מבוא

1. בפני תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה להצהיר כי נוסחו הסופי והמוסכם של הסכם מכר מקרקעין שלא נחתם ע"י המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") מהווה "מסמך בכתב" לצורך ביצועה של עסקת המכר, וכי יש להורות על אכיפתה.

עסקינן בבית מגורים הידוע כגוש 8215 חלקה 179/2 ברח' ויתקין 29, שיכון ותיקים בנתניה (להלן: "הנכס"), שבמועד הרלבנטי היה רשום בלשכת רישום המקרקעין באופן ש-2/3 מהזכויות בו רשומים על שם המשיבה, וה-1/3 הנוסף על שם שתי אחיותיה, בחלקים שווים ביניהן.

2. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה המחלוקת תוכרע על פי כתבי הטענות על נספחיהם, המוצגים שהוגשו וסיכומי הצדדים, ללא חקירת המצהירים.

הרקע העובדתי

3. המשיבה (להלן גם "גב' חברוני") ושתי אחיותיה, רבקה גמליאלי ואסתר זמשטיין (להלן: "האחיות") ירשו מהוריהן את הזכויות בנכס, כשהמשיבה קיבלה כאמור 2/3 מהזכויות והאחיות – 1/3 מהזכויות. המשיבה ביקשה לרכוש את חלקן של האחיות בנכס אך הן סירבו למכור לה את הזכויות, בשל סכסוך משפחתי ביניהן. כדי לא להחריף את הסכסוך המשפחתי ולהימנע מהליכים משפטיים החליטו המשיבה והאחיות למכור את הזכויות בנכס לצד שלישי (סעיף 5 לתצהירו של אורי חברוני, סעיף 6 לתצהיר עו"ד צדוק).

4. אביו של המבקש, מר זיידן התעניין ברכישת הנכס עבור בנו בשל צמידותו לנכס בו מתגוררת אחות המבקש ובחודש נובמבר 2010 הציע לרכוש אותו תמורת 1.5 מליון ₪.

בהמשך התקיימה פגישה בין המשיבה ובא כוחה עו"ד יאיר צדוק (להלן: "עו"ד צדוק") לבין האחיות ובא כוחן עו"ד תמיר לוי (להלן: "עו"ד לוי") בה הוסכם על מכירת הזכויות לצד ג', ולמר זיידן הודע על הסכמה עקרונית זו (סעיפים 4-8 לתצהיר מר זיידן וסעיפים 10-13 לתצהיר טל זמשטיין).

מר זיידן שוחח טלפונית עם המשיבה בחודש 12/10 שאמרה לו שהמחיר בסך 1.5 מליון ₪ מקובל עליה, אך ביקשה שישא בחוב דמי השכירות של השוכרים בנכס ובחלק מהיטל ההשבחה (סעיפים 9-10 לתצהיר מר זיידן).

5. בין המועדים 16.12.10 עד 23.12.10 הוחלפו מכתבים בין עו"ד לוי לעו"ד צדוק ובהמשך הכין עו"ד לוי טיוטת הסכם שהועברה בדוא"ל לעו"ד צדוק ביום 19.12.10 בצירוף המילים:- "מצ"ב טיוטת הסכם המכר אשר אינה מחייבת את מרשותיי אלא אם תיסגר עסקה במהרה כפי שדובר".

ביום 21.12.10 העביר עו"ד צדוק לעו"ד לוי את הערותיו להסכם והוסיף:-"נא שלח אלי טיוטה מתוקנת לבדיקה סופית ואחרונה לפני העברתה לב"כ הקונה". ביום 23.12.10 נשלח דוא"ל נוסף מעו"ד צדוק לעו"ד לוי: "שלחתי לך לפני מספר ימים את הערותי לטיוטת החוזה אשר ערכת ולא קיבלתי כל תגובה מה קורה?" (ת/1).

6. בין המועדים 30.12.10 ועד 28.2.11 המשיכה ההתכתבות בין עורכי הדין אך לא ביחס להסכם המכר אלא ביחס לאופן הטיפול בשוכרת של הנכס שאינה עומדת בהתחייבויותיה, והכוונה להגיש תביעת פינוי נגדה (נספחים 23, 22, 20, 19, 17 לתובענה).

7. במקביל להתכתבות הנ"ל ניהל עו"ד לוי מו"מ עם ב"כ המבקש עו"ד ראובן פרנקו (להלן: "עו"ד פרנקו") במהלכו הוחלפו ביניהם מספר טיוטות הסכם, גובשה טיוטה סופית ונקבע מועד לחתימת ההסכם ליום 14.3.11 (נספחים 1 ו-4-6 לתובענה, סעיפים 13 ו-15 לתצהיר מר זיידן).

8. ביום 9.3.11 שלח עו"ד לוי מכתב בדוא"ל לעו"ד צדוק ובו כתב:- "בהמשך למכתבי הקודם אליך, מצ"ב טיוטה נוספת שהועברה היום מעו"ד הקונה הכוללת את תיקוני. נקבע מועד לחתימה עם הקונה ליום שני (14.3.11) בשעה 13:30" (ת/1).

9. המועד שנקבע לחתימת ההסכם נדחה בהסכמת עורכי הדין לוי ופרנקו לכשבוע ימים, בשל יציאת עו"ד פרנקו לחו"ל ובשל דרישת הקונה להשלים את רישום הזכויות ע"ש המשיבה והאחיות, מכח צו הירושה, אשר נרשמו ביום 13.3.11 (נספח 14 לתובענה).

10. במהלך שבוע הדחייה פנתה המשיבה לאחיותיה וביקשה לרכוש את חלקן באותם תנאים שסוכמו עם מר זיידן (סעיף 25 לתצהיר טל זמשטיין) ובעקבות זאת שלח עו"ד לוי לעו"ד פרנקו מכתב ביום 22.3.11:-

"בהמשך לטיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים בגין הבית שבנדון לאחר שמרשך ביטל את הפגישה שהייתה קבועה לחתימת ההסכם ביום 14.3.11 ומאחר ולא חזרת להודעותיי הטלפוניות מאמש, הריני להודיעך כדלקמן:

1. לאחר שביטל מרשך את הפגישה ולאור הזמן שחלף פנתה אל מרשותי אחותם, מרים חברוני והודיעה להן כי אינה מוכנה להמשיך ולחכות למרשך וכי היא מעוניינת לרכוש את חלקן של מרשותיי בנכס שבנדון באותם תנאים אותם הציע מרשך.

