פסק דין זה עניינו תביעה שהגיש מר זוהר דוידיאן (להלן: "התובע") נגד חברת אדיר (עו"ז) שרותי כוח אדם בע"מ (להלן: "הנתבעת"). בתביעה ביקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצויים על פיטורים שלא כדין, הפרשי פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ושכר, בסכום כולל של כ- 109,000 ₪.

את הדיון בפסק דין זה נפתח בהצגת הצדדים ובהגדרת המחלוקות ביניהם, משם נפנה לדיון והכרעה בעילות התביעה השונות בסדר הצגתם לעיל – התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין, התביעה להפרשי פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת ותביעת השכר.

הצדדים:

1. התובע עובד לשעבר של הנתבעת, התקבל לעבודה בשירותה בחודש ספטמבר 2008; יחסי עובד מעביד בין הצדדים הסתיימו בפיטוריו בסוף חודש יוני 2011.

2. הנתבעת היא חברה בע"מ, קבלן כוח אדם המעסיקה עובדים זרים בענף הבניין.

3. במסגרת עבודתו בנתבעת שימש התובע כ-"איש השטח"; הגורם המקשר בין העובדים הזרים, חברות הבניה והנתבעת. תפקידו כלל את גיוס העובדים הזרים ויצירת הקשר בינם לבין חברות הבניה המשתמשים בשירותיהם בפועל. כן היה התובע אמון על הקשר בין העובדים הזרים לנתבעת.

התביעה ותשובת הנתבעת:

4. התביעה שבפנינו (כתב תביעה מתוקן מיום 1.5.2012) מתמקדת בשלוש סוגיות – האחת, נסיבות סיומם של יחסי עובד מעביד, השניה סוגיית השכר הקובע; והשלישית הטענה לקיזוז שלא כדין מהשכר.

5. על פי כתב התביעה, פוטר התובע בהודעה שנמסרה לו ביום 1.6.2011, עת שנעדר בשל מחלה (באישור רופא) בשעה שהגיע "למשרדי הנתבעת לביקור נימוסי וחברי". לגרסת התובע במהלך ה"ביקור נימוסי החברי" נמסר לו, לתדהמתו, מכתב הפיטורים המודיע לו על סיום עבודתו ביום 30.6.2011.

בכתב התביעה נטען כי "פיטוריו (של התובע, הוספה שלי-ט.מ.) נעשו בניגוד לכל דין, תוך הפרת כללי הצדק הטבעי, מתוך מטרה פסולה עת ששהה הוא בחופשת מחלה מאושרת על פי דין ובתוך שהנתבעת מודעת לכל אלה ומפרה כל אלה ברגל גסה" סעיף 14 לכתב התביעה המתוקן.

לטענת התובע החלטת הפיטורים נגועה בחוסר תום לב, בשרירות ו"באה לשרת מטרות פסולות".

על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצויים על פיטורים שלא כדין, בסכום השווה לשש משכורות חודשיות בסכום של 79,146 ₪.

6. בכתב התביעה המתוקן נטען כי שכרו הקובע של התובע לחישוב זכויותיו לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, עומד על 13,196 ₪ לחודש. בפועל נטען כי שולמו לתובע פיצויי פיטורים ודמי הודעה מקודמת על בסיס שכר של 9,038 ₪ בלבד. מכאן התביעה להפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 15,374 ₪ והפרשי דמי הודעה מוקדמת בסכום של 4,158 ₪.

7. התביעה האחרונה, היא תביעת שכר האומרת כי ממשכורת חודש יוני 2011, קיזזה הנתבעת שלא כדין סכום של 10,650 ₪ (ראה: סעיף 30 לכתב התביעה המתוקן). במסגרת תביעת השכר ביקש התובע לחייב את הנתבעת בשכר שקוזז, בשיעור האמור.

8. נקצר ונאמר כי לטענת הנתבעת, בתביעה על כל חלקיה אין ממש. לעניין זה טענה הנתבעת:

התובע פוטר על רקע הפרת אמון המתבטאת בהנהגת דפוסי העסקה פסולים בין העובדים הזרים לבין חברות הבניה - בלא ידיעתה. הנתבעת הוסיפה כי את השימוע אשר בסיומו הוצא לתובע מכתב הפיטורים, קיימה לאחר שלהבנתה חזר התובע לעבודה, בתום תקופת המחלה המאושרת. לטענת הנתבעת, הטענה כי הפיטורים באו לתובע בהפתעה, היא טענה שאין בה ממש והצביע בהקשר זה להודעה על הפסקת ההתקשרות מינואר 2011, אשר בוטלה משנודע לה כי התובע מצוי בתקופת אי כושר בשל מחלתו.

לגרסת הנתבעת כלל התובע ב"שכר הקובע", לשיטתו, רכיבי שכר אשר אינם חלק מ"השכר הרגיל". אשר על כן סבורה הנתבעת, כי בתביעה להפרשי פיצויי פיטורים והפרשי הודעה מוקדמת – אין ממש.

לסיום טוענת הנתבעת, כי בעקבות נזקים שנגרמו כתוצאה מאותה התנהלות פסולה אשר הייתה המניע לפיטוריו סוכם בין הצדדים, כי התובע יפצה את הנתבעת בחלק מהנזק שגרם בסכום של 10,650 ₪. סכום זה קוזז מהמשכורת האחרונה, בהתאם לסיכום וכדין.

דיון והכרעה:

9. כאמור בפתיח לפסק הדין, את הדיון ברכיבי התביעה השונים, נקיים בנפרד בסדר הצגתם לעיל. אשר על כן, את פרק דיון והכרעה נפתח בבירור התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין, משם נפנה לבירור טענות התובע בשאלת השכר הקובע שהוא הבסיס לפיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת להם הוא זכאי; ונסיים בטענת התובע לקיזוז הסכום של 10,650 ₪ משכרו האחרון, משכורת חודש יולי 2011, שלא כדין.

התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין:

10. טענות התובע לפיטורים שלא כדין, הן טענות עובדתיות ביסודן בשני מישורים. המישור הראשון, טענות המתייחסת לסיבת הפיטורים ובמסגרת זו נטען כי הפיטורים הם משיקולים זרים, בהתעלמות משיקולים רלוונטיים, נגועים בחוסר תום לב ובהעדר הגינות; במישור השני, טענות המתייחסות להליך הפיטורים, פיטורים שבאו בהפתעה מבלי שהתקיים הליך של שימוע (ראה: סעיף 15 לכתב התביעה המתוקן).

11. על רקע זה, את הדיון בתביעת התובע לפיצויים על פיטורים שלא כדין, נפתח בבירור העובדות המתייחסות לסיבת הפיטורים ומשם נפנה לעובדות המתייחסות להליך הפיטורים.

12. טענת הנתבעת להפרת האמון המיוחסת לתובע דורשת הקדמה בדרך של הצגת הסביבה המשפטית בה פועלת הנתבעת. כמצוין לעיל, הנתבעת היא חברה למתן שירותי כוח אדם על ידי עובדים זרים לחברות קבלניות; תחום עיסוק המוסדר בחוק בתקנות ובנהלים.

נקצר ונאמר, כי עובדים זרים בענף הבניין, מועסקים בתבנית העסקה הידועה בשם "משטר התאגידים". בתבנית העסקה זו המעסיק הוא קבלן כוח האדם והמשתמש הוא החברה הקבלנית. תבנית העסקה זו נועדה לקדם מדיניות אכיפה קפדנית בהעסקתם של העובדים הזרים בענף הבניין ובכך הבטיח את זכויותיהם של אותם עובדים (ראה: עב"ל 2/06, מילגם נ' משרד התעשייה, מסחר ותעסוקה).

13. במשטר התאגידים הנהוג בענף הבניין בהעסקתם של עובדים זרים, המעסיק הוא תאגיד ישראלי שעיסוקו היחיד הוא במתן שירותי כוח אדם של עובדים זרים בענף הבניין. תאגיד שכזה רשאי לספק שירותי כוח אדם אך ורק למשתמש שהוא חברה קבלנית או קבלן בעל רישיון בתוקף כאמור בחוק רישום קבלני לעבודות הנדסאיות ובנאיות תשכ"ט-1969. תאגיד כוח האדם חייב להקפיד על זכויותיו של העובד הזר ובכלל זה עליו למסור לידי העובד הזר חוזה חתום בשפתו ולהעמידו על זכויותיו על פי דין. הוא חייב להבטיח תשלום שכר מינימום לעובד ולנהל רישום מדויק של שעות העבודה של העובד. הוא חייב להעמיד לרשות העובד הזר מגורים ותנאי מחייה הקבועים בדין. במסגרת משטר התאגידים, רשאי העובד הזר לעבור מתאגיד לתאגיד (ראה: תקנות עובדים זרים (מעבר עובד זר בין קבלנים שהם קבלני כוח אדם בענף הבניין) תשס"ו-2006.

14. אין חולק כי התובע התקבל לעבודה בנתבעת בחודש ספטמבר 2008 לתפקיד המוגדר כ"מנהל כוח אדם". במועד קבלתו לעבודה, נחתם עם התובע הסכם עבודה אישי, במסגרתו התחייב "לעבוד בהתאם לחוקי התמ"ת להעסקת עובדים זרים... וכן לדאוג לכל צרכי העובדים הזרים באתרי העבודה ובמגוריהם". עוד התחייב התובע שלא לעסוק בכל עבודה או עיסוק נוספים "הן במישרין והן בעקיפין, אלא אם כן קיבל אישור מפורש מהחברה בכתב", סעיף 4.3 לחוזה ההתקשרות המצורף כנספח ד' לכתב התביעה של התובע. בנוסף התחייב התובע שלא "לקבל כל תשלום או טובת הנאה מכל צד שלישי, הן בקשר ישיר והן בקשר עקיף עם עבודתו בחברה (הדגשה שלי-ט.מ.)" סעיף 4.4 לחוזה ההתקשרות, נספח ד'.

15. לטענת הנתבעת, התובע, "איש השטח" מטעמה – הגורם המקשר בין העובד הזר לחברת הבניה, ובינה לעובד הזר - פעל והוציא לפועל חוזה התקשרות מקביל לחוזה העבודה שבינה לעובד הזר והפעם - בין העובדים הזרים לבין המשתמש ישירות; כל זאת שלא בידיעתה. במסגרת ההסכם המקביל, אותם עובדים זרים שהם כאמור עובדי הנתבעת, זכאים לשכר קבלני שהוא בא בנוסף או לחילופין לשכר לו הם זכאים מכוח הסכם ההתקשרות שלהם בינם לנתבעת. במקרים מסוימים השכר הנוסף משולם על ידי הקבלן ישירות לעובד, ללא ידיעתה של הנתבעת. במקרים אחרים השכר משולם אמנם באמצעות הנתבעת, אך זאת על בסיס דיווח של שעות עבודה שאינו משקף את שעות העבודה בפועל. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי התובע הגדיל ועשה, שעה שכספים שהיה אמור להעביר במסגרת אותו חוזה פסול מהקבלן לעובדים הזרים, שלשל לכיסו. לטענת הנתבעת, המעט שניתן לומר על התנהלות התובע הוא שמדובר בהתנהלות המהווה הפרה בוטה של חובותיו כעובד והפרה גסה של הסכם העבודה האישי. מעבר לכך - מדובר בדרך התנהלות פסולה והיא לכאורה עבירה פלילית החושפת אותה לסנקציות מצד הגוף המנהלי המפקח על התאגידים המעסיקים עובדים זרים בענף הבניין, לתביעות של עובדים ולתביעות מצד חברות הבניה (כפי שאכן קרה).

