לפניי תביעה כספית על סך 2,166,024.62 ₪ וכן תביעה שכנגד, חוזית, כספית, נזיקית, על סך 1,750,000 ₪.

1. העובדות הצריכות לעניין ועיקר טענות הצדדים
2. התובעת, חברה בע"מ, שבבעלותה נכסי נדל"ן, שמרביתם מושכרים למפעילי תחבורה ציבורית. בין הנכסים שהיו בבעלותה של התובעת מקרקעין בגבעת שאול, ירושלים, הידועים כחלק מחלקה 78, 82 בגוש 3018 וחלק מחלקות 59 ו- 60 וחלקה 60 בגוש 30254 (להלן: "הנכס").
3. הנתבעת 1 היא חברה בע"מ שעיסוקה העיקרי הוא נדל"ן, להוציא תיווך בעסקאות נדל"ן. הנתבעת 2 היא חברה בע"מ שמנהלה הוא מר משה הבא, שותפו לעסקים של הנתבע 3.
4. הנתבע 3 הוא איש עסקים הפועל באמצעות חברות שונות, ביניהן, הנתבעת 1 וזהב ירושלים בע"מ, שכתובתה משמשת גם ככתובתה הרשומה של הנתבעת 1, וכמו כן משמש הנתבע 3 כמנהל הנתבעת 1 שמניותיה מוחזקות בידי חברות זרות.

התביעה העיקרית

טענות התובעת

1. ביום 02.02.2005 נחתם מסמך הנושא את הכותרת "הסכם התיווך" (להלן: "הסכם התיווך") בין הנתבעת 1 ובין נצבא החזקות בע"מ (להלן: "נצבא"), היא חברת האם של התובעת. על ההסכם חתמו, מר דוד כהן, מי ששימש באותה עת מנכ"ל נצבא, ומר מאיר תורג'מן, מי ששימש כסגן יו"ר דירקטוריון נצבא.
2. נטען כי בהסכם התיווך נכתב שלנתבעת 1 יש יכולת לתווך ולמצוא קונה עבור נצבא במחיר ראוי לנתבעת 1 ובמידה והדבר יעשה במחיר שיעלה על 7.5 מיליון $ תקבל הנתבעת 1 מהמוכר (מהתובעת) דמי תיווך בשיעור 2.5% מהתמורה בתוספת מע"מ.
3. לטענת התובעת, ביום 25.05.2005 נחתם הסכם מכר לפיו מכרה התובעת את הנכס לנתבעת 2 וכשהסכם זה שותק ביחס לדמי התיווך. ביום 12.07.2005 נחתמה תוספת להסכם וביום 05.09.2005 נחתמה תוספת נוספת, שנייה, להסכם. במסגרת התוספות אף הוסדרה סוגיית דחיית מועד התשלום של 800,000$ מהתמורה ליום 24.05.2008.
4. נטען כי ביום 15.11.2005 שיגרה הנתבעת 1 מכתב לנצבא בו הודיעה לה כי היא ממחה את זכותה לדמי תיווך לנתבעת 2 ובתוך כך ציינה הנתבעת 1 שהיא מורה לנצבא לזכות את הנתבעת 2 בדמי התיווך. במכתב זה צוין כי דמי התיווך ישולמו רק בעת השלמת העסקה, התלויה בהסדרים שבין נצבא לנתבעת 2 ומשכך יש לזכות את הנתבעת 2 בסכום זה וכשהאישור בדבר הזיכוי יהווה אישור בגין תשלום דמי התיווך על פי ההסכם.
5. לטענת התובעת, עוד באותו יום הוציאה נצבא אישור לנתבעת 2 לפיו, הנתבעת 1 הורתה על המחאת הזכות ועל כן נצבא הורתה על אישור זיכוי החשבון של הנתבעת 2 במועד השלמת העסקה בסך 940,000 ₪ בתוספת מע"מ (1,095,000 ₪) ובמסגרת יתרת החוב העומדת לנתבעת 2 בגין רכישת הנכס בגבעת שאול. במקביל, ניתנה הוראה של מר לניאדו, מנהל הכספים של התובעת ושל נצבא באותה עת, להנהלת החשבונות לזכות את הנתבעת 1 בסכום של 940,000 ₪ בתוספת מע"מ במועד ההשלמה הוא מועד קבלת יתרת התמורה.
6. לטענת התובעת, ביום 24.01.2006 הנפיקה הנתבעת 1 חשבונית לנצבא על סך 940,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין תיווך על פי ההסכם וכשמועד השלמת העסקה הוא המועד בו התקבלה כל התמורה בגין הנכס. על אף האמור, נטען כי ביום 24.01.2006 לא שולמה מלוא התמורה, ואף לדידה של הנתבעת 1, היא לא היתה זכאית לתשלום דמי התיווך באותה עת.
7. נטען כי הנתבעת 1 לא היתה זכאית לקבל דמי תיווך וממילא, לא היתה לה זכות אותה יכלה להמחות. הנתבעת 1 אינה כלולה ברשימת המתווכים המורשים ועל כן אינה יכולה לעסוק בתיווך ומשפעלה ועסקה כמתווכת, היא הפרה את הוראות חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים") . בהקשר זה נטען כי הנתבעת 1 אינה זכאית לדמי תיווך נוכח הוראות סעיפים 10 ו- 14 לחוק המתווכים.
8. התובעת טוענת כי לא ניתנו כל שירותי תווך במסגרת העסקה, וכשלכל אורך המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, הנתבעת 1 לא אוזכרה ואף לא נטלה, היא או מי מטעמה, חלק בקידום העסקה. העובדה שדרישתה של הנתבעת 1 לתשלום דמי תיווך נעשתה רק ביום 15.11.2005, כחצי שנה לאחר חתימת חוזה המכר, מדברת אף היא בעד עצמה.
9. הוסכם שהתמורה בגין הנכס תעמוד על 8 מיליון $ בתוספת מע"מ על פי השער היציג ביום חתימת ההסכם (4.375 ₪ לדולר). התמורה הוצמדה למדד מיום חתימת ההסכם ובאופן בו היו אמורים להיות סך של 875,000 ₪ בתוספת מע"מ צמודים למדד מאי 2005 וכשזה עלה ב- 2.28%, דהיינו, דמי התיווך אמורים היו לעמוד על סך 887,995 ₪. אף על פי כן, במכתב מיום 15.11.2005 צוין סכום של 940,000 ₪ בתוספת מע"מ כדמי התיווך ובסכום זה אף זוכתה הנתבעת 2, כלומר, זוכתה ביתר בסך של 52,005 בתוספת מע"מ.
10. לטענת התובעת, מי שהיה אמון על בדיקת החשבונות היה מר לניאדו, מנהל הכספים של נצבא והתובעת, והוא אף מי שהיה אמור להביא לידיעת מנכ"ל התובעת את העובדה שהזיכוי בגין דמי התיווך צריך לעמוד על סך 887,995 ₪ ולא על סך 940,000 ₪ בתוספת מע"מ. נטען כי מר לניאדו ידע שיש להפחית את דמי התיווך רק עם השלמת העסקה, כך על פי חוזה המכר, מששכר הדירה ששולם על ידי אגד הועבר לנתבעת 2 מיד לאחר התשלום הראשון היה עליה להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 6.5% לשנה בגין התשלומים הדחויים. בתוך כך אף נטען כי הנתבעת 2 לא שילמה לתובעת הפרשי הצמדה וריבית בסך של 465,492 ₪ (מיום 11.01.2006 ועד ליום 21.12.2009, מועד התשלום האחרון).
11. התובעת הסכימה לבקשת הנתבעת 2 לדחות חלק מהתשלום השני בסך 800,000$ מהמועד הקבוע בסעיף 4.2.2 לחוזה ליום 24.05.2008 כנגד תשלום הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור 8% לשנה וכשסכום זה הגיע ביום 14.05.2006 לסך של 3,837,333 ₪. בהקשר זה מוסיפה הנתבעת 1 וטוענת כי במכתב ששיגרה הנתבעת 2 לתובעת ביום 10.05.2006 צוין כי כנגד התשלום בסך 3,624,655 ₪ ייחשב החוב של 3,724,655 ₪ כנפרע. באופן זה מצביעה הנתבעת 1 על כך כי הסך של 3,724,655 ₪ היה נכון ליום 11.01.2006 וכשהפרשי ההצמדה והריבית מיום 11.01.2006 ועד ליום 14.05.2006 הסתכמו בסך נוסף של 112,678 ₪. על כן נשאלת השאלה מדוע, משהוקדם מועד התשלום למועד המקורי ואף לאחריו, יש טעם כלשהו שבגינו זכאית הנתבעת 2 להטבה של 212,678 ₪ המהווים 5.5% מהתשלום (3,837,334-3,624,655).
12. לטענת התובעת לא היתה סמכות למאן דהוא לוותר על סכום שהגיע לה על פי חוזה המכר וכשוויתור על סך 212,678 ₪ אינו סביר ואף נגוע באי-חוקיות. על כן, על הנתבעת 2 להשיב לתובעת סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור 8% לשנה ובצירוף מע"מ בגינם.
13. מתוך התמורה אשר היה על הנתבעת 2 לשלם לתובעת, לא שולם סך של 1,095,100 ₪ כולל מע"מ וזאת נוכח המחאת הזכות שניתנה לה על ידי הנתבעת 1 ובגין דמי התיווך שהגיעו לה, לכאורה, על פי הסכם התיווך. התובעת טוענת כי הסכם התיווך בטל מעיקרו בהיותו נוגד את חוק המתווכים. כן נטען כי הנתבעת 1 לא היתה זכאית לדמי תיווך ומשכך לא עמדה לה זכות אותה יכלה להמחות. לטענת התובעת, הנתבעת 1 הפרה חובה חקוקה עת דרשה דמי תיווך ועת שהמחתה אותם לנתבעת 2 וכן פעלה בניגוד לחובת ההגינות והזהירות המוטלת עליה מכוח סעיף 8 לחוק המתווכים.
14. נוכח האמור עותרת התובעת להורות על חיובה של הנתבעת 2 בסך של 1,095,100 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 8% לשנה ומע"מ מיום 11.01.2006 ועד למועד התשלום בפועל. נטען כי יש לחייב את הנתבעת 1 ביחד ולחוד עם הנתבעת 2 באופן בו ישלמו את הסכום האמור לתובעת ומשתשלום דמי התיווך נעשה תוך הפרת חוק המתווכים.
15. ביחס לנתבע 3 נטען כי הוא הרוח החיה מאחורי הנתבעת 1 ומאחורי ההפרות שנעשו על ידה ומשכך יש לחייבו באופן אישי בכל סכום שייפסק כנגד הנתבעת 1.
16. על הנתבעים לשלם לתובעת את סכום דמי התיווך בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 8% לשנה גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לחילופין, נטען כי נפלה טעות בחישוב דמי התיווך וכשהסכום הנכון לתשלום צריך לעמוד על 875,000 ₪ בתוספת מע"מ. על כן נדרשים הנתבעים לשלם לתובעת, ביחד ולחוד, את ההפרש בסך 52,005 ₪ בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית בשיעור 8% לשנה מיום 25.05.2005, יום החתימה על הסכם המכר, ועד למועד התשלום בפועל.

טענות הנתבעים 1 ו- 3

1. לטענת הנתבעים 1 ו- 3 ההסכם שמכוחו שולמו דמי התיווך נכרת עם נצבא ועל כן עילת התביעה אינה ברורה.
2. כן מדובר במסכת עובדתית משנת 2005. הכספים שולמו לנתבעת 1 לפני שנים רבות וזו עשתה בהם שימוש ושינתה את מצבה הכספי באופן בו, כיום, אין בידיה את הכספים ששולמו לה לפני זמן כה רב. בהקשר זה נטען אף כי התנהגות הצדדים לאורך השנים יצרה מצג לפיו לתובעת אין כל טענה, ובאם היתה כזו, הרי שנזנחה.
3. ביחס לנתבע 3 נטען כי זה לא היה צד להסכם ואף במסגרת התביעה לא הועלתה כנגדו כל טענה למעט האמירה כי מדובר במי שהוא "הרוח החיה העומדת מאחורי בית הדוידקה וההפרות שנעשו על ידה, הינו עודד בן דוד...". לטענת הנתבעים, משהתחלפו בעליה של התובעת לאורך השנים ומשנתגלעו חילוקי דעות בין אלו לנתבע 3, הוגשה תובענה זו, וזאת אף תוך שיהוי המצדיק כשלעצמו את דחייתה.
4. לטענת הנתבעים, הנתבע 3 הוא איש עסקים מכובד, המשמש כמנהלן של חברות רבות, וכשהחברות הזרות המחזיקות במניות מי מהחברות שבניהולו אינן עלומות כפי שנטען על ידי התובעת.
5. נטען כי נתבעת 1 היתה זכאית לקבל את דמי התיווך על פי סיכומים שהגיעו עימה, וכשלא היה לה כל ענין אישי בעסקה האמורה, ועל כן הפניית התובעים לסעיפים 10 ו- 14 לחוק המתווכים אינה ממין העניין. בהקשר זה אף צוין כי שכרה של הנתבעת 1 נקבע מול נצבא וזו דאגה לשלמו.
6. לטענת הנתבעים הנתבעת 1 היתה הגורם היעיל שהביא בסופו של דבר להתקשרות הצדדים ובסכום שסוכם בעסקה ועל כן היא זו שהיתה זכאית לשכר על פי הסיכומים עמה. לטענת הנתבעים הנתבעת 1 מילאה את חלקה בהסכם ושכרה שולם לה כפי שסוכם על פי השער היציג הידוע במועד התשלום.
7. בעליה החדשים של נצבא אינם רשאים להתכחש להתחייבויות ישנות של בעלי נצבא, בעלי התובעת ומנהליהם מלפני שנים רבות, סיכומים שהצדדים כבר מימשו ופעלו על פיהם. בהקשר זה נטען כי התנהלות נצבא והתובעת למול הנתבעת 2 אינה מעניינה של הנתבעת 1 והנתבעת 3. נתבעת 1 הצליחה לשכנע את נתבעת 2 להסכים למחיר שביקשה התובעת, חסכה לצדדים התדיינויות מיותרות והביאה לסיומה המוצלח של העסקה ובהתאם קיבלה את שכרה.

טענות הנתבעת 2

1. לטענת הנתבעת 2 מדובר בניסיון של בעלת השליטה החדשה בחברת האם של התובעת, נצבא, לנסות ולהתנער מהחלטות והסכמות מסחריות מפורשות שהתקבלו על ידי ההנהלה הקודמת תוך ניסיון לקבל תמורה נוספת, שלא כדין, בגין עסקאות שהתמורה עבורן שולמה במלואה.
2. הנתבעת 2 לא היתה צד להסכם התיווך שבין הצדדים וכל שקיבלה הוא את הזכות לקבל כספים זכאות אותה אישרה התובעת. בהקשר זה מפנה הנתבעת 2 למכתב שנשלח על ידי נצבא ביום 15.11.2005 ולפיו: "1. בית הדוידקה המחתה לזכותכם את זכותה לקבל מנצבא החזקות בע"מ סכום של 200,000$ + מע"מ. בהתאם לכך הננו לאשר זיכוי חשבונכם במועד השלמת העסקה בסך 940 אלף ₪ + מע"מ (1,095,100 ₪) במסגרת יתרת חובכם בגין רכישת הנכס בגבעת שאול". כך נטען כי די באלו בכדי להבין כי מדובר בטענות המשוללות יסוד. הנתבעת 2 לא עסקה בהתקשרות שבין התובעת לנתבעת 1 ובהתאם, הבסיס שמכוחו הומחתה הזכות לקבלת הכספים איננו מעניינה של הנתבעת 2. מדובר בפעולה חשבונאית פשוטה במסגרתה הנתבעת 2 שילמה לתובעת את מלוא התמורה בגין עסקת רכישת המקרקעין; הנתבעת 1 פרעה חוב שהיה לה כלפי הנתבעת 2; האופן בו נפרע החוב הוא באמצעות העברת תשלום לנתבעת 2 מסכום שהתובעת הודתה שהיא חייבת לנתבעת 1.
3. הנתבעת 2 טוענת כי נמחה אינו צריך לבדוק את בסיס יצירת ההמחאה כל עוד הממחה והחייב מאשרים את דבר ההמחאה. כך נטען כי התביעה כנגד הנמחה משוללת יסוד ומהטעם ולאחר ההמחאה, לחייב לא תהא עילה חוזית נגד הנמחה, מאחר והאחרון קשור לחוזה לעניין הזכויות ועל כן אין אפשרות לתובעו בשל הפרת החוזה על ידי הממחה. עוד נטען כי הטענה לפיה הנתבעת 2 לא שילמה את מלוא התמורה בגין רכישת המקרקעין הנה משוללת יסוד ועומדת בסתירה לאישורים שהתקבלו מהתובעת עצמה.
4. התובעת הפרה את הוראות ההסכם מיום 25.05.2005 הפרה יסודית, היות שעד למועד הגשת כתב ההגנה, כשנתיים מיום רישום הפרצלציה במקרקעין והעברת התשלום האחרון לתובעת, וכשש שנים לאחר חתימת ההסכם, לא רשמה את הנכס על שם הנתבעת 2 ומשכך אף מוגשת תביעה שכנגד על סך של 3,698,703 ₪.
5. נטען כי הנכס מושא התובענה הועמד למכירה במשך תקופה ממושכת, הן בשל המחיר הגבוה אותו דרשה התובעת ביחס לתנאי השוק ששררו באותה עת והן בשל הסיכון הלא מבוטל שהיה טמון בו בשל סמיכותו לבית עלמין והתלות בשוכר בודד שיכול להשתחרר מהסכם השכירות בתקופות קצרות. לטענת הנתבעת 2 לאחר דיונים שהתקיימו בין הצדדים, ביום 14.02.2006 הוכנה על ידי מר לניאדו טבלה המפרטת את יתרת החוב לתשלום בגין רכישת המקרקעין וכשמטבלה זו עולה שהתובעת אישרה, בזמן אמת, כי בכפוף לתשלום יתרת התמורה וקבלת סכום המע"מ עמדה היתרה לתשלום של הנתבעת 2 על 0 ₪.
6. ביום 10.05.2006 העלתה הנתבעת 2 את הסכמת הצדדים לגבי התשלום שנקבע שיש לשלמו עד ליום 24.05.2008 על הכתב והתובעת אישרה את האמור במכתב זה בחתימתה. הצדדים הסכימו כי מועד התשלום שנקבע שישולם לתובעת עד ליום 24.05.2008 יוקדם באופן בו ישולם כבר בחודש מאי 2006, הקדמה של שנתיים במועד תשלום הסכום. כנגד הקדמת התשלום סוכם כי הנתבעת 2 תשלם לתובעת סך של 3,624,655 ₪ וזה יהווה פירעון סופי ומלא של הסכום שנדחה ליום 24.05.2008. נטען כי התובעת מנסה להיתלות בשאלת הכדאיות שהיתה בהגעה להסכמה בין ההנהלות המקצועיות וזאת בחלוף למעלה מחמש שנים מביצוע העסקה.
7. לטענת הנתבעת 2 היא לא היתה צד להסכם התיווך ולא היו לה כל חובות או זכויות מכוחו. כמו כן ההמחאה לא היתה מותנית בקיום התחייבות כלשהי של הנתבעת 1 או בכך שהסכום יועבר לנתבעת 2 בכפוף להתקיימות תנאים כלשהם. על כן סבורה הנתבעת 2 כי אין בסיס משפטי לדרישת התובעת להשבת הסכום או חלק ממנו, גם אם נתגלעו מחלוקות בינה לבין הנתבעת 1. הנתבעת 2 סבורה כי מדובר בהמחאה מלאה שהנמחה אינו קשור בעסקת המקור שיצרה אותה ועל כן אין לו אחריות או חבות בקשר עם אותה עסקת מקור. מדובר בהמחאה מלאה ובלתי חוזרת ומשכך אין אפשרות לחייב, לאחר שאישר באופן בלתי מותנה את הזכאות ואת סכום ההמחאה, לטעון טענות כנגד עצם הזכאות או סכום הזכאות.
8. יש להפריד בין עסקת רכישת המקרקעין על ידי הנתבעת 2 לבין ההתחשבנות שבוצעה בין התובעת לנתבעת 1. הנתבעת 2 שילמה את מלוא התמורה לתובעת וקיבלה מהנתבעת 1 סך של 940,000 ₪ בתוספת מע"מ וכשמדובר בשתי עסקאות נפרדות שאינן מותנות או קשורות. סך של 940,000 ₪ לא שולם לנתבעת 2 על ידי התובעת אלא שבנסיבות העניין התובעת העבירה לנתבעת 2 סכום שלגביו ניתן אישורה כי הנתבעת 1 זכאית לקבל ממנה.

