כזה."

כן העיד השמאי:

"לשאלתך, האם כאשר שמאי מתחיל לעשות שומה לגבי כל מיני פרטים בקרקע הוא לא רואה לנגד עינו קודם כל את התסריט שמחייב אותו ולפיו הוא פועל - אני משיב אחד הדברים שהוא מסתכל עליהם. אם יש לי חלקה ואין תסריט אני הולך לזכויות. כאשר יש תסריט שלא תואם את הזכויות אני בודק לפי הזכויות. "

24. לעומת זאת, מחקירת שמאי הנתבע עלה, כי קבע את גודל שטח הקרקע העודפת לפי מפה מצבית שצורפה לבקשה להיתר בנייה (שאינה לצרכי רישום בטאבו) ולפי הצהרת התובע בפניו כי בבעלותו מחצית מהמגרש ולא על פי מדידה גרפית:

"לשאלתך, מה אני עושה במקרה שיש פער בין מצב שיש בשטח לבין התוכנית - אני משיב שאם אין לי תסריט חלוקה והשטח לא מגודר אני הולך לפי התסריט ומה שאומר לי התובע. אם הוא אומר שזה קטן יותר אני מודד.

..."לשאלתך, האם נכון שיש הבדל בין מפה מצבית לבין תסריט חלוקה - אני משיב שכן, יכול להיות. ההבדל הוא שצרכי חלוקה ניתן לרשום בטאבו, מפה מצבית היא לא לצרכי רישום בטאבו. כאן מדובר על מפה מצבית. התובע מסר לשמאי שיש לו מחצית מהמגרש הזה, שיח לפי תומו.

...לשאלתך, האם אני מסכים שלא לקחתי את המפה המצבית הזו ולא עשיתי מדידה לבניין הבנוי - אני משיב שאין לי מה למדוד אם התובע מצהיר בפני שמחצית מהמגרש היא שלו."

25. קביעת השמאי מטעם התובע באשר לגודל שטח הקרקע העודפת -המתבססת על מצב השטח בפועל, עדיפה בעינינו.

כבר נקבע, כי כאשר המדובר בתביעה לגמלת הבטחת הכנסה יש להתבסס על ייחוס הנכס לפי הבעלות הנעשית בפועל ולא לבחון רק את זכות הבעלות הרשומה לפי חוק המקרקעין (ר' עב"ל 1133/00 המוסד לביטוח לאומי נ' נימר).

הדבר עולה בקנה אחד עם מטרת החוק והפסיקה, כי יש לייחס הכנסה מנכס בכפוף ליכולת הפקת ההכנסה מאותו הנכס.

שווי הקרקע העודפת ויכולת הפקת ההכנסה מהנכס

26. בפסיקה נקבע כי עצם קיומו של שווי כלכלי לקרקע העודפת אינו מספיק ל צורך ייחוס הכנסה רעיונית ממנה לצורך חוק הבטחת הכנסה.

בהקשר זה נקבע, כי את תקנה 10 לתקנות הבטחת הכנסה "יש לפרש כאילו הוספו בה המילים: ובלבד שיש ביכולתו של בעל הנכס להפיק את ההכנסה" נטל ההוכחה בדבר קיום היכולת האמורה מוטל על המוסד.

(דב"ע מג/4-162 חביב דהן – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע ט"ו 351 (1984); עב"ל 381/99 נהלה חזאן – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע לו 57 (2000)).

השאלה הרלוונטית הינה, האם קיימת למבוטח יכולת קונקרטית - שאינה ספקולטיבית או תיאורטית - להפיק הכנסה מהקרקע העודפת בפועל ובאופן מידי, בלא שיידרש להשקיע לצורך כך הון עצמי, וכאשר לא קיימת מניעה להפקת ההכנסה מטעמים שאינם תלויים בו.