16. לטענת הנתבעת ההתנהלות הפסולה של התובע התגלתה לה באקראי בחודש נובמבר 2010, בעקבות דרישה של חברה קבלנית בשם צ.מ.ס הנדסה לפיצויי. לגרסת הנתבעת במסגרת אותה פניה באה חברת צ.מ.ס. בתביעה לפיצוי בטענה כי כספים שהעבירה לתובע כמקדמה עבור עבודה קבלנית שאמורים לבצע העובדים הזרים, לא נמסר לאותם עובדים; אלה בתגובה עזבו את אתר הבניה והשאירו אותה ללא עובדים להשלים את המשימה, שעבורה ניתנה המקדמה (ראה: סעיפים 26-29 לתצהירו של מר עדי רוזנטל, עד הנתבעת).

הנתבעת הוסיפה כי במהלך דצמבר 2010, בסמוך למועד שנודע לה על התנהלותו הפסולה של התובע (בעקבות אותה תלונה מחברת צ.מ.ס), נעדר התובע מעבודתו והציג אישורי מחלה לתקופה שעד לפיטוריו ביוני 2011. במהלך תקופת ההיעדרות סיפרה הנתבעת, הצטברו תלונות נוספות על התובע באותו עניין - הסכמי התקשרות מקבילים בין העובדים הזרים והמשתמש בתיווך וביוזמת התובע במסגרתם כספים אשר אמורים לעבור מכוח אותם הסכמים לעובדים הזרים נשארו אצל התובע.

17. להוכחת טענת הפרת האמון, הציגה הנתבעת את החוזה נ/1, הנושא את הכותרת "נספח להסכם התקשרות" והוא מחודש ספטמבר 2008. החוזה נ/1 הוא בין התובע לבין העובד הזר, יאנג פנג – ראש קבוצה של עובדים זרים מסין. ההסכם מתייחס לתמורה לה זכאים העובדים הזרים על "עבודה קבלנית" עבור חברה קבלנית בשם אסום. ההסכם קובע כי:

"הקבוצה תבצע עבודות קבלניות לפי תפוקה במחיר של 330 ₪ לקו"ב כולל שכר עבודה לפי נוהל. לאחר קבלת תשלום שכר העבודה של העובדים מקבלן העבודה, יקוזז מהתפוקה שכר עבודה של 211 שעות לעובד, לפי חוק נוהל תאגידים ויתרת התפוקה תשולם לעובדים ב- לכל חודש בגין החודש שעבר, במידה ותישאר תפוקה לאחר הקיזוז".

18. במסגרת עדותו אישר התובע, כי הוא חתום על החוזה נ/1, לעניין זה נשאל התובע בעדותו והשיב:

"ש. ראית את ההסכם הזה שבינך לבין יאנג וחתמת עליו?

ת. כן" עמ' 20 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 27-28.

19. בעדותו בבית הדין אישר התובע כי יישום ההסכם נ/1 כרוך בהפרת חובות הנתבעת כלפי אותם עובדים זרים. בהקשר זה נשאל התובע והשיב:

"ש. אתה מודע לכך שהעובדים הזרים צריכים לקבל שכר לפי שעות?

ת. כן.

ש. ומכאן אני מבין שאתה מודע לכך שאתה חייב לוודא שכרטיסי השעות משקפים את שעות העבודה של העובדים.

ת. כן.

ש. והחברה אמורה לקבל שכר או תמורה לפי אותן שעות.

ת. כן.

ש. ואתה שותף להסדר שהמשמעות שלו רישום של השעות בכרטיסי השעות הוא לא הרישום האמתי.

ת. למה?

ש. כי כמו שאתה אמרת, לקחו את התפוקות, נניח לפי התפוקות מגיע להם 1,000 ₪ וה-1,000 ₪ שווה לשכר של 10 שעות לדוגמא, בפועל יכול להיות כדי להגיע לתפוקה לקח להם חמש שעות ויכול להיות שלקח להם חמישים שעות.

ת. כן. אני יודע שקיים מושג כזה

ש. מושג ששעות העבודה שאתה מאשר הן לא שעות עבודה אמתיות.

ת. כן" עמ' 23 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורה 25 עד עמ' 24 שורה 7.

20. בהמשך עדותו אישר התובע כי ההסכם נ/1 המנהיג הסדר עוקף "משטר התאגידים", הוא הסכם אשר הנתבעת אינה צד לו. גם כאן נפנה לעדות התובע אשר נשאל והשיב:

"ש. אז כל ההסדר הזה לא נעשה בין הקבלן לבין מנהל הנתבעת, אלא נעשה בינך, בין הקבלן לבין העובדים.

ת. זה יותר משקף בין העובדים לקבלן ואני הייתי צריך לתרגם ולשריין את זה שלא יצא קירח" עמ' 24 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 11-14.

21. בנוסף להצגת ההסכם נ/1, הביאה הנתבעת לעדות את העובד הזר, אותו מר יאנג החתום כנציג הקבוצה של העובדים הזרים על ההסכם נ/1. בעדותו סיפר העד כי לא שיתף את הנתבעת בהסכם לפיו זכאים העובדים הזרים לשכר קבלני. כך נשאל העד והשיב:

"ש. אתה אמרת לעדי (מנהל הנתבעת, הוספה שלי-ט.מ.) שאסום (החברה הקבלנית, הוספה שלי-ט.מ.) נותן לך כסף מזומן לחלק לעובדים?

ת. לא" עמ' 31 לפרוטוקול מיום 14.3.2013 שורה 32 עד עמ' 32 שורה 1.

22. בעדותו בפנינו סיפר העובד הזר יאנג עוד, כי במסגרת אותה התקשרות – בינו כראש הקבוצה של העובדים הזרים, התובע והחברה הקבלנית – קיבל התובע לידיו סכום של 12,000 ₪. כך נשאל העד והשיב:

"ש. איך ידעת איך לחלק את הכסף בין העובדים?

ת. במקור העובדים היו צריכים לקבל 320 (320 ₪ ליום עבודה, הוספה שלי-ט.מ.). נתתי לעובדים 350. זוהר לקח 12,000 מתוך זה ואת השאר חילקתי לעובדים.

ש. את החלוקה של הכסף של העובדים, עשית לפי השעות שעבדו?

ת. כן. העליתי להם את השכר.

ש. אתה העלית להם את השכר?

ת. זוהר לקח 12,000 ₪ ואני חילקתי את היתר לעובדים, כן.