2. מרשך עודכן ע"י בנה של מרשתי בענין זה לאלתר.

3. מאז ועד היום, ניתק מרשך קשר עם מרשותיי ואף אתה לא חזרת להודעותינו.

4. לאור האמור לעיל, ובהיעדר כל תגובה מצד מרשך עד היום, מרשותיי מתכוונות להתקשר מחר בעסקה עם אחותן כאמור לעיל" (נספח 2 לתובענה).

11. עו"ד פרנקו השיב למכתבו של עו"ד לוי ביום 23.3.11 כי הוא עומד על קיומה של העסקה, טען לחוסר תום לב מצד המוכרות, והעלה טרוניה ביחס לטענות שהועלו כלפי מרשו. בסעיף 5 למכתבו כתב: "אני מציע למרשותיך ובכלל זה גם למוכרת, חברוני מרים, שלדידי, המו"מ עימה נוהל על ידך גם בשמה, באשר לא ניצב מולי כל עו"ד אחר מלבדך, כאחת המוכרות המשותפות, להמשיך את הליכי ההתקשרות ולהביא לחתימת ההסכם מיידית..." (נספח 9 לתובענה ונספח ד' לכתב התשובה).

12. למחרת, ביום 24.3.11 השיב עו"ד לוי לעו"ד פרנקו כי הוא דוחה את טענת המבקש "כאילו הוא או בא כוחו לא ידעו שגב' מרים חברוני אינה מיוצגת ע"י הח"מ, אלא ע"י עו"ד צדוק. הדבר נמסר הן בע"פ והן בכתב והיה ידוע כבר מראשית הדרך ואף במהלכה".

כמו כן, נדחתה הטענה כי האחיות ניהלו מו"מ בחוסר תום לב, ונטען כי אין הן אחראיות למעשיה של אחותן והן עצמן מוכנות למכור למבקש את חלקן בנכס. אם לא ייעתר המבקש להצעתן, הן ייראו בכך דחיית ההצעה וימכרו את חלקן למשיבה. (נספח 10 לתובענה ונספח ה' לכתב התשובה).

13. ביום 27.3.11 השיב עו"ד פרנקו לעו"ד לוי בזו הלשון:

"עו"ד צדוק אינו מוכר לי והוא לא ניהל עימנו מו"מ כלשהו. אינני חולק על כך שבמסגרת היחסים בין הגב' חברוני לבין הגב' זמשטיין וגמליאלי, שאינם מעניינו של מרשי וטיבם לא ידוע לי, הינך מייצג רק את הגב' זמשטיין וגמליאלי ועו"ד צדוק את הגב' חברוני, אולם חזקה עליך שלא היית מעביר אליי טיוטת הסכם מכר ומנהל מו"מ על בסיסה ומשנה אותה בהתאם למו"מ, כפי שהתקדם ביננו, אלמלא האמור בה והשינויים שנעשו בה לא היו מקובלים גם על הגב' חברוני ו/או בא כוחה, כשאתה שימשת עוה"ד שהציג כלפינו חזית משותפת."

לאור האמור, דחה עו"ד פרנקו את הצעתו של עו"ד לוי תוך שהוא עומד על כך שהנכס יימכר למרשו בשלמותו. (נספח 11 לתובענה ונספח ו' לכתב התשובה).

למרות זאת, ביום 17.4.11 נחתם הסכם מכר בין המבקש לבין האחיות, במסגרתו רכש המבקש רק את חלקן של האחיות בנכס (1/3 מהזכויות) (נספח 12 לתובענה).

14. ביום 14.4.11 שלח עו"ד פרנקו מכתב לגב' חברוני, ישירות ולא באמצעות בא כוחה, בו הטיח בה האשמות כי המו"מ שנוהל עם המבקש בשמה, נוהל בחוסר תום לב מצידה שכן בדיעבד התברר כי היא לא רצתה מלכתחילה למכור את חלקה למבקש אלא השתמשה בו ובאחיותיה שימוש ציני לצורך קביעת המחיר מול אחיותיה. על כן, דרש עו"ד פרנקו כי המשיבה תקיים את העסקה ותמכור למבקש את חלקה בנכס ללא דיחוי ועד ליום 1.5.11, שאחרת ינקוט נגדה בהליכים משפטיים.

עו"ד פרנקו הודיע למשיבה על הסכם המכר שנחתם בין המבקש לאחיות וביקש כי היא תעביר אליו את חלקו של המבקש בדמי השכירות של הנכס. (נספח 7 לתובענה ונספח א' לכתב התשובה).

15. בתשובתו של עו"ד צדוק מיום 28.4.11 למכתבו של עו"ד פרנקו ציין כי עצם העובדה שמכתבו נשלח ישירות למשיבה ולא אליו, כשהוא מייצג אותה בכל הקשור לנכס מספר שנים, מלמדת כי הגב' חברוני לא ניהלה מו"מ עם המבקש ולא קבעה איתו מועד לחתימה על חוזה, כי המו"מ שנוהל ע"י המבקש באמצעות עו"ד פרנקו היה עם האחיות מבלי שהמשיבה הביעה הסכמתה לתנאים שגובשו ביניהם וכי "אנו מעולם לא שוחחנו, לא התכתבנו, כך שלא ברור לי לחלוטין על איזה מו"מ מדבר מרשך, בוודאי לא מו"מ שהסתיים ובוודאי לא מו"מ שגובש וביחס אליו נקבע מועד לחתימה. העובדה כי מרשך בחר להתעלם מקיומה של מרשתי ו/או מקיומי וניהל מו"מ ישיר ובלעדי עם אחיותיה של מרשתי, אשר היו בעלי המיעוט בנכס שבנדון, תוך תקווה ו/או ציפיה כי כל סיכום שיעשה ביניהם, יהיה בהכרח מקובל על מרשתי, אין בה כדי ליצור זכויות כלשהן לטובת מרשך ועל תוצאות אופן התנהלות זו, אין למרשך אלא להלין על עצמו." עו"ד צדוק התרעם על כי המבקש רכש את זכויות האחיות וטען כי מעשים אלו נועדו לאלץ את המשיבה למכור לו את חלקה. עו"ד צדוק הציע לנהל מו"מ עם המבקש לרכישת החלק שנרכש על ידו למשיבה, במקום לפעול לפירוק שיתוף בנכס (נספח 3 לתובענה).