(עב"ל 33638-01-13 אחמד מוקטרן נ' המוסד לביטוח לאומי -10.04.2014)

27. באשר ליכולת השימוש בקרקע העודפת בשיעור 60 מ"ר (על פי חוות הדעת שאימצנו), העיד שמאי התובע בחקירתו כי הקרקע העודפת הינה מסביב למבנה:

"קרקע עודפת בשטח מגרש עליו קיים מבנה, אם השטח עצמו לא קיים בנפרד, וזה לא קיים בנפרד, אי אפשר לסחור בו. הקרקע העודפת הזו היא מסביב למבנה. יש לי קווי בניין שאני מתרחק מהשכנים. הקרקע שמדברים עליה היא לא יחידה נפרדת ולכן היא לא סחירה ואי אפשר לסחור בה. הוא כן יכול להוסיף אותה למבנה שלו."

28. בהמשך חקירתו העיד השמאי כי לא ניתן למכור את הקרקע כפנויה למגורים עקב מיקומה:

"לשאלתך, האם נכון שבעל קרקע עודפת יכול למכור את חלקו לאחד השותפים או לבעל קרקע סמוכה - אני משיב שאם מדובר בבנייה יש תכסית קרקע שעליה ניתן לבנות. הקרקע העודפת נמצאת גם בצד ימין, שמאל, בעורף או מקדימה של המגרש. הוא לא יכול למכור.

לשאלת בית הדין - מה השטח מהבניין הבנוי עד לקו הבניין - אני משיב שקו בניין הקדמי הוא 5 מטר, בצדדים 3 מטר, מכיוון דרום זה מגרש של השכן שלו, אין תסריט חלוקה. בצד הרביעי המרוחק מקו הבניין גם שם יצטרך לשמור על מרחק מקו הבניין כי זה שטח של השותף שלו. הוא לא יכול למכור לו 3 מטר קו בניין. נניח שכל המגרש שלי, אני הבעלים ואני רוצה לבנות עוד בניין שלי, לפי החוק אני חייב להתרחק 6 מטר.

לשאלת בית הדין - לפי התקנון אני חייב לשמור על מרחק של 3 מטר מקו המגרש אם אני רוצה להגדיל ולהרחיב את שטח הבניין הקיים. "

29. באשר ליכולתו של התובע לממש את הנכס כקרקע משלימה תוך מכירתה לשכניו, העיד השמאי בחקירתו:

"לשאלתך, כל מקרה תלוי לגופו, אני לא יכול לענות כאשר מדובר בקרקע משלימה (כשהם מוכרים אותה למגרש שכן). זה תלוי בנתונים ובמספר השותפים וביכולת לבצע עסקה. "

30. בשומת שמאי הנתבע אין התייחסות לשאלה היכן ממוקם בית המגורים של התובע בהשוואה לכלל השטח וכמה מ"ר נותר מכל צד של בית המגורים והאם בפועל ניתן לממש את זכויות הבנייה בקרקע העודפת ולבנות על השטח שנותר מכל צד בית מגורים.

משנשאל בעניין זה בחקירתו , עדותו הייתה מגומגמת ולא ברורה:

" לשאלתך, יש אופציה של השלמה למגרש אחר - אני משיב שאפשר למכור לשותף בחלקה שלו או לבעל חלקה גובלת או לצד ג'.

לשאלתך, שמבדיקת החלוקה פיזית הייתי צריך לבדוק איפה הגבול גובל ומבקש לדעת איך ניתן למכור לצד שלישי את הקרקע העודפת - אני משיב שיש בעיה כי הבית יושב... יש בעיה."

31. השמאי הסביר כי לדעתו אין לקבוע לקרקע שווי "0" וזאת על אף שהעיד כי השווי נגזר מיכולת השימוש:

"לשאלתך, במכירה לשותף קיים סיכון שהשותף יעשוק אותו - אני משיב שלקחתי את זה בחשבון כשהערכתי 30%.

לשאלתך, אם לשותף השני יש את מחצית המגרש 800 מטר והשותף לא רוצה לקנות הוא מפרק את השותפות והקרקע הנותרת היא פחות מגרש מינימאלי שלא ניתן לבנות עליה - אני משיב שאין שווי אפס גם אם לא ניתן לבנות עליה מגרש למגורים ולכן הפחתתי מהשווי 70%.

לשאלתך, האם השווי נגזר מהשימוש - אני משיב שנכון.

