1. לפניי תביעה למתן פסק דין המצהיר כי מספר נכסי מקרקעין המצויים בבית חנינה אשר נרכשו, לפי הנטען, ע"י התובע מן האחים אחמד ופהמי אבו חמדה אינם "נכסים נפקדים", כמשמעותם בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950.

הרקע לתביעה

2. התובע טוען כי בשנת 1973 רכש מן האחים אחמד עבד אלסלאם מוסא אבו חמדה ופהמי עבד אלסלאם מוסא אבו חמדה (להלן- האחים אבו חמדה או המוכרים) את זכויותיהם במספר נכסי מקרקעין המצויים באזור בית חנינה: נכס מקרקעין הידוע כחלקה 13 בגוש 30617 הרשום בשלמות ע"ש האחים אבו חמדה, וכן את זכויותיהם של האחים אבו חמדה בנכסי המקרקעין הידועים כחלקות 25, 28, ו- 186 בגוש 30617 (1/3 מן הזכויות בכל נכס) (להלן- הנכסים).

3. יחד עם נכסים אלה רכש התובע גם את זכויותיהם של האחים אבו חמדה בנכס הידוע כחלקה 3 בגוש 30616. בעניינו של נכס אחרון זה, פנה התובע לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן- האפוטרופוס) עוד בשנות התשעים בבקשה לשחרור הנכס, ובהמלצת הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים (להלן- הוועדה המיוחדת) שחרר האפוטרופוס מהקנייתו, ביום 19.6.2000, את זכויותיהם של אבו חמדה בחלקה 3.

4. בשנת 2003 פנה התובע פעם נוספת לאפוטרופוס וביקש כי ישחרר מהקנייתו גם את זכויות אבו חמדה ביתר הנכסים שרכש, אולם בקשתו נדחתה. הוועדה המיוחדת, בהחלטתה מיום 1.7.2008, לא המליצה על שחרור הנכסים הן בשל צורך ציבורי-תכנוני (הרחבת שכונת רמות) והן בשל התנהלות התובע אותה מצאה חסרת תום לב בשל כך שהתובע לא הציג בפני הוועדה, בעת שביקש בעבר את שחרורה של חלקה 3, את כל הנכסים שרכש מאבו חמדה (נספח כב לכתב התביעה).

5. לאחר שבקשתו לשחרור הנכסים נדחתה, חזר התובע ופנה לאפוטרופוס בעניינם של הנכסים, והפעם טען כי במסגרת הליך משפטי אחר נתגלה לו מסמך המאשר כי האחים אבו חמדה עזבו את הארץ כבר בשנת 1956 והשתקעו בארה"ב. לפיכך, כך טען, האחים אבו חמדה אינם בגדר נפקדים (נספח כא לכתב התביעה, נספחים 28, 29 לתצהיר התובע). טענה זו לא נתקבלה ע"י האפוטרופוס, אשר ציין בתשובתו לפנייה כי האחים אבו חמדה הם בעלי אזרחות ירדנית ולפיכך נפקדים. עוד ציין כי בהתאם לחוק הירדני, אין בקבלת אזרחות נוספת כדי לבטל את תוקף האזרחות הירדנית, אלא אם אישרה מועצת השרים הירדנית את ביטול האזרחות, מה שלא הוכח בעניינם של אבו חמדה (נספח יד לתביעה).

6. בקשה נוספת של התובע לעיון חוזר בסוגיית שחרור הנכסים נדונה על ידי הוועדה המיוחדת ביום 20.12.2009, ונדחתה (נספח כ' לתביעה). פניות נוספות לאפוטרופוס נדחו אף הן. משכך, הגיש התובע את התביעה שלפניי בה הוא מבקש לקבוע שהאחים אבו חמדה לא היו נפקדים, ולפיכך גם נכסיהם אינם נכסים נפקדים.

7. יוסף כי התביעה הוגשה במקורה גם נגד הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים. בית המשפט נתבקש לקבוע בעניינה כי "היה זה מחובתה" של הוועדה המיוחדת להמליץ בפני האפוטרופוס על שחרורם של הנכסים. בהמשך לבקשה לסילוק על הסף שהוגשה ע"י הנתבעים, נמחקה התביעה נגד הוועדה המיוחדת על הסף, בהסכמת התובע, וכן נמחקו כל עילות התביעה המתייחסות לשחרור הנכסים מהקנייתם לאפוטרופוס (פסק דין חלקי מיום 7.5.2012). בהמשך לכך הסכימו הצדדים כי בית המשפט ידון רק בעילות הנוגעות לסוגיית נפקדות המוכרים, והשלכות הנפקדות, אם קיימת, על הקניית הנכסים לאפוטרופוס (פרוטוקול הדיון מיום 7.5.12).

