תיק רע"ב 30013.08.11

לפני: כבוד השופט הבכיר גדעון גינת

המבקש: שלמה יגר

נ ג ד

המשיבים: 1. אופיס טקסטיל בע"מ

2. מורן בן זיו

3. דניאל אלגרנד ייעוץ ואנרגיה בע"מ (משיבה פורמאלית)

בקשת רשות ערעור מיום 24.08.11, על פסק-בוררות מיום 12.05.11 של הבורר השופט בדימוס מיכאל בן יאיר

בשם המבקש: עורכות-הדין גב' דליה גליק וּגב' צפורה האופטמן

בשם המשיבים: עורכי-הדין ישראל פפר ועמית יריב

פסק-דין

האם טענות נגד פרשנות חוזה וּממצאים עובדתיים, כפי שנקבעו בפסק-בוררות, הינן בגדר עילה משפטית המקימה רשות ערעור בפני בית-המשפט?

בפניי בקשת רשות ערעור על פסק בוררות [החלטה מיום 12.5.2011 והחלטה מיום 4.7.2011, להלן: "הפסק"] של הבורר, השופט בדימוס מיכאל בן יאיר (להלן: "הבורר"), שדחה את התביעה שהגיש המבקש בשלהי שנת 2009. לחלופין, הוגשה בקשה לביטול הפסק.

תמצית הרקע העובדתי

1. המבקש, שלמה יגר, הוא איש עסקים ומהנדס בתחום של הפקת אנרגיה מבִּיו‑גז (להלן: "המבקש"). יחד עם איש העסקים ובעל השליטה במשיבה 3, דניאל אלמוג (להלן: "אלמוג"), פנו השניים ל-"אופיס טקסטיל בע"מ" (להלן: "אופיס"), במטרה להקים עימה מיזם משותף להפקת גז מאתר מזבלת חירייה, כאשר האחרונה היא הצרכנית הבלעדית של הגז שיופק.

2. ביום 24.2.2005 נכרת הסכם בין הצדדים (נספח י"ז לכתב-התביעה שהוגש לבורר; להלן: "הסכם המייסדים"), וביום 27.2.2005 הוקמה חברה משותפת, "איילון ביו גז בע"מ" (נספח א' לכתב-התביעה; להלן: "איילון"). למנכ"ל "איילון" מוּנה המשיב 2, מורן בן זיו (להלן: "מורן"), חתנו של רמזי גבאי, מנכ"ל "אופיס" (להלן: "גבאי").

על-פי הסכם המייסדים, מניות "איילון" נחלקות בין הצדדים, כך שהמבקש ואלמוג מחזיקים יחד ב-60% מהמניות הרגילות (המקנות זכויות הצבעה באסיפה הכללית ובחלוקת הרווחים), בעוד ש"אופיס" מחזיקה ב-40% הנותרים. 51% ממניות היסוד (המקנות זכות מינוי דירקטורים וקבלת החלטות מיוחדות) מוחזקים בידי "אופיס" ומורן (להלן: "המשיבים"), ואילו 49% הנותרים מוחזקים בידי המבקש ואלמוג. נקבע, כי מתוך חמשת הדירקטורים שבדירקטוריון "איילון", שלושה הם מטעם המשיבים. השניים הנותרים הם המבקש ואלמוג.

3. ביום 27.2.2005 נחתם חוזה הפקה (נספח י"ט לכתב-התביעה; להלן: "חוזה ההפקה") בין "איילון" לבין "איגוד ערים דן (תברואה וסילוק אשפה)" (להלן: "האיגוד"). על-פי חוזה ההפקה, הזכויות הנובעות מאמנות בינלאומיות - שעניינן מניעת זיהום האוויר כתוצאה משימוש בגז במקום בדלקים מזהמים אחרים דוגמת מזוט - שייכות לאיגוד ול"איילון" בחלקים שווים (להלן: "זכויות ה-CDM").

4. ביום 14.11.2006 נחתם הסכם למכירת גז בין "אופיס" ל"איילון" (נספח כ"ב לכתב-התביעה; להלן: "הסכם המכירה"). על-פי סעיף 3.1 להסכם המכירה ובדומה לאמוּר בסעיף 9.4 להסכם המייסדים, האחרונה "תמכור לאופיס במחיר של 675 ₪ לטון מזוט... על-פי צריכת המזוט הממוצעת של אופיס במהלך התקופה שבין יום 1 ביוני 2005 ועד ליום 31 במאי 2006, אשר היתה 410 מזוט לחודש".

5. בתחילת שנת 2008, לאחר שמשטר הפקת הגז ואספקתו ל"אופיס" התקיים במשך כשנה וחצי, נתגלע סכסוך בין המבקש ואלמוג לבין המשיבים. המחלוקת שנתעוררה בין הצדדים נגעה לשורת נושאים, שבמרכזם השאלה - מהו גובה התמורה ש"אופיס" נדרשת לשלם ל"איילון" בעד הגז שהאחרונה סיפקה לה?

