זוהי תביעתו של עו"ד זכי כמאל (להלן - התובע) כנגד עו"ד קלרה מצליח (להלן – הנתבעת) להשבת פיצויי הפיטורים ששולמו לה על ידו, בנסיבות התפטרותה מעבודתה אצלו.

מנגד, בפנינו תביעתה הנגדית של הנתבעת כנגד התובע, לתשלום הוצאות נסיעה ושעות נוספות שלא שולמו לה לטענתה, במהלך תקופת עבודתה.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא התובענות שבנדון:

1. התובע הינו עורך דין במקצועו, ובעלים של משרד לעריכת דין (להלן-המשרד).

2. הנתבעת עורכת דין במקצועה, הועסקה על ידי התובע כעורכת דין שכירה במשרד שבבעלותו מיום 18.7.04 ועד ליום 1.8.10, מועד נכנסה התפטרותה לתוקף.

3. מתחילת תקופת עבודתה ועד לידת בנה הראשון עבדה הנתבעת במשרד בהיקף של ששה ימים בשבוע, כפוף למחלוקת בין הצדדים באשר למספר השעות בו עבדה.

בחודש 12/05 ילדה הנתבעת במזל טוב בן, ואין חולק בין הצדדים כי ממועד שובה מחופשת הלידה שלאחר לידת בנה ואילך, עברה הנתבעת לעבוד בהיקף של חמישה ימים בשבוע, שמונה שעות ביום.

4. ביום 8.4.10 ילדה הנתבעת במזל טוב את בתה. ודוק, עוד כחודש לפני הלידה שהתה הנתבעת בשמירת הריון החל מיום 5.3.10 ועד ליום 8.4.10.

ביום 27.6.10, כחודשיים וחצי לאחר לידת בתה, הודיעה הנתבעת לתובע על התפטרותה מהעבודה לצורך טיפול בבתה, אשר תכנס לתוקפה ביום 1.8.10, ועתרה לתשלום פיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותה אלו.

5. בעקבות כך ביום 7.9.10, שילם התובע לנתבעת פיצויי פיטורים בסך של 34,963 ₪.

6. לציין כי בתקופה הראשונה שלאחר הלידה, אושפזה בתה של הנתבעת, מספר פעמים בבית חולים, ובהמשך התברר, כי הבת אלרגית לחלב פרה.

לטענת הנתבעת, בשל כך היתה בתה תלויה בהנקה, והיה עליה להיות צמודה אל בתה במשך תקופה ארוכה, כאשר רק לאחר שמלאה לבתה שנה, היא החלה לאכול אוכל מוצק, ולא היתה עוד תלויה בהנקה.

7. כחלוף כשמונה חודשים ממועד הלידה, ביום 1.12.10 החלה הנתבעת לעבוד במשרד עורכי דין בחיפה, לטענתה, במספר שעות מצומצם ובשכר גבוה יותר מאשר השתכרה אצל התובע, אך פוטרה מעבודתה זו לאחר תשעה ימים, לטענתה, כתוצאה מכך שכבר עם תחילת עבודתה נאלצה להיעדר ממנה עקב מחלת בתה.

ביום 16.1.11 החלה הנתבעת לעבוד במשרד עורכי דין אחר, בהיקף של חצי משרה, אולם גם עבודתה זו הופסקה, בשל הזדקקותה של בתה, לאמה.

בחודשים דצמבר 2010 עד מאי 2010, קיבלה הנתבעת דמי אבטלה.

8. כשנה ורבע לאחר הלידה, בחודש אוגוסט 2011 , החלה הנתבעת לעבוד במשרד עורכי דין בנהריה, בו היא מועסקת נכון למועד הגשת התביעה.

9. לטענת הנתבע, במהלך חופשת הלידה של הנתבעת, הוא גילה כי הנתבעת מחפשת עבודה באתרי אינטרנט שונים העוסקים בחיפוש עבודה לעורכי דין.