8. למען הסר ספק יובהר כי סוגיית רכישת הנכסים ע"י התובע לא נבחנה בהליך זה, אלא נפקדותם בלבד.

תמצית טענות התובע

9. התובע טוען שהאחים אבו חמדה, שבינתיים הלכו לעולמם, לא היו אזרחי ירדן, ולפיכך לא היו נפקדים. בכתב תביעתו טען שאבו חמדה "עזבו לארה"ב בשנת 1954, התאזרחו בארץ זו, שם היה מרכז חייהם..." (ס' 4(א) וס' 32(א) לכתב התביעה). בסיכומיו, ועל רקע חוות דעת מומחה שהוגשו לבית המשפט בענין חוק האזרחות הירדני, תיקן טענתו וטען שאבו חמדה עזבו את בית חנינה בשנת 1950 - כלומר, לפני שנת 1954, מועד בו הוחל חוק האזרחות הירדנית על שטחי יהודה ושומרון - ולפיכך אבו חמדה לא היו אזרחים ירדניים, ונכסיהם אינם בגדר נכסים נפקדים. עוד טען כי חוק האזרחות הירדני משנת 1949 לא חל על אבו חמדה, מאחר שבמועד זה אזור יהודה ושומרון לא היה חלק ממדינת ירדן.

10. לחלופין טען, כי גם אם היו המוכרים אזרחים ירדניים מכוחם של חוקים קודמים בזמן, ומאחר שהמוכרים עזבו את בית חנינה לפני מועד תחולתו של חוק האזרחות הירדנית, לא חלה עליהם החובה לקבל את אישור מועצת השרים הירדנית, לשם ויתור על אזרחותם הירדנית.

11. עוד נטען, כי גם בהנחה שאבו חמדה היו בעבר אזרחים ירדניים, הרי שהם עזבו את בית חנינה, היגרו לארה"ב וקיבלו אזרחות אמריקאית לפני שנת 1967. לטענת התובע, לא ניתן לקבל אזרחות אמריקאית מבלי לוותר על האזרחות הירדנית, ולכן יש לקבוע כי במועד הקובע ( 28.6.1967) לא היו המוכרים אזרחים ירדניים.

12. ולבסוף נטען, כי לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי אין פוגעים בקנינו של אדם, יש לפרש את חוק נכסי נפקדים באופן מצמצם שאינו פוגע בזכויות קנייניות. לפיכך "אין לכבול את חירותו של אדם" המבקש לקבל אזרחות אמריקאית, תוך וויתור על אזרחותו הירדנית, ולראותו כאזרח ירדן רק מאחר שלא קיבל אישור של מועצת השרים הירדנית.

תמצית טענות האפוטרופוס

13. האפוטרופוס טוען כי במועד הנטען בכתב התביעה בו עזבו אבו חמדה את בית חנינה, בשנת 1954 או 1956, הייתה בית חנינה תחת שליטה ירדנית, ותושביה בעלי אזרחות ירדנית. אבו חמדה לא נכחו בישראל ביום 28.6.67 ולפיכך סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל אינו חל עליהם. המסקנה היא כי אבו חמדה נכנסים להגדרת "נפקד" שבסעיף 1ב(1) לחוק נכסי נפקדים.

14. באשר לטענת התובע כי המוכרים היו בעלי אזרחות אמריקאית בשנת 1967 נטען, כי התובע לא הביא כראיה מסמכים מהותיים מאושרים כדין המלמדים מהו מועד התאזרחותם של המוכרים, ומכל מקום, אין בטענה זו כדי לשנות לענין אזרחותם הירדנית, הנקבעת על פי הדין הירדני. נטען שבהיעדר אישור מועצת השרים הירדנית לגבי ויתור המוכרים על אזרחותם הירדנית, כנדרש על פי החוק הירדני, המוכרים היו אזרחי ירדן ולפיכך נפקדים.