חילוקי דעות נוספים: בעניין מימוש זכויות ה-CDM; לגבי מימון מבערים שנרכשו על-ידי "איילון" והותקנו אצל "אופיס"; בסוגיית מתן פטור לאחרונה מתשלום בעבור אספקת הגז במחצית השנייה של חודש יוני 2006; בקשר לשכרו של מורן ולגבי יישום חובות האמון החלות עליו, מתוקף תפקידו כמנכ"ל.

6. ביום 21.8.2008 קיימו המבקש ואלמוג אסיפה כללית שנתית (נדחית) של בעלי המניות הרגילות ב"איילון", בהיעדרה של "אופיס", בה הוחלט על ביטול הסכם המכירה ועל הפסקת ההשקעות הנוספות בציוד (נספח ל"ג לכתב-התביעה).

ביום 6.10.2008 קיימו המשיבים אסיפה כללית של בעלי מניות היסוד בחברה, בהיעדרם של המבקש ואלמוג, בה הוחלט להשאיר את הסכם המכירה על כנו (נספח ל"ה לכתב-התביעה).

פסק הבוררות

7. בעקבות הסכסוך ובהתאם לסעיף 13 בהסכם המייסדים, נחתם ביום 29.11.2009 הסכם בוררות בין המבקש ואלמוג לבין המשיבים (להלן: "הסכם הבוררות"), לפיו מוּנה הבורר.

כפי שנקבע בהסכם הבוררות, בעלי-הדין יוכלו להגיש בקשת רשות ערעור על הפּסק לבית-המשפט, בהתאם לתנאי סעיף 29ב לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק").

8. הבורר נתבקש להכריע בסוגיות שונות (ראו סעיף 5 לעיל), כאשר גובה התמורה שנדרשה "אופיס" לשלם ל"איילון" בעבור אספקת הגז ניצב בלב המחלוקת.

לטענתם של המבקש ואלמוג, על-פי הוראות הסכם המייסדים והסכם המכירה בעניין גובה התמורה (להלן: "סעיפי התמורה" או "החוזה"), נדרשה "אופיס" בתשלום חודשי קבוע על-בסיס 410 טון מזוט במחיר של 675 ₪. מִנגד, לטענת המשיבים, התמורה משתנה מִדי חודש בהתאם ל"נוסחת חיסכון"; דהיינו: את מחיר 675 ₪ יש לכפול בכמות טון מזוט שנחסך בהשוואה לצריכה החודשית הממוצעת בתקופה הקובעת, שעמדה על 410 טון (להלן: "נוסחת החיסכון").

9. ביום 12.5.2011 ניתנה על-ידי הבורר החלטה בכותרת "פסק בוררות" (להלן: "ההחלטה הראשונה"). בהחלטה זו, הגיע הבורר למסקנה, לפיה התמורה שנדרשה "אופיס" לשלם היא בגדר תשלום משתנה מִדי חודש, בהתאם לנוסחת החיסכון.

גם בשאר הסוגיות שבמחלוקת נדחו טענותיהם של המבקש ואלמוג, למעט בשני עניינים אלה: באשר לזכויות ה-CDM נקבע, כי בניגוד לחוזה ההפקה, אשר קבע כי "איילון" והאיגוד הן שתחלוקנה במשותף הזכויות, נוצלו אלה על-ידי "אופיס" שלא כדין. בעניין המבערים, נקבע כי ההחלטה על רכישתם נתקבלה שלא כדין, ולפיכך, "אופיס" היא שצריכה לשאת בעלויות הרכישה.

בשני העניינים שהוצגו לעיל הונחו "איילון" ו"אופיס" לערוך התחשבנויות וּלדווח לבורר על ביצוען המלא בתוך 30 יום (להלן: "ההתחשבנויות").

10. לאחר מתן ההחלטה הראשונה, הגישו המשיבים הודעה על ביצוע ההתחשבנויות ביום 9.6.2011 ותגובתם של המבקש ואלמוג, שכללה השגות על עריכת ההתחשבנויות ותוצאותיהן, הוגשה ביום 16.6.2011. על תגובת האחרונים הוגשה תשובה מטעם המשיבים ביום 30.6.2011.

11. ביום 4.7.2011 ניתנה על-ידי הבורר החלטה (להלן: "ההחלטה השנייה"), לפיה הליך הבוררות הסתיים במלואו עם מתן ההחלטה הראשונה. כן ציין הבורר, כי נחה דעתו שהמשיבים ביצעו את פּסקוֹ כראוי.

בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי

12. נוכח הפסק שניתן ובהתאם להסכם הבוררות, הגיש המבקש ביום 17.8.2011 בקשת רשות ערעור ובקשה חלופית לביטול הפסק, בהתבסס על כמה מן העילות שבסעיף 24 לחוק. לחלופין, ביקש להאריך את המועד להגשת בקשת רשות ערעור.