עקב כך פנה התובע אל הנתבעת בדרישה להשיב את כספי פיצויי הפיטורים ששילם לה, שכן לטענתו, המוכחשת על ידי הנתבעת, התברר לו בדיעבד שהנתבעת לא התפטרה מעבודתה אצלו, על מנת לטפל בילדתה.

10. בעקבות פניה זו, התנהלה חליפת מכתבים בין השניים, במסגרתה חזר התובע על דרישתו להשיב את פיצויי הפיטורים, וכן דרש מהנתבעת להמציא לו את רשימת המשרדים והאתרים אליהם פנתה בסמוך ללידה, ואף הציע לנתבעת לשוב לעבוד אצלו.

11. משדחתה הנתבעת את פניותיו הנ"ל של התובע, הגיש התובע את התביעה שבפנינו ובהמשך הוגשה התביעה שכנגד מטעם הנתבעת.

המחלוקות

כפי שנקבע בדיון המוקדם במעמד הצדדים, הפלוגתאות בתיק זה, הן:

12. האם כטענת התובע, התובעת התפטרה על מנת למצא מקום עבודה חליפי, וטענתה שהתפטרה על מנת לטפל בבתה נטענה על מנת לזכות בפיצויי פיטורים, או שמא כטענת הנתבעת, היא התפטרה מעבודתה בתובע על מנת לטפל בבתה.

כפועל יוצא ממחלוקת זו חלוקים הצדדים, האם כטענת התובע, על הנתבעת להשיב לו את כספי פיצויי הפיטורים ששילם לה, או שמא כטענת הנתבעת אין עליה להשיב את כספי פיצויי הפיטורים.

13. האם כטענת הנתבעת בתביעתה כנגד התובע, היא זכאית להחזר הוצאות נסיעה לכל תקופת עבודתה, או שמא כטענת התובע, שולם לנתבעת שכר גלובאלי והוצאות הנסיעה כלולות בשכרה, ואין היא זכאית לתשלום נוסף מעבר לכך.

14. האם כטענת הנתבעת בתביעתה כנגד התובע היא זכאית לתשלום בגין שעות נוספות לתקופת עבודתה שבין חודש 11/04 ועד לחודש 12/05, או שמא כטענת התובע היא אינה זכאית לתשלום שעות נוספות, מששכרה כלל את כל תנאי עבודתה.

כמו כן, ביחס לתביעות הנתבעת כנגד התובע חלוקים הצדדים האם כטענת התובע, חלה התיישנות על חלק מתביעת הנתבעת, כפוף לטענת הנתבעת, כי אין מקום לטענת התיישנות בתביעה שכנגד.

דיון והכרעה

15. מטעם התובע, הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובעת ושל עו"ד תמר טסלר, שהועסקה אף היא במשרדו של התובע.

בנוסף, הוזמן להעיד מטעם הנתבעת עו"ד מרואן חתחות, שהועסק בעבר במשרדו של התובע.

התובעת, הנתבע ועו"ד טסלר, נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם בפנינו. עו"ד חתחות העיד בעדות ראשית ולאחריה נחקר בחקירה נגדית.

16. משהוגדרו המחלוקת בין הצדדים בתביעה ובתביעה שכנגד נפנה להלן לדון בהן, ותחילה בתביעת התובע כנגד הנתבעת להשבת פיצויי הפיטורים.

התביעה להשבת פיצויי פיטורים

17. כאמור, התובע עתר לחיוב הנתבעת בהשבת פיצויי הפיטורים ששולמו לה בסך של 34,963 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומם ועד ליום השבתם בפועל.

לטענתו, פיצויי הפיטורים הללו שולמו לנתבעת לאחר שהציגה בפניו מצג שווא, לפיו היא התפטרה על מנת לטפל בבתה, שעה שהלכה למעשה התפטרה על מנת לחפש עבודה אחרת.

לטענת התובע, על פי ההלכה הפסוקה, נקבע שעל מנת שתקום זכאות לפיצויי פיטורים מכוחו של סעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים, יש צורך להוכיח שהתקיימו שני תנאים מצטברים: לידה והתפטרות לצורך טיפול בילד.