15. באשר לטענה כי הזכויות בנכסים נמכרו לתובע, נטען, שהנכסים הם נפקדים ומוקנים לאפוטרופוס החל מהיום הקובע- 28.6.67. מעמד משפטי זה אינו טעון כל הודעה, הכרזה או פעולה פוזיטיבית מצד האפוטרופוס כדי לכוננו. על פי הוראת סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים, מעת התגבשות הנפקדות והקניית נכסי הנפקד לאפוטרופוס, אין לנפקד או למי מטעמו כל סמכות לבצע פעולה ביחס לנכסים הנפקדים, לרבות מכר, ללא קבלת היתר בכתב מן האפוטרופוס. כל עוד לא ניתן היתר, כל הפעולות שבוצעו בהתייחס לנכסים הנפקדים הן חסרות כל נפקות משפטית ובטלות. לפיכך, עסקת המכר שבוצעה לאחר התגבשות הנפקדות היא בטלה ונעדרת כל תוקף משפטי.

16. לעניין נטל ההוכחה נטען, כי משעה שהוציא האפוטרופוס תעודת נפקדות על שמם של המוכרים, בהתאם לסעיפים 30 א ו-ב לחוק, הנטל על התובע להוכיח כי המוכרים אינם נפקדים, והתובע לא עמד בנטל זה. יתרה מכך, העובדה כי התובע פנה לאפוטרופוס בבקשה לשחרור הנכסים מהקנייתו, מהווה הודאת בעל דין והכרה בכך שהנכסים הם נפקדים, ולפיכך הוא מנוע ומושתק מלטעון אחרת.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

17. סעיף 1 לחוק נכסי נפקדים מגדיר "נפקד" כדלהלן:

"(ב) "נפקד" פירושו -

(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה -

(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או

(II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או

...."

עוד הוא מגדיר "נכס נפקד" כדלהלן:

"(ה) "נכס נפקד" פירושו - נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים, - נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר; אך אינו כולל מטלטלים המוחזקים על ידי נפקד ופטורים מעיקול או מתפיסה בהתאם לסעיף 3 לפקודת הפרוצדורה האזרחית, 1938;"

18. מעמדו של נכס כ"נכס נפקד" נגזר, אם כן, ממעמדו של בעל הזכויות בנכס כנפקד. "נכס נפקד" הוא נכס אשר "אדם נפקד" היה בעליו החוקיים או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר (ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד נ' עיזבון המנוח אלעבסי, פ"ד נג(4) 730, 742 (1999)). נכס נפקד מוקנה לאפוטרופוס, על פי הוראת סעיף 4 לחוק, מיום פרסום מינויו או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר. יודגש כי "נכס נפקד" מוקנה לאפוטרופוס עם התקיימות תנאיו של החוק, ואין ההקניה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס, ואפילו אם לא ידע האפוטרופוס שהנכס הוקנה לו:

"לפי חוק נכסי נפקדים, "נכסים נפקדים" מוקנים לאפוטרופוס וה"נפקדים" מאבדים את זכויותיהם בהם... הקניית הנכסים לאפוטרופוס על פי החוק אינה מותנית בנקיטה של כל פעולה מצידו, והזכויות בהם עוברות אליו מאליהן, מרגע שמתקיימים התנאים להיותם "נכסים נפקדים"... ראוי להדגיש כי לאור התמשכותו של מצב החירום המוכרז אף כיום, הרי שתחולתו של החוק נמשכת ופועלו עדיין לא נפסק. כלומר, כל מי שמילא או שימלא אחר התנאים להגדרת "נפקד" בתקופה הרלוונטית (היינו, החל משנת 1947 ועד סיומו בעתיד של מצב החירום), ייחשב "נפקד" ונכסיו בישראל יוקנו לאפוטרופוס. זאת, אלא אם כן, הוא הוחרג מגדרו של החוק". (ע"א 5931/06 חסיין נ' כהן, ניתן ביום 15.4.15).

19. הנכסים מושא התביעה מצויים, כאמור, בבית חנינה, שטח שעד לשנת 1967 היה בשליטתה של הממלכה הירדנית. ביום 28.6.67 סופח השטח בו מצויים הנכסים למדינת ישראל, מכוח צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967 (להלן - צו החלת המשפט). על מנת למנוע הפיכתם של תושבי השטח המסופח לנפקדים ביחס לנכסיהם, נחקק ס' 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב], תש"ל-1970, הקובע כדלהלן:

"אדם שביום תחילתו של צו החלת המשפט נמצא בשטח תחולתו והיה תושב בו, לא יראוהו מאותו יום כנפקד כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, לגבי נכס הנמצא באותו שטח".