13. בפסק-דין שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כב' השופטת י' שיצר) ביום 23.2.2012, נקבע כי ההחלטה הראשונה (החלטת הבורר מיום 12.5.2011) היא בגדר פסק-בוררות. לפיכך, מִשבקשת רשות הערעור והבקשה החלופית לביטול הפסק הוגשו באיחור ניכר ממועד מתן הפסק, נדחו אלה ביום 23.2.2012. כן נדחתה בקשתו מיום 17.8.2011 של המבקש, להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור.

בין יתר השיקולים שנלקחו בחשבון, נדרשה כב' השופטת שיצר גם לסיכויי בקשת רשות הערעור לגופה וציינה, כי לא שוכנעה שהייתה פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי שגרמה לעיוות-דין, או כי נפלו טעויות יסודיות ביישום הדין המצריכות את התערבות בית-המשפט (סעיף 10 לפסק-הדין מיום 23.2.2012).

14. על פסק-הדין הנ"ל הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון (רע"א 2561/12), וזו נדונה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור. הערעור נתקבל (9.7.2012, שם, סעיף 10) ופסק-הדין התמקד בסוגיית מועד ההגשה בלבד.

על-פי פסק-הדין שניתן בבית-המשפט העליון, המבחן הקובע האם הפסק סופי, הוא מבחן מהותי (סעיף 12 לפסק-הדין).

בענייננו, מאחר שהחלטתו הראשונה של הבורר חסרה הנחיות מפורטות באשר לאופן ביצוע ההתחשבנויות, וכן נדרש מהצדדים לדווח לו על תוצאותיהן, נקבע כי אין בהחלטה זו, בפני עצמה, משום פסק בוררות סופי.

לפיכך, קבע בית-המשפט העליון כי פסק הבוררות הסופי ניתן רק ביום 4.7.2011, עם מתן ההחלטה השנייה. כן נפסק, כי הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי, עם הוראות לדון לגופה בבקשת רשות הערעור ובבקשה החלופית לביטול הפסק (סעיפים 14 ו-15 לפסק-הדין מיום 9.7.2012).

15. משהוחזר התיק לבית-המשפט המחוזי ניתנה החלטה ביום 5.11.2012, לפיה נענתה כב' השופטת שיצר לבקשתו של המבקש וּפסלה עצמה מלחזור ולדון בבקשת רשות הערעור לגופה (להלן: "החלטת הפסלות"). משלב זה ואילך נדון ההליך בפניי.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

16. על-מנת לבוא בשעריו של סעיף 29ב לחוק וּלקבל רשות ערעור, יש להוכיח קיום מספר תנאים:

"(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים כי ניתן לערער על פסק הבוררות, ברשות בית-המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין...

(ב) הסכימו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בית-משפט כאמור בסעיף קטן (א), יתועדו ישיבות הבוררות בפרוטוקול והבורר ינמק את פסק הבוררות."

17. כעולה מלשון סעיף 29ב(א) לחוק, רשות ערעור על פסק-בוררות תינתן, אם התגלתה טעות יסודית ביישום הדין העלולה לגרום לעיוות-דין.

המונח "טעות יסודית ביישום הדין" טרם זכה לפרשנות מוסמכת, אך נראה כי הכללים המנחים את בית-המשפט במתן רשות ערעור על פסק-דין של ערכאה דלמטה, יופעלו ביתר-שׂאת כאשר עסקינן בערעור על פסק-בוררות [ראו: ישראל שמעוני "אופק חדש בבוררות – דיני בוררות עם ערכאת ערעור", 353 (2009), להלן: "שמעוני"].

היקף ההתערבות יצומצם למקרים בהם מדובר בטעות חמורה, ברורה וגלויה על-פני פסק הבוררות (שמעוני, בעמ' 353). לעניין פרשנות הטעות והיקף ההתערבות לו נדרש בית-המשפט, ניתן להקיש מעילת הביקורת המופיעה בסעיף 28(א)(3) לחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק ההסדרים"). חוק זה עוסק באופן ביטולו של פסק המשקם.

בסעיפים 28-29 לחוק ההסדרים נאֱמר:

28. (א) בית-המשפט המחוזי רשאי, על-פי בקשת חייב, נושה או ערב שעליהם חל פסק המשקם, לבטלו, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו למשקם, בשל אחד מאלה:

(1) המשקם חרג מסמכותו;

(2) עילה מהעילות המנויות בסעיף 24(4), (5), (9) ו-(10) לחוק הבוררות;

מיום 13.8.1993

תיקון מס' 1

ס"ח תשנ"ג מס' 1431 מיום 13.8.1993 עמ' 181 (ה"ח 2195)

(3) טעות גלויה על פני הפסק.

(ב) הפניה לבית-המשפט תהיה על-פי המועדים הקבועים בחוק הבוררות.

29. ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 28, יהיה בהתאם לחוק הבוררות."

משנדרש בית-המשפט לפרשנות הביטוי שבסעיף 28(א)(3) לחוק ההסדרים: "טעות גלויה על פני הפסק", ב-רע"א 6726/96 אבו נ' בית נקופה מושב עובדים להתישבות חקלאית שיתופית, פ"ד נה(5) 166, 189 (פורסם ב'נבו', 11.7.2001), קבע:

"... בית-המשפט לא יתערב בפסק המשקם אלא אם הטעות "גלויה". מה פירוש? בית-המשפט ייטה שלא לחטט בפסק המשקם כדי לגלות בו טעות, ולא להיתפס לספק טעות, אלא לבדוק אם נפלה בפסק, לאור החומר שבתיק, טעות ברורה ומהותית."