עוד טוען התובע, כי על הסיבה האמיתית להתפטרות הנתבעת – חיפוש עבודה אחרת, ניתן ללמוד מאופן התנהלותה. הנתבעת, לטענתו, נרשמה לאתרי אינטרנט המתמחים במתן שירותים לעורכי דין המחפשים עבודה עוד בחופשה שלפני הלידה, ואף זמן קצר לאחר הלידה כבר פנתה למשרדים אחרים כדי להתקבל לעבודה. כך, גם, לטענתו, סמוך למועד התפטרותה חיפשה הנתבעת עבודה באתרי אינטרנט שונים, המיועדים לחיפוש עבודה.

לטענת התובע אין לקבל את טענת הנתבעת לפיה הופעת שמה באתר "קודקס", הינה עוד משנת 2003, בטרם החלה את עבודתה אצלו, ונובע מכך שפרטיה לא עודכנו באתר.

בנוסף לרישום באתרים השונים, טוען התובע, כי הנתבעת החלה לעבוד במקומות אחרים חצי שנה לאחר הלידה בתנאים דומים לעבודתה הקודמת. עוד טוען התובע, כי גם מתביעתה של הנתבעת לקבלת דמי אבטלה, ניתן ללמוד כי התפטרותה לא היתה לשם טיפול בבתה.

מוסיף התובע וטוען, כי מחלתה של בתה לא מנעה מהנתבעת לעבוד. בהתאם למסמכים שצרפה הנתבעת עולה כי בתה היתה אלרגית לחלב, ומלבד זאת התפתחותה היתה תקינה.

מכל מקום, מוסיף התובע וטוען, כי הנתבעת התפטרה במועד בו היתה לה אפשרות להאריך את חופשת הלידה, מבלי שפנתה אליו לבדוק אם ניתן לצמצם את שעות העבודה, ועל כן גם מטעם זה אינה זכאית לפיצויי פיטורים.

זאת ועוד, לטענת התובע, בענייננו הצהירה הנתבעת במפורש כי לא היתה מרוצה ממקום עבודתה ומכאן עולה כי התפטרה משום שלא היתה מרוצה מעבודתה ורצתה לחפש מקום עבודה אחר, ולא בשל הצורך לטפל בבתה.

לטענת התובע הנטל להוכיח שההתפטרות הינה לצורך טיפול בילד, מוטל על העובדת, והנתבעת לא הרימה נטל זה בענייננו.

בנוסף לאמור לעיל, טוען התובע כי התוצאה המשפטית מכך שהנתבעת לא התפטרה על מנת לטפל בבתה והיא מחפשת מקום עבודה אחר, היא שממשיכים למעשה יחסי העבודה בין הצדדים, והוא אף הציע לנתבעת לחזור לעבוד במשרדו בתנאים בהם עבדה לאחר הלידה הראשונה.

לדבריו, הנתבעת מחויבת להודיע לו האם היא מבקשת לחזור לעבודה אצלו ובאיזה היקף משרה. ככל שהנתבעת לא תשוב לעבודה במשרדו, הרי שהיא מחויבת להשיב את פיצויי הפיטורים שקיבלה שלא כדין.

לטענתו פיצויי הפיטורים שקיבלה הנתבעת הינם בגדר עשיית עושר ולא במשפט והתקבלו על סמך תרמית וחוסר תום לב.

על זאת מוסיף התובע כי עדותה של הנתבעת רצופה סתירות ואינה מהימנה.

18. מנגד לטענת הנתבעת, היא התפטרה מעבודתה על מנת לטפל בבתה ופיצויי הפיטורים שולמו לה כדין.

לטענתה, היא טיפלה בבתה במשך שנה וחודשיים ורק לאחר מכן שבה לעבודה, כאשר הניסיונות שנעשו במהלך תקופה זו להשתלב בעבודה אחרת, לא צלחו, בשל צרכיה ומצבה הבריאותי של בתה.