סיכומי התובעת

1. התובעת חוזרת על הטענות אותם העלתה במסגרת כתבי הטענות, בתוך כך נטען על ידה כי לנתבעת 1 אין רישיון תיווך ומשכך אינה זכאית לדמי תיווך. התובעת מסיקה את מסקנתה האמורה מכותרת הסכם התיווך, מהותו ותכליתו, מהצהרת הנתבעת 1 בהסכם בדבר יכולות התיווך, מסעיפים 1 ו- 3 להסכם לפיהם לנתבעת 1 זכאות לדמי תיווך, מסעיף 4 להסכם התיווך שעניינו העדר בלעדיות ומעדות הנתבע 3 לפיה ניסה להביא גורמים נוספים לביצוע העסקה עם התובעת.
2. נטען כי בדרישתה של הנתבעת 1 לקבל דמי תיווך ובפעילותה כמתווכת הפרה את הוראות חוק המתווכים ובכך הפרה חובה חקוקה.
3. לחילופין, נטען כי הנתבעת 1 לא העניקה שרותי תיווך ועל כן אינה זכאית לדמי תיווך. התובעת טוענת כי הנתבעת 1 לא היתה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב וכשהעסקה היתה ידועה למר הבא טרם כריתת הסכם התיווך. כך נטען כי המשא ומתן לסגירת העסקה נעשה על ידי מר הבא ללא התערבותה של הנתבעת 1. המשא ומתן התנהל עם הנתבעת 2 באמצעות מר הבא בלבד והסתיים בכריתת הסכם המכר ללא מעורבותם של נתבעים 1 ו- 3 וללא ביטולו. בהקשר זה מוסיפה התובעת כי דרישת התשלום בגין דמי התיווך נעשתה רק כחצי שנה לאחר כריתת הסכם המכר ושיהוי זה מלמד על העדרו של קשר סיבתי בין חתימת הסכם המכר לנתבעת 1.
4. לטענת התובעת אין לראות בנתבעת 1 כ"גורם יעיל" לכריתת עסקה שכבר היתה קיימת ואין לראות בה כמי שזכאית לדמי התיווך לפי סעיף 14 לחוק המתווכים. מן האמור עולה כי משלא היתה לתובעת זכות כלשהי אזי לא היתה בידה האפשרות להמחותה לנתבעת 2.
5. לחילופין, נטען כי לנתבעים 1 ו- 3 קיים עניין אישי ועל כן, אף מסיבה זו, אין הם זכאים לדמי תיווך (סעיף 10 לחוק המתווכים) וכן בשל הקשר ההדוק והסימביוטי בין הנתבע 3 למנהל הנתבעת 2, מר הבא. נטען כי בפני התובעת עמדו הצעות טובות מהצעת הנתבעת 2 ועל כן סגירת העסקה עמה מעוררת פליאה. נטען כי הסכם התיווך עניינו בהבאת קונה בעוד שהנתבעים 1 ו- 3 כלל לא הביאו קונה וכלל לא פעלו למקסום התמורה עבור התובעת כנדרש ממתווך הפועל עבור בעל הנכס.
6. נטען כי על הנתבעת 1 להשיב לתובעת דמי תיווך מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט ומשהתעשרות הנתבעת 1 היא שלא על פי זכות שבדין וזאת בין אם מכוח הפרת חוק המתווכים והיותו של הסכם התיווך חוזה פסול ובין אם מכוח היותם של הנתבעים 1 ו- 3 בעלי עניין אישי (בניגוד לסעיפים 8 ו- 10 לחוק המתווכים). לדידה של התובעת הנתבעים לא פעלו למקסום התמורה כמתחייב מחובת הנאמנות כלפי התובעת ובכך נגועה התנהלותם בחוסר תום לב.
7. ביחס לנתבע 3 נטען כי זה חב באופן אישי ומהטעם שהוא זה, העומד בפועל, מאחורי הנתבעת 1 ויש לחייבו בכל סכום שייפסק כנגד הנתבעת 1. לטענת התובעת, הנתבע 3 הינו מנהלה היחיד של הנתבעת 1 והרוח החיה בה, הוא זה שחתם על כל המסמכים הנוגעים לתביעה וכל הפעולות המיוחסות לנתבעת 1 נעשו על ידו, ומשכך הוא אחראי לכל פעולותיה הבלתי חוקיות של הנתבעת 1. נוכח האמור, נטען כי המסקנה המתבקש היא כי יש לחייב את הנתבע 3 באופן אישי באחריות נזיקית בגין פעולותיו ומחדליו כאורגן וכנושא משרה בנתבעת 1. נוכח התנהלותו חסרת תום הלב של הנתבע 3 בקיום הסכם התיווך יש להשית עליו גם חיוב אישי ביחד ולחוד עם הנתבעת 1.
8. לעניין התביעה כנגד הנתבעת 2 נטען כי משהנתבעת 1 לא היתה זכאית לדמי תיווך לא היתה לה זכות שניתן להמחותה לנתבעת 2. על כן על הנתבעת 2 להשלים את יתרת התמורה החוזית בגין חוזה המכר ולשלם לתובעת 940,000 ₪ בתוספת מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוזה המכר. בהקשר זה מפנה התובעת לסעיפים 1(א) ו- 2 לחוק המחאת חיובים לפיהם לא ניתן להמחות זכות שהוגבלה עבירותה ומשלא ניתן להמחות זכות שמסתבר כי לא היתה קיימת לממחה. בהקשר זה צוין אף כי אין בהמחאת הזכות בכדי לשנות את הזכות ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה ומשכך טענות התובעת כנגד הנתבעת 1 עומדות לה גם כנגד הנתבעת 2.
9. מר הבא והנתבעת 2 ידעו שהמקור להמחאת הזכות הוא דמי התיווך להם הנתבעים 1 ו- 3 אינם זכאים וזאת, בין היתר, נוכח היחסים האישיים ההדוקים בין מר הבא לנתבע 3. לדידה של התובעת הנתבעים לא הוכיחו כי הנתבעת 1 חבה כספים לנתבעת 2 שבגינם נעשתה המחאת הזכות. לחילופין, נטען כי הנתבעת 2 זוכתה ביתר בסך של 52,005 ₪ בתוספת מע"מ אותם עליה להשיב לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור 8% לשנה מיום חתימת חוזה המכר ועד לתשלום בפועל.
10. ביחס לזיכוי הנתבעת נטען כי זיכוי זה גרם לכך שהנתבעת לא שילמה לתובעת הפרשי הצמדה וריבית צמודה 6.5% מיום 11.01.2006 ועד למועד התשלום האחרון, 21.12.2009, ובסך 465,942 ₪ עבור סכום זה. כך הפרשי ההצמדה והריבית מיום 11.01.2006 ועד ליום 14.05.2006 הסתכמו בסך נוסף של 112,678 ₪ וכשסכום החוב האמיתי עמד על 3,837,333 ₪. הנתבעת 2 ביקשה לאחר תשלום, והתובעת נעתרה לבקשתה וכנגד תוספת של הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור 8%. על כן, משהוקדם חזרה מועד התשלום למועד שלאחר המועד המקורי, הנתבעת 2 אינה זכאית להטבה של 212,678 ₪ שהם 5.4% מהתשלום. נטען כי משלא מדובר בהקדמה של המועד החוזי אלא בהקדמת האיחור, אין ממש בטענת הנתבעת 2 שהקדמת התשלום מגלמת הטבה לתובעת בדמות ודאות התשלום.
11. נטען כי לא היתה סמכות למאן דהו לוותר על הסכום שהגיע לתובעת על פי הסכם המכר וכשאי תשלום סך של 212,678 ₪ עקב "הקדמת" התשלום אינו סביר ונגוע באי חוקיות. על כן על הנתבעת 2 לשלם סכום זה לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור של 8% לשנה ומע"מ בגינם.

סיכומי הנתבעים 1 ו- 3

1. נטען כי התובענה הוגשה על ידי מי שלא היה צד להסכם התיווך ולתשלום ששולם בגינו וכשהתביעה לוקה בשיהוי ומקום בו לא נמצא פגם בהתנהגותו של הנתבע 3.
2. ביחס לעדותו של מר פריאל אטיאס נטען כי עדות זו הינה בגדר עדות שמיעה וכשלרשות התובעת עמדו עדים רבים שהיו מעורבים בעסקה בזמן אמת ואף על פי כן אלו לא הובאו לעדות.
3. התובעת לא חתמה עם הנתבעת 1 על הסכם כלשהו וכשהסכם התיווך נכרת בין נצבא החזקות בע"מ לבין הנתבעת 1. על כן לתובעת אין תביעה כלשהי כנגד הנתבעת 1 והנתבע 3. במידה וביחסי התובעת והנתבעת 2 קיזזה התובעת את הכספים מחובה אין בכך כדי להעמיד לתובעת זכות תביעה כלשהי כנגד הנתבעת 1 וכנגד הנתבע 3 בפרט.
4. ביחס לתיווך נטען כי חוק המתווכים אוסר על עיסוק בתיווך כמקצוע ללא רישיון אך אין הוא אוסר על פעולת תיווך אקראית. בהקשר זה יש אף לתת את הדעת לעובדה כי התובעת לא העלתה טענה כנגד הנתבעת 1 והנתבע 3 במשך קרוב ל- 7 שנים ומשכך אין היא יכולה להלין היום על ההסכם ותוצאותיו. בהקשר זה נטען כי יש לפרש את אומד דעת הצדדים כפי שהובע בהסכם התיווך וכפי שמומש, בפועל, באופן בו הנתבעת 1 תזכה לשכר ששולם לה. על כן, על בית המשפט להורות על קיומו של חוזה גם אם הוא בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בהקשר זה נטען כי התובעת נהנתה משירותי הנתבעת 1 ושילמה לה בגין שירותיה ומשכך הניסיון לבקש את שכרה של הנתבעת 1 בחזרה הינו בבחינת עשיית עושר ולא במשפט וכשלא הוכח כי הנתבעת 1 לא העניקה את השירות בגינו נכרת עמה הסכם התיווך ובגינו שולם לה שכרה.
5. הנתבעים טוענים כי יש לדחות את טענת התובעת ביחס לעניין האישי בעסקה ומהטעם ופגישות הנתבע 3 עם מר הבא וידיעותיו אינן מקור לעניין אישי כלשהו בעסקה ובוודאי שלא כזה המצדיק את החזר שכר הטרחה ששולם לפני למעלה מ- 7 שנים. בהקשר זה מוסיפים הנתבעים כי משהתובענה הוגשה בסמוך למועד חלוף ההתיישנות ושנים רבות לאחר ביצוע התשלום בפועל, משהנתבעים 1 ו- 3 לא העלו על דעתם כי יתבעו ומשהנתבעת 1 עשתה שימוש בכספים ושינתה את מצבה לרעה, יש לדחות את התביעה.
6. נטען כי הנתבע 3 לא קיבל דבר מהתובעת ומשכך אינו חב לה מאומה. כמו כן אין בטענות התובעת בדבר היות הנתבע 3 "הרוח החיה" בכדי לגלגל לפתחו תביעה כלשהי. בתוך כך נטען כי הפניות התובעת לתביעות שעניינן בנזיקין ובעוולות שבוצעו על ידי נציגי החברות ומטעמן אינן לענייננו בו מעשי הנתבע 3 הם הם שסייעו לתובעת להגיע לעסקה המיוחלת וכשהתובעת עצמה הכירה בפועלו ובזכותה של הנתבעת 1 לקבל את שכרה. נוכח אלו טוענים הנתבעים כי אין הצדקה להרמת מסך ההתאגדות וכשהניסיון להיתלות בחובת תום הלב הינו חסר יסוד.

סיכומי הנתבעת 2

1. נטען כי התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה לשם הוכחת תביעתה ואין די בטענותיה בדבר פעילות ההנהלה הקודמת ופעילותו של מר לניאדו בפרט ומקום בו בחרה שלא להביאם לעדות. התובעת בחרה להסתמך על מר פריאל אטיאס שלא היה מעורב באירועים מושא התובענה, וכשהחל את עבודתו בנצבא במהלך ספטמבר 2006 וכשאין לו היכרות ישירה עם העובדות הרלוונטיות לתביעה.
2. לטענת הנתבעת 2, התובעת לא הציגה ראיות בדבר קיום חוב של הנתבעת 1 לנתבעת 2 וכשטענה זו הועלתה במסגרת הסיכומים מבלי שבא זכרה בכתבי הטענות.
3. אין בסיס לטענת התובעת לפיה על הנתבעת 2 להשיב לה את כספי ההמחאה שנמסרו לה. הסכם התיווך נחתם בין חברת האם של התובעת לנתבעת 1 וכשהנתבעת 2 לא היתה צד לו, ומשכך לא היו לה חובות או זכויות ממנו. ההמחאה לא היתה מותנית בקיום התחייבות כלשהי של הנתבעת 1 או בכך שהסכום יועבר לנתבעת 2 בכפוף להתקיימות תנאי זה או אחר. בעניין זה עומדת הנתבעת על עמדתם של מלומדים, לפיה, אין החייב זכאי להשבה מהנמחה מקום בו חייב שילם לנמחה את שהיה חייב לממחה לפי ההסכם ולאחר מכן ביטל החייב את ההסכם בטענה כי הממחה הפר את ההסכם.
4. נטען כי התובעת לא התנגדה לזכותה של הנתבעת 1 לקבל תקבול אלא הסכימה ואישרה את ביצוע ההמחאה. כך הטענות כנגד הנתבעת 1, הממחה, לא עמדו לחייב, התובעת, בטרם ההמחאה, וטענות אלו קמו לחייב כנגד הממחה למעלה מחמש שנים לאחר שהחייב אישר בעצמו את קיום החוב, את הודעת ההמחאה ומשזיכה בפועל את חשבון הנתבעת 2 במסגרת יתרת החוב בגין הרכישה.
5. הנתבעת 2 טוענת כי יש להפריד בין עסקת רכישת המקרקעין על ידי הנתבעת 2 לבין ההתחשבנות שבוצעה בין התובעת לנתבעת 1. הנתבעת 2 שילמה את מלוא התמורה לתובעת וקיבלה מהנתבעת 1 סך של 940,000 ₪ בתוספת מע"מ וכשמדובר בעסקאות נפרדות. כך נטען כי ההמחאה לא הופכת את הנתבעת 2 לשותפה או לצד להסכמות שבין התובעת לנתבעת 1.
6. אין בסיס לטענות התובעת לפיה הנתבעת 2 לא שילמה את מלוא התמורה להסכם. כמו כן, מדובר בהמחאה מלאה שהנמחה אינו קשור בעסקת המקור שיצרה אותה ועל כן אין לו כל אחריות או חברה בגינה. כמו כן, אין באפשרות החייב, לאחר שאישר באופן בלתי מותנה את הזכאות ואת סכום ההמחאה, לטעון טענות כנגד הנמחה על עצם הזכאות או סכום הזכאות.
7. ביחס להפחתת גובה התשלום "הנדחה" כנגד הקדמה של כשנתיים במועד התשלום, נטען כי אין חולק לגבי אמיתות המכתב שנשלח על ידי הנתבעת 2 לתובעת וכשזו אישרה את הסיכום בחתימתה על כן בר תוקף הוא לפי כל דין. טענות התובעת בדבר הכדאיות בהגעה להסכמה בין ההנהלות המקצועיות וזאת בחלוף למעלה מחמש שנים לאחר ביצוע העסקה הנן טענות שווא. התובעת בחרה שלא להזמין לעדות אף אחד מחברי ההנהלה הקודמת ולעמת אותם עם הטענות בדבר קבלת החלטות ללא סמכות ובדבר פגם בשיקול דעתם.
8. הנתבעת 2 טוענת ביחס לכספים שקיבלה במסגרת ההמחאה, כי לחייב לא תהא תביעה נגד הנמחה כתוצאה מההמחאה, ועליו לתבוע את הממחה בלבד, לעניין זה מפנה למלומד ש' לרנר המחאת חיובים (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2002), 323-324, המאזכר פסיקה שניתנה באנגליה בהקשר זה. כך לעניין הכספים שהתובעת ויתרה עליהם בתמורה להקדמת התשלום, טוענת הנתבעת 2, כי טענה של עסקה רעה בחוזה בר תוקף אינה מקנה לתובע עילה להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. התובעת לא הביאה ראיה ביחס לטענה העסקית לפיה הקדמה של שנתיים בתשלום יש בה משום הטבה כלכלית משמעותית למקבל התשלום.