ש. אמרת לעדי (מנהל הנתבעת, הוספה שלי-ט.מ.) שנתת לזוהר 12,000 ₪?

ת. לא. למה אחר כך אני מפחד (מצביע על התובע)" עמ' 33 לפרוטוקול מיום 14.3.2013 שורות 18-28.

23. בניסיון להזים את טענות הנתבעת, הביא התובע לעדות את מר אסולין ממנהליה של חברת הבניה אסום. בסיכומיו טען התובע, כי לאור עדותו של מר אסולין, יש לדחות את טענותיה של הנתבעת להפרת האמון המיוחסת לו. אין בדעתנו להתעכב על עדותו של מר אסולין, די לומר כי העד לא שלל את גרסת הנתבעת על נטישת העובדים הזרים את מקום העבודה באסום, על רקע התנהלות התובע (ראה: עמ' 9 לפרוטוקול מיום 11.12.2012, שורה 17 שם מתייחס מר אסולין לטענה שהעובדים הזרים עזבו את מקום העבודה ומשיב: "סיימתי את הפרויקט לא בזמן, לא זוכר אם סיימתי עם קבוצת העובדים שאיתה התחלתי"). כך גם אישר העד, תשלום "אקסטרות" לעובדים הזרים (ראה: עמ' 10 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 1-3). נוסיף את הצורך להתייחס בזהירות רבה לעדותו של מר אסולין אשר טען כי התשלום הנוסף לעובדים הזרים "משולם דרך התאגיד", שהרי התקשרות ישירה להעסקה קבלנית של העובד הזר על ידי החברה הקבלנית, אסורה והיא לכאורה עבירה פלילית.

24. יוצא מכאן כי הוכחה בפנינו טענתה של הנתבעת, לפיה פעל התובע בלא ידיעתה בהוצאתו לפועל של הסכם התקשרות מקביל בין העובדים הזרים לבין החברה הקבלנית. במסגרת ההסכם המקביל, זכאים העובדים הזרים לתמורה על עבודתם אצל החברה הקבלנית השונה מזו המשולמת להם מכוח חוזה ההתקשרות שבינם לבין מעבידתם, הנתבעת. במסגרת הסכם התקשרות המקביל שבין העובדים הזרים לחברה הקבלנית, נהנה התובע באופן ישיר מכספים שהגיעו לכיסו.

25. העובדה כי הנתבעת הוכיחה את התנהלותו הפסולה של התובע בעריכת הסכמי העסקה מקבילים – בהסכם המתייחס להעסקתם של עובדים זרים בחברת אסום (מספטמבר 2008); בעוד שלראשונה נודע לה על דפוס פעולה זה של התובע בתלונה שהגיעה מחברה צ.מ.ס (מנובמבר 2010) – מלמדת על שיטה, דרך התנהלות שניכס התובע לעצמו כנוהג.

26. בעדותו סיפר עד הנתבעת, מר אביתר רוזנטל, כי במהלך היעדרותו של התובע מהעבודה בחודש ינואר 2011, הצטברו בנתבעת תלונות על התנהלותו הפסולה. כך העיד העד בפנינו:

"ת. זה מה שהסברתי, אם הוא הבטיח משהו מעבר לזה (התמורה לעובדים הזרים על העסקה לפי שעות בפועל, הוספה שלי-ט.מ.), מה אני אעשה? אם הפועלים באו כי הוא הבטיח להם 1,000 ₪ והם באים ומחר הם לא מקבלים את זה, מה הם יעשו? כשהגעתי (לאתר הבניה, הוספה שלי-ט.מ.) והפועלים אמרו לי את זה, כמובן שעירבנו את הקבלן. הקבלן אמר שהוא נתן כספים לזוהר, הוא קיבל כספים. הם (העובדים הזרים, הוספה שלי-ט.מ.) היו אמורים לקבל כספים, קיבלו לא קיבלו אני לא יודע. הקבלן היה אז אנואר, פנה אלי ושאל מה אנחנו עושים, הפועלים הפסיקו לעבוד. באמת שבזמנו לא היה לי יותר מידי תשובות ולא את הידע לפתור בעיות כאלה. אבא שלי אמר לי תגיד להם מי שרוצה להישאר לעבוד בפרויקט שישאר ומה שאנחנו חייבים לתת ניתן לו. מה שזוהר הבטיח לא הבטיח, אנחנו לא יכולים לשלם מה שלא קשור אלינו. מי שרוצה ללכת שילך. מתוך 33 פועלים נשארו 3 פועלים" עמ' 43 לפרוטוקול מיום 14.3.2013 שורות 19-27.

27. לאור העדות לעיל, מקובלת עלינו גרסת הנתבעת לפיה המניע לפיטורי התובע, הוא הפרת האמון מצדו; זו התגלתה בסוף שנת 2010 ונחשפה במלואה במהלך היעדרותו של התובע מהעבודה החל מדצמבר 2010 ועד לפיטוריו ביוני 2011.

28. לטעמנו לא צריכה להיות מחלוקת על העמדה לפיה הפרת האמון של התובע כלפי הנתבעת היא סיבה מספקת לפיטוריו. די לומר כי התנהלות זו היא לכאורה עבירה על חוק העסקת עובדים זרים והפרה של מחויבויות מפורשות אליהם התחייב התובע בהסכם העבודה עם הנתבעת, כמצוטט בפסקה 14 לעיל.

29. בטרם נסיים סוגיה זו – סוגיית המניע לפיטורים – נוסיף כי אין לקבל את הניסיון לקשור בין פיטורי התובע להיעדרותו בשל מחלה. לעניין זה נזכיר כי, אין מחלוקת על העובדה לפיה הוציאה הנתבעת לתובע הודעה על סיום ההתקשרות ביניהם במהלך חודש ינואר 2011; וזו בוטלה משנודע לנתבעת כי התובע נעדר מעבודתו בשל מחלה. כך יצא שבסופו של יום את ההודעה על סיום עבודתו קיבל התובע רק בחודש יוני 2011, לאחר שלטענת הנתבעת, הבינה מהתנהגות התובע כי חזר לעבודה בפועל. אין היגיון בטענה האומרת כי ביוני 2011 פוטר התובע בשל היעדרותו מהעבודה מפאת מחלה, שעה שאין מחלוקת שבינואר 2011 פיטוריו של התובע בוטלו בשל המידע שקיבלה הנתבעת לידיה, על היעדרותו מהעבודה מסיבות בריאותיות. קל וחומר שאין לשמוע את הטענה על פיטורים ממניעים זרים, שעה שהוכח מניע רלוונטי לפיטורים.