יתרה מזאת, טוענת הנתבעת. גם אם היתה מבקשת לעבוד בעבודה אחרת, ואף היתה נקלטת במקומות עבודה אחרים עוד קודם לכן, הרי שעל פי ההלכה הפסוקה, אין בכך כדי לשלול את זכאותה לפיצויי פיטורים. העבודות בהן נקלטה היו בהיקף שעות קטן יותר מאשר עבודתה אצל התובע, ואף אליהן נקלטה רק לאחר כשמונה חודשים ממועד הלידה. בהתאם לפסיקה, טוענת הנתבעת, לא היה מוטל עליה לפנות אל התובע על מנת לברר אם קימת אפשרות להעסיקה בתנאים שיתאימו לה לאחרי הלידה.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת, אין לדרוש מאשה שהתפטרה על מנת לטפל בילדה, שתשב לנצח בביתה.

לטענתה, הפרשנות המוצעת על ידי התובע, ולפיה חזרה למעגל העבודה גם לאחר כמה חודשים, מלמדת על כך שההתפטרות לא היתה על מנת לטפל בילד, אינה עומדת בדרישות החוק והפסיקה לצורך זכאות לפיצויי פיטורים, ודינה להדחות על הסף, הן מחמת היותה מנוגדת לחוק ולפסיקה, והן מחמת היותה נוגדת את האינטרס הציבורי והחברתי, לעודד נשים להשתלב במעגל העבודה.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי התובע לא הציג פלטי מחשב המוכיחים את טענתו כי היא חיפשה עבודה אחרת עוד בעת עבודתה אצלו או בסמוך למועד הלידה, ובאשר לרישומה באתר "קודקס", טוענת הנתבעת כי רישום זה נעשה עוד בטרם החלה את עבודתה אצל התובע בשנת 2003, כאשר חיפשה עבודה והיא לא שינתה את הסטאטוס שלה באתר.

בכל הנוגע לפנייתה לקבלת דמי אבטלה טוענת הנתבעת, כי הזכאות לפיצויי פיטורים נבחנת במועד ההתפטרות ולא במועד פנייתה לקבל דמי אבטלה. מה עוד, שפנייתה לקבל דמי אבטלה נעשתה רק שמונה חודשים לאחר הלידה.

מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי גם כאשר ההתפטרות נובעת משילוב של הצורך לטפל בתינוק, ושל טעם אחר, נקבע בפסיקה כי אין צורך שההתפטרות תהיה קשורה באופן בלבדי לטיפול בתינוק.

אי לכך, לטענת הנתבעת, דין תביעת התובע להדחות תוך חיובו בהוצאות לדוגמא , שכן מצופה ממי שעיסוקו בעריכת דין שינקוט במשנה זהירות טרם שהוא מגיש תביעת סרק כנגד חברה למקצוע.

19. המקור הנורמטיבי החל על סוגית זכאותו של הורה לפיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותו, הוא סעיף 7 (א) לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963, (להלן-חוק פיצויי פיטורים) אשר קובע:

"התפטרה עובדת, תוך תשעה חדשים מיום שילדה, על מנת לטפל בילדה - יראו לענין חוק זה את התפטרותה כפיטורים."

ביחס לסעיף זה נקבע כי המועד הקובע לבחינת זכאותה של עובדת שילדה לפיצויי פיטורים מכח סעיף זה, הוא מועד ההתפטרות [ראה: דב"ע נה/3-51 חבה - סופר דרינק בע"מ, פד"ע כ"ח 471 ].

זאת ועוד, בניגוד לסברת התובע, במקרה דוגמת זה שבפנינו, בו נדרשת השבת הפיצויים בטענה כי אלו שולמו עקב מצג שווא, הנטל הוא על התובע להוכיח שהפיצויים שולמו בשל מצג שוא של העובד, כפי שנקבע בין היתר בעניין דב"ע נה/3-51 לעיל:

"על כך שהנטל להוכיח שהפיצויים שולמו בשל מצג שוא של העובד, מוטל על הטוען, נאמר:

"בצדק הדגיש פרקליט העובד, כי המדובר אינו בתביעת העובד לפיצויי פיטורים, אלא בתביעת המעבידה להחזרת פיצויי פיטורים, בטענה שהפיצויים שולמו בשל מצג שווא מצד העובד. על המעבידה היה, איפוא, להוכיח מצג שווא, ......" (דב"ע לט/15-3 פויכטוונגר ובניו בע"מ - אליהו אוזן פד"ע י 304, 306, 307)".