לשאלתך, איזה שווי יש לחצר שלא עושים בה כלום-אני משיב שיש זכויות בנייה תיאורטיות של מגרש שאמנם הוא לא לבנייה כמגרש עצמאי. אין לי תסריט חלוקה ואני יכול לממש עבורי יתרת זכויות בנייה בחלק שלי...אני הפחתתי 70% כשבאתי לקראת התובע".

32. בנסיבות דומות (בעניין קוזלי) נקבע, כי כאשר מדובר באופציה למכירה אשר תלויה בתנאים נוספים שאינם תלויים במערער כגון, קיומם של בעלי מגרשים סמוכים שיהיו מעוניינים לרכוש את השטח, הרי שמדובר באפשרות מסופקת ותיאורטית וחוסר הוודאות בקיומם של תנאים אלה צריך לפעול לטובת המערער:

"במקרה זה, על יסוד קביעתו של השמאי, לפיה האפשרות היחידה הקיימת להפקת הכנסה מאחוזי הבנייה בקרקע העודפת היא באמצעות מכירת הזכויות יחד עם הקרקע העודפת לאחד משכניו כקרקע משלימה, איננה יכולה להצביע במקרה זה לדעתנו על "יכולתו של בעל הנכס להפיק את ההכנסה". מדובר באפשרות מסופקת ותיאורטית. הסקת מסקנה אחרת מזו בנסיבות אלו, היא לדעתנו מרחיקת לכת, ואיננה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק הבטחת הכנסה. אני סבור שבמקרה הנוכחי קיים פוטנציאל למכירת הזכויות לבעלי מגרשים סמוכים כדי להשלים את שטחם לשטח מגרש הנדרש לבניית בניין חדש, או על מנת להגדיל את אחוזי הבנייה של המגרשים הסמוכים. יחד עם זה אופציה זו תלויה בתנאים נוספים שאינם תלויים במערער עצמו. תנאים אלה הם כאמור קיומם של בעלי מגרשים סמוכים, כלומר אין מדובר בשוק בלתי מוגבל אלא בשוק מצומצם של בעלי מגרשים סמוכים בלבד; מוכנות של אותם בעלי מגרשים סמוכים לרכוש את הקרקע העודפת; יכולת בעלי המגרשים הסמוכים לממן את הרכישה. חוסר הוודאות בקיומם של תנאים אלה במקרה הנוכחי צריך לעניות דעתי לפעול לטובת המערער.

המערער הרי הוא זה שאמור לממש את אותה קרקע עודפת כדי להימנע מלהיזקק לקופת הציבור. ברם, במקרה הזה, סימני השאלה לגבי יכולת המימוש מובילים אותי למסקנה, שאין לראות בקרקע העודפת בנסיבות הקיימות כקרקע שניתן להפיק ממנה הכנסה שתשלול ממנו את גמלת הבטחת ההכנסה. "

(עב"ל (ארצי) 31641-04-10 קוזלי מוחמד נ' המוסד לביטוח לאומי - מאגר נבו 06.03.2012)

33. לאור האמור לעיל הננו מקבלים את האמור בחוות דעתו של השמאי מטעם התובע כי הזכויות בקרקע העודפת אינן סחירות, יכולות לשמש אך את התובע ולפיכך אין לראות בקרקע זו כנכס המפיק הכנסה לעניין חוק הבטחת הכנסה.

לסיכום

34. התביעה מתקבלת בחלקה.

שווי זכויות הבניה בכל אחת מדירותיו של הבן נג'ואן יחושבו לפי ערך של 36,000 ₪ לכל דירה, יילקחו בחשבון עד לחודש 10/18.

שווי ההכנסה מדירת הבן ג'מיל תחושב לפי 27,000 ₪ (שווי זכויות הבנייה) ובנוסף 234,000 ₪ (שווי הבנייה) וזאת עד לתאריך 1.1.13 בלבד.

ממועד זה אין לייחס לתובע הכנסות מדירתו של הבן ג'מיל.

אין לייחס לתובע הכנסה מהקרקע העודפת.

35. הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסך 1500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪ תוך 30 יום.

36. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, י"ז סיוון תשע"ו, (23 יוני 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.