30. לגרסת התובע, הוא זכאי לפיצוי בשל הפגם בהליך הפיטורים המתבטא, לדבריו, בפיטוריו "ללא שימוע". על פי הגרסה המתוקנת, המופיעה לראשונה בכתב התביעה המתוקן, התייצב התובע לעבודה ביום 1.6.2011 ל"ביקור נימוסי חברי", כ"שהוא מסתייע בהליכה על קביים", באותו מעמד מסרה לו מזכירת החברה מעטפה סגורה ובה הודעה על פיטוריו. עם מכתב הפיטורים בידיו, נכנס התובע לפגישה עם מנהלי הנתבעת (ראה: סעיף 12 לכתב התביעה המתוקן; וסעיפים 18, 20, 23, 25 ו-26 לתצהיר התובע).

31. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובע התייצב לעבודה ביום 1.6.2011 (ולא "לביקור נימוסי חברי"). הנתבעת הוסיפה כי הוא הגיע לעבודה בכוחות עצמו (ללא סיוע קביים בהליכה). המעטפה ובה מכתב הפיטורים, נמסרה לתובע בתום שיחת השימוע עם מנהלי הנתבעת (ולא לפני השיחה על ידי המזכירה). הנתבעת הוסיפה עוד, כי הטענות לעניין השימוע עלו לראשונה בכתב התביעה המתוקן, ולא נטענו בדרישה שהפנה לנתבעת קודם הפניה לבית הדין, על אף והיה מיוצג כבר אז - עובדה שיש בה כדי ללמד כי הטענה נולדה לצורך התביעה המתוקנת.

32. לא יכולה להיות מחלוקת כי הטענה להעדר או פגם בשימוע עלתה לראשונה בכתב התביעה המתוקן, זאת על אף שהתובע היה מיוצג על ידי עורך דין, קודם להגשתו של כתב התביעה המקורי (ראה: מכתבו של עו"ד בראל לנתבעת מיום 8.8.2011, המצורף כנספח 1 לתצהירו של מר עדי רוזנטל בתגובה לבקשה לתיקון כתב התביעה). לטעמנו העלאת הגרסה העובדתית על אי קיום שימוע טרם הפיטורים, לראשונה במסגרת כתב התביעה המתוקן, בשעה שהיה התובע מיוצג עוד לפני הגשת התביעה לבית הדין – מחייבת הסבר; והסבר שכזה המניח את הדעת, אין בפנינו.

33. נוסיף כי נוכח הסתירות בגרסתו של התובע בשאלת הליך הפיטורים, ועליהן נעמוד להלן, ומתוך התרשמותנו מעדותו, אין בידינו לאמץ את גרסתו.

34. כזכור טוען התובע, כי פוטר ביוני 2011 בעת שהגיע למשרדי הנתבעת "לביקור נימוסי וחברי (ואציין כי הגעתי בסיוע קביים)" סעיף 18 לתצהיר התובע. על פי גרסת התובע "ללא כל בירור מקדים, ללא כל התראה מראש, ממש כרעם ביום בהיר וכפי שהסתבר לי, ניתן בידי מכתב פיטורים לפיו הנני מפוטר החל מיום 30.6.2011". סעיף 19 לתצהיר התובע. בהמשך לאותה גרסה מספר התובע כי כשהגיע למשרד נמסרה לו "מעטפה סגורה על ידי מזכירת החברה" סעיף 20 לתצהיר. התובע מספר עוד, כי פתח את המעטפה ונדהם לגלות כי מדובר ב"מכתב פיטורים נוסף" סעיף 23 לתצהיר. עוד מספר התובע, כי כשביקש הסבר מהמזכירה לפיטורים, התבקש להיכנס למנכ"ל הנתבעת, מר עדי רוזנטל (סעיף 24 לתצהיר התובע). התובע ממשיך ומספר, כי פנה למר עדי רוזנטל ונאמר לו כי תפקידו כאיש הקשר עם העובדים הזרים, מיועד לבנו וכשיחלים "אוכל לשוב לחברה ולעבוד אצלה כעצמאי" סעיף 25 לתצהיר התובע.

35. כמצוין לעיל, התלונה הראשונה על הפרת האמון המיוחסת לתובע, הגיעה לנתבעת בסוף שנת 2010. בעקבות אותה תלונה סיפר מר רוזנטל כי נערך בירור עם התובע. במסגרת אותו בירור טוען מר רוזנטל לסיכום עם התובע לפיו יפצה התובע את הנתבעת בסכום של 10,650 ₪. סיכום אשר מקבל ביטוי במסרון שהעביר מר רוזנטל לתובע ביום 5.11.2010 על חוב בסך של 10,650 ₪. בעדותו אישר התובע כי במהלך המחלה הוא נדרש לשלם את סכום החוב והודיע כי הוא ישלם את החוב (ראה: עדות התובע בעמ' 17 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 18-24 שם נשאל התובע והשיב: "ש. אתה לא רצית להשתתף, זה בסדר, הפניתי אותך לכל סעיף 84.יד, אבל אתה אמרת שתשתתף, על מה אתה כל כך מופתע ולא יודע? ת. אם תמשיכי, בהמשך, תראי מה כתוב, הבהרתי שאני לא צריך להשתתף בתשלום זה, לכן עצם זה שהורידו לי אותו זו היתה הפתעה בשבילי. צריך להבין אני שכבתי עם שתי הרגליים למעלה ואני מקבל טלפונים אתה חייב לי כסף, יום אחד אני אמרתי לו שאני אשלם לך רק תניח לי"). יוצא מכאן כי התובע היה מודע היטב לתלונות נגדו, בפרט אין לשמוע את התובע האמור כי הפיטורים באו בהפתעה - שהרי מכתב פיטורים נמסר לו כבר בחודש ינואר וממנו חזרה בה הנתבעת רק בשל היותו במחלה.