16. במכתב מיום 1.5.11 השיב עו"ד פרנקו לעו"ד צדוק כי בכוונת המבקש להגיש נגד המשיבה תביעה לאכיפת ההסכם, ושב והציע לרכוש את חלקה של המשיבה בהתאם להסכם המכר שנחתם עם האחיות. כמו כן שב והעלה טענות בדבר חוסר תום ליבה של המשיבה (נספח 7 (1) לתובענה).

17. עו"ד צדוק השיב לעו"ד פרנקו במכתב מיום 5.5.11 כי המשיבה מכחישה טענותיו ומוכנה לרכוש את חלקו של המבקש (נספח 8 לתובענה).

עוד באותו היום (5.5.11), העבירה המשיבה את חלקה בנכס במתנה לבנה, אורי חברוני (להלן: "אורי") והוא צורף כמשיב לתובענה.

18. בדיון מיום 19.9.11 ניתן בהסכמת הצדדים, צו מניעה האוסר על ביצוע דיספוזיציה בנכס.

טענות המבקש:

19. א. במסגרת התובענה עתר המבקש לקבלת הסעדים הבאים:

1) להצהיר כי נוסח הסכם המכר (נספח 1 לתובענה), אשר לא נחתם ע"י המשיבה, מהווה מסמך בכתב לצורך קיומה של עסקת מכר בנכס, שלמשיבה 2/3 הזכויות בו.

2) להצהיר כי למרות היעדרו של מסמך בכתב חתום ע"י המשיבה, יש להכיר, בנסיבות העניין, בקיומה המשפטי של התחייבות המשיבה לעשות עסקה במקרקעין ולהורות על אכיפתה, מכח עקרון תום הלב ובשל "זעקת ההגינות" העולה מנסיבות המקרה, בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ (ניתן ביום 21/3/11) (להלן: "הלכת שם טוב").

3) להצהיר כי אם המשיבה לא תחתום על המסמכים הדרושים להשלמת העסקה, ימונה ב"כ המבקש ככונס נכסים על הנכס לצורך השלמת העסקה.

ב. לטענת המבקש, אף על פי שלא נחתם הסכם מכר, מדובר במקרה ובנסיבות מיוחדים, בהם יש להחיל את הלכת שם טוב. זאת, מאחר והמשיבה ניהלה מו"מ בחוסר תום לב קיצוני, ובאופן שלאחר שגובשה טיוטה סופית ונקבע מועד לחתימה, ניהלה מאחורי גבו מו"מ עם אחיותיה, במטרה לרכוש מהן את חלקן בנכס. בדיעבד התברר כי המשיבה השתמשה במבקש ובאחיותיה לריכוך עמדתן למכירה ולאחר שהסתיים המו"מ, הציעה להן לרכוש את חלקן בהתאם לתנאים שסוכמו עם המבקש.

עוד נטען כי למשיבה היה ידוע שלמבקש עניין מיוחד ברכישת הנכס הספציפי, בהיותו צמוד לבית אחותו (המצוי על אותה חלקה משותפת), וכן ידעה שאם תרכוש בעצמה את מלוא הזכויות בנכס, תוכל לסחוט את המבקש והוריו לצורך מכירת חלקה בנכס להם.

ג. לטענת המבקש, המשיבה סיפקה שתי גירסאות שונות וסותרות לסירובה לחתום על הסכם המכר, המעידות על חוסר תום ליבה:

1) האחת, במכתב עו"ד לוי לעו"ד פרנקו מיום 22.3.11, בו נכתב כי הצדדים הסכימו והתחייבו להתקשר ביניהם בהסכם המכר, לאחר שכל פרטי העסקה סוכמו. מכתב זה מהווה הודאת בעל דין המשלימה את "דרישת הכתב" (נספח 2 לתובענה).

2) השניה, במכתב ששלח עו"ד צדוק לעו"ד פרנקו מיום 28.4.11, לפיו המו"מ נוהל בין ב"כ המבקש לב"כ האחיות, שלא ייצג את המשיבה.

לטענתו, האמור במכתב עומד בסתירה לטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים עליהם מתנוסס שמה של המשיבה, להתכתבות ולפגישות שקוימו בין הצדדים, לרבות עם המשיבה באופן אישי (נספח 3 לתובענה).

לטענת המבקש, המו"מ נוהל על ידי עו"ד לוי בשם כל האחיות, ועו"ד לוי אף ייצג את המשיבה בתביעת פינוי שהגישו שלושת האחיות נגד שוכר הנכס.

ד. לטענת המבקש, שתי הגרסאות יחדיו, בהיותן סותרות האחת את השניה, מחזקות ומשלימות זו את זו הן לעניין חוסר תום ליבה של המשיבה והן לעניין דרישת "הכתב" הנחוצה.

טיוטת ההסכם (נספח 1 לתובענה) בצירוף מכתב עו"ד לוי (נספח 2 לתובענה), מצביעים על גמירות הדעת הנחוצה, בעוד שמכתב עו"ד צדוק (נספח 3 לתובענה) הסותר את מכתב עו"ד לוי, מחזק את העובדה שמדובר בעסקה מוגמרת, שהמשיבה מתחמקת מהשלמתה בחוסר תום לב.