לא די כי תימצא טעות, כי אם נדרש שתהיה ביישום הדין. בעניין זה, הבחינה הפסיקה בין טעות משפטית ברורה לבין טעות עובדתית המתייחסת למשקלן של ראיות ונתונה לשיקול-דעת, כאשר הנטייה היא שלא לאפשר ערעור במקרה האחרון [ראו: הפ"ב (ת"א) 23908-03-10 אבישר נ' גונן, סעיפים 3 ו-4 לפסק-הדין (פורסם ב'נבו', 20.6.2010); ואוּשר בעניין זה ב-רע"א 6649/10 אבישר נ' גנון, סעיף 17 לפסק‑הדין (פורסם ב'נבו', 6.5.12, להלן ובהתאמה: "פרשת אבישר במחוזי"; ו"פרשת אבישר בעליון").

אפילו נתגלתה טעות יסודית ביישום הדין, אין די בכך אם לא נגרם עיוות-דין. תוצאה המביאה לעיוות-דין משמעה הכרעה מעוּותת ובלתי-שקולה המקפחת בעל דין וגורמת עוול (שמעוני, בעמ' 355).

18. אם מתקיימים התנאים האמורים וניתנת הרשות לערער, רשאים הצדדים להעלות טענות בדבר ביטול פסק-הבוררות על-פי אחת העילות שבסעיף 24 לחוק, כעולה מנוסח סעיף 29ב(ג) לחוק.

יישום בענייננו

19. האם המקרה שלפנינו נופל בגדר המקרים בהם מדובר בטעות יסודית ביישום הדין, המקימה עילה להתערבות?

עיקר טענותיו של המבקש במקרה דנן נסובות סביב פרשנות הבורר את סעיפי התמורה, דהיינו סעיף 9.4 להסכם המייסדים וסעיף 3.1 להסכם המכירה. ראשית, סבר המבקש, כי "נוסחת החיסכון" אינה בגדר מחלוקת פרשנית, כי אם שינוי חד‑צדדי של החוזה (סעיף 38.4 לבקשת רשות ערעור).

לדידו של המבקש, גם אם מדובר בפרשנות חוזה, שגה הבורר בניתוח הנסיבות ואומד-דעת הצדדים. מחד-גיסא, בחר האחרון להתעלם מראיות מוצקות; וּמאידך‑גיסא, הסתמך, לפי הטענה, על ראיות שאינן אובייקטיביות ואינן מהימנות (סעיפים 38.5 ו-38.11 לבקשת רשות ערעור).

טוען המבקש כי כל אלו, במצטבר, הולידו פרשנות רחבה ומרחיקת-לכת המהווה טעות מהותית ביישום הדין. לטענתו, נזקוֹ נאמד בלמעלה מ-5 מיליון שקלים שחייבת "אופיס" ל"איילון", והיא אף עלולה להגיע למצב של פשיטת רגל. לפיכך, נגרם, לעמדתו, עיוות-דין המחייב את התערבות ערכאת הערעור (סעיפים 38.10 ו-39 לבקשת רשות ערעור).

בתשובה לבקשת רשות ערעור מיום 30.4.2013, טענו המשיבים כי כשל המבקש בהוֹכחת טעות ביישום הדין. טענותיו של האחרון נוגעות, לדבריהם, לאופן שקילת הראיות ולמסקנותיו העובדתיות והמשפטיות של הבורר. למעשה, טענו המשיבים, ענייננו בפתיחת הליך בוררות וניהולו מחדש, לאחר שהגיע הבורר לקביעות עובדתיות ומשפטיות המעוגנות בדין. כמו-כן, כָּשׁל המבקש, כך הטענה, בהוֹכחת עיוות-דין, מאחר שאין בעובדה שהאחרון לא קיבל את שביקש במישור התוצאתי, כדי לגרום לו לעיוות-דין (סעיפים 4, 22, 24, 27, 42 ו-46 לתשובה לבקשת רשות ערעור).

להלן אדון בסוגיות העיקריות השנויות במחלוקת בין הצדדים:

נוסחת התמורה עבור רכישת הגז

20. ליבת המחלוקת היא בשאלה, כיצד יש לפרשׁ את גובה התמורה שנדרשה "אופיס" לשלם ל"איילון" בעבור אספקת הגז, כפי שנקבע בסעיפי התמורה, כדלקמן:

סעיף 9.4 להסכם המייסדים קובע כך:

"...מוסכם, כי החברה [איילון-מב"י] תתקשר בהסכם עם "אופיס" למכירת גז אותו תאסוף במסגרת תחום פעילותה. הגז יימכר ל"אופיס" במחיר של 675 ₪ לטון מזוט, על-פי צריכת המזוט הממוצעת של "אופיס" במהלך 12 החודשים האחרונים שלפני תחילת השימוש בגז (להלן: "התמורה"). התמורה תהיה צמודה לתעריף המשולם ע"י החברה לאגוד ערים דן בגין הפקת הגז."