הוראה זו נועדה להוציא מכלל נכסי נפקדים את הנכסים שבשטח המסופח, רק אם בעליהם של נכסים אלה נמצאו והיו תושבי השטח המסופח ביום תחילתו של צו החלת המשפט: "בני אדם, שלא היו בתאריך הרלוונטי (28.6.67) תושבים בשטח המסופח או לא נמצאו בשטח באותו התאריך, ימשיכו להיחשב לנפקדים במובן חוק נכסי נפקדים, ונכסיהם של אלה יהיו לנכס 'נפקד'"(ע"א 54/82 לוי נ' עזבון עפאנה, פ"ד מ(1) 374 (1986)).

20. להשלמת התמונה הנורמטיבית יצוין, כי בשנת 1994 בעקבות הסדר השלום עם ירדן, החריג המחוקק מגדר תחולתו של חוק נכסי נפקדים נכסים מסוימים שבעלי הזכות בהם הם אזרחי או נתיני ירדן (סעיף 6 לחוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה ההאשמית, תשנ"ה-1995), ואולם החרגה זו אינה רלוונטית לענייננו.

גדר המחלוקת

21. בענייננו, אין חולק כי האחים אבו חמדה לא נמצאו בשטח המסופח במועד תחילתו של צו החלת המשפט (28.6.67), ולא היו תושבים בו, ולפיכך לא חלה עליהם הוראת ס' 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל. המחלוקת, בכל המתייחס לסוגיית הנפקדות, מתמקדת, אפוא, בשאלה האם המוכרים - האחים אבו חמדה - היו אזרחי ירדן במועד הקובע. תשובה חיובית לשאלה זו תכניסם לגדר נפקדים על פי הוראת סעיף 1(ב)(1)(1) לחוק. המועד הקובע לבחינת הנפקדות הוא יום 28.6.1967, מועד תחילתו של צו החלת המשפט (להלן- המועד הקובע).

נטל ההוכחה בשאלת הנפקדות

22. בטרם נבחן את סוגיית אזרחותם הירדנית של המוכרים, נקדים ונזכיר כי ביום 18.9.11 הוציא האפוטרופוס תעודות נפקדות לפי ס' 30(א) ו-(ב) לחוק נכסי נפקדים, הקובעות כי שני המוכרים – האחים אבו חמדה - הם נפקדים במובן החוק, וכי כל נכסיהם וזכויותיהם, כולל הנכסים מושא התביעה, הם נכסים נפקדים המוקנים לאפוטרופוס.

23. על פי חוק נכסי נפקדים, הכרזת האפוטרופוס על אדם או על נכס כנפקד מהווה ראיה לכאורה בדבר היותם נפקדים ועל הטוען לאי נפקדות הנטל לסותרה. על פי ההלכה, ומכוח חזקת התקינות של הכרזת האפוטרופוס על הנכס כנפקד, מועבר אל הטוען לאי-נפקדות, הן נטל הבאת הראיות והן נטל השכנוע (ס' 30 (א) ו-30(ב) לחוק נכסי נפקדים, ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד, שם, בע' 741, כן ראה: ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1 (1993), ע"א 415/89 דרויש נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(5) 521, 526 (1993), ע"א 6912/98 רבאח נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד נח(2) 870, בע' 874 (2004), ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, 21.2.07).

24. התובע איננו חולק על כך שהנטל להוכיח כי האחים אבו חמדה לא היו נפקדים מוטל עליו כדי מידת השכנוע הדרושה במשפט אזרחי (פרוטוקול ישיבת הסיכומים, בע' 51 ובע' 57). יצוין כי מעת רכישתם הנטענת של הנכסים, בשנת 1973, ועד סמוך לפני הגשת התביעה יצאו שני הצדדים מתוך הנחה שהאחים אבו חמדה הם נפקדים ונכסיהם נפקדים, הנחה שעל סמכה הגיש התובע בקשות לשחרור הנכסים מהקנייתם לאפוטרופוס.

אזרחותם הירדנית של המוכרים

25. לבחינת סוגיית אזרחותם הירדנית של המוכרים הגישו הצדדים, בין היתר, חוות דעת מומחים לדין הירדני. האפוטרופוס הגיש את חוות דעתו של עו"ד אברהם הללי, ואילו התובע הגיש מנגד את חוות דעתו של עו"ד דניאל קרמר.