ה. חוסר תום ליבה של המשיבה בא לידי ביטוי גם בהעברת הנכס לבנה, במהלך ההתכתבויות בין הצדדים, תוך שהדבר הוסתר במכוון מהמבקש, ביודעה שהמבקש עומד על זכותו לרכוש את הנכס.

טענות המשיבים:

20. א. בנה של המשיבה הוא אשר ניהל את כל ענייני הנכס, אשר יועד לו מלכתחילה למגוריו.

לא יכולה להיות למבקש טענה נגד עסקת המתנה בין המשיבה לבנה שנעשתה כדין והסתיימה ברישום ומבטאת את רצון המשיבים מלכתחילה.

ב. המשיבים ביקשו לרכוש את חלקן של האחיות בנכס אך האחיות סירבו למכור להם באותו מחיר שהסכימו למכור לצד ג' וביקשו מהמשיבים, ממניעים אישיים, תוספת של 100,000 ₪ למחיר, כדי למנוע מהם לרכוש את הנכס. משלא הסכימו המשיבים לסחטנות, איימו האחיות לפתוח בהליכים לפירוק השיתוף – הליך שהיה ברור למשיבים שכרוך בהוצאות והחרפת הסכסוך המשפחתי. מאחר והמשיבים לא יכלו לכפות על האחיות את מכירת הזכויות להם, הסכימו למכור את הנכס לצד שלישי.

ג. המשיבה ו/או בא כוחה לא היו שותפים למו"מ שהתנהל למכירת הנכס ע"י עו"ד לוי.

בין עו"ד צדוק לעו"ד פרנקו לא נוהל מו"מ אף על פי שהמשיבה בעלת שני שליש מהזכויות בנכס. ב"כ האחיות העביר לב"כ המשיבים שתי טיוטות הסכם מכר בלבד, יתר הטיוטות לא הועברו אליו והוא או המשיבים לא היו שותפים למו"מ.

ד. לאחר שהמשיבה סירבה לחתום על הסכם המכר עם המבקש, כפה המבקש על האחיות, באיומים של נקיטת הליכים שונים נגדן, למכור לו את חלקן בנכס, על מנת ליצור מצב מוגמר ולאלץ את המשיבה למכור לו את חלקה, בעוד המשיבה המתינה לקבלת טיוטת הסכם מהאחיות. המבקש פנה במכתב למשיבה (ולא לב"כ למרות שידע כי מיוצגת) והציב לה אולטימטום למכור לו את זכויותיה ולחתום על הסכם תוך איום בנקיטת הליכים משפטיים נגדה.

המבקש הכניס "ראש בריא למיטה חולה" כאשר רכש את חלקן של האחיות ביודעו שהמשיבים אינם מעוניינים במכירת הנכס כי אם ברכישתו.

ה. מעבר לדרישת הכתב, שאין מחלוקת שאינה קיימת ומהווה דרישה מהותית, לא ניתן לייחס למשיבים, בנסיבות העניין, גמירות דעת, מסויימות ויתר הדרישות המתחייבות לצורך התקשרות בעסקת מקרקעין. המבקש אינו יכול לכפות על המשיבים ויתור על זכויותיהם הקנייניות בנכס, המהוות זכות חוקתית.

הראיות:

21. מטעם המבקש הוגשו תצהיריהם של העדים כדלקמן:

1) תצהיר מטעם המבקש, עמרי זיידן, לפיו המו"מ שבבסיס התביעה, נוהל על ידי הוריו ובעיקר אביו.

2) תצהיר האב, אריה זיידן, אשר היה הרוח החיה במו"מ מטעם המבקש.

3) תצהירה של אחות המשיבה, אסתר זמשטיין, כי המו"מ מטעמה נוהל על ידי בנה טל זמשטיין.

4) תצהירו של טל זמשטיין, בנה של אסתר זמשטיין, אשר ניהל את המו"מ מטעמה.

22. מטעם המשיבה הוגשו תצהירים של העדים כדלקמן:

1) תצהירו של המשיב, אורי חברוני, בנה של המשיבה, לפיו הוא ניהל את העניינים הקשורים בנכס.

2) תצהירו של עו"ד צדוק, כמי שייצג את המשיבה בעניינים הקשורים בנכס.

23. כאמור בהתאם להסכמה דיונית שבין הצדדים, לא נחקרו העדים.

יצוין כי לא כל ההתכתבות שהוחלפה בין הצדדים או טיוטות ההסכמים, הובאו בפני בית המשפט.

דיון והכרעה

דרישת הכתב בעסקת מקרקעין:

24. כל עוד לא נרשמה עסקה במקרקעין רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה, כאשר ההתחייבות כשלעצמה טעונה מסמך בכתב (סעיפים 7-8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) (להלן: "חוק המקרקעין").

דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין היא דרישה מהותית. על כן, תוקפה המשפטי של ההתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין מותנה בקיומו של מסמך בכתב (ע"א 726/79 גרוסמן נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו (2) 781).

25. עם השנים דרישת הכתב רוככה בפסיקה ואומץ כלל גמיש יותר המאזן בין דרישת הכתב הנוקשה לבין הצורך להגיע לתוצאה צודקת, מקום בו הדרישה הנוקשה יצרה עוות צדק, תוך מתן משקל לכוונת הצדדים (ראה דיון בעניין זה בפסה"ד שניתן בהלכת שם טוב – סעיפים 18-19 לפסק הדין).

בע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ (1) 185 (1996) (להלן: "הלכת קלמר") נקבע כי ייתכנו מקרים מיוחדים ויוצאי דופן אשר בשל "זעקת ההגינות" העולה מהם, יצדיקו סטיה מדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, ותוקפה המשפטי של העסקה יוכר, למרות היעדרו של מסמך בכתב.

כב' הנשיא השופט ברק קבע בהלכת קלמר כי ההכרעה האם ניתן במקרה נתון לוותר על דרישת הכתב, תיקבע מכח העיקרון המעוגן בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), המחייב תום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה, ועל יסוד משקלם המצטבר של שני רכיבים:

האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה, כגון שהוא קויים או שהייתה עליו הסתמכות.

השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה (עמ' 197 לפסה"ד).

26. הלכת קלמר יושמה בהלכת שם טוב.

כבוד השופט עמית הבחין בין שלושה סוגי מצבים בהם עולה לדיון דרישת הכתב:

א. הסוג הראשון: דרישת הכתב נבחנת במסגרת תביעה בה מתעוררת שאלת תוקפו של ההסכם שנערך בין הצדדים, על פי רוב במסגרת תובענה לאכיפת ההסכם שטרם הוצא אל הפועל.

במקרים אלה, עם השנים, הפסיקה ריככה את דרישת הכתב, כאשר הסתפקה בכמות מינימאלית הכרחית של פרטים בחוזה ואיפשרה להוכיח תוכנן של ההסכמות שהושגו מחוץ למסמך הכתוב, תוך שימוש בראיות חיצוניות.

ב. הסוג השני: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה, מבלי שנערך הסכם בכתב.

פסקי הדין קלמר ושם טוב שייכים לסוג זה של מקרים וההלכה שנקבעה היא "הכרה של המשפט ב"מעשה עשוי", כאשר הביצוע בפועל של החוזה או של חלקו המהותי, מחליף את דרישת הכתב". במקרה כזה קמה "זעקת ההגינות" המובילה לויתור על דרישת הכתב.

ג. הסוג השלישי: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה לאחר שנערך הסכם בכתב, אך ההסכם אינו ברשות בעל הדין.

סוג זה של מקרים עניינו במישור הראייתי בלבד ואינו רלבנטי לענייננו.

יוצא, איפוא, כי ויתור על דרישת הכתב בשל "זעקת ההגינות", יכול וייעשה רק בסוג השני של המקרים.

27. בנסיבות המקרה שבפני, סבורה אני כי אין הוא נמנה על סוג המקרים השני וכי אין מקום להחיל את "זעקת ההגינות" עליה מבסס המבקש את טיעוניו וזאת מהטעמים הבאים:

א. ראשית, לא התקיים יסוד ההסתמכות הנדרש בהלכת קלמר, ואין המדובר בעסקה שכבר בוצעה וב"מעשה עשוי", בדומה לנסיבות בהלכת שם טוב וקלמר. על כן לא ניתן לשייך את המקרה ל"סוג השני", וכלל לא נפתחת הדלת לדון ב"זעקת ההגינות".

ב. במועד בו חזרה בה המשיבה מכוונתה להתקשר בעסקה טרם החל מי מהצדדים בביצועה. העובדה שהמבקש רכש את חלקן של האחיות בנכס כחודש לאחר מכן, אינה מקיימת את יסוד ההסתמכות הנדרש על פי הלכת קלמר שכן מדובר במעשה שנעשה לאחר שהמשיבה חזרה בה, ובעת שהמבקש ידע היטב כי היא אינה מעוניינת במכירת זכויותיה ולמרות זאת, בחר לרכוש את חלקן של האחיות בנכס ולהפוך לשותף של המשיבה, בעל כורחה. מעשה זה נועד, כפי הנראה, להציב את המשיבה בפני עובדה ולאלץ אותה למכור לו את חלקה.

ג. לא הוכח כי המבקש שינה מצבו לרעה באופן כלשהו.

ד. לא הוכח ואף לא נטען כי המבקש שילם סכום כלשהו על חשבון התמורה.

טענת המבקש כי הכין את התשלום עבור הנכס, במזומן (סעיף 29 לתצהירו), אין בה כדי לשנות את מצבו. לא נטען כי לשם כך נדרש לקחת הלוואה, או כי לא יכול היה באותה עת לעשות שימוש בכספים אלו על מנת לרכוש נכס אחר וכיוצ"ב.

ה. העובדה שנכס זה גובל בנכס של אחות המבקש, אין בה, לכשעצמה, להוביל ל"תוצאה קשה ובלתי צודקת". ייחודיות הנכס בעיני המבקש אינה שונה מייחודיות הנכס בעיני המשיבה, בו התגוררו הוריה ואותו קיבלה במתנה ובירושה.

28. לעניין מידת האשמה של המשיבה בהתנערה מביצוע החוזה:-

א. מהראיות שהובאו עולה כי המשיבה ובא כוחה נטלו חלק בשלבים המוקדמים של המו"מ (ובפרט לעניין סיכום המחיר) מול המבקש בעצמו. כמו כן ניתנו הערות מטעם ב"כ המשיבה לטיוטה הראשונה של ההסכם, ולידי בא כוחה, עו"ד צדוק, הועברו שתי טיוטות בלבד. בהמשך ועד למכתבו של עו"ד לוי מיום 9.3.11 המודיע לעו"ד צדוק על המועד שנקבע לחתימה, הושארו המשיבה ובא כוחה "מחוץ לתמונה". המשיבה ו/או בא כוחה לא ניהלו מו"מ עם עו"ד פרנקו ולא הוכח כי היו מודעים לכל מהלכי המו"מ.

מהראיות עולה עוד כי המבקש ידע, כבר בשלבים הראשונים של המו"מ, שהמשיבה מיוצגת על ידי עו"ד מטעמה ואינה מיוצגת ע"י עו"ד לוי. הדבר מוצא ביטוי בטיוטת ההסכם הראשונה (סעיף 5.1 לנספח 4 לתובענה). יוצא, איפוא, כי המבקש לא יצא כדי חובתו בניהול מו"מ עם בא כוחם של בעלי זכויות המיעוט בנכס, אף אם עוה"ד של האחיות הציג בפניו חזית משותפת. התעלמותו של המבקש מקיומה של המשיבה ובא כוחה, מהווה עצימת עיניים אשר פועלת כנגדו. על המבקש היה, לכל הפחות, לקבל את אישורה הפוזיטיבי של המשיבה ו/או בא כוחה לכך שעו"ד לוי הוסמך על ידה לנהל את המו"מ גם בשמה.