20. נפנה איפוא לבחון האם עמד התובע בנטל המוטל עליו להראות כי פיצויי הפיטורים שולמו לנתבעת בשל מצג שוא של הנתבעת.

21. וכך, וככל שהדברים נוגעים לטענת התובע כי כבר לפני מועד ההתפטרות, חיפשה הנתבעת מקום עבודה אחר, הרי שהתובע לא הציג בפנינו כל אסמכתא מאתרי האינטרנט שלטענתו, הנתבעת היתה רשומה בהם, לרבות לא מאתר "קודקס".

מעבר לטענה בתצהירו ובחקירתו הנגדית בפנינו (ראה: בעמ' 16 לפרוטוקול ש': 7-4) לפיה התוודע לעובדה שהנתבעת מחפשת עבודה, מכך שהגיעה אליו פניה בעניינה של התובעת מאחד מאותם אתרי אינטרנט - לא הציג התובע בפנינו כל אסמכתא לטענתו זו, לרבות לא את אותה פנייה שלטענתו קיבל בעניינה של התובעת.

כפעל יוצא מכך, לא רק שאין בפנינו את אותה אסמכתא, ממנה ניתן ללמוד על טיבה של הפניה, אלא ובעיקר שאין בפנינו כל אסמכתא ממנה ניתן ללמוד מתי החלה התובעת לחפש עבודה.

המסמך היחיד ממנו ניתן ללמוד על כך שהיתה פניה כזו למשרדו של התובע, היא ממכתבו של התובע אל הנתבעת מיום 20.2.11, שבו הוא מציין כי הוא נמצא למד מפרסום שהגיע לידיעתו כי הנתבעת התפטרה שלא על מנת לטפל בבתה (ראה נספח ג' לתצהיר התובע).

הנה כי כן, כל שנוכל לקבוע הוא שלכל המוקדם בחודש פברואר 2011 או בסמוך לפני כן, הגיעה לתובע אותה פניה בעניינה של הנתבעת.

בכך לא סגי כדי לקבוע, כסברת התובע, שכבר במועד התפטרותה או לפני כן, תרה התובעת אחר מקום עבודה אחר.

יותר מכך, משלא צירף התובע את אותה פניה שהיתה מצויה בידיו, אף אין בידינו לשלול את טענת הנתבעת לפיה מקורה של אותה פניה ברישום שלה לאתר האינטרנט בשנת 2003.

אשר על כן, אין לנו אלא לדחות את טענת התובע ולפיה עוד לפני מועד ההתפטרות, חיפשה הנתבעת מקום עבודה אחר.

22. ובאשר לטענת התובע כי הסיבה האמיתית להתפטרותה של התובעת היתה אי שביעות רצונה ממקום העבודה, אכן הנתבעת ציינה בתצהירה כי זכותו של עובד להתפטר מעבודתו בשל אי קיום חוקי העבודה על ידי מעבידו, וכי אין היא אמורה לשוב למקום עבודה שאינו משלם לה את כל זכויותיה.

ואולם, לעניין זה כבר פסק בית הדין הארצי לעבודה כי קיימת חזקה, הניתנת לסתירה על ידי המעביד, ולפיה סיבת ההתפטרות נוגעת לרצון האם לטפל בילדה [ראה: דב"ע 3-63/98 גלי בובליל נ' א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ פד"ע לב 91].

לא זו אף זו, כבר נפסק כי אף אם הסיבה להתפטרות הינה שילוב של נסיבות, היינו אי שביעות רצון ממקום העבודה, והרצון לטפל בילד - זכאית העובדת המתפטרת לפיצויי פיטורים, וכי די בכך שקיים קשר סיבתי בין הלידה לבין ההתפטרות, גם אם היו סיבות נוספות להתפטרות.