סעיף 3.1 להסכם המכירה קובע כך:

"גז דן [איילון-מב"י] תמכור ל"אופיס" גז במחיר של 675 ₪ לטון מזוט... על-פי צריכת המזוט הממוצעת של אופיס במהלך התקופה שבין יום 1 ביוני 2005 ועד ליום 31 במאי 2006, אשר היתה 410 טון מזוט לחודש. למען הסר ספק, מובהר כי גז דן תמכור לאופיס את מלוא הגז שתפיק, אך גז דן אינה מתחייבת כי תפיק את מלוא צריכת האנרגיה הנדרשת ע"י אופיס."

21. בפסק-הבוררות שניתן, בסעיף 25(ב), נדחתה גירסת המבקש לפיה מדובר בתמורה קבועה, ללא תלות בהיקף הצריכה של "אופיס". הבורר בחר לאמץ את פרשנותם של המשיבים, וקבע כי התשלום ל"איילון" הוא בגין כל טון מזוט שנחסך בשימוש השוטף, ביחס לתקופה שקדמה לתחילת אספקת הגז, שיטת חישוב שזכתה לכינוי "נוסחת החיסכון".

אין חולק, כי עובר למסקנה דלעיל קוים דיון נרחב באשר לסוגיית התמורה. הבורר שקל את גירסותיהם השונות של הצדדים ודן לגופן בטענותיהם השונות.

וּמן הכלל אל הפרט.

22. הדיון נפתח בניתוח משפטי בהסתמך על סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. הבורר נדרש לכללי הפרשנות הנהוגים בדיני החוזים, ניתן משקל ללשון החוזה וּלנסיבותיו החיצוניות, וניכר היה כי הבורר שׂם לו למטרה, לתוּר אַחַר אומד-דעת הצדדים ולהביא להגשמת תכליתו הסובייקטיבית של החוזה (סעיפים 16 ו-17 לפסק).

23. נקודת המוצא היתה לשון סעיפי התמורה, כפי שנומק בהרחבה בסעיף 18 לפסק. הבורר תמה, כיצד הצדדים לא ראו לנכון לנסח את התמורה בסכום נקוב כולל, על-ידי מכפלת סכום שני מרכיביה, בהנחה כי סכום צריכת המזוט החודשית היה ידוע למבקש, לבטח בעת כריתת הסכם המכירה (14.11.2006; סעיף 18(ו) לפסק). אי לכך, הסיק הבורר, כי מדובר בהימנעות ברורה מקביעת תמורה בסכום קבוע (סעיף 18(ג) לפסק).

באשר לביטוי "על-פי", שחזר ונשנה בסעיפי התמורה ולא נמצא לו פירוש על‑ידי המבקש, קיבל הבורר את פרשנות המשיבים, וקבע כי הוא מגלם בתוכו את הסכמת הצדדים לקביעת התמורה לפי "נוסחת החיסכון" (סעיף 18(ז) לפסק).

24. לבד מלשון סעיפי התמורה, נזקק הבורר לראיות חיצוניות לחוזה. לאורך הפּסק הובאו מספר ציטוטים מפרוטוקולים שונים של ישיבות דירקטוריון "איילון", ביניהם פרוטוקול מיום 29.6.2006, שם חזר ונשנה ניסוח מפורש של "נוסחת החיסכון" (סעיף 18(ד) לפסק).

מציטוטים נוספים של ישיבות בהן נכחו אלמוג והמבקש, הסיק הבורר, כי הם היו מודעים לקיומו של קשר בל-יינתק בין פעולות שנעשו להפחתת צריכת המזוט על-ידי "אופיס" לבין הגדלת תקבוליה של "איילון". יתרה מכך, לדידו של הבורר, יש בדברים האמורים להצביע על כך שהיו האחרונים שותפים ליצירת הנוסחה הקושרת בין שני מרכיבים אלה (סעיף 24(ג) לפסק). מבֵּין הציטוטים שהובאו בפּסק, ניתן למצוא את הפרוטוקולים מהימים 6.9.2006, 22.3.2007, 12.4.2007 ו-15.8.2007 (נספח כ"ד 1 לכתב-התביעה, נ/2, ת/9 ו-נ/4 בהתאמה), בהם נאֱמר, כי רכישת מבערים נוספים עשויה להגדיל את הכנסותיה של "איילון" (סעיפים 24(ב)(2), 24(ב)(4) ו-24(ב)(5) לפסק).

25. לבד מלשון הוראות סעיפי התמורה ומסמכים נוספים כגון המכתבים והפרוטוקולים שהוצגו לעיל, למד הבורר על כוונתם המשותפת של הצדדים, באמצעות בחינת מהות סעיפי התמורה וההיגיון הכלכלי שעמד בבסיס ההתקשרויות.