מכאן שכל אותה גרסה לפיה באו הפיטורים לתובע בהפתעה, היא גרסה מיתממת שאין בה ממש. התובע היה מודע לתלונות שהצטברו על התנהלותו כאיש הקשר עם העובדים הזרים והחברות הקבלניות. הוא ידע על דרישתה של הנתבעת לפיצוי על נזקים שנגרמו כתוצאה מאותה התנהלות פסולה. הוא היה ער לעובדה כי בכוונתה של הנתבעת להביא להפסקת עבודתו.

36. על רקע הדברים לעיל, הגרסה שמספר התובע לפיה הגיע למשרדי הנתבעת ביום 1.6.2011 לביקור נימוסי חברי – היא גרסה שאין בה ממש. צילום סרט האבטחה מלמד כי התובע הגיע באותו יום לנתבעת, מבלי שנעזר בקביים. נוסיף עוד, כי נכון ליום 1.6.2011, היה בידי התובע אישור מחלה אשר הוצא ביום 30.5.2011 ולפיו מומלץ על היעדרותו מהעבודה מיום 1.6.2011 ועד ליום 30.6.2011. אין מחלוקת כי התובע לא העביר את אישור המחלה לנתבעת, עד ליום 21.6.2011. אם אמנם הגיע התובע לאותו ביקור נימוסי חברי כטענתו, הדעת מחייבת כי את אישור המחלה שבידו ימסור לנתבעת באותו היום. העובדה כי התובע לא מסר את אישור המחלה לנתבעת באותו היום – 1.6.2011, אלא המתין בפנייתו עד ליום 21.6.2011 – יש בה כדי לחזק את הגרסה של הנתבעת האומרת, כי הבינה מהתנהגות התובע כי זה התייצב לעבודה סדירה ביום 1.6.2011.

37. בדומה הסיפור לפיו את מכתב הפיטורים קיבל התובע בהפתעה מהמזכירה, לפני המפגש עם מנכ"ל הנתבעת, הוא סיפור בדים הנסתר מצילומי מערכת האבטחה. אלה מלמדים כי התובע נכנס למשרד המזכירה בתחילת יום העבודה ה-1.6.2011 (ללא קביים) ויוצא ממנו ללא מכתב. ממשרד המזכירה נכנס התובע למשרדו של מנכ"ל הנתבעת לשיחה, שרק במהלכה נכנסת המזכירה ונמסר לתובע מכתב (מכתב הפיטורים). הכל כגרסת הנתבעת ועדיה.

38. נוסיף כאן את ריבוי גרסאות התובע על הדברים שנאמרו במהלך אותה פגישה, שיש בהם כדי ללמד שבתיאור האירוע על ידו, אין ממש. כך לדוגמא טען התובע בתצהירו כי במהלך אותה פגישה הודיע לו מנכ"ל הנתבעת כי הקשר בין הצדדים ימשך לאחר תקופת המחלה "כעצמאי עם חשבוניות". בעדותו בפנינו מספר התובע, כי בפגישה נאמר לו "אל תתייחס למכתב הפיטורים, כשתחזור לעבודה זה מתבטל, אלה המילים שלו" עמ' 19 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 5-6 (וראה גם: תשובת התובע בעמ' 20 לפרוטוקול מיום 11.12.2012, שם לשאלה אחרת משיב התובע: "... כשנתנו לי את מכתב הפיטורים ואמרו לי שלא אתייחס לזה, יום אחד קיבלתי טלפון מסוכן הביטוח שלי, מאשתו, והיא אמרה מאדיר ביקשו לדעת כמה כסף יש לך בפוליסה, אז שאלתי מכתב הפיטורים תקף, לא תקף, היו הרבה שיחות" שורות 1-3). ואנחנו נוסיף, אם אמנם היה אמת בעדותו של התובע על חילופי הדברים באותה פגישה, לפיהם כביכול מכתב הפיטורים מבוטל ואין פיטורים, מדוע הצהיר כי: "המום ופגוע עד עמקי נשמתו עזב התובע את משרדי החברה" (סעיף 13 לתצהיר התובע) - הרי על פי עדותו בפנינו באותה שיחה ממש, בה נמסר מכתב הפיטורים, הודיע לו מנהל הנתבעת על ביטול אותו מכתב עצמו.

39. יוצא מכאן כי כל גרסת התובע על מהלך הפיטורים היא גרסה שאין בה אמת ויש לקבל את גרסת הנתבעת האומרת, כי למיטב הבנתה התייצב התובע לעבודה ביום 1.6.2011, מיד כשהתייצב לעבודה זומן לשיחת שימוע עם מנכ"ל הנתבעת. עניינה של השיחה – התלונות על התנהלותו– היו מוכרות לתובע היטב. שלא כטענת התובע, מדובר בשיחה שארכה למעלה מחצי שעה ולקראת סיומה נמסר לתובע מכתב הפיטורים.

40. משמקובלת עלינו גרסת הנתבעת, הן לעניין המניע לפיטורים והן לעניין הליך הפיטורים, דינה של התביעה לפיצויי על פיטורים שלא כדין, להידחות. כך נמצא, כי התובע פוטר על רקע הפרת משמעת והפרת חוזה לאחר שימוע שנערך מיד כשהתייצב לעבודתו על פי הבנת הנתבעת.

41. נוסיף עוד. תכליתו של מוסד השימוע היא לאפשר לעובד להתייחס להשגות ולתלונות נגדו, תכליתו איננה ליצור בסיס לתביעה לפיצוי של העובד בעקבות פיטוריו. מכאן, ככל שהיו לתובע השגות על מועד השימוע, כמו גם על קיום שיחת השימוע בעת שהייתו בחופשת מחלה - העת להעלות את אותן השגות היא בשיחת השימוע או סמוך לאחריה. העובדה שהתובע נטל חלק בשימוע ולא העלה טענה לעניין העדר שימוע, עד להגשת התביעה המתוקנת, מלמדת כי הטענות לעניין היעדר שימוע הן טענות שבאו לשרת את התביעה המתוקנת לפיצוי ותו לא.