טענות הצדדים ביחס לתביעה שכנגד

טענות התובעת שכנגד

1. התובעת שכנגד טוענת כי במסגרת סעיף 2.1 להסכם הוצהר על ידי הנתבעת כי עיריית ירושלים היא הבעלים הרשום של הנכס וכן הוצהר בסעיף 2.2 כי היא זכאית להירשם כבעלת הנכס הן על פי הסכם עם מנהל מקרקעי ישראלי מיום 08.04.1985 והן על פי מסמך שנכתב על ידי מנהל מחלקת רישום והסדר במנהל מיום 12.08.1993. בהסכם נקבע כי ניתן יהיה לרשום את זכויות הבעלות בנכס על שם הנתבעת רק לאחר הכנת תכנית איחוד וחלוקה ופרצלציה שתבוצע על ידי המנהל. הנתבעת התחייבה בסעיף 2.3 להסכם כי לאחר רישום הפרצלציה תטפל ברישום זכויות הבעלות בנכס על שמה וכי הקונה, התובעת, תהא אחראית לביצוע העברת זכויות המוכר בפנקסי המקרקעין על שמו ולהשגת כל האישורים הנדרשים מהקונה על פי דין לשם ביצוע העברת הזכויות על שמו.
2. המוכר ייחשב כמי שמילא את התחייבותו לקונה בנוגע להעברת הזכויות על ידי המצאת האישורים שפורטו בסעיף 10 לקונה, כן נדרש המוכר לדאוג שלא תהא מניעה הקשורה בו ביחס לרישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין ובמידה ותהיה מניעה הקשורה בו לרישום הנכס תוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם, עליו לעשות את כל הדרוש על מנת להסירה באופן מיידי.
3. בסעיף 4.2.3 להסכם נקבע כי יתרת התמורה, סך של 800,000$, תשולם לנתבעת בתוך 14 ימים ממועד רישום הפרצלציה בנכס. כך ביום 30.07.2009, 4 שנים מיום חתימת ההסכם, פנה ב"כ הנתבעת לתובעת בדרישה להמציא לו הסכמה של בנק לאומי לישראל בע"מ, לייחד לטובתו את הערות האזהרה הרשומות על חלקה ארעית שנוצרה בעקבות הפרצלציה. ביום 24.11.2009 נרשמה הפרצלציה וביום 07.12.2009 הודיעה הנתבעת לתובעת על רישום הפרצלציה ועל הדרישה לתשלום יתרת התמורה בגין רכישת הנכס וכשיתרת התמורה שולמה ביום 21.12.2009 וזאת תחת מחאה על ההפרה המתמשכת של ההסכם מצד הנתבעת.
4. לטענת התובעת, היא שילמה את מלוא התמורה על פי הוראות ההסכם ותחת מחאה בגין ההפרה המתמשכת של ההסכם על ידי הנתבעת. נטען כי על פי סעיף 7.1 להסכם, הנתבעת התחייבה לגרום לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת תוך 30 יום ממועד חתימת ההסכם אך במועד הגשת כתב התביעה, 6 שנים לאחר החתימה על ההסכם, טרם בוצע חיוב זה ועל אף שחלפו שנתיים ממועד רישום הפרצלציה בנכס. הנתבעת עדיין לא רשומה כבעלת הנכס כפי שהתחייבה לעשות במסגרת ההסכם ומשכך אין היא יכולה לרשום את זכויותיה הקנייניות בנכס שבגינו שולמה תמורה מלאה. על כן, מפרה הנתבעת באופן יסודי ומתמשך גם את סעיף 11.4 להסכם לפיו הנתבעת תעשה את כל הדרוש להסרת המניעה באופן מיידי. נוכח התנהלותה והשתהותה נוצר חיוב בריבית גבוהה של התובעת תוך פגיעה בזכויותיה ובאופן המנוגד לדין.
5. נטען כי התובעת זכאית לפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים עקב ההפרה היסודית של ההסכם ומכוח סעיף 13.1 להסכם. כמו כן, עותרת התובעת לבית המשפט כי:

ייתן צו עשה המחייב את הנתבעת לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת על הנכס בהתאם להוראות סעיף 7.1 להסכם שבין הצדדים.

ייתן צו עשה המחייב את הנתבעת לרשום את הזכויות בנכס על שמה כך שתוכל לרשום את הזכויות בנכס על שמה.

יורה לשלם לתובעת את סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים העומד על סך 3,500,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין וכשלצורכי אגרה העמידה התובעת שכנגד את תביעתה על סך של 1,750,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין וכן בתוספת ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

טענות הנתבעת שכנגד

1. הנתבעת שכנגד טוענת כי פעלה מעבר למחויבותה החוזית לשם רישום הפרצלציה לגבי המקרקעין מושא הסכם המכר. על פי סעיף 11.1 לחוזה המכר, הקונה, התובעת, אחראית לביצוע רישום העברת הזכויות על שמה, ועל פי סעיף 11.2 לחוזה, המוכר ייחשב כמי שמילא את התחייבותו לקונה בנוגע להעברת הזכויות בנכס בכך שימציא לקונה את האישורים.
2. נטען כי הנתבעת לא מנעה את רישום הנכס על שם התובעת והיא מוכנה גם כיום לחתום על כל מסמך שתתבקש לחתום עליו על ידי התובעת לצורך העברת הנכס על שם התובעת. בתוך כך נטען כי התובעת היא זו שהיתה אמורה לטפל ברישום הנכס על שם הנתבעת ומשמה לשם התובעת.
3. לטענת הנתבעת המינהל היה אמור לטפל בביצוע וברישום הפרצלציה וכשהיא עצמה פעלה לרישום הפרצלציה תוך הוצאת הוצאות שהסתכמו בכ- 100,000 ₪. כמו כן נטען כי הנתבעת אפשרה לתובעת לקבל הלוואת משכנתא כנגד הנכס בטרם שילמה התובעת מלוא התמורה בגינו. על התובעת לפעול להעברת הנכס מעיריית ירושלים לנתבעת. אף על פי כן התובעת לא פנתה בעניין זה לנתבעת ואף לא פרטה אלו פעולות נקטה לשם כך. למיטב ידיעתה של הנהלת הנתבעת, ההנהלה הוחלפה בשלמותה במהלך ספטמבר 2006 וכשמנהל התובעת, מר משה הבא, היה אמור לפעול וכחלק מקשריו במינהל ובעירייה על מנת להסדיר את הרישום. לשיטתה של הנתבעת העובדה שהעירייה נתנה את הסכמתה לרישום הערת אזהרה למשכנתא לטובת הלוואה שנטלה התובעת, מלמדת כי הנתבעת מילאה אחר הוראות ההסכם. על פי סעיף 8.1 להסכם כספי ההלוואה היו אמורים להיות משולמים לנתבעת ולמרות הכל, הסכימה הנתבעת לרישום משכנתא לטובת הבנק ללא הגבלה בסכום ומבלי שכספי הלוואת המשכנתא הועברו לנתבעת.
4. במסגרת החוזה הגדירו הצדדים מהי הפרה יסודית שבגינה על המפר לשלם פיצוי בגובה 10% מסכום התמורה. ההפרות הנטענות על ידי התובעת אינן נכללות בגדר הפרה יסודית וכשעל התובעת היה לאפשר לה, טרם הגשת התביעה, לתקן את ההפרה תוך זמן סביר. לבסוף, טוענת הנתבעת כי מכתבה של התובעת מיום 24.12.2009 שבא כתשובה למכתב ב"כ הנתבעת, אינו מהווה תחליף למתן התראה לתיקון ההפרה היות וממשלוח אותו מכתב חלפו שנתיים. על הנתבעת היה לתת התראה בטרם הגשת התובענה וזאת נוכח הזמן הרב שחלף בין כתיבת המכתב ובין הגשת התביעה.

סיכומי התובעת שכנגד

1. לטענת התובעת שכנגד בעת הגשת התביעה הזכויות בנכס לא הועברו מהנתבעת שכנגד לתובעת והנכס אף לא היה רשום על שם המינהל, ממנו רכשה הנתבעת את הנכס. על פי הסכם המכר התובעת זכאית שזכויותיה במקרקעין ירשמו בלשכת רישום המקרקעין וזאת ניתן לעשות רק לאחר שהנתבעת תרשום את הזכויות במקרקעין על שמה. האחריות לרישום הזכויות על שם הנתבעת רובצת על פי הסכם המכר לפתחה של הנתבעת וזו אף התחייבה לפעול באופן סביר על מנת שמינהל מקרקעי ישראל ישלים את רישום הפרצלציה וזאת בכדי שהנתבעת תוכל לרשום את הזכויות על שמה. הפרצלציה הושלמה ביום 24.11.2009, 4.5 שנים לאחר חתימת ההסכם ועם סיום הרישום הוסרה המניעה מרישום הזכויות במקרקעין על שם הנתבעת. בנסיבות אלו מוכר סביר היה עושה כל שלאל ידו בכדי שהעסקה תושלם ברישום ולעניין זה לא הביאה הנתבעת כל ראיה לפיה עשתה מאמצים שכאלו, בהקשר זה מחזיקה היא בעמדה לפיה התובעת היא זו שמוטל עליה לדאוג כי הנכס ירשם על שם הנתבעת.
2. הוראות החוזה ברורות ולפיו הנתבעת מחויבת להעביר את המקרקעין על שמה והתובעת אחראית להעביר את הזכויות במקרקעין על שמה לאחר מכן. הנתבעת לא הביאה מצהיר אחד שלו ידיעה אישית ושהיה שותף בהכנת ההסכם על מנת שיעיד כי סוכם כפי שהנתבעת טוענת בהגנתה.
3. לטענת התובעת, הנתבעת פעלה בניגוד לחובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (כללי), תשל"ג-1973, ומשאחת הקטגוריות של חוסר תום לב בקיום חיובים היא היעדר חריצות בקיום החוזה. כמו כן, נטען כי הפרה יסודית יכולה להיות הפרה יסודית מסתברת או הפרה יסודית מוסכמת וכשבענייננו, אין חולק כי אילו התובעת היתה יודעת שלא תוכל לרשום את הנכס על שמה, לא היתה נכנסת לעסקה. קריאת החוזה בכללו על החלוקה הפנימית בסעיף ההפרות בין פיצוי מוסכם כולל ביטול ההסכם (סעיף 13.2) ובין פיצוי מוסכם ללא ביטול ההסכם (סעיף 13.1) מלמדת כי הצדדים ראו לנגד עיניהם מספר הפרות יסודיות (שלא הוגדרו במפורש) שיזכו את הצד המקיים בפיצוי מוסכם ללא ביטול ההסכם, על כן, אי רישום הזכויות הוא הפרה יסודית.
4. התובעת דורשת לקבל את הפיצוי המוסכם המגיע לה בגין ההפרה היסודית לפי סעיף 13.1 וכשאין בסיס לטענת הנתבעת לפיה, בהיעדר נזק מוכח או נטען אין מקום לפסוק פיצוי מוסכם. בענייננו בעת המשא ומתן לחתימת ההסכם הצדדים נתנו את דעתם לנזק סביר ונוכח העובדה שהנכס היה רשום על שם העירייה שהתחייבה בהסכם הפשרה להעבירו למינהל וגם זאת רק לאחר רישום פרצלציה. הפיצוי המוסכם נקבע ביחס סביר לנזק שניתן היה לחזות אותו עת הסכימה התובעת לרכוש נכס שמצבו הרישומי בעייתי. גובה הפיצוי המוסכם אינו מצדיק את התערבות בית המשפט היות וזה הועמד על 10% ממחיר העסקה, ומשכך דין טענת הנתבעת כי הפיצוי המוסכם אינו סביר להידחות.

1. הנתבעת טוענת, ובניגוד להסכם, כי האחריות לרישום הזכויות על שמה חלה על התובעת, טענה זו משוללת כל יסוד נוכח סעיף 2.3 להסכם הקובע מפורשות כי המוכר, הנתבעת, יטפל ברישום זכויות הבעלות בנכס על שמו. כמו כן נקבע בסעיף 11.1 ובאופן מפורש כי הרוכש, התובעת, יהיה אחראי להעביר את זכויות הבעלות בנכס על שמו. בסעיף 6.6 נקבע כי הוצאות רישום הזכויות בנכס על שם המוכר, הנתבעת, לרבות, כל ההוצאות בקשר עם הפעולות המקדמיות של רישום הפרצלציה והעברת הזכויות למינהל, יחולו על הנתבעת ואילו הוצאות העברת הזכויות בנכס מהנתבעת לתובעת יחולו על התובעת.
2. לטענת התובעת הנתבעת כשלה מלהוכיח כי פעלה בצורה כלשהי מיום 31.01.2006 עד ליום 14.06.2009 ולאחר מכן וכשכל מה שהניע את הנתבעת היה רצונה לקבל את התשלום האחרון בגין העסקה שהותנה ברישום הפרצלציה.
3. במסגרת סעיף 14 להסכם הסכימו הצדדים כי במידה ולא יתאפשר לתובעת לרשום את ההתחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק, יבוטל ההסכם מבלי שהדבר יהווה הפרה. על כן משהבינה הנתבעת כי אי רישום התחייבות פירושו ביטול ההסכם וקבלת נכס "בעייתי" בחזרה, היא פעלה ללא לאות והצליחה לאפשר את רישום ההתחייבות לרישום המשכנתא.
4. בעוד שהרישא של סעיף 7.1 להסכם הנה סטנדרטית ולפיה, הקונה רשאי לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם לטובתו, הסיפא, קובעת את התחייבותה של הנתבעת לרשום הערת אזהרה תוך 30 יום ממועד חתימת ההסכם מבלי להתנות רישום זה ברישום הפרצלציה. העובדה שנרשמה הערה על התחייבות לרישום משכנתא שומטת את טענותיו של מר אטיאס, שכן ההתחייבות לרישום משכנתא נרשמה לפני שבוצעה הפרצלציה ולפני שהזכויות בנכס עברו על שם המינהל והנתבעת.
5. מובהר ביחס לסעיף 3.3 להסכם כי זה מתייחס להעברת הזכויות בלבד ואינו קשור להערת האזהרה. התובעת הצהירה בסעיף זה הוא שידוע לה כי רק לאחר רישום הפרצלציה ניתן יהיה לרשום את זכויות הבעלות על שם הנתבעת ורק לאחר מכן ניתן יהיה לרשום את הזכויות על שמה.
6. נוכח האמור יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים אותו העמידה התובעת על סך 1,750,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. בהקשר זה יצוין כי התייתרה תביעת התובעת למתן צו עשה לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת ולרישום הזכויות בנכס על שם הנתבעת.