26. עו"ד הללי מציין בחוות דעתו כי החוק הירדני הוחל על שטחי יהודה ושומרון בצו שניתן ע"י מלך ירדן בשנת 1950, והחוקה הירדנית משנת 1952 חזרה על הוראה זו. עוד הוא מציין כי ס' 3.3 לחוק האזרחות הירדנית מס' 6 לשנת 1954, אשר נחקק ביום 4.2.1954 (להלן- חוק האזרחות הירדנית) מגדיר מי ייחשב אזרח ירדני, כדלקמן:

"ייחשב אזרח ירדני:

1. כל מי שקיבל אזרחות ירדנית או דרכון ירדני על פי חוק האזרחות הירדנית לשנת 1928 ותיקוניו.
2. כל מי שקיבל אזרחות ירדנית על פי החוק מספר 56 לשנת 1949.
3. כל מי שנשא אזרחות פלסטינית למעט היהודים לפני תאריך 15.5.1948 וגר/נמצא בדרך כלל בממלכה הירדנית ההאשמית בתאריך פרסום חוק זה". (תרגום מוסכם על הצדדים: ראו סעיף 1-6 לחוות דעת הללי, סעיפים 1-2 לחוות דעת קרמר).

עו"ד הללי מוסיף ומציין כי על פי המידע שמסר התובע בתצהיריו, המוכרים היו תושבי בית חנינה עד לשנת 1954, ולפיכך גם אם לא החזיקו באזרחות ירדנית קודם למועד זה, הרי שבשנת 1954 קיבלו אזרחות ירדנית מכוחו של חוק האזרחות הירדנית. גם העובדה שהמוכרים עזבו את ירדן ונכנסו למדינות אחרות מלמדת שהמוכרים נשאו דרכון ירדני, ולפיכך גם אזרחות ירדנית. עוד צוין כי על פי החוק הירדני, ויתור על אזרחות ירדנית וקבלת אזרחות של מדינה זרה הותנה בקבלת אישור מועצת השרים (הממשלה).

27. המומחה מטעם התובע, עו"ד דניאל קרמר, מסכים בחוות דעתו לתשתית הנורמטיבית שנפרשה בחוות דעתו של עו"ד הללי. יחד עם זאת הוא טוען, כי בהינתן שהמוכרים עזבו את בית חנינה לפני שנת 1954, כך לפי שנמסר לו, הם לא קיבלו אזרחות ירדנית, ולפיכך גם לא חלה עליהם הדרישה לקבלת אישור מועצת השרים לשם וויתור על אזרחותם הירדנית. מכאן, כך נטען, שהמוכרים לא היו אזרחים ירדניים במועד הקובע ולפיכך גם לא "נפקדים".

28. יוסף שבחוות דעת משלימה של עו"ד הללי שהוגשה מטעם האפוטרופוס, הוסיף עו"ד הללי כי כבר לקראת סוף שנת 1949, נחשבו כל תושבי הגדה המערבית כמי שקיבלו אזרחות ירדנית וזאת מכוחו של חוק האזרחות מס' 56 שנכנס לתוקפו ביום 20.12.49. לא הוגשה חוות דעת נגדית לחוות דעת זו, ובחקירתו הסכים עו"ד קרמר גם לטענה זו בכל המתייחס לתקופה שמאפריל 1950 ואילך (בע' 25-26).

29. בחינת חוות הדעת שהוגשו מעלה שאין, למעשה, חולק בין מומחי הצדדים, כי ככל שהמוכרים התגוררו בבית חנינה במועד פרסום חוק האזרחות הירדנית (ביום 4.2.1954), הם קיבלו אזרחות ירדנית (ראו סעיף 3 לחוות דעתו של עו"ד קרמר). בחקירתו הסכים עו"ד קרמר, כאמור, כי עוד קודם למועד זה (אך לטענתו לא לפני אפריל 1950, מועד בו סיפחה ירדן את הגדה המערבית לשטחה), ולפי חוק האזרחות הירדני מס' 56 משנת 1949 כל תושבי הגדה המערבית נחשבו "ככאלה שקיבלו את האזרחות הירדנית" (ר' גם ס' 5-6 לחוות הדעת המשלימה של עו"ד הללי). עו"ד קרמר הוסיף ואישר כי החל מאפריל 1950, כל תושב בית חנינה אשר ביקש לצאת למדינה זרה נדרש לדרכון ירדני (בע' 25-27). אין חולק כי ככל שהאחים אבו חמדה נשאו דרכון ירדני, הם היו בעלי אזרחות ירדנית (ר' ס' 6 לחוות דעת עו"ד קרמר).