בפסק שניתן, נבחנו לעומקן, זו מול זו, חווֹת-הדעת שהגישו הצדדים. הבורר דחה את חוות-דעתו של המומחה מטעם המבקש, ד"ר עמית מור, וקבע, כי במקרה דנן אין מדובר בהסכם מסוג "TOP", לפיו התחייבה "איילון" למכור את מלוא הגז שיופק מבלי שנקבעו הגבלות לכמויות הצריכה והמכירה, ובמחיר קבוע. יתרה מכך, נקבע כי אף לא קיים דמיון בין העקרונות הכלכליים של הסכם מסוג "TOP" לבין החוזה בעניינינו (סעיף 19(ד) לפסק).

הקו המנחה שליווה את הבורר הוא, שמדובר בהתקשרות מטעמים כלכליים מובהקים לשני הצדדים הנוגעים בדבר. אי לכך ונוכח הנתונים שהובאו בפסק, והראו כי הערך הקלורי של הגז שסוּפּק לא המיר מעולם את השימוש במלוא צריכת המזוט החודשית של "אופיס" (ערך קלורי של 410 טון), נקבע כי אין כל היגיון כלכלי בהתקשרותה של "אופיס" בהסכם הנוקב בתמורה קבועה, כאשר אין התחייבות שכנגד לכמות אספקת הגז ולאיכותו (סעיף 20(ז) לפסק).

הרציונאל לקביעת "נוסחת החיסכון" זכה להבהרה בעת מתן עדותו של עופר ברש, חשב לשעבר מטעם "אופיס" (להלן: "ברש"). לעדוּת זו יִיחס הבורר חשיבות רבה, הנשענת על ממצאי מהימנות שנקבעו (סעיף 18(ט) לפסק).

כעולה מעדותו ומתצהירו של ברש, ניתנה הן למבקש והן לאלמוג גישה ישירה לקבלת נתונים ולמעקב אחר כמויות המזוט שנחסכו (סעיף 21(ב) לפסק). לאור האמור לעיל, הסיק הבורר, כי ניתן היה לקבל נתוני מדידה מדויקים של כמויות צריכת המזוט, ולפיכך לקבוע את התמורה החודשית המגיעה ל"אופיס" בעד אספקת הגז (סעיף 21(ה) לפסק). לא זו אף זו. ניתן אף להסיק על מטרת קבלת הנתונים. לטעמו של הבורר, "איילון" דאגה לוודא שהיא מקבלת את התמורה המגיעה לה כתוצאה מהחיסכון שנוצר עקב אספקת הגז והפחתת השימוש במזוט (סעיף 22(ג) לפסק).

ראיות נוספות המעידות על מודעותם של המבקש ואלמוג למצבה הכספי של החברה, לרבות הכנסותיה והוצאותיה, היו חתימותיו של אלמוג על תשעה דו"חות כספיים של "איילון" לשנים 2006 ו-2007 (נ/8-נ/16). הבורר, אשר הסתמך על סעיף 172(ד) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), קבע כי משמעות החתימות על דו"חות אלה היא, שלא הייתה לאלמוג כל הסתייגות לגבי הנתונים הכספיים הכלולים בהם, לרבות גובה התקבולים שהגיעו ל"איילון" (סעיפים 23(ב) ו-23(ג) לפסק).

אלמוג בעדותו אישר את חתימותיו על הדו"חות לעיל, אך ניסה ליישב זאת בתואנה כי ניסה להימנע מהחמרת הסכסוך הקיים בין הצדדים. הבורר דחה את דבריו בקובעו, כי נוכח העובדה שמדובר ביחסי ספּק-לקוח, בהם "אופיס" היא הלקוחה היחידה של "איילון", קמה החובה לבדוק היטב את התקבולים לה זוכה "איילון" (סעיף 23(ב) לפסק).

26. בשלב בחינת התנהגות הצדדים, עלה כי הם פעלו כדי להשיא את תקבוליה של "איילון" לפני אספקת הגז ובתקופתה. מבֵּין הראיות שהדגישו מסקנה זו, ניתן לִמנות את מכתבם של המבקש, אלמוג וגבאי, מיום 22.10.2004 (נספח י"ג לכתב-התביעה), בו נכתב על כך שמטרת היזמוּת היא שיפור רווחיוּת המיזם ("איילון"). דברים דומים עלו ממכתבו של אלמוג מיום 27.8.2006, בו התייחס האחרון להגדלת צריכת הגז על‑ידי "אופיס" בעקבות התקנת מבער שיָקטין את צריכת המזוט (נ/7).

נוכח הראיות בדבר ניסיונות המבקש ואלמוג להשיא את תקבוליה של "איילון", וּבשׂים-לב למעקב האחרונים אַחַר כמויות אספקת הגז וצריכת המזוט - סבר הבורר, כי קיים קושי רב ליישב נתונים אלה, עם ציפיות מצידם לתמורה קבועה וכוללת שאינה תלויה בכמות הגז שתסופק ל"אופיס" (סעיף 22(ג) לפסק).