סיכומי הנתבעת שכנגד

1. לטענת הנתבעת שכנגד התביעה שכנגד ביחס לעיכוב עד לרישום הפרצלציה קודם לרישום הנכס על שם התובע שכנגד הינה מופרכת ומחוסרת בסיס. נטען כי ביום 29.01.1997 ניתן פס"ד בהמרצת פתיחה שנתן תוקף להסכמת הנתבעת והמינהל לפיה המינהל יבצע את הפרצלציה בתוך שנה ממועד פסק הדין וכי יגרום להעברת מקרקעי הנכס לשמה של הנתבעת בתוך שנה מרישום הפרצלציה וזאת אף בהתאם לסעיף 2.3 לחוזה המכר. אף על פי שהמינהל לא פעל לביצוע הפרצלציה עשתה הנתבעת מעבר למתחייב ממנה כשפעלה בעצמה לרישום הפרצלציה תוך שהוציאה הוצאות שהסתכמו בכ- 100,000 ₪.
2. הנתבעת מונה את כלל הפעולות שבוצעו על ידה כבר משלב כריתת חוזה המכר, החל מפניות לקבלת הצעת שכ"ט לרישום הפרצלציה, טיפול מול המודד ותחילת העבודה על ידו, פניות למרכז למיפוי ישראל על מנת לזרז את הטיפול בתכנית המודד, פעולות ביחס לבקשה לייחוד הערת אזהרה חתומה על ידי בנק לאומי והמצאת הבקשה לייחוד הערת אזהרה חתומה על ידי הבנק. כל אלו מלמדים כי התובעת היא זו שעיכבה את רישום הפרצלציה שהוא תנאי מקדים בלעדיו אין לרישום זכויות התובעת שכנגד.
3. ביום 24.11.2009 נשאו מאמציה של הנתבעת פרי עת נרשמה הפרצלציה וכשהעיכוב היחיד נגרם על ידי התובעת עצמה.
4. ביחס לטענת התובעת בדבר הפרת סעיף 7.1 להסכם המכר לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין 30 יום מיום חתימת החוזה נטען כי התובעת יודעת כי לא ניתן לרשום הערה זו לפני רישום הפרצלציה על ידי המינהל ואף הוצהר על כך בסעיף 3.3 לחוזה המכר. בהקשר זה נטען כי טענות התובעת בסעיף 53 לסיכומיה הנן טענות עובדתיות חדשות שלא הופיעו בכתב התביעה שכנגד ולא בתצהיר העדות הראשית ומשכך על בית המשפט להתעלם מהן.
5. הנתבעת הודיעה למינהל כי אין לה התנגדות שזה ייתן התחייבות בלתי חוזרת לרישום משכנתא לבנק לאומי עבור התובעת ובו ביום הודיע המינהל על הסכמתו לרישום המשכנתא. משנעשה כן הבטיחה התובעת את זכויותיה באופן מלא ללא צורך ברישום הערת אזהרה לטובתה. בכך שהנתבעת אפשרה לתובעת לרשום את המשכנתא ללא הגבלה בסכום וזאת כשמלוא התמורה עדיין לא שולמה לה, "הלכה לקראתה" באופן משמעותי. בהקשר זה מוסיפה הנתבעת וטוענת כי לא ניתן לראות באי רישום הערת אזהרה לפי סעיף 7.1 הפרה יסודית של החוזה נוכח מהות ההתחייבות ומשנקבע על ידי הצדדים בחוזה כי הפרת סעיף 4 לחוזה, סעיף התמורה, תחשב הפרה יסודית של החוזה ומשנרשמה משכנתא לטובת הנתבעת באופן בו זכויותיה הובטחו באופן מלא ללא צורך ברישום הערת אזהרה.
6. ביחס לתקופה שלאחר רישום הפרצלציה נטען כי הנתבעת לא המתינה שנה מביצוע הפרצלציה כאמור בפסק הדין בהמרצת הפתיחה וכבר ביום 14.01.2010, כחודש וחצי לאחר הרישום, ביקשה מהמינהל לפעול לשם רישום הנכס על שם הנתבעת. נטען כי כלל האישורים שהיה על הנתבעת להמציא על פי הסכם המכר היו קיימים טרם הגשת התביעה שכנגד והדבר היה ידוע לתובעת. כך, בהתאם לסעיף 11.2 להסכם הנתבעת תחשב כמי שמילאה את התחייבותה להעברת הזכויות בכך שתמציא לתובעת את האישורים הדרושים המפורטים בהסכם וכך נעשה. לדידה של התובעת המסמך היחיד שהיה חסר לשם העברת הזכויות ונמסר לה לאחר הגשת התביעה שכנגד הוא ייפוי הכוח. בתוך כך נטען כי על פי ההסכם התובעת היא זו שצריכה לפעול לשם העברת הנכס אך הדבר לא נעשה על ידה.
7. נטען כי עד היום התובעת לא שילמה לנתבעת את יתרת התמורה עבור הנכס כמפורט בתביעה העיקרית. בסעיף 10.1 להסכם נקבע כי חובתה של הנתבעת להמציא לתובעת את המסמכים הנדרשים לרישום הזכויות תקום רק לאחר קבלת מלוא התמורה ומילוי יתר ההתחייבויות. הנתבעת העבירה את ייפוי הכוח לתובעת לצורך ביצוע הרישום וזאת על אף שהתובעת לא שילמה את מלוא התמורה בגין הנכס ולא היתה זכאית עדיין לרישום הנכס על שמה.
8. הנתבעת טוענת כי היא לא הפרה את ההסכם ובוודאי שלא הפרה אותו הפרה יסודית. הפרתה של התובעת את ההסכם באה לידי ביטוי באי תשלום התמורה ובעיכוב ככל שנגרם ברישום הרובץ לפתחה.
9. לחילופין, נטען כי לא התקיימו התנאים לתשלום פיצוי מוסכם לפי סעיף 13.1 לחוזה לפיו זה ישולם על ידי צד המפר הפרה יסודית את ההסכם ובענייננו אף אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם. בסעיף 4.3 להסכם נקבע כי דווקא הפרת סעיף 4 תחשב הפרה יסודית ומשכך מדובר בהסדר שלילי, המלמד כי הפרה של סעיפים אחרים אינה מהווה הפרה יסודית. התביעה שכנגד הינה בגין הפרות סעיפים 2.3, 7.1 ו- 11 לחוזה, כלומר, ההפרות הנטענות אינן יכולות להוות הפרות יסודיות נוכח המצב הרישומי של הנכס ומשכך אין התובעת זכאית לפיצוי מוסכם שנקבע לצורך מצב של הפרה יסודית.
10. בתשובה לטענות התובעת בעניין סעיף 13.1 נטען כי זה דן בתרופה למקרה בו נעשתה הפרה יסודית ולא בוטל ההסכם בגינה ואילו סעיף 13.2 דן במקרה בו בוצעה הפרה יסודית וההסכם בוטל בגינה. כלומר, סעיפים אלו מתייחסים לאותה הפרה יסודית ונבדלים רק בתוצאות ההפרה, על כן, לשון ההסכם היא חד-משמעית ומנוגדת לטענות התובעת. התובעת לא פנתה לנתבעת טרם הגשת התביעה שכנגד כמתחייב במקרה של הפרה לא-יסודית ומשמע, מדובר בתובענה שהיא "משקל נגד" לתביעה העיקרית. כך לא ניתנה לנתבעת האפשרות לתקן את ההפרה תוך זמן סביר ואין לראות במכתב מיום 24.12.2009 כתחליף למתן התראה לתיקון ההפרה ומשחלפו שנתיים מיום משלוח אותו מכתב. על התובעת היה ליתן התראה נוכח פרק הזמן הרב שחלף בין שיגור המכתב להגשת התביעה שכנגד.
11. בענייננו, החל מחודש מאי 2005 ועד לנובמבר 2009, במשך 4.5 שנים לא עשתה התובעת דבר ומשכך, גם אם נראה בתנאים שהופרו לשיטת התובעת כתנאים יסודיים, אזי בהתאם לאשר נפסק בע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' מרדכי ימיני, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 23.03.2014) (להלן: "עניין שיכון דיירים") הימנעותה של התובעת מנקיטת פעולות במשך 6.5 שנים מוכיחה כי זו לא ראתה בתנאים אלה חלק מעיקרי ההסכם ובהתנהגותה, הפכה את ההפרה היסודית ללא יסודית ומשכך אינה זכאית לפיצוי המוסכם.
12. לטענת הנתבעת לא נגרם נזק כלשהו לתובעת וזאת משנרשמה משכנתא ללא הגבלה בסכום לטובת הבנק שהעמיד את האשראי לתובעת, בכך הבטיחה האחרונה את זכויותיה בנכס באופן מלא וללא צורך ברישום הערת אזהרה לטובתה. בתוך כך נטען כי על פי סעיף 8.1 להסכם היו כספי המשכנתא אמורים להיות משולמים ישירות לידי הנתבעת, אף על פי כן, ניתנה הסכמת הנתבעת לרישום משכנתא לטובת הבנק ללא הגבלה בסכום ומבלי שכספי המשכנתא הועברו לנתבעת.
13. לחילופין, נטען כי הפיצוי המוסכם אינו סביר בנסיבות העניין ולבית המשפט נתונה הסמכות מכוח סעיף 15(1) לחוק החוזים (תרופות) להורות על הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם. בנסיבות אלו, מקום בו הנתבעת עשתה מאמצים מעבר למתחייב ממנה נוכח העיכוב הנטען וכשלתובעת עצמה, לקח למעלה משנה לרשום את הזכויות ובהעדר נזק לעומת הסכום של הפיצוי המוסכם מתבקש כי במידה ובית המשפט ייקבע שהתובעת זכאית לקבל את הסעד, אזי עליו להורות על הפחתת סכום הפיצוי המוסכם לסכום סמלי ובהינתן כי אף אם היתה הפרה כלשהי הרי שמדובר בהפרה קלה ובנסיבות שאינן בשליטתה של הנתבעת. בהקשר זה אף נטען כי סעיף 13.1 להסכם העוסק בפיצוי מוסכם הינו גורף בכך שהוא מתייחס לכל הפרה כהפרה יסודית במיליוני שקלים ומקום בו, לא מתקיימת הבחנה בין חומרת ההפרות, על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם.
14. לחילופי חילופין, נטען כי התובעת עתרה במסגרת סעיף 23.3 לכתב התביעה שכנגד לסעד כספי בסך של 1,750,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, אך בפועל, שילמה אגרת בית משפט בגין תביעה על סך 1,750,000 ₪ בלבד ללא מע"מ, זאת הן בשלב פתיחת התיק והן בשלב תשלום המחצית השנייה של האגרה ולאחר שנערך דיון הוכחות בתיק. על כן, נטען כי לא ניתן לתבוע סכומים שלא שולמה אגרה בגינם ותשלום אגרה בלתי מספקת הינו עילה למחיקת התביעה על הסף (תקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי) ומשכך, לא ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום סכום העולה על 1,750,000 ₪ כולל מע"מ.

1. דיון והכרעה

התובענה העיקרית

1. עיקרה של התובענה נסוב על מחלוקת שנתגלעה כתולדה מהתקשרות חוזית בין הצדדים ובמרכזה הסכם תיווך והסכם מכר. התובעת סבורה כי הנתבעת 1 לא זכאית לעסוק בתיווך ולקבל דמי תיווך ומשכך אף לא עומדת לה זכות אותה היא יכולה להמחות. בנסיבות העניין אף לא ניתנו שירותי תיווך או שירות שבליבתו עומד קידום העסקה, וכשהדרישה לתשלום דמי תיווך נעשתה כחצי שנה לאחר חתימת הסכם המכר. ביחס לנתבעת 2 עומדות טענות בדבר חבותה בהפרשי הצמדה וריבית בגין דמי התיווך וכן טענות ביחס לשאלת זכאותה לקבלת הטבה כספית בגין "הקדמת מועד תשלום".
2. הנתבעים כופרים, כאמור, בטענות התובעת כשלטענתם, הנתבעת 1 היתה זכאית לקבל דמי תיווך על פי ההסכם שנכרת עמה וכאשר היא היתה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם. ביחס לנתבע 3 טוענים הנתבעים כי זה לא היה צד להסכם וכי אין כל ביסוס לטענות שהועלו כנגדו. ביחס לנתבעת 2 טוענים הנתבעים כי זו לא היתה צד להסכם התיווך וכל שניתן לה במסגרת ההסכמית האמורה הוא הזכות לקבל כספים, זכות שאושרה על ידי התובעת בכתובים. כמו כן, נטען שהנמחה אינו נדרש לבדוק את בסיס יצירת ההמחאה ובפרט מקום בו הממחה והחייב מאשרים את דבר ההמחאה וכשלחייב לא קיימת עילה חוזית כנגד הנמחה.
3. במסגרת ההוכחות העידו מר אטיאס פריאל (ת' 1, ת' 2) מטעם התובעת ומר עודד בן דוד (הנתבע 3, נ' 2) מטעם הנתבעים.

הסכם תיווך

1. ביום 02.02.2005 נחתם הסכם הנושא את הכותרת "הסכם תיווך שנחתם בתאריך 2.2.2005" בין נצבא לנתבעת 1 ביחס לנכס המצוי בגבעת שאול בירושלים. במסגרת ההסכם (נספח ג' 1 לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת) הסכימו הצדדים כי:

"לבית הדוידקה בע"מ יש היכולת לתווך ולמצוא קונה במחיר הראוי לנצבא. מוסכם בזאת:

1. במידה ובית הדוידקה בע"מ תביא קונה במחיר שיעלה על 7.5 מליון $ למגרש האמור תקבל בית הדוידקה דמי תווך בשעור 2.5% מהתמורה (+מע"מ) מהמוכר.
2. במידה והעסקה תסתיים בפחות מ- 7.5 מליון $ אין לבית הדוידקה כל זכות לקבלת כל תשלום לרבות החזר הוצאות.
3. בית דוידקה לא תהא זכאית לדמי תיווך נוספים.
4. מובהר בזאת כי לבית הדוידקה אין בלעדיות למציאת הקונה".
5. ביום 30.05.2005 נערכה ישיבת דירקטוריון אצל התובעת במסגרתה נדונו מספר עסקאות מכר של נכסים ובתוך כך הובא לדיון ואישור גם עניינו של הנכס בגבעת שאול, הוא הנכס מושא התובענה כאן (נספח ה' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת). בפרטיכל הישיבה צוין ביחס לנכס זה כי "הקונה החדש נכנס לנעלי מפעלי תחנות מול אגד. לאחר התמחרות הגענו ל- 8 מליון $ (לאחר שבתחילה הוצע סך 7.2 מליון $ בלבד). הוחלט: לאשר מכירת הזכויות בנכס בסך 8 מליון $. להסמיך את יו"ר הישיבה לחתום על פרטיכלים פרטניים לצורך העברת הרישום ומתן יפוי כח לעוה"ד לביצוע העסקה".
6. לימים, מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם התיווך, המחתה הנתבעת 1 את זכותה לדמי התיווך לנתבעת 2 ואף הורתה לנצבא לזכות את הנתבעת 2 בדמי התיווך. במכתבה של הנתבעת 1 לנצבא מיום 15.11.2005 (נספח ח' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת) נכתב:

"1. בהתאם להסכם ביננו מיום 2.2.2005 הננו זכאים ל- 2.5% מ- 5 מיליון $ - הסכום שבו נמכר המגרש בגבעת שאול.

2. סוכם ביננו שסכום זה ישולם רק במועד השלמת העסקה, ומאחר והשלמת העסקה הינה בינכם לבין תחנות מ.א. 2005 בע"מ, ומאחר והמחאנו (העברנו לזכות) את התקבול הנ"ל בסך 200,000$ לטובת תחנות מ.א. 2005 בע"מ בגין התחייבויות שלנו אליהם.

3. הרינו מורים בזאת לזכות את תחנות מ.א. 2005 בע"מ בסכום זה.

4. קבלת אישורכם לתחנות מ.א. 2005 בע"מ על זיכוי זה יהווה אישור התשלום של דמי התיווך עפ"י ההסכם ביננו ובזה תושלם התחייבותכם ולא תהיה לנו כל זכות מעבר לכך".

1. עוד באותו יום שגרה נצבא מכתב לנתבעת 2 (נספח ט' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת) בו נכתב:

"1. בית הדוידקה המחתה לזכותכם את זכותה לקבל מנצבא החזקות בע"מ סכום של 200,000$ + מע"מ.

2. בהתאם לכך הננו לאשר זיכוי חשבונכם במועד השלמת העסקה בסך 940 אלף ₪ + מע"מ (1,095,100 ₪) במסגרת יתרת חובכם בגין רכישת הנכס בגבעת שאול".

1. בעקבות האמור, ביום 14.01.2006 הוציאה הנתבעת 1 חשבונית מס לידי נצבא על סך 940,000 ₪ (נספח יא' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת). ביחס לחשבונית זו אף נשאל מר אטיאס פריאל במהלך עדותו (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 1-7) ועל כך השיב:

"ש. האם זה נכון שמפעלי תחנות קיבלה את החשבונית נספח י"א לתצהירך?".

ת. נכון, החשבונית כפי שאני רואה היא לנצבא החזקות ולא למפעלי תחנות.

ש. אז נצבא קיבלה את זה.

ת. כן.

ש. האם זה נכון שנצבא גם עשתה בזה שימוש בהנהלת החשבונות שלה הזדכתה במע"מ הוכר לה כהוצאה?

ת. מניח שזה נכון".

1. כאמור, הנתבעת 1 הנה חברה פרטית מוגבלת שעיסוקה בנדל"ן (נספח א' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת). הנתבע 3 הצהיר (סעיף 3.3 לתצהיר העדות הראשית של הנתבע 3) כי הנתבעת 1 היתה מוכרת לנצבא כמי שעיסוקה אינו בתיווך ובתוך כך הוסיף שהנתבעת 1 היא זו אשר תיווכה בין הצדדים ושכנעה את הנתבעת 2 להסכים למחיר אותו ביקשה התובעת ובאופן בו הביאה לסגירת העסקה תוך חסכון של התדיינויות מיותרות (סעיף 3.7 לתצהיר הנתבע 3). לדידו של הנתבע 3 תרומתה של הנתבעת 1 לסגירת העסקה מזכה אותה בדמי התיווך ובהתאם לסיכומים שהגיעו עמה.
2. לאורך השנים הובאו לפתחם של בתי המשפט מחלוקות שונות ביחס לעסקאות תיווך וזאת עוד בטרם נחקק חוק המתווכים. כך בע"א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל, פ"ד מח(3) 116, 121-123 (1994) (להלן: "עניין מוסקוביץ") עמד כב' הנשיא מ' שמגר על זכאותו של מתווך לשכר וכן על שיעור הזכאות, בעניין זה ופסק:

"שתי שאלות לפנינו – ראשית, האם קמה למתווך בענייננו זכאות לשכר? אם התשובה לכך שלילית – נסתיים הדיון. אם התשובה לכך חיובית, עולה השאלה השנייה – מה שיעור הזכאות?

6. מכאן לשאלה הראשונה. אם קיים חוזה מפורט – הולכים אחר תניית החוזה. חוזה התיווך עשוי לקבוע נסיבות או תנאים מסוימים אשר יקנו את הזכאות לדמי תיווך. תנאים או נסיבות אלו עשויים להיות עצם מציאת צד לעיסקה או מציאת צד בעל כשירויות ותכונות מסוימות או נסיבות כיוצא באלה. הם עשויים ללבוש צורה של כריתת חוזה (למשל, כי רק כריתת החוזה מצמיחה את זכאות המתווך). הם אף עשויים להיות כריתת חוזה תקף (להבדיל מחוזה אשר נפל פגם בכריתתו).

בהתאם לכלל כי "תכנו של חוזה יכול שיהיה כל אשר הסכימו הצדדים (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), ניתן לקבוע תנאים נוספים לזכאות המתווך. תנאים אלו עשויים להתייחס לפעולות הנדרשות מהמתווך, לפרק זמן מסוים שבו כל עיסקה תזכה את המתווך, אפילו נעשתה שלא בסיועו, וכיוצא בזה.

[...]

דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), העסקת מתווך קש או השהיה מכוונת – הכול כדי למנוע דמי תיווך – אינם מתיישבים עם עקרון תום הלב. במסגרת כללי תום הלב ניתן יהיה לעקר את תוצאות ההתנהגות הנ"ל, המפרה את החובה לנהוג בתום הלב..

7. כאשר אין הסכם ספציפי ומפורט הולכים אחר דיני התיווך הכלליים, המהווים ענף מדיני החוזים. דיני התיווך הכלליים הם אוסף של הלכות פסוקות".

1. תחילה יש לאבחן את נסיבות המקרה כאן מאלו שנדונו בעניין מוסקוביץ(שם), היות ובענייננו, הצדדים להסכם התיווך הנם תאגידים ולכאורה, אין מדובר בפלוני העותר לקבל את עמלת התיווך. כמו כן, מיקומנו הגיאומטרי ביחס לסביבה החקיקתית שונה מהטעם וכיום, עלינו להידרש לאמור בחוק המתווכים ובפסיקה שנתגבשה לאורך השנים. על אף הערות אלו, הגיונם של הדברים שנפסקו בעניין מוסקוביץ(שם) יפים, בעיקרם, גם לימינו אנו, וביתר שאת, אלו המתייחסים לפריזמה שבאמצעותה יש להשקיף ולבחון את נסיבות המקרה. לא ניתן לקבל את עמדת התובעת שעניינה התנערות מהסכם בכתב שנכרת בין חברת האם לנתבעת 1 בחלוף מספר שנים מיום חתימתו ובאופן השולל את חוקיותו תוך ריקון ההסכמות העומדות בבסיסו מתוכנן. במסגרת פשר (ת.א) 2607/08 שמעון אייזנברג נ' חברת דוד צאלח ובניו בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 15.02.2009) עמדה כב' השופטת ורדה אלשיך, סגנית הנשיא (כתוארה אז) על טענות הדומות באופיין בדבר אי חוקיות כבסיס לבטלות הסכם, וביחס לאלו קבעה:

"11. דברים אלו הופכים תמוהים אף יותר, כאשר מתחשבים בטענתה הבאה של המשיבה, שעניינה טענת "חוזה בלתי-חוקי", הנסמך על "תגלית מאוחרת" שלה בדבר העדר רשיון תיווך של מר רביב. טענה זו, אין לי אלא להצר על עצם העלאתה בנסיבות העניין, וזאת באשר עצם הנסיון להאחז בה מעלה יותר מאבק-ריחו של חוסר תום-לב, וזאת מכוח כל אחת מהסיבות הבאות:

[...]