כך למשל בדב"ע 3-63/98 לעיל, על אף שהמערערת כבר חזרה לעבודה לאחר הלידה ובעקבות ויכוח עם המעביד התפטרה, קבע בית הדין הארצי, כי הויכוח נוצר על רקע נסיבות שלא התאימו למערערת לטיפול בבתה, וקבע כי התפטרותה הינה על מנת לטפל בבתה, כדלקמן:

"אנו מפרשים את מסכת העובדות כך, שהויכוח עם מנהל המשיבה הביא את המערערת להתפטר. המערערת מניקה את ילדתה והבינה מהתנהגותו של מנהל המשיבה, כי תנאי עבודתה לא יאפשרו לה לטפל בילדתה כפי שהיא רוצה. "תנאי העבודה", היינו – הקירבה בין מקום מגוריה לבין מקום עבודתה וכן היעדר התחשבות של המנהל ברצונה לטפל בילדתה".

וראה לעניין זה גם דברי בית הדין האזורי לעבודה בנצרת מפי השופט ארמון בתע"א 3189/09 איריס לוי נ' מוקד גשש (פסק הדין מיום 11/8/11) בהתייחסו לדברי בית הדין הארצי לעיל:

"כלומר - לשם זכאות לפיצויי פיטורים על פי סעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים, לא ראה בית הדין הארצי לעבודה חובה שההתפטרות תהיה קשורה רק לטיפול בתינוק, אלא קבע שדי בכך שהנסיון של העובדת לחזור לעבודה הביא אותה למסקנה שהמשך העבודה לא יאפשר לה לטפל בתינוקת כפי שהיא מעוניינת - כדי שהתפטרות על סמך מסקנה זו, תזכה בפיצויי פיטורים".

23. הנה כי כן, גם אם להתפטרותה של הנתבעת הצטרף טעם נוסף והוא אי שביעות רצונה ממקום עבודתה אצל התובע, אין בכך כדי לשלול את זכאותה לפיצויי פיטורים, כל עוד ההתפטרות קשורה גם לרצונה להישאר לטפל בילדתה.

24. ובאשר לטיפול בילדתה, כעולה מהנספחים שצרפה הנתבעת לתצהירה, ולא נסתרו, בחודש הראשון לחייה סבלה בתה מאנמיה, ואף אושפזה בבית החולים לשם קבלת מנת דם. כחודש לאחר מכן, אושפזה בתה של התובעת פעם נוספת למשך ששה ימים בשל דימום בצואה ואובחנה כסובלת מאלרגיה לחלב פרה ומפיסורה אנאלית הגורמת לדימום. לא נסתרה טענת הנתבעת לפיה עקב הרגישות לחלב פרה, ניזונה הבת מחלב אם בלבד בחצי השנה הראשונה לחייה (ואף לאחר מועד זה המשיכה הנתבעת בהנקה).

בהכירנו את מידת המחויבות והאחריות הכרוכה בעיסוק כעורך דין, אנו מוצאים ששילוב הנסיבות כאמור לעיל, די בו כדי ללמד שלמצער, בחצי השנה הראשונה שלאחר הלידה, לא היה זה מעשי מבחינת התובעת לשוב לעבודה כעורכת דין במשרד עורכי דין, וזאת ללא קשר להיקף המשרה שבה יכלה, אם יכלה, לעבוד.

בנסיבות אלו, משלוח הודעת ההתפטרות ביום 27.6.10, כחודשיים וחצי לאחר לידת בתה, לא רק שאינו שולל את העובדה שהתובעת התפטרה כדי לטפל בילדתה, אלא הוא תומך בכך שהמניע מאחורי ההתפטרות היה נעוץ ברצון, שלא לומר הצורך לטפל בבתה, נכון לאותו מועד.

אף אין בידינו לקבל את טענת התובע לפיה בעיותיה הרפואיות של בתה של הנתבעת, לא מנעו מהנתבעת לעבוד.