אזרחותם הירדנית של המוכרים – בחינה עובדתית

30. גרסתו של התובע באשר למועד עזיבתם של אבו חמדה את בית חנינה, ידעה תהפוכות ושינויים בהתאם לצרכי השעה. כך, בכתב תביעתו טען התובע כי "המוכרים עזבו לארה"ב בשנת 1954" (סעיפים 4(א) ו-32(א) לכתב התביעה). כך טען גם בתצהירו בו ציין כי טרם רכישת הנכסים ביקר עם בא כוחו בבית משפחת אבו חמדה ומצא כי האחים אבו חמדה עזבו לארה"ב בשנת 1954 (ס' 6 לתצהיר התובע). התובע טען זאת גם בתשובה לשאלון שהוצג לו ע"י האפוטרופוס (תשובה לשאלה 2, נ/1-נ/2), וגם בדיוני בית המשפט (בע' 2 לפרוטוקול). יתר על כן, התובע צירף לכתב תביעתו תצהיר של גב' ארלין חמדה, אלמנתו של המנוח אחמד אבו חמדה, מיום 20.3.10, אשר הוגש במסגרת הליך משפטי אחר, ובו ציינה ארלין כי אחמד ואחיו פהמי "הגיעו לארה"ב מבית חנינה בשנת 1954" (ור' ס' 29 לכתב התביעה ונספח כג לתביעה).

31. במכתבים ששלח באמצעות בא כוחו לאפוטרופוס בטרם הגשת התביעה טען התובע כי יש בידו מסמכים המעידים על כך שאבו חמדה עזבו את בית חנינה מאוחר יותר, בשנת 1956. כך במכתב ששלח לאפוטרופוס ביום 3.6.2009, טען כי בידו אישור על תנועותיו ושהותו של אחמד אבו חמדה בארה"ב, ממנו עולה כי אחמד אבו חמדה "עזב את בית חנינה בשנת 1956 והתחתן בשיקגו בשנת 1961". (ההדגשה במקור, נספח יא לכתב התביעה, ור' גם נספח י"ג לכתב התביעה). גרסה נוספת שנמסרה לאפוטרופוס היא כי האחים אבו חמדה "עזבו את בית חנינה עוד בשנת 1961 לארה"ב ושהו שם כל אותה העת..." (ר' תצהיר של ב"כ התובע, עו"ד אברהם נביאי, שהוגש לאפוטרופוס בשנת 1999, נספח 2 לתצהיר רונן ברוך).

32. במסגרת ההליך המשפטי שלפניי הביא התובע שני עדים להוכחת מועד עזיבתם של אבו חמדה לארה"ב: גב' ארלין חמדה, אלמנתו של אחמד, אשר טענה בתצהיר שניתן ביום 31.8.12 כי האחים אבו חמדה "עזבו בנעוריהם את פלשתין לניקרגואה", שם נשא אחמד אבו חמדה אישה ונולדו לו 2 ילדים. עוד טענה שבשנת 1956 עזב אחמד אבו חמדה עם אשתו, ילדיו ואחיו את ניקרגואה, והם עברו לארה"ב והשתקעו בה, וכי בשנת 1963 נישאו אחמד אבו חמדה וארלין בארה"ב. עד נוסף שהובא הוא פכרי אבו חמדה, דודם של המוכרים (להלן- פכרי), אשר טען בתצהירו כי הוא עזב את הארץ לניקרגואה לקראת סוף פברואר 1950, כאשר בן אחיו אחמד אבו חמדה נתלווה אליו. לדבריו, הם נשארו בניקרגואה שנים רבות שלאחריהן עזבו לארה"ב. בחקירתם בבית המשפט העידה ארלין כי היא סבורה שאחמד הגיע לארה"ב בשנת 1956. עוד העידה כי בעלה ז"ל החזיק בעבר דרכון ירדני (בע' 29). גם פכרי אישר בחקירתו כי בצאתו מן הארץ, בשנת 1950 לטענתו, יצא עם דרכון ירדני, וכי זו היתה "האפשרות היחידה" באותה תקופה (בע' 31).