ב. העובדה שהמשיבה רצתה מלכתחילה לרכוש את חלקן של האחיות אין בה, כשלעצמה, כדי להעיד על חוסר תום ליבה, וזאת אף אם המבקש לא ידע על כוונותיה אלו.

ג. אין להתעלם ממכתביו של עו"ד לוי (מיום 19.12.10 ומיום 31.12.10) בו הדגיש את רצונן של האחיות (כולן) להתקשר בעסקה "בפרק זמן מהיר ומיידי". עמדת האחיות בשילוב האמור במכתביו של עו"ד צדוק לעו"ד לוי מיום 30.12.10 ו-5.1.11 המציע להעמיד את הנכס למכירה בשוק החופשי, והעובדה כי המשיבה ו/או בא כוחה לא נטלו חלק במו"מ, מחזקת את המסקנה כי היה למשיבה יסוד להאמין כי המו"מ עם המבקש לא הבשיל לכדי הסכם.

ד. אכן פניית המשיבה לאחיותיה בהצעה להשוות את תנאי הרכישה לאלה של המבקש, לאחר שנקבע מועד לחתימה, מעלה אפשרות שמא המתינה לסגירת הפרטים מול צד ג' לפני פנייתה לאחיותיה ועשתה באחיותיה ובמבקש שימוש, כטענתו. עם זאת, העובדה כי ניהלה מו"מ בשלבים הראשונים עם מר זיידן כדי להעלות את מחיר הנכס, אינה עולה בקנה אחד עם טענת המבקש, בעניין זה.

29. האם ענייננו נכלל בגדר "הסוג הראשון" והאם השתכללה בין הצדדים התחייבות לעשות עסקה במקרקעין:

א. הסוג הראשון של המקרים שמנה כב' השופט עמית בהלכת שם טוב, הוא מצב בו דרישת הכתב עולה במסגרת תביעה לאכיפת הסכם, בה מתעוררת שאלת תוקפו של הסכם שנערך בין הצדדים, כאשר עם השנים הפסיקה ריככה את דרישת הכתב.

לדוגמא בע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' נ' אליהו גת, פ"ד מד (1) 57 (10.12.89) נקבע כי ניתן להכיר בהסכם בכתב גם אם לא נחתם ע"י הצדדים ובלבד ששיקף גמירות דעת ומסוימות.

ב. יחד עם זאת, נראה כי התובענה לאכיפת ההסכם (נספח 1) נדונה לכישלון, ולו מן הטעם שההסכם אותו מבוקש לאכוף אינו בר אכיפה. ההסכם הינו הסכם למכר מלוא הזכויות בנכס שהאחיות הן צד לו ועל פיו גם הן מוכרות את זכויותיהן למבקש. אלא שמאז המו"מ שהוליד את נוסח ההסכם, המבקש רכש מהאחיות את חלקן והן אינן עוד בעלות הזכויות. לכן, בכל מקרה, ההסכם, במתכונתו זו, אינו ניתן לאכיפה.

ג. אך אין זו המכשלה היחידה או העיקרית המונעת את אכיפת ההסכם. לאור הראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי המו"מ שנערך בין הצדדים לא השתכלל לכדי הסכם מחייב בין המבקש לבין המשיבה.

בענין בוטקובסקי הנ"ל (בעמ' 66) נקבע ע"י כבוד השופט מצא:-

"הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כדי להצליח בתביעתם, מוטל על הרוכשים לסתור חזקה זו."

(וראה גם: ע"א 571/79, בע"מ 604-605).

יוצא כי על מנת שניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב, יש להוכיח כי למרות היעדרו של הכתב, יש בראיות החיצוניות כדי להצביע על קיומם של שני היסודות ההכרחיים להתקשרות חוזית: גמירות דעת ומסוימות.

בנסיבות מקרה זה, ניתן לקבוע כי יסוד המסוימות התקיים מאחר והפרטים העיקריים והמהותיים של העסקה היו ידועים וברורים לצדדים: הנכס, בעלי הזכויות בו, מחירו, קיומם של שוכרים בנכס וכו'.

ד. עם זאת, מצאתי כי לא הוכח שהייתה למשיבה גמירות הדעת הנדרשת לצורך התקשרות בהסכם מחייב.

המבחן לגמירות דעת הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות הענין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי.

בעניין בוטקובסקי הנ"ל נקבע כי "מוטל על בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את קיום היסוד של גמירות דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה" (עמ' 70).

נראה כי המשיבה הסכימה באופן עקרוני למכירה, אך בכך נפתח הפתח לקיומו של מו"מ, אשר לא השתכלל לכדי הסכם, ככל שהדבר נוגע למשיבה.

ה. לא זו בלבד שהמשיבה לא חתמה על החוזה, הרי המשיבה או בא כוחה לא דיברו ולא התכתבו עם עו"ד פרנקו (נספחים ד' ו-ו' לכתב התשובה). על כן, אין בסיס לטענה כי המשיבה יצרה מצג בפני המבקש כי מדובר בהסכם גמור שרק החתימה עליו חסרה.

ו. טענתו של המבקש כי עו"ד לוי מוסמך היה לנהל את המו"מ מטעם המשיבה נסתרה בראיות. המבקש אף לא הבהיר ולא הסביר על סמך מה נטענה על ידו טענה זו.

מהראיות עולה כי המבקש ידע היטב מראשית הדרך כי המשיבה אינה מיוצגת ע"י עו"ד לוי אלא ע"י עו"ד צדוק (ראה סעיף 5.1 לנספח 4 לתובענה).

הוראה דומה קיימת בכל אחת מהטיוטות שלאחר מכן, כולל בטיוטה הסופית (נספחים 1, 5, 6 לתובענה).

יתרה מכך, כעולה מת/2, מר זיידן בעצמו שוחח עם עו"ד צדוק בסמוך ליום 16.12.10, אך מאז חלפו כשלושה חודשים של מו"מ ללא כל קשר או מגע בין מר זיידן או בא כוחו לבין המשיבים או בא כוחם.