לעניין זה, לא רק שלא הובאה כל אסמכתא רפואית לביסוס סברה זו, אלא ובעיקר שעל פי הוראות החוק לא נדרשת שלילת האפשרות לעבוד, וגם אמהות לילדים בריאים רשאיות להתפטר כדי לטפל בילדיהם, אם רצונן בכך.

בעיותיה הרפואיות של בתה של הנתבעת, הן אך תנא דמסייע לכך שהנתבעת לא הציגה מצג שווא בעת שהודיעה כי המתפטרת לצורך טיפול בילדתה.

25. הנה כי כן, עד כאן, לא נסתרה החזקה ולפיה הנתבעת התפטרה כדי לטפל בבתה, ולא כל שכן שלא הוכח כי הציגה מצג שווא בעת שהודיעה ביום 27.6.10 כי היא מתפטרת על מנת לטפל בבתה.

אלא שמוסיף התובע וטוען כי על כוונת הנתבעת במועד התפטרותה, ניתן ללמוד מאופן התנהלותה לאחר מועד זה, עת החלה לעבוד במקומות אחרים ואף פנתה לקבל דמי אבטלה בהציגה את עצמה כדורשת עבודה.

אי לכך, נפנה להלן לבחון את התנהלותה של הנתבעת, לאחר מועד ההתפטרות.

26. וכך, מתוך העדויות והאסמכתאות שבפנינו, עולים הנתונים הבאים לגבי התנהלותה של הנתבעת לאחר מועד התפטרותה:

ביום 1.12.10 - שמונה חודשים לאחר הלידה, החלה הנתבעת לעבוד במשרד עורכי דין בחיפה, אך פוטרה מעבודתה זו לאחר תשעה ימים.

בחודש דצמבר 2010 12/10 - שמונה חודשים לאחר הלידה, נרשמה הנתבעת בלשכת התעסוקה כדורשת עבודה.

ביום 16.1.11 - תשעה חודשים לאחר הלידה, החלה הנתבעת לעבוד במשרד עורכי דין אחר בהיקף של חצי משרה, אולם גם עבודתה זו הופסקה, כעבור מספר ימים.

ביום 20.2.11 או בסמוך לכך - כעשרה וחצי חודשים לאחר הלידה, הגיעה לידיו של התובע פניה בעניינה של הנתבעת כמחפשת עבודה (לגביה כאמור לא הוכח בפנינו שמקורה בפניה עדכנית של הנתבעת מאותו מועד).

בחודש אוגוסט 2011 - ארבעה עשר חודשים לאחר הלידה, החלה הנתבעת לעבוד באופן סדיר במשרד עורכי דין בנהריה.

27. הנה כי כן, האסמכתא המוקדמת ביותר, לגביה אין חולק, מלמדת על כך שלראשונה, שמונה חודשים לאחר הלידה, החלה הנתבעת להציג עצמה כדורשת עבודה ופעלה כדי להקלט במקומות עבודה אחרים.

בחיפוש עבודה לאחר שמונה חודשים ממועד הלידה, אין, בכל הכבוד, כדי לסתור את החזקה ולפיה בהודעתה מיום 27.6.10, התפטרה הנתבעת כדי לטפל בילדתה, ולא כל שכן שאין בו כדי להוות הוכחה לכך שהנתבעת הציגה מצג שווא בעת שהודיעה ביום 27.6.10 כי היא מתפטרת על מנת לטפל בבתה.

למעלה מן הצריך, נוסיף ונאמר כי אפילו היינו קובעים שכבר במועד קודם לכך, הציגה הנתבעת עצמה באתרי אינטרנט כמחפשת עבודה (ולא כך קבענו), הרי שגם בחיפוש עבודה כעבור פרק זמן קצר יותר מ-8 חודשים לאחר מועד הלידה, אין, כדי לסתור את החזקה ולפיה בהודעתה מיום 27.6.10, התפטרה הנתבעת כדי לטפל בילדתה, ולא כל שכן שאין בו כדי להוות הוכחה לכך שהנתבעת הציגה מצג שווא בעת שהודיעה ביום 27.6.10 כי היא מתפטרת על מנת לטפל בבתה.