ב. עצם הטענה בדבר "תגלית מאוחרת" נראה על-פניו תמוה, כאשר היא עולה שנים רבות לאחר מעשה, וזאת בלא פירוט כלשהו אודות העיתוי והדרך של אותו "גילוי", קרי – עניין לנו בטענה בעלמא, החסרה ולו שמץ של העיגון העובדתי שהיא חבה בו, וזאת לא רק לצורך הוכחת העדר רשיונו של מר רביב אלא בעיקר בכל הנוגע לעיתוי התגלית, ומדוע לא בא זכרה של הטענה דנן במגעים הקודמים שבין הצדדים. קשה עד מאד להמנע, נוכח דברים אלו, מן התהיה שמא טענה זו באה לעולם (ולו מבחינת המשמעות מרחיקת הלכת לה טוענת המשיבה) "לכבודה" של בקשת הפירוק.

ג. אף אם היה ממש בטענה בדבר אי-החוקיות, ספק גדול האם די היה בכך כדי להביא לבטלות מוחלטת של ההסכם, באורח כזה המאפשר למשיבה, אשר קיבלה שירות, להמנע מתשלום כלשהו בעדו. זאת, במיוחד נוכח ההלכות דהיום בדבר "בטלות יחסית", המנסות למנוע מצב בו "המעוול נהנה מעוולתו", קרי – צד שקיבל טובין או שירות לפי חוזה, מעלה בדיעבד טענת אי-חוקיות, במטרה להמנע מתשלום ערכם.

אמנם נוכח העובדה, כי לא מר רביב הוא התובע שבפני, אין צורך להמשיך ולדון בסוגיות אלו הקשורות בדיני חוזה בלתי-חוקי לכאורה;....

ד. ... אין מנוס, נוכח האמור לעיל, מלבד לקבוע, באורח שאינו משתמע לשתי פנים, כי הטענות דנן נראות על-פניהן כטענות סרק, המגובבות מקץ שנים (אגב שהן לוקות בשיהוי כבד, היורד לשורשו של ענין), וכל מטרתן להצדיק בדיעבד את הפרות החוזה החוזרות ונשנות מצד המשיבה".

(ראה: ת.א (ת"א) 1419/08 Mallorca One Stop Homes S.L נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 22.07.2012) (להלן: "עניין Mallorca") שם נדרשה כב' השופטת ע' ברון לדוקטרינת השתק מחמת מצג ובתוך כך קבעה כי: "הנתבעים נהגו בחוסר תום לב מובהק כאשר מחד גיסא יזמו את פנייתם למיורקה, התחייבו כלפיה בהסכם השירות ונהנו משירותיה ...; ומאידך גיסא שעה שנדרשו לשלם למיורקה את שכרה – ביקשו לחסות תחת חוק המתווכים ולמצוא בו מפלט. במצב דברים זה, יש להחיל את דוקטרינת ההשתק גם מחמת חוסר תום לב").

1. אכן, אין להתעלם מהעובדה כי במסגרת הפסיקה הובעה גם עמדה המטילה ספק ביכולתו של תאגיד לעסוק בתיווך במקרקעין וזאת נוכח טיבם של התנאים אותם מציב חוק המתווכים למבקשים לקבל רשיון תיווך במקרקעין, כך נפסק על ידי כב' השופט א' אברהם בע"א (נצ') 2178/02 אמנון אזערי בע"מ נ' בושרי שמואל, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 03.03.2003) כי:

"5. אין חולק, כי המערערת אינה בעלת רשיון לעסוק בתיווך. משכך הוא, ומשהסכם התיווך בינה לבין המשיב נכרת בלא שיהא בידה רשיון כדי לעסוק בתיווך, כי אז עיסוקה עומד בניגוד לחוק המתווכים, ועיסוקה הוא בבחינת עבירה פלילית, כאמור בסעיף 15 הנ"ל לחוק המקרקעין. משום כך יש לומר על הסכם התיווך בו עסקינן, זה שנכרת בין המערערת כמתווכת לבין המשיב כלקוח שלה, כי הוא בבחינת "חוזה פסול" כמשמעו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. משכך הוא, כי אז ההסכם בטל.

6. כאמור, המערערת ביקשה לזהות בין פעילותה לפעילותו של אמנון אזערי האיש, המחזיק בידיו רשיון תיווך כדין, והואיל והוא רשאי היה לכרות את הסכם התיווך, כי אז גם היא רשאית היתה לעשות כך. לעמדה זו אין לשעות. מי שכרת את ההסכם עם המשיב היתה המערערת, כך עולה לא רק מאופן ניסוח החוזה, בו הופיעה המערערת כצד מן הצדדים לחוזה, כי אם גם מעמדתה המפורשת בתביעתה בבימ"ש קמא ובערעורה בפנינו. היא טענה בפה מלא, כי היא שנתנה את שירותי התיווך למשיב, היא שקיבלה ממנו זכות בלעדיות לתווך במקרקעין, וגו'. ואם כזה הוא מצב הדברים, כי אז היא זו שהיתה צריכה להחזיק ברשיון תיווך כדין, ובהחזקת רשיון בידי מנהלה או בעליה (אמנון אזערי) אין די.

[...]

8. בצריך עיון אשאיר את השאלה, האם תאגיד יכול שיעסוק בתיווך במקרקעין, הגם שהדעת נוטה ליתן מענה שלילי לשאלה זו, בשל טיבם של התנאים שמעמיד חוק המתווכים למבקשים לקבל רשיון תיווך במקרקעין, שבחלקם אינם הולמים תאגיד שאיננו בשר ודם...

[...]

ישומם של דברים אלה לענייננו מחייב את המסקנה, כך לדעתי, כי אין ליתן יד לאכיפתו (הלכה למעשה) של הסכם התיווך, שנעשה בידי מי שאין בידו רשיון תיווך, משמע המערערת. חוק המתווכים ביקש להסדיר את העיסוק בתיווך במקרקעין, ואת זאת הוא עשה על ידי איסור העיסוק בו בלא רשיון. הדברים הללו נועדו, כך מסכימים הכל, להגן על הציבור, ציבור הנזקקים לשירותי התיווך.

[...]

אני סבור כי אין לתת יד לאכיפתו של הסכם תיווך שעושה מי שאין בידו רשיון תיווך, כשם שאין ליתן יד לאכיפתו של הסכם למתן שירותים משפטיים שנכרת בין מי שהתיימר להיות עורך דין, לבין 'לקוחו'... אני סבור, כי הנסיבות האופפות את המקרה שלפנינו, ובכללם העובדה שלמר אזערי האיש היה רשיון תיווך, והחברה לא שימשה לו אלא מסגרת ארגונית-כלכלית לפעולה, אין בהן כדי להועיל, משהגענו לכך, כי לשם הגשמת תכליתו של החוק יש לראות כבטל כל חוזה תיווך במקרקעין, שנעשה בידי מי שאין בידו רשיון כדין".

1. על אף האמור, עמידה על תכליתו של חוק המתווכים מובילה, למסקנה כי במרכזה של זו עומדות ההגבלות על המבקשים לעסוק בתיווך במקרקעין, כלומר, הדגש לעניין זה הוא על מקצועו של פלוני כמתווך ואינו על שלילת פעולת התיווך עצמה. כב' השופט י' שנלר עמד על אבחנה זו ב- ע"א (ת.א) 3252/05 יחיאל טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 28.05.2008) (להלן: "עניין טרכטנברג"), ושם קבע:

"9. הנה כי כן, לשיטתי, המחוקק בא להסדיר את מקצוע התיווך ועניינו במי שמקצועם בכך, דהיינו עניינו בהסדרת זהות העוסקים במקצוע זה. עם זאת "ייחוד המקצוע" בא לידי ביטוי כייחוד מקצוע וכעיסוק בו. עם זאת – וכאמור בניגוד למקצועות אחרים – לא מצא לנכון המחוקק חרף סברתו הראשונית בהצעת החוק לקבוע כעין איסור על השגת גבול המקצוע. בלשון אחרת, בחינת תכליתו המתאימה גם ללשונו, לרבות ההיבט הפלילי, אין עניינו של החוק באיסור על פעולת תווך לכשעצמה אלא כאיסור עיסוק במקצוע התיווך.

נוכח מסקנה זאת, הרי בדוגמא כפי שהבאנו לעיל, יהא זכאי אותו אדם לתמורה ולא יהיה בפעולתו משום ביצוע עבירה פלילית.

[...]

יתר על כן, לכאורה, מי שיבצע פעולה אקראית אחת שיכול ושכר בצידה ואשר אינו בעל רשיון יהיה זכאי לאותו שכר ואף ללא הסכם בכתב, ואולם המתווך המקצועי לא יהיה זכאי לשכרו באותן נסיבות.

התשובה לשאלות אלו תמצא בדרך שונה מאשר הובא בפרשת סולומונוב, אשר לדעתי יש לקובעה כמבחן העיסוק בתיווך.

המבחן לדעתי אינו כמותי בלבד אלא איכותי. לגישתי, בדוגמא שהבאנו לא מדובר על עיסוק כלל ועיקר, ואף אם היתה מזדמנת לאותו אדם פעולת תיווך נוספת שכזו. אולם, גם אם מדובר בעיסקה חד פעמית אך מתייחדת היא לביצועה, דרך כלל, על ידי מי שמקצועו מתווך מקרקעין, יכול ותחשב כעיסוק בתיווך מקרקעין וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

בלשון אחרת, יכול ופעולת תווך שעניינה בין אנשי עסקים תחשב כעיסוק על ידי מבצעה, גם אם מדובר בעיסקה אחת.

כך יש להתחשב בעיסוקו הכללי של אותו אדם, האם קשור הוא לתחום המקרקעין אם לאו, היקף העסקה המדוברת, ההכרות שבין הצדדים והאם למעשה מדובר, כאמור, בפעולת תיווך שדרך כלל ביצוע ע"י מי שמקצועו בכך. מכל מקום, גם אם מדובר בעיסקה אחת, יהיה עלינו לבחון בהתאם לנסיבות אם מבצעה ייחשב כמי שעיסוקו בתווך.

כמובן, שקשה לקבוע מבחן ברור וחד משמעי, אולם כל עוד והמחוקק לא ישנה דברו, וייתכן ויש מקום לכך, יהא על בתי המשפט לבחון כל מקרה לגופו.

בסופו של יום מסקנתי היא כי מעת שכזכור עסקינן בערעור על סילוק תביעה על הסף, נראה כי אין מקום לקבוע את מעמדו של המערער במקרה דנן, אך ורק על סמך הכתובים ומבלי שנפרשה בפני בית המשפט המסכת העובדתית במלואה.

אכן, בית משפט קמא אשר לא הבחין בין פעולת התווך לשאלת מבצעה, לא נדרש לכך, אולם נוכח מסקנתנו אנו, מהראוי להחזיר את התיק לבית משפט קמא, אשר יכריע הן בשאלה שהצבנו והן בשאלות האחרות לאחר שמיעת ראיות.

[...]

14. לבסוף, חלוק אני על חברי בסוגיה המפורטת לעיל, אולם מסכים אני ומצטרף לדעתו בסוגיות האחרות, ובמיוחד כי מעת שחל חוק המתווכים, אך המתווך לא עמד בתנאיו שאז לא יהיה רשאי המתווך לקבל דמי תווך, חרף האמור, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט או בעילה אחרת.

במקרה שחל חוק המתווכים, ההסדרים שבו הם המחייבים הן לחיוב והן לשלילה".

1. הנתבעת 1, חברה בע"מ המחוזקת על ידי שתי חברות זרות בשיעורים זהים, אינה נכנסת לגדרו של חוק המתווכים העוסק ביישויות משפטיות טבעיות בשר ודם ואין הוא מכוון כלפי יישויות משפטיות מסוג תאגידים. על כן, הנתבעת 1 אינה כפופה להוראות חוק המתווכים ובכללן לסעיפים 10 ו- 14 לחוק עליהם מבססת התובעת את טיעוניה בדבר היעדר זכאותה של הנתבעת 1 לקבלת דמי תיווך וכנגזרת מכך, היעדר זכאותה של הנתבעת 1 לביצוע המחאה.
2. משאיננו נכנסים לגדרו של חוק המתווכים נדרשים אנו לבחון את התשתית ההסכמית והראייתית הקיימת תוך בחינת המהות הכלכלית של העסקה. בהקשר זה אף יפים דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג כהן בע"א 6181/93 סולומונוב ואח' נ' שרבני ואח', פ"ד נב(2), 289, 294-295 (1998) (להלן: "עניין סולומונוב") שם עמדה היא על מאפייניו של הסכם התיווך ובתוך כך ציינה את ההלכות העיקריות בעניין (בשים לב להנמקתה השונה הנובעת, בין היתר, מהנסיבות השונות שנדונו שם, ובדגש על שאלת ייחוד מקצוע עריכת הדין, אבחנה עליה עמד כב' השופט י' שנלר בפסק דינו בעניין טרכטנברג(שם)) בקובעה כי:

"7. בית משפט קמא פירט את מרבית המאפיינים של פעולת תיווך הנותנים לה את אופייה ככזו. מאפיינים אלה עולים מפסיקה ענפה שעיקריה מובאים בפסק דינו של בית משפט קמא. העיקריים שבהם הם: ייזום מפגש בין הקונה למוכר והגמרת העיסקה כתוצאה מאותו מפגש (ע"א 275/76 קלוגמן נ' לוי [1], בעמ' 408; ע"א 294/76 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (סביון) נ' פסרמן [2], בעמ' 596-599). התנאת התשלום בביצוע העיסקה באופן שבאין עיסקה אין שכר גם אם הושקעה עבודה (ע"א 461/76 פטל נ' מרגלית ואח' [3], בעמ' 418). אמנם ההסכם אינו מזכיר את הביטוי "תיווך", אלא שצדק בית משפט קמא בקובעו, כי לא מלשון ההסכם אנו חיים אלא ממהותה האמיתית של העיסקה הנלמדת מהתחקות אחר העובדות. כאמור, ההסכם נחתם בשלב מאוחר יותר אחרי הפגשת הצדדים לעיסקה. פעולת התיווך קדמה לו.

[...]

דעתי היא אפוא, כי ההסכם הוא הסכם המגלם הן פעולת תיווך תמורת דמי תיווך בעבור יצירת הקשר בין הקונה למוכר, שהניב עיסקה, הן תשלום בעבור פעולות שנועדו להוציא את העיסקה מן הכוח אל הפועל לרווחת כל המתקשרים והן תשלום שכר טרחה בעבור שירותים משפטיים".

1. השרשרת ההסכמית והמכתבים בעניינה מתגבשים יחדיו לכדי תמונה שממנה עולה כי עסקינן בעסקה שיש לסווגה כעסקת אקראי אשר במסגרתה הוסכם, מבעוד מועד, מהו השכר שיהא בצידה. אכן, הנתבעת 1, היא חברה העוסקת בנדל"ן וליבת פעילותה נדל"נית, אך אין בעובדה זו בכדי לשלול את אופייה האמור של העסקה וכשלא הוצגה בפני בית המשפט תשתית ראייתית לפיה ניתן לזהות במתחם התחומים והשירותים בהם עוסקת הנתבעת 1 גם פעילות בתחום התיווך. כלומר, ההסכם שנכרת בין הצדדים מסדיר פעילות כלכלית, עסקית, חד-פעמית ואקראית בחייה של חברה אשר אין בו בכדי להוביל למסקנה, ובוודאי שלא כמסקנה המתקבלת באופן אוטומטי, כי מדובר בפעולת תיווך אסורה וזאת בשים לב להיקף העסקה המוטל על הכף שהנו נכבד במושגים אבסולוטיים ובוודאי כזה שלא ניתן לסווגו כבלתי משמעותי, אך יש לראותו גם על רקע זהותם של "השחקנים", תאגידים מסחריים שהיו מודעים לפרטי העסקה. סבורני, כי לא אחת, מקום בו עסקינן בתאגידים המנהלים משא ומתן ומצוידים ביועצים משפטיים ועורכי דין, מצטמצם הצורך להידרש לטעמים קוואזי פטרנליסטיים של הגנה צרכנית. יוער כי בעניין טרכטנברג(שם) עמדה כב' השופטת ר' לבהר שרון על המבחנים אליהם נדרש בית המשפט לצורך סיווגה של עסקה כעסקת אקראי וקבעה:

"...מסכימה אני עם חברי השופט שנלר שהמבחן איננו כמותי בלבד אלא איכותי. לא סכום העסקה, גבוה ככל שיהיה, הוא שיקבע את מהות העסקה. לפיכך יש מקום לשמוע ראיות לגבי מהות העסקה, התנאים שנקבעו על ידי הצדדים ואשר הם שנויים במחלוקת, וכן פרטים מדויקים לגבי עיסוקו של המערער, כל זאת כדי לקבוע אם אכן מדובר במקרה זה בעסקת אקראי".

1. נוכח כלל האמור הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה מצטמצם עד מאוד משקלם של שיקולי מדיניות מסוג שיקולים מעין צרכניים וייחוד המקצוע. משכך לא מצאתי כי קיימים טעמים שבגינם יש לראות בעסקה זו כעסקה בלתי-חוקית במובנו של חוק המתווכים על הראציונלים העומדים בבסיסו ושפורטו ונסקרו בצורה רחבה בעניין טרכטנברג(שם), הן על ידי דעת המיעוט והן על ידי דעת הרוב.

1. פריזמה נוספת בעזרתה ניתן לבחון את נסיבות העניין היא באמצעות פנייה למבחן "הגורם היעיל" שיושם בפסיקה ביחס למתווכים וזאת לצורך בחינה האם המתווך היה הגורם אשר הביא להתקשרות הצדדים לעסקה אך זאת בשינויים המחויבים. על הפנייה למבחן זה בנסיבות בהן אין תחולה לחוק המתווכים עמדה כב' השופטת ע' ברון בעניין Mallorca (שם), בקבעה:

"כמבואר לעיל, בנסיבות העניין אין תחולה לחוק המתווכים; ומשכך מיורקה אינה נדרשת להחזיק ברישיון ישראלי לעסוק בתיווך במקרקעין או למלא אחר תנאים אחרים שהחוק מציב. אולם אין בכך כדי לפטור מהצורך לבחון את פעולת התיווך במבחנים מהותיים המנחים את בתי המשפט בישראל משכבר הימים..."

1. בעניין מוסקוביץ (שם, 123-124) עמד כב' הנשיא מ' שמגר על מבחן זה ובתוך כך וציין את מבחני המשנה המסייעים בבחינת היותו של פלוני כמי שנכנס לגדר התיבה "הגורם היעיל":

"9. דרישת ההלכה הפסוקה היא, כאמור, כי פעולת המתווך תהא הגורם היעיל להתקשרות החוזית. המבחן הוא מבחן של סיבתיות. אין המתווך יוצא ידי חובתו בעצם הוכחת הסיבתיות העובדתית. אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתית, בבחינה סיבה-בלעדיה-אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל.

השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינה של מערכת העובדות. כרגיל – כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים – אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעיסקה. ברור כי מתקיים משא ומתן – אשר המתווך עשוי ליטול בו חלק – ובסיומו נכרת חוזה. הנה, כי כן, צומחת זכאות המתווך לשכרו ההוגן והראוי...

[...]

ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות" (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבית הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 [2] הנ"ל; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.

מובן כי רשימת הנסיבות איננה סגורה".

1. המבחנים האמורים יכולים לשמש בידינו ככלי עזר ובשים לב לעובדה שאיננו משקיפים על נסיבות המקרה דרך חוק המתווכים ובהינתן, הסכמים בכתב. במסגרת עדותו נשאל הנתבע 3 ביחס לשאלת הזכאות לדמי תיווך (עמ' 10-18 לפרוטוקול) וכן ביחס להשתלשלות האירועים בהקשר זה ועל כך השיב:

"ש. לטענתך בגין איזה הסכם דיווחת שמגיע לך דמי תיווך?

ת. אני גרמתי להוצאה לפועל של עסקת המכירה במתכונת הנוכחית לחברה בבעלותו של משה הבא.

[...]

ש. בעצם זה נכון לומר שההתחייבות של נצבא ומפעלי תחנות זה אותו דבר, כי ביקשו ממך לתווך בעסקה של מפעלי תחנות.

ת. אני הכרתי את נצבא את המנכ"ל ואת היושב ראש, הוא ביקש ממני לתווך.

ש. מי זה הוא?

ת. תורג'מן, ביקש ממני לתווך והאם אני מסוגל לגרום לעסקה במגרש, פניתי לכמה גורמים ובסופו של דבר נחתמה העסקה עם משה הבא.

[...]

ש. אתה מספר לנו על הסכם שנחתם לפי סכום של 7.2 מיליון דולר נכון

ת. נכון.

ש. עם מי הוא נחתם.

ת. משה הבא.

ש. ידעת עליו.

ת. כן.

ש. והוא נחתם לפני או אחרי שאתה התחלת להתעניין או שביקשו ממך להתעניין?

ת. אני אומר שוב, אני ידעתי על המשאים ומתנים שהיו איתו, אני ניסיתי להביא קונה אחר, יכול להיות שאחרי שאני חתמתי איתם על הסכם, הם חתמו איתו על ההסכם, במשא ומתן הם היו איתו כל הזמן, ידעתי שההצעה שלו הייתה 7.2 מיליון דולר, ואני אמרתי להם שאני חושב שאני יכול להביא להם יותר ואמרנו שאם אני אביא מעבר ל- 7.5 מיליון דולר אני אקבל את העמלה שלי.

ש. שאתה אמרת להם שאולי אתה יכול להביא יותר, אחרי שנחתם ההסכם או לפני?

ת. הם היו במשאים ומתנים על 7.2 מיליון דולר אני הערכתי שאני יכול להביא יותר, אני חתמתי איתם על הסכם לפני שהיה הסכם חתום על 7.2 מיליון דולר עם משה הבא.

[...]

ש. והיו לך הצעות של 7.5?

ת. אני חשבתי שאני יוכל להביא להם הצעות של 7.5, אבל לא קיבלתי הצעות של 7.5.

ש. פנית לאנשים?

ת. כן.

ש. אם היית מביא הצעה של 7.5 לא הייתה בעיה, לא צריך לשלם לך עמלה ואפשר להרוויח עוד 300,000 דולר, אמרת לנו קודם שהם הסתפקו ב 7.2 כי אם צריך לשלם לך עמלה של 200 אלף דולר, לא משתלם להם,

ת. אם הייתי מביא להם 7.5 היו צריכים לשלם לי עמלה של 200 אלף דולר, הם היו נשארים עם 7.3 אז הם העדיפו לקחת 7.2 ביד ולא על העץ 7.3.

[...]

ש. אחרי שנחתם הסכם מה קרה?

ת. ההסכם איתי או איתו?

ש. עם משה הבא, שקנו, מה קרה?

ת. כתבתי את זה בתצהיר, נצבא חזרה בהם בהסכם.

ש. מי סיפר לך.

ת. משה סיפר לי, הם חזרו בהם מההסכם ולא רצו למכור להם את זה ב 7.2 למרות שהייתה חתימה.

[...]

ש. אתה הצגת בפני נצבא את בית הדוידקה? כמי שמתעסקת בתיווך ודברים כאלה?

ת. לא הצגתי את בית הדוידקה ולא הצגתי את עצמי אני עבדתי עם נצבא אז קרוב ל 9 שנים והכרנו אחד את השני מצויין והם ידעו בדיוק מה הפעילויות שלי ומה יכולותיי והם ביקשו ממני לאחר שאני אמרתי שאני מסוגל להביא להם יותר מ 7.2 אלא 7.5 הם ביקשו ממני לתווך ולעשות את העסקה, לא הייתי צריך להראות להם שאני מתווך או לא, אף אחד לא חשב לרגע בנצבא שאני מתווך לא הצגתי את עצמי כמתווך, היה לנו עסקה ספציפית על הנושא הזה ללא שום דמי תיווך כמתווך.

[...]

ש. מיד אחרי שנחתם ההסכם פנית למפעלי תחנות לנצבא להגיד תנו לי דמי תיווך?

ת. לא מיד לאחר חתימת ההסכם, אני פניתי אליהם ב 15.11.05 לפי המכתב שצורף פה.

ש. למה לא פנית מיד אם יש הסכם ומגיע לך דמי תיווך?

ת. על פי ההסכם סעיף 14 להסכם שלהם, ההסכם שדיברנו עליו עכשיו של ה 25.5, סעיף 14 נתן לו סיבה לבטל את ההסכם מבלי שזה יהווה הפרה אם הוא לא מצליח לקבל משכנתא על הנכס כך ש... וזה הוא חייב לעשות תוך 4 חודשים, אז לא הייתה לי אפשרות לבקש לפני הזמן הזה תשלום כוון שבאופן מעשי יכול להיות שהוא לא היה מקבל משכנתא ממילא היתה מתבטלת העסקה, ולא ייתכן שישלמו לי כסף על עסקה שהתבטלה.

[...]

ש. מה שאני רציתי להבין זה, משה הבא ידע את המקור של הזכות שלך? (בתיווך)

ת. בוודאי.

ש. שאמרת שדיברת עם נצבא ותורג'מן המנכ"ל מי זה היה המנכ"ל שאתה מדבר עליו?

ת. דוד כהן נמצא משקר פעם אחר פעם, הוא אמר שהוא לא מכיר אותי, אבל הוא חתם על נייר שממולו אני חתום.

ש. אבל את המשא ומתן לא ניהלת איתו?

ת. המשא ומתן התנהל בעיקר עם תורג'מן בידיעתו של דויד כהן אני מניח, וכל מי שהיה צריך לדעת מנצבא, היחסים ביננו ובין נצבא עד שהגיע אדון קובי מיימון עשר שנים עבדנו בהרמוניה נהדרת ועסקנו ובנינו ועבדנו ועשינו דברים מופלאים ביחד מרגע שהגיע קובי מיימון הוא החליט שהוא תובע את כל העולם כל מי שהיה לפני כן בעל משרה כל שהיא בנצבא הוגשה נגדו תביעה, בין השאר הוגשה תביעה גם נגדנו, והלכנו עם זה לבוררות שנמשכה מס' שנים ושם יפסק מה שיפסק, והוא גם לקח אותנו לפה ולבאר שבע, וזה חלק מההתנהלות שלו להתנער מכל ההתחייבויות".

1. מן האמור עולה כי ברקע ההסכמים מושא התובענה עומדת מערכת יחסים ממושכת בין הנתבע 3 למי ששימשו בעבר כבעלי תפקידים בנצבא ושלימים, הוחלפו באחרים, ומכוח הכרות זו אף נתגבשה העסקה מושא התובענה. יוער כי מחד גיסא, חלקם של הדברים האמורים בעדות זו נכנס לגדר עדות מפי השמועה ומשכך נגזר משקלם הראייתי, מאידך גיסא, מדובר בעדות המשלימה מסכת ראייתית בכתב וכשלא הובאו עדים רלוונטיים מטעם התובעת וכשעליה הנטל להוכחת עילות התביעה.
2. נוכח כלל האמור נדחות טענות התובעת כלפי הנתבעת 1 ביחס להפרת הוראות חוק המתווכים.

עשיית עושר ולא במשפט

1. התובעת טוענת כי על הנתבעים לשלם לה את סכום דמי התיווך בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 8% לשנה גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לדידה של התובעת מתקיימים בענייננו 3 היסודות המנויים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). הנתבעת 1 קיבלה דמי תיווך מהתובעת, וכשמדובר בהתעשרות על חשבון התובעת; ההתעשרות הנה שלא על-פי זכות שבדין ומכוח הפרות של חוק המתווכים, בשל היותו של הסכם התיווך חוזה פסול ומכוח היותם של הנתבעים 1 ו- 3 בעלי עניין אישי (סעיפים 8 ו- 10 לחוק המתווכים). כמו כן, נטען לחוסר תום לבם של הנתבעים שלא פעלו בנאמנות כלפי התובעת בכדי למקסם את התמורה ונוכח דרישתם לדמי תיווך שיופחתו מתמורת הנכס וכשמדובר בהתעשרות "בלתי צודקת" על פי תחושת המצפון והיושר.
2. כאמור, טיעוני התובעת בדבר עשיית עושר ולא במשפט מבוססים ברובם על ההנחה כי הופרו הוראות חוק המתווכים. משנפסק כי אין תחולה לחוק המתווכים בנסיבות המקרה כאן, אזי נשמט הבסיס מטיעוניה האמורים של התובעת בדבר הפרת חוק המתווכים. ביחס לטענותיה של התובעת בדבר הפרת חובת תום הלב, סבורני כי טענה זו נטענה בעלמא ללא כל ביסוס וכשאין בנסיבות העניין משום הפרת חובת הנאמנות.
3. בע"א (ת"א) 1422/08 בנימין איל, עו"ד נ' אמנון אהרונוב, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 06.05.2010) עמדה כב' השופטת ר' לבהר שרון על אפשרות ליתן סעד מכוח חוק עשיית עושר בהקשר של חוק המתווכים וקבעה כי:

"13. הגם שטרם נפסקה הלכה מחייבת בבית המשפט העליון בעניין זה, הרי שככלל, מסתמנת באחרונה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, מגמה על פי במקרים בהם לא נחתם הסכם תיווך, אין ליתן סעד מכוח חוק עשיית עושר, שכן חוק המתווכים קובע במפורש בסעיף 9(א) כי תנאי לקבלת דמי תיווך הוא כי נערך הסכם בכתב, ולפיכך מתן סעד מכוח חוק עשיית עושר, אשר בסעיף 6(א) מסייג תחולתו מקום בו קיימות הוראות חוק ספציפיות [וראה גם: ת"א (י-ם) מ- 2433/03 סמקוביץ נ' רגואן (פורסם בנבו 11.01.04)] – עלול לרוקן מתוכן את חוק המתווכים ותכליתו. ראה: ע"א (ת"א) 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (פורסם בנבו, 28.05.08); ע"א (ת"א) 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה-13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון) (פורסם בנבו, 19.08.09); ת.א (י-ם) 6577/98 טרנס גלובל סוכנות לנכסים בע"מ נ' נתנאל אל.אל.סי, פ"מ תשס"א (3) 75, 96; ובר"ע (י-ם) 4244/02 כץ נ' כהן (פורסם בנבו, 25.10.02), תוך הפניה לדברי פרופסור פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה כרך ב', 1998) בעמוד 661:

[...]

14. יחד עם זאת, ניתן למצוא בפסיקה מקרים מיוחדים בהם העניקו בתי המשפט סעד מכוח חוק עשיית עושר, על אף שלא נערך הסכם כמתחייב בחוק המתווכים. כך למשל ב- ת.א. (י-ם) 10089/04 שמש יעקב נ' חיטמן אברהם (פורסם בנבו, 09.01.05) (להלן: "פס"ד שמש"), עליו התבסס בית משפט קמא.

15. שותפה אני לדעה כי ככלל – להוציא מקרים חריגים כפי שיפורטו להלן – אין לפסוק פיצוי מכוח חוק עשיית עושר, מקום בו לא התמלאו התנאים שנקבעו במפורש בחוק המתווכים המזכים מתווך לשכר.

כך למשל, כאשר הנתבע כלל לא פנה למתווך, ולא ביקש את שירותיו, והמתווך הגיע אליו עם הצד השני לעיסקה, שפנה אליו וביקש את שירותיו, וחתם עימו על הסכם כנדרש – לא יוכל המתווך בסופה של העסקה לפנות ולדרוש דמי תיווך בהעדר הסכם בכתב, רק בשל העובדה שהוא היה הגורם היעיל בעיסקה.

ואולם, ישנם מקרים שראוי לבחון אם יש מקום לשלם שכר ראוי למתווך מכוח חוק עשיית עושר. כך למשל, כאשר מוכר או קונה פונה למתווך ומתחייב לשלם לו דמי תיווך, אך מסיבה זו או אחרת לא נערך חוזה בכתב, ובסופו של דבר נמצא כי המתווך היה הגורם הפעיל והיעיל מטעמו, והיה ברור שהוסכם בין הצדדים על תשלום דמי תיווך, ואף נקבע שיעור דמי התיווך שישולמו, והנתבע הסכים במפורש, והתחייב לשלם את דמי תיווך – במקרה כגון זה אני סבורה שיש הצדקה לבחון את הנסיבות הספציפיות לגופן, מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט".

1. יוער כי בענייננו הטוענת לתחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט היא התובעת (ולא הנתבע 3) ובמקביל לטענותיה בדבר תחולתו של חוק המתווכים שמכוחו נטען להעדר זכאותם של הנתבעים לדמי התיווך, טענות המוציאות זו את זו.

המחאת חיובים

1. התובעת טוענת כי משהנתבעת 1 לא היתה זכאית לקבל דמי תיווך הרי שלא עמדה לה זכות אותה היא יכולה להמחות לנתבעת 2. על כן, עותרת התובעת אף לחיובה של הנתבעת 2 בהשלמת יתרת התמורה החוזית בגין חוזה המכר תוך תשלום סך של 940,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוזה המכר. בהקשר זה מפנה התובעת לסעיפים 1(א) ו- 2 לחוק המחאת חיובים, לפיהם לא ניתן להמחות זכות שהוגבלה עבירותה ומשלא ניתן להמחות זכות שלא היתה קיימת לממחה. בתוך כך נטען כי אין בהמחאת הזכות בכדי לשנות את הזכות וכשלחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה. נוכח האמור סבורה התובעת כי טענותיה כנגד הנתבעת 1 עומדות לה, גם כנגד הנתבעת 2.
2. הנתבעת 2 טוענת כי לא היתה צד להסכם התיווך והרי כל שקיבלה הוא את הזכות לקבלת כספים, זכאות אותה אישרה לה התובעת. לדידה של הנתבעת 2 נמחה אינו נדרש ואינו צריך לבדוק את בסיס יצירת ההמחאה כל עוד הממחה והחייב מאשר את דבר ההמחאה. בתוך כך נטען אף כי לאחר ההמחאה, לחייב אין עילה חוזית נגד הנמחה היות והאחרון קשור לחוזה לעניין הזכויות אך אין אפשרות לתובעו בשל הפרת החוזה על ידי הממחה.
3. במהלך עדותו נשאל הנתבע 3 אודות המחאת הזכות (עמ' 16-18 לפרוטוקול) ועל כך השיב:

"ש. אתה ידעת על המכתב שנכתב בידי נצבא על האישור של המחאת הזכות?

ת. וודאי שידעתי, זה היה כסף שמגיע לי, ואני לא קיבלתי אותו אני הסכמתי שיעבירו אותו למשה.

ש. את המכתב הזה משה הראה לך?

ת. לא זוכר אם זה היה במכתבים או בדיבורים, אני יודע שאני הסכמתי שהכסף יועבר מחשבוני למשה.

ש. למה הוצאת חשבונית רק בינואר?

ת. לא יודע, מתי שקיבלתי את הכסף, אין לי מושג זה עניין של ניהול ספרים.

[...]

ש. אני מבין שאתה את הזכות שלך העברת למשה הבא נכון?

ת. נכון.

ש. היה לך חוב כלפי מ"א תחנות?

ת. כן, אני המחתי לו את זה.

[...]

ש. אבל טענת שהמחאת הזכות הייתה בגלל חובות שלך למשה?

ת. נכון.

ש. ניירת יש לך על זה להראות לנו שאכן היה חוב בספרים.

ת. נכון.

ש. אבל לא הבאת אותה?

ת. התבקשתי?

ש. יש את זה?

ת. יש.

[...]

ש. אני מבין שמשה הבא או מ"א זיכתה אותך בסכום הזה בספרים שלה ואתה נהנית ממנו?

ת. נכון.

ש. שדיברת עם משה הבא ואמרת תראה אני חייב לך כסף בוא אני אמחה לך את הזכות שלי מדמי התיווך מנצבא ככה זה היה?

ת. לא זוכר את המילים שנאמרו בדיוק, אני זוכר שהייתה המחאה של החוב של נצבא אלי, אליו.

[...]

ש. מה שאני רציתי להבין זה, משה הבא ידע את המקור של הזכות שלך? (בתיווך).

ת. בוודאי".

1. חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים") מורה כי:

"1. (א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת עם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.

[...]

2. (א) המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה.

(ב) פרע החייב את הזכות לממחה לפני שהודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, מופטר החייב, זולת אם פעל שלא בתום-לב.

(ג) פרע החייב את הזכות לנמחה לאחר שהממחה הודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, מופטר החייב אף אם לא עברה הזכות לנמחה, זולת אם פעל שלא בתום לב.

[...]

7. המחאת חבות אין בה כדי לשנות את החבות או תנאיה, ולנמחה יעמדו כלפי הנושה כל הטענות שעמדו לחייב בעת ההמחאה".