27. נתון נוסף שלא נעלם מעיני הבורר הוא, כי במשך כשנה וחצי, עד לשנת 2008, התשלום על-ידי "אופיס" נעשה בהתאם לנוסחת החיסכון. לא הוגשה כל ראיה מזמן‑אמת, שיש בכוחה להראות כי המבקש ואלמוג התנגדו לתשלום על-פי נוסחה זו כל אותה העת.

מסקנות

28. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, לא התרשמתי כי נפלה טעות המקימה עילה להתערבות בעניין גובה התמורה. פסק-הבוררות מנומק ומפורט, מעוגן היטב בדין וּבמסכת הראיות שהוצגה לפני הבורר, כאשר טענותיו של המבקש מופנות נגד מסקנות עובדתיות וקביעות מהימנות.

במקרים בהם הבורר התרשם מהראיות באופן בלתי-אמצעי והטענות נסובות סביב שאלות הנתונות לשיקול-דעת, ככל שאכן טעויות הן, הרי לא מדובר בטעויות ביישום הדין, ואלה לא תהוֵוינה עילה ערעורית להתערבותו של בית-המשפט, אף אם היה בכך להגיע לתוצאה עובדתית שונה (פרשת אבישר במחוזי, סעיפים 3 ו-4 לפסק‑הדין).

תקפות הפרוטוקולים

29. עיקר טענותיהם של המבקש ואלמוג נגד תקפות הפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון "איילון" (להלן: "הפרוטוקולים"), נדחו על-ידי הבורר. הבורר בחר שלא לשלול את תקפות הפרוטוקולים, על-אף שראה לנכון לבקר את דרך רישומם ועריכתם, כפי שיפורט להלן.

30. על-פי סעיף 96(א) לחוק החברות, ישיבות הדירקטוריון תנוהלנה על-ידי יו"ר הדירקטוריון. אין חולק כי בענייננו, מי שחתם וערך את הפרוטוקולים הוא מורן, מנכ"ל "איילון", ולא גבאי, יו"ר דירקטוריון "איילון". אולם, כעולה מעיון בפרוטוקולים שהוצגו בפני הבורר (נספחים כ"א וכ"ד לכתב-התביעה; נ/1, נ/2, נ/3, נ/4 ו-נ/5), נכח גבאי בכל ישיבות הדירקטוריון. לאור זאת, קבע הבורר, כי אין די בחתימת הפרוטוקולים ועריכתם בידי מורן, כדי לסתור את ההנחה שגבאי הוא שניהל את אותן הישיבות. אשר על כן, לא הוּכח שהוראות סעיף 96(א) לחוק החברות, לא קוימו (סעיף 27(ב) לפסק).

31. כלל מנחה נוסף בו נאחזו המבקש ואלמוג בעניין תקפות הפרוטוקולים, מעוגן בסעיף 108(ב) לחוק החברות, לפיו פרוטוקול שאוּשׁר ונחתם בידי הדירקטור שניהל את הישיבה, ישמש ראיה לכאורה לאמוּר בו. במקרה דנן, הוראות הסעיף לא קוימו, ומשכך, נטען, אין הפרוטוקולים כשלעצמם בגדר ראיה לכאורה לאמוּר בהם.

לאחר בחינת המארג הראייתי הכולל, הגיע הבורר לכלל מסקנה כי אין בדברים האמורים כדי לשלול את קיומן של ישיבות הדירקטוריון ואת הנושאים שנדונו בהן (סעיף 27(ב) לפסק). אין מחלוקת כי ישיבות הדירקטוריון אכן התקיימו וּבמהלכן השתתפו המבקש ואלמוג, אשר בקשותיהם והסתייגויותיהם של האחרונים, לכל הפחות בחלקן, באו לידי ביטוי בפרוטוקולים, כפי שמפורט בהרחבה בסעיף 28(א) לפסק.

32. טענות נוספות שהועלו נגד תקפות הפרוטוקולים הן, שהם נרשמו ונערכו באיחור, וכן שאינם משקפים את הדיונים שנערכו בישיבות הדירקטוריון, מאחר שהיו אלה ישיבות שנוהלו תוך לחץ ואיומים (סעיף 43 לבקשת רשות הערעור).

אין להתעלם, כאמור, מהעובדה שהמבקש ואלמוג לא הסתייגו מנוסח הפרוטוקולים במשך כשנה וחצי, עד לתחילת שנת 2008. להימנעות זו לא נמצא הסבר המתקבל על הדעת, והבורר נטה לדחות את טיעוניו של אלמוג בעת מתן עדותו (סעיף 28(ג) לפסק).

מקובלת עליי טענת המשיבים כי המבקש ואלמוג לא הציגו כל גירסה עובדתית נוגדת לדברים שהתרחשו בישיבות הדירקטוריון (סעיף 84 לתשובה לבקשת רשות ערעור).