42. לסיומו של פרק זה, התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין על כל חלקיה – נדחית.

התביעה להפרשי פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:

43. תביעת התובע להפרשי פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, מבוססת על הטענה כי בחישוב השכר הקובע לפיו שולמו לו פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת – לא נכללו רכיבי שכר שהם חלק מהשכר הקובע; ואלה כוללים את רכיבי הביגוד, הכלכלה, הפרמיה ופיצוי שווי.

44. בהתאם טען התובע, כי שכרו הקובע עומד על סכום של 13,196 ₪ לחודש והוא כולל את הרכיבים הבאים: משכורת בסך של 9,038 ₪, תוספת כלכלה בסך 500 ₪, תוספת ביגוד בסך 400 ₪, פרמיה בסך 3,186 ₪ ופיצויי שווי בסך של 69 ₪ (ראה: סעיף 50 לתצהיר התובע).

45. סעיף 5 להסכם העסקה, נספח ד' לכתב התביעה, נקבעה התמורה לה זכאי התובע תמורת עבודתו כדלקמן:

"תמורת עבודתו תשלם החברה לעובד שכר בסיסי לחודש בסך של 10,120 ₪ ברוטו.

הסכום הנקוב לעיל הינו ברוטו כאמור, והמשכורת הכוללת כוללת כל התוספות ו/או הוצאות נלוות, למעט העלויות המפורטות בנספח א' להסכם בדבר אחזקת רכב, הוצאות טלפון.

עם תחילת עבודת העובד, הוא יקבל את חלוקת האתרים עם 93 עובדים פעילים בחברה, במידה ויגדיל העובד את כמות מספר העובדים בחברה ב-50 עובדים נוספים עם עבודה מסודרת, הוא יהיה זכאי לתוספת בונוס לשכר הברוטו בסך של 5,000 ₪ בכל רבעון, כל זמן שכמות העובדים תעמוד על 150 עובדים. במידה ויגדיל העובד את כמות העובדים בחברה ל-180, הוא יהיה זכאי לתוספת בונוס בשכר הברוטו של 3,000 ₪ בנוסף ל-5,000 ₪, סה"כ תוספת בונוס: 8,000 ₪".

46. יוצא מכאן כי חוזה העסקה מפריד בין ה"שכר" שכולל את כל התוספות (למעט תשלום אחזקת הרכב והוצאות הטלפון), בסך של 10,120 ₪, ו"פרמיה" שאיננה חודשית ומותנית בביצוע – הגדלת מספר העובדים הזרים המועסקים באמצעות הנתבעת.

47. תלושי השכר מגלים, כי מתחילת העסקתו הועסק התובע בשכר יסוד הנמוך מהמשכורת החודשית הקבועה בחוזה העסקה - בין 8,350 ₪ (ראה: משכורת חודש ינואר 2009) ל-9,038 ₪ (ראה לדוגמא: משכורת חודש נובמבר 2011).

בנוסף לשכר היסוד, שילמה הנתבעת לתובע תשלומים נוספים תחת הכותרות "כלכלה", "ביגוד" ולעיתים "רכב" – כך שסה"כ השכר מתקרב לשכר החוזי הקבוע בחוזה העסקה 10,120 ₪ לחודש.

במהלך שנת 2008 ועד לחודש יוני 2009 שולמה לתובע פרמיה על בסיס רבעוני (בחודשים דצמבר 2008, מרץ 2009 ויוני 2009) בסדר גודל של 5,000 ₪ לרבעון.

בתקופה שמיולי 2009 ואילך, תשלום הפרמיה הוא על בסיס חודשי, לרוב תחת הכותרת "פיצוי שווי" בסכום של 1,680 ₪ לחודש, ומידי פעם שילמה הנתבעת לתובע סכום נוסף תחת הכותרת "פרמיה" (ראה לדוגמא: משכורת חודש אוקטובר 2010 שם שולמה לתובע פרמיה בסך של 3,185 ₪ ופיצוי שווי בסכום של 1,752 ₪).

48. עוד עולה מתלושי השכר, כי אין בסיס לטענת התובע לפיו סוכם אתו על שכר נטו של 10,000 ₪ לחודש כמשכורת חודשית קבועה. רק לסבר את האוזן, בחודש יוני 2009 שכר הנטו של התובע עמד על סך של 10,900 ₪, בחודש אוגוסט 2009 שכר הנטו של התובע הגיע ל-9,687 ₪, בחודש ספטמבר 2009 שכר הנטו של התובע עמד על סך של 8,000 ₪ וכך גם בחודשים ספטמבר, אוקטובר, נובמבר ודצמבר 2009 שכר הנטו בינואר 2010 היה 10000 ₪ ובחודש מרץ 2010 10800 ₪ ובנובמבר אותה שנה 11222 ₪ .

49. משנקבע בחוזה העסקה כי התובע זכאי למשכורת חודשית בסכום של 10,120 ₪, אין להכיר בפיצול בתלושי השכר בין רכיב השכר והרכיבים הקבועים, דוגמת כלכלה וביגוד, אשר מטרתם להביא את שכרו של התובע לשכר החוזי המוסכם.

50. כאמור לצד "השכר הרגיל" נקבע בחוזה העבודה כי התובע זכאי לפרמיה המותנית במידת הצלחתו בתפקיד. תשלום הפרמיה הוא על בסיס רבעוני ושיעורו משתנה בהתאם לביצועי התובע.

כאמור, תלושי השכר מלמדים כי עד לחודש יוני 2009, היו הצדדים נאמנים להסדר שנקבע בחוזה העבודה. העובדה כי במהלך תקופת העסקה הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הפרמיה תשולם על בסיס חודשי, אין בה כדי לשנות ממהותה – היותה רכיב שכר המותנה בביצוע.