1. משנקבע כי הנתבעת 1 היתה זכאית לקבל את דמי תיווך אזי, היתה היא אף זכאית להמחות את זכותה לנתבעת 2 כפי שעשתה בפועל. משכך, נשמט הבסיס לטיעון התובעת בדבר חיובה של הנתבעת 2 בהשלמת יתרת התמורה החוזית בגין הסכם המכר ומשהזכות לא נשללה ומשלא הוגבלה עבירותה.
2. בסיכומיה הפנתה הנתבעת 2 לפסק דינו של כב' השופט ד"ר א' סטולר שניתן בת.א (מרכז) 2412-09-07 רו"ח יובל קדרון, כונס נכסים קבוע של מ.י. נפלר שירותים בע"מ ונ.פ.א – ל.ר שירותים בע"מ נ' עיריית לוד, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 30.06.2011), ודבריו אכן יפים לענייננו:

"העירייה (החייב) והחברות שבכינוס (הממחות) היו צדדים ישירים לעסקת יסוד, בהתאם להסכם המקורי, לפיה כל אחד מהם היה נושה בחברו וחייב לו תמורה נגדית. החברות שבכינוס (הממחות) היו בגדר ספקיות שירותי הניקיון ואילו העירייה (החייבת) אמורה הייתה לשלם להן תמורת השירות. לרוב, נושה ממחה את זכותו בלבד, ולא את חבותו, כך שלאחר ההמחאה עומדים, אפוא, מול החייב שני צדדים שונים: הנמחה הוא בעל דינו של החייב לגבי הזכות והממחה בעל דינו ביחס לחבות. לאחר ההמחאה, על החייב לקיים את חיובו לטובת הנמחה –

"קשר זה שבין החייב לבין הנמחה הוא חד-סטרי, ואיננו יחס כפול כפי שהיה קיים קודם לכן בין החייב לבין הממחה. לאחר ההמחאה, נושה הנמחה בחייב ואילו החייב אינו נושה בו אלא בממחה. לחייב לא תהא עילה חוזית נגד הנמחה, היות והאחרון קשור לחוזה רק לעניין הזכויות, אך לא ניתן לתובעו בשל הפרת החוזה על ידי הממחה" (לרנר, בעמ' 323)".

1. משכך, אין לתובעת עילה חוזית כנגד הנתבעת 2 היות וזו קשורה להסכם רק לעניין הזכויות ואין היא צד בר תביעה בשל הפרת חוזה נטענת על ידי הממחה, הנתבעת 1.
2. מר משה הבא ששימש מנהל מטעם הנתבעת 2 והגיש תצהיר מטעמה ציין בסעיף 9 לתצהירו כי ביום 14.02.2006 הוכנה טבלה המפרטת את יתרת החוב לתשלום בגין רכישת הנכס על ידי מר יעקב לניאדו, סמנכ"ל הכספים של התובעת, וזאת לאחר דיונים שהתקיימו בין הצדדים. מר משה הבא טוען כי מטבלה זו, שהוכנה על ידי התובעת עצמה, ניתן ללמוד שהתובעת אישרה, בזמן אמת, כי בכפוף לתשלום יתרת התמורה ששולמה לאחר מועד עריכת הטבלה, וקבלת המע"מ, שהועבר לתובעת ביום 15.02.2006, עמדה יתרת התשלום של התובעת על סך 0 (נספח 5 לתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת 2 והתובעת שכנגד). כלומר, מהאמור עולה כי התובעת לא פעלה בזמן אמת כנגד זכאותה של הנתבעת 1 לקבל את התשלום, אלא אישרה אותו באופן מיידי וכיום, כעבור מספר שנים מהאירועים האמורים טוענת היא נגדו. יוער בהקשר זה כי הנתבעים 1 ו- 3 גוללו בכתבי טענותיהם גם את עמדתם לפיה מדובר בשיהוי חמור של התובעת ובשים לב למיקומו ועיתויו, בשלהי תקופת ההתיישנות וכשהנתבעת 1 שינתה את מצבה לרעה נוכח השימוש שעשתה בכספים.
3. הנתבע 3 העיד (עמ' 18-19 לפרוטוקול) כי:

"ש. תאמר לי אם יפסק נגדך כאן להחזיר את הכסף אתה לא יכול להחזיר אותו?

[...]

ת. שקיבלנו את הכסף השתמשנו בזה לכל מיני דברים בכספים האלה, אנחנו חברה פעילה עובדת יש לנו נכסים, השתמשנו בכספים כיוון שידענו שיש לנו את הכספים האלה, לא יכולים לבוא אחרי 7 שנים ולהגיד לנו תחזירו לנו כסף שנתתם לנו לפני 7 שנים, לשאלתך, כמו שכל אחד מסוגל להחזיר, אתה מסוגל להחזיר 250 אלף דולר? אם יהיה פסק דין נגדי אז יהיה פסק דין ואתמודד איתו.

ש. מה המצב לרעה ששינית שאתה טוען לו?

ת. המצב לרעה אם יהיה פסק דין נגדי, שאני אצטרך לדאוג להביא את הכסף".

1. מהאמור לעיל עולה מחד גיסא כי הנתבעים לא ביססו את טענתם כי שינו את מצבם לרעה ובאופן הצולח את המבחנים שנקבעו לצורך החלת דוקטרינת ההשתק השיפוטי [ראה: ע"א 6805/99 תלמוד תורה נ' הועדה המקומית, פ"ד נז(5) 433 (2003)], ומשכך, נדחית טענתם בהקשר זה. מאידך גיסא, נראה כי נסיבות העניין אכן נמצאות במתחם השיהוי המשמעותי ונוכח העובדה שהתובענה הוגשה מספר שנים לאחר קרות האירועים, בשלהי תקופת ההתיישנות וכשמדובר בטענות כנגד מסמכים בכתב. יוער כי דין טענות התובעת ביחס למכתב ששלחה ביום 25.05.2007 לנתבעת 2 ולמר הבא, כאינדיקציה לכך שלא ישנה על זכויותיה, להידחות וזאת נוכח העובדה שלא פעלה בעניין זה במשך תקופה זו ואין בעובדה שביום 20.06.2007 נשלח מכתב נוסף בנוגע לעסקת מכר ועסקת דמי תיווך אחרת, די. בוודאי לא ניתן לקבל טענות לפיהן "אין זה מתקבל על הדעת, לאור הקשרים ההדוקים שבין מר הבא לנתבע 3 כאמור, האישיים והעסקיים... כי מר הבא לא הביא לידיעתו של נתבע 3 את מכתבי ההתראה הנ"ל של התובעת" (סעיף 58 לסיכומי התובעת). הסתמכות כי פלוני יעדכן את הנתבעת נוכח היכרותו אינה יכולה להוות בסיס שעל פיו ניתן לטעון כי התובעת לא ישנה על זכויותיה וכשלא נקטה בהליכים אופרטיביים. אף על פי כן, נוכח הרף הגבוה הנדרש לצורך הפעלת דוקטרינת ההשתק השיפוטי ומשלא הוכח תנאי שבלעדיו אין בדבר שינוי המצב לרעה, נדחית כאמור טענה זו.
2. נוכח כלל האמור, נדחות טענות התובעת מכוח חוק המחאת חיובים.
3. זה המקום להתייחס לשתי טענות של התובעת המכוונת גם כנגד הנתבעת 2, ולפי האחת, הנתבעת 2 לא העבירה לתובעת את מלוא התמורה על פי ההסכם. לטענת התובעת, הנתבעת 2 זוכתה בסך של 52,005 ₪ בתוספת מע"מ אותם עליה להשיב לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור 8% לשנה מיום חתימת הסכם המכר, 25.05.2005, ועד לתשלום בפועל (ראה סעיף 50 לסיכומי התובעת). השנייה, מתייחסת להחלטת הנהלת התובעת ונצבא באותה עת ביחס לבקשת הנתבעת 2 לדחות לה תשלום של 800,000$ בתוספת מע"מ מתוך התשלום השני בכשלוש שנים וכנגד תשלום הפרשי הצמדה וריבית צמודה בשיעור 8% לשנה. נטען כי לא היתה סמכות למאן דהו לוותר על הסכום שהגיע לתובעת על פי חוזה המכר בשל הסכמות והטבות שניתנו לנתבעת 2 וכשאלו לא קיבלו אישור של דירקטוריון או ועדת ביקורת בנצבא או אצל התובעת.
4. לטעמי יש לדחות את טענותיה האמורות של התובעת כלפי הנתבעת 2 ממספר נימוקים. האחד, טענותיה של התובעת ביחס לאי קבלת מלוא התמורה ובזיכוי בסך של 52,005 ₪ בתוספת מע"מ היא טענה שככל שהיא עומדת, אמורה להופיע במישור היחסים שבין התובעת לנתבעת 1 ולא במישור היחסים שבין התובעת לנתבעת 2 וזאת כנגזרת מהדיון שנערך לעיל מכוח חוק המחאת חיובים. ביחס לטענתה השנייה של התובעת בדבר החלטת ההנהלה לדחות את התשלום, כהגדרתה, וזאת בהעדר סמכות, זו אינה ראויה להתברר כאן ובמישור היחסים של התובעת עם הנתבעת 2. טענותיה של התובעת כלפי ההנהלות הקודמות ובכללן זו לפיה, לא היתה סמכות למאן דהו לוותר על הסכום שהגיע לתובעת על פי חוזה המכר, מקומן להתברר בהליך אחר שיתנהל בהשתתפותם של הצדדים הדרושים והנכונים לשם בירור הטענות ובשים לב, בין היתר, לכלל ה- "the business judgment rule" (ראה: ע"א 92/1694 חברת אול שירותים נ' גבריאל מושיץ, פ"ד מט(2) 397, 412 (1995); תנג (ת"א) רומן אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 03.10.2013); תנג (ת"א) 12839-08-12 שולמית בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 20.10.2015) ;תצ (ת"א) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 06.08.2015); ת.א (ת"א) 1267/03 להבה חתמים נ' שלמה בורוכוב, (פורסם במאגרים המשפטיים) (ניתן ביום 18.06.2006))(וכאמור בסעיף 53 לסיכומיה "לא למותר יהיה לציין, כי התובעת הגישה תביעות כנגד ה"ה דוד כהן ותורג'מן, בהן מעלה התובעת טענות כלפיהם בקשר לעסקאות שונות שנעשו בנצבא ובתובעת"). משנדחתה הטענה ביחס לוויתור על סכום לגבי הנתבעת 2 אזי בוודאי שיש אף לדחות טענה זו ביחס לנתבעת 1.
5. הערה לפני סיום, התובעת בחרה, בסופו של יום, להעיד מטעמה את מר אטיאס פריאל, ואותו בלבד, על אף שזה מונה לתפקיד ממלא מקום מנכ"ל בשנת 2009 ולתפקיד מנכ"ל בשנת 2011 (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 20-24) ובשים לב לעובדה כי בטרם החזיק בתפקידים אלו שימש כפרוייקטור ואחראי נכסים (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 18-19) וכשהתובעת לא זימנה לעדות בעלי תפקידים רלוונטיים לפרקי הזמן שמצויים במחלוקת. עובדות אלו אף הן ראויות לשקלול בהינתן, שהנטל להוכחת התביעה מוטל לפתחה של התובעת ובשים לב להלכות בדבר אי הבאת עדים רלוונטיים.

חבות אישית של מנהל והרמת מסך

1. במסגרת סעיף 28.3 לכתב התביעה טענה התובעת כי הרוח החיה העומדת מאחורי הנתבעת 1 וההפרות שנעשו על ידה, הינו הנתבע 3 ולפיכך, יש לחייבו באופן אישי בכל סכום שייפסק נגד הנתבעת 1, טענה עליה חזרה התובעת בסיכומיה. כאמור, הנתבע 3 טוען כי לא היה צד להסכם ואף במסגרת התובענה לא נטען כלפיו דבר למעט, היותו הרוח החיה וכשאין באמור להוות בסיס כלשהו לחיובו (טענה עליה חזר הנתבע 3 במסגרת סיכומיו). כמו כן, הוסיף הנתבע 3 בסיכומיו כי מעשיו סייעו לתובעת להגיע לעסקה המיוחלת שהתובעת עצמה הכירה בפועלה ובזכותה של הנתבעת 1 לקבל את שכרה, על כן אין הצדקה להורות בנסיבות אלו על הרמת מסך ההתאגדות וכשהניסיון להיתלות בחובת תום הלב בהקשר זה הינו חסר בסיס.
2. בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698-699 (1994) עמד כב' הנשיא מ' שמגר על שאלת האחריות האישית של אורגנים ונושאי משרה בחברה ובתוך כך על אף עמד על ההבחנה בין אחריות אישית בנזיקין לאחריות אישית הנגזרת מהתחייבות חוזית, ופסק כי:

"האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא אינה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה... הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו – התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה)... שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא מקרים נדירים דוגמת תרמית)".

1. הנתבע 3 הוא מי ששימש כמנהל הנתבעת 1, חברה פרטית מוגבלת, ומי שחתם על הסכם התיווך בשמה של הנתבעת 1. הנתבע 3 חתם על הסכם התיווך מתוקף תפקידו כמנהל בנתבעת 1 ואין הוא התחייב באופן אישי. מכלל האמור, לא מצאתי בנסיבות העניין כי יש להורות על חיובו האיש של הנתבע 3 וכשלא הוצגה תשתית ראייתית ונסיבות המצדיקים את הרמת מסך ההתאגדות. הלכה היא כשהרמת מסך אינה "ענין שבשיגרה אלא חייבות להתקיים נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת" (ראה: ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353, 361 (1992), כך במקרה בו נעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה בכדי להונות או לקפח אדם. אין די לטעון טענות בדבר העדרו של תום לב וכשאין ביסוס לטענה בנסיבות המקרה ובשים לב אף לבעייתיות הקיימת בשימוש בדוקטרינת תום הלב, היונקת את כוחה מדיני היושר, כבסיס להרמת מסך ההתאגדות.

תביעה שכנגד

1. במרכזה של התובענה שכנגד עומדות טענותיה של התובעת שכנגד (להלן: "התובעת") לפיהן, הנתבעת שכנגד (להלן: "הנתבעת") הפרה את הסכם רכישת הנכס מושא התובענה העיקרית באופן יסודי בכך שנמנעה מלקיים את התחייבותה המרכזית כלפי התובעת, מתן אפשרות לרישום הזכות בנכס על שם התובעת (סעיף 20 לכתב התביעה שכנגד). משכך עותרת התובעת לבית משפט זה על מנת שיורה על תשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 13.1 להסכם העומד על סך 3,500,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, וכשלצורכי אגרה מעמידה התובעת את תביעתה על סך של 1,750,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין תוך חיוב הנתבעת בריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל (סעיף 23.3 לכתב התביעה שכנגד). במסגרת סיכומיה ויתרה התובעת על עתירתה למתן צווי עשה לרישום הערת אזהרה ולרישום הזכויות בנכס ומהטעם ואלו התייתרו.
2. ביום 29.01.1997 ניתן פסק דינו של כב' השופט ד"ר א"צ בן-זמרה בה"פ 120/97 במסגרתו ניתן תוקף להסכמת הצדדים ולפיה מינהל מקרקעי ישראל – מחוז ירושלים יבצע את רישום תכנית איחוד וחלוקה בהתאם לתכנית בנין עיר 1913 מאושרת תוך שנה מיום מתן פסק הדין (נספח ב' לתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת שכנגד).
3. לימים, ביום 25.05.2005, נחתם הסכם מכר בין הנתבעת שכנגד, המוכר, לבין התובעת שכנגד, הקונה, ובמסגרתו נתנו הצהרותיהם של הצדדים כמפורט מטה:

"2. הצהרות המוכר

המוכר מצהיר בזאת ומתחייב כדלהלן:

2.1 כי הבעלים הרשום של הנכס הנו עיריית ירושלים כמפורט בנסחי הרישום המצ"ב כנספח א' להסכם זה.

2.2 כי הנו זכאי להירשם כבעל הנכס על פי הסכם עם מינהל מקרקעי ישראל מיום 08.04.1985 ועל פי מסמך מאת מנהל מחלקת רישום והסדר במינהל מקרקעי ישראל מיום 12.08.1993 מיום 12.08.1993 המצ"ב כנספח ב' להסכם זה (להלן: "מסמכי הבעלות").

2.3 המוכר מצהיר כי למיטב ידיעתו מינהל מקרקעי ישראל מטפל ברישום הפרצלציה באזור בו מצוי הנכס. המוכר יטפל ברישום זכויות הבעלות בכנס על-שמו. במסגרת זו המוכר יפעל באופן סביר על מנת שמינהל מקרקעי ישראל ישלים את רישום הפרצלציה כך שיתאפשר רישום הזכויות בנכס על-שם המוכר.

[...]

3. הצהרות הקונה

הקונה מצהיר ומתחייב בזאת כדלהלן:

[..]

3.3 ידוע לקונה כי ניתן יהיה לרשום את זכויות הבעלות בנכס ע"ש המוכר ולאחר מכן על-שמו רק לאחר הכנת תוכנית איחוד וחלוקה שתבוצע ע"י מינהל מקרקעי ישראל".

1. מכלל האמור עולה כי עת חתמו הצדדים על ההסכם ידעו הם כי זכויות הבעלות יירשמו על שם הקונה אך ורק לאחר שתוכן תוכנית איחוד וחלוקה על ידי מינהל מקרקעי ישראל, תוכנית, שהיתה אמורה להיות מבוצעת שנים קודם לכן ומכוח שנקבע בפסק הדין בה"פ 120/97. הצהרות הצדדים מגלמות את מודעותם לעובדה שעל אף שתהליכי הרישום מצויים בטיפול המינהל, עליהם לפעול לשם תמרוץ וזירוז התהליכים הדרושים לרישום במינהל. בתוך כך הוטל על המוכר, הנתבעת שכנגד, לפעול באופן סביר לרישום הבעלות על שמו וכשרישום זה תלוי כמובן בכך שהמינהל יבצע את חלקו.
2. בהקשר זה יש לזכור כי הצדדים חתמו על שתי תוספות להסכם המכר, האחת, מיום 12.07.05 (התוספת הראשונה, נספח ד' 1 לכתב התביעה הראשית), והשנייה, מיום 05.09.2005 (נספח ד' 2 לכתב התביעה הראשית) במסגרתה ביקשו לשנות את המועדים שנקבעו בהסכם לתשלום התמורה. כך בסעיף 2 לתוספת השנייה להסכם המכר נקבע כי תנאי התשלום הקבועים בסעיף 4.2.2 להסכם ישונו באופן בו:

"2.1 למרות האמור בהסכם, סך של 800 אלף דולר (לא כולל מ.ע.מ.) מתוך הסך האמור בסעיף 4.2.2 ישולמו עד ליום 24.05.08 בתוספת ריבית שנתית בסך 8% והצמדה למדד המחירים לצרכן ממועד חתימת ההסכם ועד לתשלום בפועל. 2.2. היתרה מתוך התשלום האמור בסעיף 4.2.2 (דהיינו 5.4 מיליון דולר) ישולמו למוכר בהתאם לכל התנאים המפורטים בהסכם ובסעיף זה בפרט. לצורך תשלום זה ישעבד המוכר את זכויותיו בנכס לטובת הבנק המממן מטעם הקונה".