עו"ד פרנקו אף אישר במכתביו מיום 23.3.11 ומיום 27.3.11 כי ידע שעו"ד צדוק הוא שייצג את המשיבה (נספחים ד' ו-ו' לכתב התשובה).

ז. עו"ד צדוק הצהיר כי לא שוחח עם עו"ד פרנקו ולא הכיר אותו עד להתכתבות הראשונה ביניהם ביום 28.4.11 ועדותו זו לא נסתרה (סעיף 10 לתצהירו).

התעלמותו של המבקש מעו"ד צדוק המשיכה גם לאחר שהעסקה "התפוצצה", כאשר שלח למשיבה מכתב שממוען ישירות אליה ולא לעו"ד צדוק, על אף שהיה ברור לו כי היא מיוצגת על ידו (נספחים א' ו-ה' לכתב התשובה). התנהלות זו יכול שתעיד על חוסר תום לב מצידו של המבקש ומעוררת מחשבה שמא המבקש היה מודע לכך שהמשיבה אינה שלמה עם מכירת זכויותיה בנכס והעדיף להתקדם במו"מ עם ב"כ האחיות, תוך התעלמות מכך. יש גם להניח שהסכסוך המשפחתי בין המשיבה לאחיותיה היה ידוע למר זיידן בשים לב למגוריה של בתו בחלקה הצמודה בנכס. בנסיבות אלה, חובה היתה על המבקש שלא להסתפק במצג מטעם האחיות אלא לדרוש את מעורבותה של המשיבה במו"מ במישרין או באמצעות בא כוחה. בהקשר זה מקובלת עלי טענת ב"כ המשיבה, לפיו יש להחיל על המבקש את הכלל בדבר "ייזהר הקונה". אומנם עוצמתו של כלל זה פחתה ככל שהוטלו בפסיקה חובות גילוי על המוכר, שהלכו והתעצמו עם השנים, אך אין בכך להפוך את הקונה למי שעיניו עצומות ואוזניו ערלות. מקום בו הנסיבות (ייצוג שלושת האחיות ע"י שני עו"ד שונים) הצביעו על סכסוך משפחתי, היה על המבקש לחקור ולדרוש בעניין זה.

ח. המשיבה ו/או בא כוחה לא היו שותפים פעילים במו"מ שהתקיים בין עו"ד לוי ועו"ד פרנקו, גם לא מאחורי הקלעים. המשיבה אמנם הסכימה עקרונית למכר ולמחיר העסקה, אך לא נתנה הסכמתה ולא הייתה שותפה לכלל פרטי העסקה ולחילופי הטיוטות, באשר לא הוכח כי התנהלות המו"מ במלואו היתה בידיעתה ובשיתופה.

ט. עו"ד צדוק הצהיר כי הועברו אליו מעו"ד לוי שתי טיוטות חוזה בלבד. מעבר לכך, לא הועברו אליו טיוטות שהוחלפו בין עו"ד לוי לעו"ד פרנקו (סעיף 9 לתצהירו). עדות זו לא נסתרה.

אמנם טל זמשטיין הצהיר בסעיף 23 לתצהירו:

"בא כוחה של הגב' חברוני היה מודע לכל ההתכתבויות והטיוטות שהוחלפו בין הצדדים, כפי שמסר לי עו"ד תמיר לוי וכן באשר הייתי מכותב להם. כל הטיוטות והשינויים שבוצעו בטיוטות הן עפ"י התקדמות המו"מ שבין עו"ד לוי לבין ב"כ הקונה, עו"ד פרנקו ראובן. אלו הועברו לב"כ של הגב' חברוני עו"ד צדוק יאיר, ותוקנו בהתאם להסכמות עימו ועם מרים חברוני."

אלא שלתצהירו של טל זמשטיין לא צורפו מסמכים הסותרים את הצהרת עו"ד צדוק בעניין זה למרות שעל פי הצהרתו היה מכותב לכל המסמכים. ויש להניח כי אם היו בידיו מסמכים נוספים שעותק מהם הועבר לעו"ד צדוק, כטענתו, היה מצרפם לתצהירו.

גם טענותיו האחרות של טל זמנשטיין בהקשר למעורבותם של המשיבה ובא כוחה הן עדות מפי השמועה (סעיפים 21 ו-22 לתצהירו).

מר זיידן, לעומתו הצהיר בסעיף 15 לתצהירו:

"על פי הזכור לי, מעבר לשיחה שהייתה לי עם הגב' חברוני מרים, שתוארה בסעיף 9 לעיל, לא ניהלתי עימה מו"מ מכאן ואילך, כל המו"מ שהתנהל בשמה של הגב' חברוני ואחיותיה, נוהל ע"י עו"ד תמיר לוי בלבד. הוא זה שניהל את כל התכתובות עם עורך דיננו, עו"ד פרנקו ראובן, הוא זה שניהל את המו"מ על שינויים בטיוטות עד שגובש הסכם סופי וגובשו תנאיו הסופיים ונקבע אף מועד לחתימת ההסכם ליום 14.3.11".

דברים אלה תומכים ומחזקים את גרסת המשיבים ואת עדותו של עו"ד צדוק למעורבותו המצומצמת במו"מ.

י. במכתב הראשון ששלח עו"ד לוי לעו"ד צדוק (בדוא"ל מיום 19.12.10) אליו צורפה הטיוטה הראשונה, כתב עו"ד לוי, כאמור, כי מדובר בטיוטה שאינה מחייבת את האחיות אלא אם כן תיסגר העסקה במהרה. עם ההערות שמסר עו"ד צדוק לעו"ד לוי ביקש עו"ד צדוק כי תועבר אליו טיוטא מתוקנת סופית לפני העברתה לב"כ הקונה, אך טיוטה כאמור לא הועברה אליו ואף לא נתקבלה תגובה כלשהי להערותיו (וראה המכתב מיום 23.12.10 (בדוא"ל) - ת/1 ד').