33. בסיכומיו אחז התובע בגרסה לפיה עזבו האחים אבו חמדה את בית חנינה בשנת 1950 ולכן, כך טען, לא היו בעלי אזרחות ירדנית. גרסה זו הועלתה, למעשה, רק ע"י העד פכרי, ולנוכח הראיות שהוצגו, ואלה שלא הוצגו, לא ראיתי לקבלה. ראשית, בכתב טענותיו טען התובע כי האחים אבו חמדה עזבו את בית חנינה והגיע ישירות לארה"ב בשנת 1954. כך צוין גם בתצהירה המוקדם של ארלין אבו חמדה אשר צורף לכתב תביעתו ואשר על בסיסו הועלתה טענת התובע כי הנכסים אינם נפקדים (נספח כג לתביעה). ככל שאכן כך הדבר, ובהתאם לחוות דעת מומחי הצדדים, היו האחים אבו חמדה בעלי אזרחות ירדנית. התובע לא ביקש לתקן את כתב טענותיו ואף לא נתן כל הסבר לשינוי בגרסתו, ולפיכך לא ניתן לקבלה. שנית, לא הובא כל מסמך או בדל מסמך להוכחת טענות התובע לענין מועד יציאתם של האחים אבו חמדה (או פכרי) מבית חנינה, להגעתם לניקרגואה תחילה, ולמועד הגעתם לארה"ב. מדובר בעניינים שבדרך כלל יש להם ביטוי במסמכים רשמיים וניתן לצפות שיוכחו במסמכים כאלה. חרף זאת לא הובא כל מסמך כזה וככל הנראה אף לא נעשה כל ניסיון להביאם. שלישית, אף מבלי להידרש למועד המדויק בו יצאו האחים את בית חנינה, קיימות ראיות מוצקות לכך שאחמד נשא דרכון ירדני. כך העידה מפורשות אלמנתו של אחמד, וגם פכרי אישר כי בעת יציאתם מבית חנינה יצאו באמצעות דרכון ירדני כי זו הייתה באותה העת "האפשרות היחידה" (בע' 31). יוסף לענין זה כי ב"שאלון רישום בספר האוכלוסין" של מדינת ישראל מיום 11.3.76 ציין פכרי כי הוא בעל אזרחות ירדנית (נ/4). ראיה נוספת לאזרחותו הירדנית של אחמד היא בקשה שהגישו אחמד וארלין, בשנת 1982, לרישום בתם במרשם האוכלוסין האמריקאי. עיון במסמך זה, שגולה ע"י התובע בגילוי המסמכים מטעמו, מעלה כי אחמד ואשתו ציינו בבקשתם כי אזרחותו של אחמד, נכון למועד הגשת הבקשה- בשנת 1982- היא ירדנית, בעוד שאזרחותה של אשתו ארלין צוינה כאמריקאית (נספח 3 לתצהיר רונן ברוך). ראיה זו, שנרשמה בזמן אמת על ידי בני הזוג אבו חמדה מהווה חיזוק משמעותי לכך שאחמד אבו חמדה היה אזרח ירדני. לא הוצג כל מסמך או אישור שיש בו כדי לסתור ראיות אלה.

34. באשר לפהמי אבו חמדה, על פי גרסת התובע (וארלין), זה יצא מן הארץ יחד עם אחיו אחמד. בהעדר כל ראיה אחרת בעניינו (פכרי אינו טוען כי פהמי יצא עמו מן הארץ), יש להסיק כי אף הוא יצא מן הארץ באמצעות דרכון ירדני וכי היה בעל אזרחות ירדנית, ועל כל פנים לא הוכח אחרת.

35. יוסף לאמור, כי המומחה מטעם התובע, עו"ד קרמר, אישר בעדותו כי אדם יליד הגדה המערבית שאינו אזרח ירדני, יכול לפנות גם היום לממשלת ירדן, ולבקש אישור המעיד כי לא היה אזרח ירדני (בעמ' 28 לפרוטוקול). התובע לא הציג אישור מעין זה לגבי המוכרים.

36. המסקנה העולה מן הדברים היא, כי הוכח כי האחים אבו חמדה היו בעלי אזרחות ירדנית, ולכל הפחות התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח אחרת.

ויתור על האזרחות הירדנית

37. משנקבע כי המוכרים היו בעלי אזרחות ירדנית, נותר לבחון האם חדלו השניים להיות אזרחים ירדניים לפני המועד הקובע.

38. חוק האזרחות הירדנית, פרק רביעי, סעיף 17, תחת הפרק "הויתור על האזרחות" קובע:

"כל ירדני ממוצא ערבי רשאי לוותר על אזרחותו הירדנית ולקבל אזרחות של מדינה זרה לאחר קבלת אישור מועצת השרים" (על פי תרגום מוסכם על הצדדים, ראו עדותו של עו"ד קרמר בע' 24 לפרוטוקול).

אין חולק בין מומחי הצדדים כי לצורך וויתור על האזרחות הירדנית, נדרש אישור של מועצת השרים (ממשלת ירדן) (ר' גם ת"א (מחוזי י-ם) 6153/04 שוויקי נ' ואדי, 25.5.10, וע"א 6388/10 ואדי נ' אלחטיב, 2.7.15). כך הדבר, לפי מומחה התובע, גם אם אזרח ירדני עזב את המדינה עם דרכון ירדני לפני כניסת חוק האזרחות הירדנית לתוקפו (עדות עו"ד קרמר, בע' 24, ש' 19-22). חוק זה היה תקף גם בשנת 1967 (עו"ד קרמר, בעמ' 24-25 לפרוטוקול).