1. מהנספחים שצורפו לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעם הנתבעת שכנגד עולה כי ביום 22.01.2006 פנתה הנתבעת למודד מוסמך לשם קבלת הצעת שכר טרחה לרישום פרצלציה בנכס וביום 31.01.2006 העביר לה המודד את הצעתו אשר אושרה על ידי נצבא ביום 15.02.2006 (וזאת לפי הצהרתו של מר פריאל אטיאס – סעיף 16 לתצהירו). על אף פעולותיה האמורות של הנתבעת שכנגד נראה כי על פי המסמכים אותה צרפה, פעולתה הבאה בעניין היתה רק ביום 14.06.2009 (נספח ה' לתצהיר העדות הראשית מטעם מר פריאל אטיאס) אז שלחה מכתב למרכז למיפוי ישראל לשם החשת פעולותיו, פעולות שהיו דרושות לצורך ביצוע הליכי הרישום. כלומר, מחומר הראיות שהוגש לבית המשפט עולה כי הנתבעת שכנגד לא פעלה לשם זירוז הליכי הפרצלציה בחלון הזמנים האמור וכשלא סופק על ידה הסבר לחוסר מעש זה (מיום 15.02.2006 עד ליום 14.06.2009) ורק כעבור פרק זמן ממושך פנתה למרכז למיפוי וביקשה לזרז את טיפולו (ראה: סעיפים 21 ו- 22 לסיכומי הנתבעת שכנגד).
2. נוכח האמור אין לקבל את טענות הנתבעת שכנגד כי "ככל שמתייחסת לעיכוב עד לרישום הפרצלציה קודם לרישום הנכס ע"ש התו' שכנגד – הינה מופרכת ללא ספק ומחוסרת כל בסיס" (סעיף 34 לסיכומי הנתבעת שכנגד). משכך הפנייתה של הנתבעת שכנגד לסעיף 3.3 לחוזה המכר ובאמצעותו לגלגל את האחריות לפתח המינהל אינה מתקבלת משהיה עליה לעשות כל שלאל ידה בכדי להאיץ את התהליכים ובאופן שאינו נופל מזה שנהגה בו החל מיום 19.07.2009. במילים אחרות, אין באמור בסעיף 3.3 להסכם לפיו המינהל הוא זה שאמון על ביצוע התוכניות ורק לאחר שאלו יבוצעו ניתן יהא לרשום את הזכויות בכדי לסייע לנתבעת שכנגד ומשיש ליתן משקל וביטוי להעדר המעש של הנתבעת שכנגד.
3. תניה נוספת שעלינו לתת עליה את הדעת הנה זו העוסקת ברישום הערת אזהרה. סעיף 7.1 להסכם מורה כי:

"7.1 הקונה יהיה רשאי לרשום לטובתו הערה בלשכת רישום המקרקעין בגין הסכם זה (להן: "הערת אזהרה"). למרות האמור, המוכר מתחייב לדאוג כי תרשם הערת אזהרה בגין הסכם זה לטובת הקונה תוך 30 ימים".

1. התובעת שכנגד טוענת כי הנתבעת הפרה את הסיפא של סעיף 7.1 היות ולא דאגה לרישום הערת אזהרה בגין ההסכם לטובתה בפרק הזמן שנקבע בו וכשהדבר לא נעשה במשך למעלה מ- 6 שנים (מיום החתימה על ההסכם ועד למועד הגשת התביעה; ואף כשנתיים ממועד רישום הפרצלציה בנכס). לדידה של התובעת, אי רישום זה מהווה זלזול מכוון ורשלני מצידה של הנתבעת ויש אף לראותו כהפרה יסודית ומתמשכת של סעיף 11.4 להסכם לפיו הנתבעת תעשה את כל הדרוש להסרת המניעה לרישום הזכויות בנכס.

"10. המצאת אישורים

10.1. המוכר ימציא לקונה או לבא כוחו את המסמכים והאישורים המנויים להלן בגין הנכס וזאת לאחר קבלת מלוא התמורה בתוספת מ.ע.מ. ומילוי יתר התחייבויות הקונה במלואן ובמועדן או במועד מוקדם יותר ככל שנקבע כך בהסכם זה לגבי מי מהאישורים או המסמכים המפורטים להלן: [...]

11.הרישום

11.1. בכפוף לאמור בסעיף 10 לעיל, הקונה יהיה אחראי לביצוע העברת זכויות המוכר בפנקסי המקרקעין על שמו ולהשגת כל האישורים הנדרשים מקונה על פי דין לביצוע העברת הזכויות על שמו.

11.2. המוכר ייחשב כמי שמילא את התחייבותו לקונה בנוגע להעברת הזכויות בנכס בכך שימציא לקונה את האישורים המפורטים בסעיף 10 לעיל.

[...]

11.4. בנוסף לאמור לעיל, המוכר מתחייב לדאוג לכך שלא תהיה כל מניעה הקשורה בו לרישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין וכי במידה שתהיה מניעה הקשורה בו לרישום הנכס ע"ש הקונה תוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם – הוא יעשה כל הדרוש להסירה מיד".

1. הנתבעת שכנגד טוענת בסעיף 36 לסיכומיה כי יש להתעלם מכלל האמור בסעיף 53 לסיכומי התובעת היות ומדובר בטענות עובדתיות חדשות. אינני מקבלת טענה זו בשים לב לעובדה שבמסגרת סעיפים 15 ו- 16 לכתב התביעה שכנגד הועלו הטיעונים ביחס להפרה הנטענת של סעיף 7.1 להסכם. אף אם נקבל את טענת הנתבעת לפיה היה ברור לצדדים שלא ניתן לבצע את האמור בתוך 30 ימים נוכח הבעייתיות הגלומה בנכסים והתהליך הפרוצדוראלי הכרוך לשם פתרונו, נראה כי לא ניתן להתעלם מהאחריות המוטלת לפתחו של המוכר לרישום הערת אזהרה לטובת הקונה בפרק זמן קצר. בנסיבות המקרה דנן פרק זמן של שנים אינו יכול להתקבל ואינו פרופורציונאלי לזה שנקבע בהסכם ובשים לב למהמורות ולמכשולים שעמדו בפני הנתבעת.
2. הנתבעת שכנגד טוענת בסעיף 37 לסיכומיה כי הודיעה למינהל שאין לה התנגדות לכך שהמינהל ייתן התחייבות בלתי חוזרת לרישום משכנתא לבנק לאומי עבור התובעת ובו ביום הודיע המינהל על הסכמתו לרישום המשכנתא. משכך סבורה הנתבעת כי משנרשמה המשכנתא ללא הגבלה בסכום לטובת הבנק שהעמיד את האשראי לתובעת הבטיחה היא את זכויותיה באופן מלא ואף ללא צורך ברישום הערת אזהרה לטובתה. בהקשר זה מוסיפה הנתבעת כי משאפשרה רישום משכנתא ללא הגבלה בסכום ועל אף שמלוא התמורה עדיין לא שולמה לנתבעת "הלכה לקראת התובעת שכנגד" באופן בו פעלה לפנים משורת הדין ועל מנת שלא תיפגע מאי הרישום בדרך כלשהי.
3. אין לקבל את טענותיה של הנתבעת ביחס לרישום המשכנתא והמטעם שאין ברישום המשכנתא בכדי לשנות את המענה לשאלה האם עמדה הנתבעת שכנגד בחובתה על פי ההסכם לרישום הערה אזהרה. המענה לשאלה זו הינו בינארי, כן או לא, ובנסיבות העניין עולה כי הנתבעת שכנגד לא עמדה בחובה שהוטלה עליה, לא בתוך 30 ימים ואף לא בפרק זמן של מספר חודשים. כמו כן, במסגרת ההסכם התייחסו הצדדים גם לסוגיית המשכנתא ולגביה נקבע כי:

""8. משכנתא

8.1 הקונה יהיה זכאי לרשום משכנתא או הערת אזהרה בגין משכנתא. המוכר יחתום על המסמכים הנדרשים באופן סביר על ידי הבנק למשכנתאות, ובלבד שהבנק למשכנתאות יתחייב להעביר את כספי המשכנתא ישירות לידי המוכר, ולא יטיל על המוכר התחייבויות שאינן מפורטות במפורש בהסכם זה."

1. כלומר, סעיף 8.1 להסכם מעגן את זכאותה של התובעת לרישום משכנתא או הערת אזהרה בגין משכנתא וכשהנתבעת נדרשת לחתום על המסמכים הדרושים לשם כך, אך זאת על פי מבחן של סבירות ובאופן בו לא יוטלו על הנתבעת התחייבויות שאינן מפורטות במפורש בהסכם זה. על כן, יש ליתן משקל מסוים לנכונותה של הנתבעת לביצוע הרישום האמור אך בוודאי שאין הוא מרפא או מחליף את חיובה למלא אחר האמור בסעיף 7.1 להסכם.
2. ביום 19.07.2009, פנה המודד לב"כ של נצבא והביא לידיעתו את הצורך בייחוד הערות אזהרה שנרשמו לטובת בנק לאומי לישראל בחלקות המשתתפות בגין התחייבות לרישום משכנתא לתובעת שכנגד ובעקבות כך החלו הצדדים השונים בהתכתבויות ובפעילות ערה יחסית לצורך ייחוד הערת האזהרה על ידי הבנק וביום 11.11.2009 נתנה הסכמת הבנק לאיחוד וחלוק וייחוד הערת אזהרה (נספח יד' לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת) וכשביום 24.11.2009 נרשמה הפרצלציה.
3. הנתבעת טוענת כי לאחר ביצוע הפרצלציה היא לא שקטה על שמריה ובתוך כך פנתה למינהל בבקשה כי ירשום את הנכס על שמה. כמו כן, נטען כי כלל האישורים אותם נדרשה הנתבעת להמציא על פי הסכם המכר היו קיימים טרם הגשת התביעה שכנגד וכשסעיף 11.2 להסכם קובע כי הנתבעת תחשב כמי שמילאה את התחייבותה להעברת הזכויות בכך שתמציא לתובעת את האישורים הדרושים המפורטים בהסכם המכר וכך עשתה. כך נטען בסעיף 35 לתצהיר העדות ראשית מטעם התובעת שכנגד כי המסמך היחיד שהיה חסר, כביכול, לשם העברת הזכויות ונמסר לה לאחר הגשת התביעה שכנגד הוא ייפוי הכוח וכשיש ליתן את הדעת לכך שהסכם המכר קובע כי התובעת היא זו שצריכה לפעול להעברת הנכס משמה של עיריית ירושלים לשמה של התובעת וכשזו לא פנתה בעניין לנתבעת ולא פרטה אלו פעולות נקטה לצורך ביצוע ההעברה משם העירייה לשמה (סעיף 43 לסיכומי הנתבעת שכנגד).
4. עיון בסעיף 35 לתצהיר העדות הראשית שניתן על ידי מר משה הבא מטעמה של התובעת מעלה כי הוצהר שהנתבעת העבירה את ייפוי הכוח הבלתי חוזר לצורך ביצוע ההעברות רק לאחר הגשת התביעה שכנגד ואין בכך, לשיטתה של התובעת, בכדי לקיים את התחייבויותיה של האחרונה על פי ההסכם, אך נוכח הסיכון המתמשך שהנתבעת מעמידה את התובעת בגין אי ביצוע התחייבויותיה, הסכימה לקבלו ולנסות לבצע את העברת הזכויות על שם הנתבעת בעצמה. מהאמור עולה, כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שעניינו הוסדר בסעיפים 9.1 להסכם ואשר נמנה גם על המסמכים המופיעים ברשימה המופיעה בסעיף 10.1 להסכם, נמסר לתובעת רק בסמוך למועד הגשת התובענה ולא לפני כן וכשטענות הנתבעת ביחס לאי תשלום יתרת התמורה על ידי התובעת, נדחו כאמור לעיל במסגרת הדיון בתובענה העיקרית, ומשכך אין מקום לטענות המפורטות בסעיפים 44 ו- 45 לסיכומי הנתבעת שכנגד.
5. נוכח האמור לעיל, הנתבעת שכנגד הפרה את סעיפים 7.1 ו- 11.4 להסכם. משכך, יש לקבוע האם הפרות אלו נכנסות לגדר הפרה יסודית כנטען על ידי התובעת שכנגד.

הפרה ופיצויים

1. התובעת טוענת כי הנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית ומשכך עותרת לחייבה בפיצוי הקבוע בסעיף 13.1 הוא הפיצוי המוסכם אותו העמידה על סך של 1,750,000 ₪ (סעיפים 22 ו- 23.3 לכתב התביעה שכנגד; סעיפים 28-29 לסיכומי התובעת שכנגד). סעיף 13.1 קובע:

"13.1 הופר החוזה על ידי אחד הצדדים בהפרה יסודית ולא בוטל החוזה בשל ההפרה, ישלם הצד המפר פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש של 10% מסכום התמורה".

1. בענייננו טוענת התובעת כי אין חולק שאילו התובעת היתה יודעת שלא תוכל לרשום את הנכס על שמה, היא לא היתה נכנסת לעסקה, בהקשר זה מפנה היא למבחן היסודיות המסתברת. התובעת מכירה בכך שהפרה של התחייבויות לרישום זכויות ולמסירת חזקה בנכס לא הוגדרה בהסכם כהפרה יסודית אך אין לשיטתה בעובדה זו כדי להוכיח דבר (סעיף 43 לסיכומי התובעת שכנגד) וכשרישום הפרצלציה היה אמור להוות החסם העיקרי להעברת הזכויות מעיריית ירושלים למינהל ומהם לנתבעת.
2. במסגרת כתב הגנתה טענה הנתבעת שכנגד כי בסעיף 4 להסכם נקבע שהפרתו מהווה הפרה יסודית ומהוראה זו למדה הנתבעת על קיומו של הסדר שלילי לפיו הפרתם של סעיפים אחרים אינה מהווה הפרה יסודית של ההסכם (סעיף 17 לכתב ההגנה של הנתבעת שכנגד; סעיף 53 לסיכומי הנתבעת שכנגד). בהקשר זה, נטען עוד כי התובעת לא פנתה אל הנתבעת טרם הגשת התביעה וכפי שמתחייב במקרה של הפרה לא יסודית. לטענת הנתבעת, הצדדים קבעו, מבעוד מועד, מהי הפרה יסודית בגינה המפר ישלם פיצוי בגובה 10% מסכום התמורה וכשההפרות הנטענות על ידי התובעת אינן נכנסות לגדר הפרה יסודית. מכל מקום, נטען כי היה על התובעת לאפשר לנתבעת לתקן את ההפרה תוך זמן סביר טרם הגשת התביעה, דבר שלא נעשה כאן וכשלא ניתן לראות במכתב מיום 24.12.2009 תחליף למתן התראה לתיקון ההפרה יען כי חלפו כשנתיים מהיום בו נשלח. בסעיף 56 לסיכומיה עומדת הנתבעת על כך שהנכס רשום על שם התובעת ודי בכך כדי לדחות את הטענה כי מדובר בהפרה יסודית.
3. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מורה כי:

"לענין סימן זה, "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה".

1. כלומר, על פי האמור, המחוקק הכיר בשני מצבים הנכנסים לגדר הפרה יסודית, האחד, הפרה שהצדדים הסכימו לגביה כי תחשב להפרה יסודית, השני, כשההפרה היא כזו שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.
2. עיון בהסכם שנחתם מלמד כי רק במסגרת סעיף 4 שעניינו "תמורה" נתנה התייחסות מפורשת לסיווגה של הפרה כהפרה יסודית בעוד שביחס ליתר הסעיפים לא צוין כי הפרתם תחשב להפרה יסודית. סעיף 4.3 קובע כי:

"4.3 הוראות סעיף זה הן בגדר תנאי יסודי של החוזה והפרתן תחשב כהפרה יסודית של החוזה שתזכה את המוכר במקרה של הפרה – לבד מכל תרופה או סעד אחר – לבטל חוזה זה".

1. מהאמור עולה כי משהצדדים בחרו לציין ביחס לתניה מסוימת כי הפרתה תחשב כהפרה יסודית, עשו כן באופן מפורש וספציפי. בהקשר זה יש אף ליתן את הדעת לכך שבמסגרת סעיפים 15.1 ו- 15.2 נקבע כי:

"15.1 החוזה ממצה את כל המוסכם בין הצדדים עד ליום חתימתו. אין כל תוקף למצג, אמירה, הבטחה, הסכמה וכיוצ"ב אשר קדמו לחתימת הסכם זה. לא יהיה כל תוקף לכל שינוי ו/או ויתור בהוראות החוזה אלא אם נערך על כך מסמך בכתב החתום על ידי שני הצדדים.

15.2 שום ויתור, ארכה או הנחה בתנאי כלשהו בהסכם על נספחיו לא יהיו בני תוקף אלא אם יעשו בכתב. שום איחור בשימוש בזכויותיו של צד כלשהו לא ייחשב כויתור והוא יהיה רשאי להשתמש בזכויותיו, כולן או בכל אחת מהן, לפי החוזה ו/או הדין בכל עת שימצא לנכון".

1. נוכח כלל האמור, הנסיבות שלפני אינן נכנסות לגדר החלופה הראשונה המנויה בסעיף 6 לחוק החוזים תרופות, הפרה שהצדדים הסכימו לגביה כי תחשב להפרה יסודית. משנפסלה החלופה הראשונה לפי סעיף 6 נדרשים אנו לבחון האם מתקיימת החלופה השנייה המנויה בו, הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. ככלל, עיכוב משמעותי של מספר שנים ברישום יכול להיכנס לגדר הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה אותה מראש. אף על פי כן, בנסיבות העניין, הצדדים היו מודעים מבעוד מועד לעובדה שהמינהל נדרש לבצע מצידו פעולות שבלעדיהן לא ניתן יהיה להתקדם בהליכי הרישום ומשכך היה עליהם לתרום את תרומתם לשם פיקוח וזירוז התהליכים השונים במינהל, ומכאן אף נגזרת תרומתו של כל אחד מן השחקנים. כך לפתחה של הנתבעת שכנגד, עומדת תקופה ממושכת שבה לא פעלה לקידום הרישום וכשלתובעת שכנגד, תרומה משל עצמה (ראה: סעיפים 21-23 לפסק דינו של כב' השופט צ' זילברטל בעניין שיכון דיירים (שם) אליו הפנתה הנתבעת שכנגד) וכשבסופו של יום, הרישום בוצע, עובדה שאף הובילה את התובעת במסגרת סיכומיה לוותר על עתירתה למתן צווי עשה.
2. נסיבות העניין שמורכבותן פורטה לעיל, מביאות לכדי מסקנה כי הנתבעת שכנגד הפרה את ההסכם, אך בכך לעלות כדי הפרה יסודית של ההסכם, ואין בה כדי להקנות את הפיצוי המוסכם הנתבע.

פסיקתא

1. לאור כל האמור לעיל נדחות התביעה והתביעה שכנגד.
2. לאור תוצאת פסק הדין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י' אדר ב' תשע"ו, 20 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.