במשך למעלה מחודשיים לא הוחלפו מכתבים בין עו"ד לוי לעו"ד צדוק ביחס לעסקת המכר (אם כי הוחלפו ביניהם מכתבים בנוגע לשוכרת הנכס), עד למכתב (בדוא"ל) מיום 9.3.11 בו העביר עו"ד לוי לעו"ד צדוק "טיוטה נוספת" של ההסכם והודיע לו על המועד שנקבע לחתימה. (ת/1 ה') במאמר מוסגר יצוין כי לא ברור מהו "מכתבי הקודם אליך", אליו מתייחס עו"ד לוי במכתב מיום 9.3.11, שכן לא הוצגה התכתבות נוספת בין הצדדים, מעבר לאלו שפורטו לעיל.

יא. עו"ד לוי, אשר היה הרוח החיה במו"מ, והגורם המתווך בין עוה"ד פרנקו וצדוק, לא הגיש תצהיר ואף לא זומן לעדות.

ב"כ המבקש טען בסיכומיו כי מחדל זה רובץ לפתחה של המשיבה, שהודיעה בדיון מיום 11.12.11 כי תזמן את עו"ד לוי לעדות ולא עשתה כן. אין בידי לקבל טענה זו. הנטל להוכחת התביעה מוטל על המבקש ולא על המשיבה, והיה עליו לזמן את העדים הדרושים להוכחת תביעתו.

משלא צירף המבקש מכתבים המעידים על מעורבותו של עו"ד צדוק במו"מ, ולא הוגש תצהיר מטעם עו"ד לוי, חל הכלל של "אי הבאת ראיה רלבנטית", שיש להניח כי אילו הובאה היא הייתה פועלת נגדו (ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736).

יב. לא נעלם מעיני האמור בסעיף 2 למכתבו של עו"ד לוי מיום 24.3.11 בו הודיע עו"ד לוי לעו"ד פרנקו כי כל טיוטה שהועברה בין הצדדים הועברה על ידו גם לעו"ד צדוק (נספח ה' לכתב התשובה). ואולם, לא הוצגו בפני ראיות התומכות בעדות זו המצביעים כי כך אכן נעשה. לפיכך עומדת גרסתו של עו"ד צדוק כי קיבל שתי טיוטות בלבד (טיוטה ראשונה מיום 19.12.11 וטיוטה נוספת ביום 9.3.11) שלא נסתרה ולא הופרכה.

יג. גם עדותו של מר זיידן בסעיף 9 לתצהירו לפיה קיים שיחה טלפונית עם המשיבה בחודש דצמבר 2010, במהלכה דרשה ממנו להוסיף למחיר את חוב דמי השכירות של השוכרים, אין בה כדי להעיד על גמירות דעתה של המשיבה, שכן השיחה התקיימה בשלב הראשוני של המו"מ שכאמור נמשך כחודשיים וחצי נוספים.

תימוכין לכך ניתן למצוא בת/2, מכתב שכתב עו"ד צדוק לעו"ד לוי ביום 16.12.10 (בדוא"ל), בו פורטו ההסכמות שהושגו בין מר זיידן לבין המשיבה ובין מר זיידן לבין טל זמשטיין, ובסיומם כותב עו"ד צדוק "טרם השגתי את מרשתי אך אני מניח כי לא תהיה התנגדות מטעמה". מכתב זה מעיד על הצורך לקבל הסכמת המשיבה לכלל פרטי העסקה. בהעדר ראיה לכך שהמשיבה נתנה הסכמתה למכלול ההסכמות, לא ניתן לקבוע כי היתה למשיבה גמירות דעת להתקשר עם המבקש בהסכם כפי שנתגבש.

יד. אין אני מקבלת את טענת המבקש כי ניתן להסיק מנספחים 2 ו-3 לתובענה על גמירות דעתה של המשיבה.

נספח 2 אינו יכול להוות "הודאת בעל דין" מאחר והוא לא ניתן ע"י בעל הדין לו מבוקש לייחס את ההודאה. המסמך נכתב ע"י ב"כ האחיות ומטעמן ולא מטעם המשיבה, ואין בכוחו לחייב את המשיבה. מכתב זה, שלא הוכח כי נכתב על דעתה של המשיבה, תיאר את מצב הדברים מנקודת מבטן של האחיות ותוך שמירה על זכויותיהן.

גם האמור במכתב כי נקבע מועד לחתימה, אינו יכול להועיל למבקש, מאחר ולא הוכח, ואף לא נטען, כי מועד זה סוכם ו/או אושר על ידי המשיבה או מי מטעמה. אמנם עו"ד לוי הודיע לעו"ד צדוק על המועד שנקבע לחתימה, אך לא הוכח כי המשיבה ו/או עו"ד צדוק אישרו את האמור בו.

טו. מכתבו של עו"ד צדוק לעו"ד פרנקו מיום 28.4.11 (נספח 3 לתובענה) אינו יכול להעיד על גמירות דעתה של המשיבה, אלא להיפך. עו"ד צדוק מציין מפורשות במכתב כי המשיבה לא הייתה צד למו"מ ולא הביעה הסכמתה לחתום על ההסכם.

טענת המבקש כי מכתב זה עומד בסתירה להתכתבות ולפגישות שנוהלו עם המשיבה באופן אישי, אין לה על מה לסמוך. אין בתצהירים מטעם המבקש טענה ו/או אזכור של התכתבות ו/או פגישה שנערכה בין המבקש לבין המשיבה או מי מטעמה (אלא קיומה של שיחה טלפונית אחת מדצמבר 2010 בתחילת המו"מ) ומכל מקום לא הוכח אחרת.

המסקנה

30. לאור כל המפורט לעיל, מצאתי כי לא הוכח שלמשיבה היתה גמירות דעת להתקשר עם המבקש בהסכם המכר ולכן לא ניתן לקבוע כי נכרת בין הצדדים הסכם מחייב, שרק נעדרת ממנו חתימת המשיבה.

31. לאור הממצאים והמסקנות שנקבעו, אין מקום לדון בשאלת תום ליבה של המשיבה, שאינה עוד שאלה הטעונה הכרעה בתיק זה.

התוצאה

32. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

33. המבקש ישלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ג, 23 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.