בהקשר זה נביא מעדותו של מנהל הנתבעת, מר רוזנטל, אשר הבהיר כי תשלום הפרמיה נעשה על בסיס חישוב תקופתי (שנתי לדבריו) – כך ששינויים בין חודש לחודש במספר העובדים הזרים המועסקים על ידי הנתבעת, אין בהם כדי להשפיע על גובה הפרמיה החודשית (תשובה המסבירה את העובדה שבחודשים מסוימים שולמה לעובד פרמיה בנוסף לפרמיה החודשית הקבועה - שהרי פעם בתקופה נערך חישוב הפרמיה לו זכאי התובע בגין אותה תקופה, בהתאם לסיכום בין הצדדים. ההפרש בין התשלומים החודשיים אשר שולמו על חשבון רכיב "פיצוי שווי" כפרמיה לבין הפרמיה לה זכאי התובע בפועל, מופיע תחת הכותרת "פרמיה"). לעניין זה נשאל העד והשיב:

ש. תענה בכן או לא, לא משנה כמה עובדים באותו חודש הוא הביא, הוא היה מקבל את הפרמיה תחת הסיכום החדש, נכון?

ת. אחרי הסיכום שעשינו, כבר לא היה משנה כמה עובדים הוא הביא, כי חילקנו את הפרמיה חודש בחודשו. כמובן שאם היו עוזבים עובדים הייתי מוריד לו.

ש. אז למה לא הורדת לו בחודש נובמבר 2010, הרי ירדה כמות העובדים ל- 118 עובדים...

ת. כל השנה חילקנו את זה פר שנה, אם היינו ממשיכים שנה חדשה והיו יורדים עובדים, לא הייתי מחלק את הפרמיה. תשאלי אותו למה לא הוספתי לו כשהיו 175 עובדים (הדגשה שלי-ט.מ)" עמ' 79 לפרוטוקול מיום 10.11.13, שורות 24-32.

51. משמצאנו כי השכר הקובע של התובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים ודמי הודעה מוקדמת עומד על סך של 10,120 ₪, בעוד שבפועל שילמה הנתבעת לתובע פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת על בסיס שכר של 9,038 ₪, זכאי התובע להפרשי פיצויי פיטורים בסך 3,066 ₪ המבוססים על תקופת העסקה שאיננה במחלוקת, כמפורט בהודעת המעביד על פרישה המצורף כנספח לכתב התביעה; ולהפרשי דמי הודעה מוקדמת בסכום של 1,082 ₪. לסכומים האמורים לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.7.2011.

התביעה להפרשי שכר:

52. אין מחלוקת כי משכרו האחרון של התובע (חודש יוני 2011) קיזזה הנתבעת סכום של 10,650 ₪. לטענת הנתבעת הסכום האמור קוזז בהתאם לסיכום עם התובע, בעקבות נזק שנגרם לה כתוצאה מהפרת האמון המפורטת בהרחבה לעיל. בתביעה שלפנינו כפר התובע בסיכום לו טוענת הנתבעת ותבע את השבת השכר שקוזז.

53. אין בדעתנו לחזור על פרטי הפרת האמון המיוחסת לתובע. די לומר כי מקובלת עלינו גרסת הנתבעת להפרת האמון, אשר התגלתה בעקבות הדרישה לפיצוי של חברת צ.מ.ס ועל סיכום בין הצדדים ולפיו ישפה התובע את הנתבעת על הנזק.

54. מתוך התרשמותנו מעדות התובע ומאידך מעדי הנתבעת, מקובלת עלינו גרסת הנתבעת הנסמכת בין היתר, על מסרון בזמן אמת אשר נשלח לתובע ממכשיר הטלפון הנייד של מנהל הנתבעת - בנובמבר 2010 – המאשר סיכום על חוב התובע לנתבעת בסכום של 10,650 ₪ (ראה: נספח 2 לתצהירו של מר רוזנטל), וחשבונית זיכוי שהוצאה לחברת צ.מ.ס על סכום בסך של 18,634 ₪, פשרה על עזיבת העובדים את האתר (נספח 1 לתצהיר מר רוזנטל).

נזכיר עוד, כי גרסת הנתבעת זוכה לתמיכה בעדות התובע עצמו, אשר אישר בפנינו כי היה מודע לטענות הנתבעת על החוב האמור, עוד לפני שיצא לחופשת המחלה והתחייב במהלך תקופת המחלה לדאוג לתשלום החוב עם חזרתו (ראה: עדות התובע בעמ' 17 לפרוטוקול מיום 11.12.2012 שורות 18-24).

55. משמקובלת עלינו גרסת הנתבעת על סיכום בין הצדדים, לפיו יפצה התובע את הנתבעת בנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת האמון המיוחסת לו, בסכום של 10,650 ₪, אין לקבל את הטענה לפיה קיזוז החוב מהשכר האחרון נעשה שלא כדין.

סיכומו של דבר, התביעה לשכר נדחית.

בשולי הדברים:

56. במסגרת טענותיה, העלתה הנתבעת טענת קיזוז האומרת כי היא זכאית לקזז את מלוא הנזק שנגרם לה כתוצאה מהפרת האמון המיוחסת לתובע (18,634 ₪). אין בדעתנו להרחיב בנקודה זו, שהרי מקום שעומדת הנתבעת על קיומו של סיכום בין הצדדים לעניין שיעור הפיצוי לו היא זכאית בעקבות התנהלות התובע – אין לקבל את הטענה לפיה היא זכאית לפיצוי השונה מהסיכום.

סוף דבר:

57. מהמקובץ לעיל, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 3,066 ₪ והפרשי דמי הודעה מוקדמת בסך של 1,082 ₪.

לסכומים האמורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1.7.2011.

כמפורט לעיל, התביעות לפיצויים על פיטורים שלא כדין ולשכר – נדחות.

58. משנדחתה מרבית התביעה ומשנדרשה הנתבעת לנהל הליך משפטי מורכב להוכחת גרסתה, ישלם התובע לנתבעת הוצאות בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

58. הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ד, (23 אפריל 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.