39. בענייננו נקבע כי למוכרים היתה אזרחות ירדנית, ולפיכך לצורך ויתור על אזרחותם היה עליהם לקבל את אישור מועצת השרים הירדנית. אין כל טענה שאישור כזה נתבקש או ניתן. עם זאת התובע טוען, כי על מנת לקבל אזרחות אמריקאית היה על המוכרים לוותר תחילה על אזרחותם הירדנית. לפיכך, כך נטען, גם בהנחה שלמוכרים הייתה אזרחות ירדנית, הרי שהם ויתרו עליה עם קבלת האזרחות האמריקאית לפני המועד הקובע (הוא יום 28.6.1967).

40. בתמיכה לטענתו זו הגיש התובע חוות דעת של עו"ד ארווין חיימוביץ, מומחה לדין האמריקאי. בחוות הדעת נטען כי החוק הרלוונטי בענייני הגירה ואזרחות בארה"ב הוא "חוק ההגירה והאזרחות" (Immigration and Nationality Act), הקובע בסעיף 337(a) כי כתנאי לקבלת האזרחות של ארצות הברית, על כל מבקש אזרחות להישבע שהוא מוותר על אזרחותו הקודמת, וכי לא ניתן לקבל אזרחות ארה"ב ללא ויתור על אזרחות קודמת.

41. בחקירתו אישר המומחה כי החוק האמריקאי איננו דורש ממבקשי האזרחות האמריקאית לפעול לביטול אזרחותם הקודמת אלא אך להצהיר שאין הם נאמנים עוד למדינתם הקודמת (בע' 21, 23 ראו גם את נוסח החוק האמריקאי שהגיש האפוטרופוס, נ/3). יתר על כן, וכפי שטוען האפוטרופוס, סוגיית אזרחותם הירדנית של המוכרים נגזרת מן הדין הירדני ולא מן הדין האמריקאי, ולפי דין זה, כל עוד לא ניתן אישור מועצת השרים, לא ניתן לוותר על האזרחות הירדנית. כך ציין עו"ד הללי בחוות דעתו, כי אזרח ירדני אינו בן חורין לוותר על אזרחותו הירדנית, אלא באישור מועצת השרים, גם אם המדינה אליה הוא מהגר ומבקש את אזרחותה מתנה זאת בויתור על אזרחות קודמת (ס' 7 לחוות דעתו המשלימה, ור' גם ע"א 211/14 חוסייני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, 19.11.15, וע"א 4664/08 משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 16 (11.7.2010) בהם נפסק כי קיומה של אזרחות נוספת על זו הירדנית אינה מועילה לקביעת אי נפקדות).

42. ואולם הטעם העיקרי לדחיית טענת התובע היא, כי טענתו באשר למועד בו הוענקה למוכרים אזרחות אמריקאית נטענה בעלמא וללא כל עיגון בראיות. לא הובא כל מסמך או ראיה אחרת המעידים על מועד התאזרחותם של המוכרים, וגם ארלין חמדה ופכרי לא ידעו להעיד על מועד קבלת האזרחות ע"י המוכרים (פכרי טען בעדותו כי הגיע לארה"ב בשנת 1970 ושם קיבל את אזרחותו האמריקאית, ואילו ארלין אבו חמדה, אלמנתו של אחמד, ציינה בעדותה כי כשהתחתנה עם אחמד בשנת 1961 הוא לא היה אזרח אמריקאי וכי "הוא ביקש אזרחות מאוחר יותר" מבלי שציינה את המועד, בע' 29). לפיכך לא הוכח שהמוכרים אכן קיבלו אזרחות אמריקאית לפני שנת 1967, המועד הקובע.

סיכום

43. סיכום הדברים הוא, שהוכח שהמוכרים היו אזרחים ירדנים ולא וויתרו על אזרחותם עד למועד הקובע, ולמצער, התובע לא עמד בנטל להוכיח את אי נפקדותם של המוכרים. לפיכך הנכסים הם "נכס נפקד" כהגדרתו בחוק נכסי נפקדים.

44. אני מורה על דחיית התביעה.

התובע ישלם לנתבע את הוצאות ההליך בסך 20,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים על מתן פסק הדין ותמציא להם העתק ממנו.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשע"ו, 07 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.