באשר לדרך רישום הפרוטוקולים והפצתם לעיון, קיבל הבורר (קביעה עובדתית) את עדויותיהם של מורן וברש. על-פי האחרונים, בכל ישיבה נרשמה תמצית הדברים, ואִילו הרישום המלא נעשה לאחריה, והופץ להערות הדירקטורים ולאישורם בישיבות הבאות לאחר מכן (סעיף 28(ד) לפסק).

33. גם בנושא דנן, טענותיו של המבקש מופנות נגד המשקל הראייתי שניתן לראיות. המסקנה אליה הגיע הבורר נעשתה, לאחר שנחשף באופן בלתי-אמצעי למארג ראייתי, שנבחן לעומקו, ואיני רואה מקום לקביעה שנפלה טעוּת המקימה עילה להתערבות.

פלוגתאות נוספות

34. בפלוגתאות נוספות אליהן נדרשתי, הגיע הבורר לקביעות עובדתיות ומשפטיות שנטו ברובן לטובת המשיבים, אך בחלקן היטיבו גם עם המבקש ואלמוג. כך למשל, בעניין זכויות ה-CDM (זכויות הנובעות מאמנוֹת בינלאומיות בשל מניעת זיהום האוויר, ראו סעיף 3 לפסק-דיני).

בסוגיה דנן קיבל הבורר את טענותיהם של המבקש ואלמוג, וקבע כי זכויות אלו שייכות ל"איילון", על-פי סעיף 8.12 לחוזה ההפקה. אי לכך, נקבע, כי יש לערוך "הרמת מסך מדומה" ולייחס ל"איילון" את חבוּיוֹתיה ואת זכויותיה של "אופיס" בשל התקשרות האחרונה בפרויקט החלפת הדלקים עם "אקוטריידס בע"מ" (סעיף 32(א) לפסק).

לצורך חישוב ההתחשבנויות בעניין הזכויות והחבויות לעיל, דחה הבורר את חוות-הדעת שהוגשה מטעם המבקש ואלמוג, והורה לצדדים להתחשבן ביניהם ולדווח לו על ביצוע ההתחשבנויות. לא שוכנעתי כי אימוץ חוות-הדעת היא בגדר מהלך מחויב המציאות. מקובלת עליי טענתם של המשיבים כי מדובר בנתונים ספקולטיביים, ודי היה בהסבת הזכויות העתידיות של "אופיס" לזכותם של המבקש ואלמוג (סעיף 68 לתשובה לבקשת רשות ערעור).

מעבר לכך: טענותיו של המבקש בעניין זה הועלו בפני הבורר עת הגישו הצדדים את הדיווחים לעניין ההתחשבנויות, וזה קבע בהחלטה השנייה, כי נחה דעתו שקוימו הוראות הסעיפים הרלוונטיים בפסק. ככל שהיה מדובר בטעות בפּסק כפי שטוען המבקש, הרי לא מדובר בטעות יסודית ביישום הדין, שיש בה לגרום לעיוות‑דין.

35. קָצְרה היריעה מלהכיל את כלל טענותיו והשׂגותיו של המבקש נגד הפּסק. נתתי דעתי לכלל הנושאים שהועלו, ולמעלה מן הנדרש, דנתי בסוגיות העיקריות, על‑מנת להמחיש, כי עיקר טענותיו של המבקש מופנות כלפי קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הבורר.

לאחר עיון בטענות הצדדים ובפסק, המשׂתרע על-פני 26 עמודים ובנוי כהלכה, הגעתי לכלל מסקנה, כי לא נפלה טעות בהחלטת הבורר, ולבטח לא טעות יסודית ביישום הדין, שיש בה כדי לגרום לעיוות-דין לפי סעיף 29ב(א) לחוק.

ניכר כי הבורר הפעיל את שיקול-דעתו והגיע למסקנותיו בהתאם למצבור שיקולים, ובהתבסס על הערכת משקלן של הראיות אליהן נחשף באופן בלתי-אמצעי, כפי שפורט לעיל.

איני רואה כל מקום להתערבות בפסק שניתן. אני דוחה את הבקשה למתן רשות ערעור על פסק הבוררות.

36. באשר לבקשה החלופית של המבקש: לפי סעיף 29ב(ג) לחוק - הצדדים רשאים להעלות טענות בעניין ביטול פסק-הבוררות לאחר קבּלת הערעור.

נוכח החלטתיּ לדחות את בקשת הרשות לערער, משלא נתגלתה טעות יסודית ביישום הדין ולבטח שלא הוּכח כי נגרם עיוות-דין - הרי מתייתר הצורך לדון בעילות לביטול הפסק לפי סעיף 24 לחוק.

סוף דבר

37. הבקשה נדחית.

בהתאם להוראת סעיף 28 לחוק, אני מאשר את פסק-הבוררות, החלטות מהתאריכים: 12.5.2011 ו-4.7.2011.

אני מחייב את המבקש לשלם למשיבים (ביחד), את הוצאות המשפט בבקשה שבפניי וכן שכר טרחת עו"ד, בסך 30,000 (שלושים אלף) ₪ + מע"מ, להיום.

ניתן היום, כ"ה אדר ב' התשע"ד, 27 במארס 2014, בהעדר הצדדים.

חתימה