רק על מנת לסבר את האוזן, נפנה בעניין זה להוראת תקנה 12(ב) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן- התקנות), אשר קובעות לעניין סעיף 8(2) לחוק פיצויי פיטורים, בדבר התפטרות עובד לרגל מעברו לישוב חקלאי – מישוב שאינו חקלאי, או לישוב באזור פיתוח מישוב שאינו באזור פיתוח, כי:

"רואים התפטרותו של עובד כפיטורים לפי פסקה (2) לסעיף 8 לחוק, אם העובד גר לפחות 6 חדשים בישוב חקלאי או בישוב באזור פיתוח שאליו העתיק את מגוריו".

וכך גם לגבי הוראות תקנה 12(ד) לתקנות, אשר קובעות לעניין סעיף 8(3) לחוק פיצויי בדבר התפטרות עובד עקב העתקת מקום מגוריו מחמת סיבות אחרות, בהן נקבע, כי:

"רואים התפטרות של עובד כפיטורים לענין פסקה (3) לסעיף 8 לחוק, אם העובד העתיק את מקום מגוריו למקום התנחלות או היאחזות שיאשרו לענין זה שר הבטחון ושר החקלאות וגר באותו מקום לפחות ששה חדשים רצופים".

מבלי לקבוע מסמרות בשאלה מהו פרק זמן סביר שלאחר הלידה להתחלת עבודה במקום אחר, ברי כי אם פרק הזמן של ששה חודשים הוא פרק זמן הזמן הנדרש לצורך ביסוס החזקה בדבר העתקת מקום המגורים באופן קבוע - אין מקום להחמיר עם אשה יולדת לצורך ביסוס החזקה כי התפטרה על מנת לטפל בילדה, ולדרוש ממנה פרק זמן ארוך מזה. שאם לא כן, נגזור על אותן נשים שאמנם התפטרו כדי לטפל בילדיהם, ניתוק מוחלט משוק העבודה כתנאי לקבלת פיצויי פיטורים.

לא זו אף זו, בעניין דב"ע נה/3-51 לעיל עמד בית הדין הארצי על כך שאשה שהתפטרה על מנת לטפל בילדה, אין פרושו של דבר, כי נגזר עליה שלא תעבוד יותר:

"אין ליתן לדיבור "על מנת לטפל בילד" פירוש, על פיו כל זמנו של ההורה יוקדש לטיפול בילד, וכל עוד הוא בגדר "ילד".

והוסיף על כך בית הדין הארצי, באותו מקרה:

"על כך שעובדת, או עובד, אחרי ימים, ויהיו ספורים אשר יהיו, רשאים לשנות דעתם ולהגיע למסקנה כי דיים בטיפול בילד מספר שעות ולא כל היום, אין צורך להכביר את הדיבור."

מכל מקום וכמבואר לעיל, לא הוכח בפנינו שכבר במועד סמוך לאחר מועד הלידה החלה הנתבעת לתור אחר מקום עבודה. כל שהוכח בפנינו הוא ששמונה חודשים לאחר מועד הלידה, החלה הנתבעת לחפש מקום עבודה, פרק זמן שהוא בהחלט סביר ואף מעבר לכך, לצורך השתלבות מחדש בשוק העבודה.

28. על האמור לעיל נוסיף, כי אף אין בידינו לקבל את סברת התובע ולפיה כביכול מוטלת על הנתבעת החובה להודיע לו אם היא מבקשת לחזור לעבודה אצלו ובאיזה היקף משרה, כתנאי לזכאותה לפיצויי פיטורים.

בעניין זה נקבע במפורש על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי:

"ככלל אין לדרוש מעובד, המתפטר על מנת לטפל בילדו, להעמיד את המעביד על כוונתו, ובמידה וזה ייענה לדרישתו לשינוי שעות העבודה, לא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים אם יתפטר." [ראה: בעניין דב"ע נה/3-51].

29. סיכומם של דברים עד כה.

מבחינת התנהלות הנתבעת במועד ההתפטרות ואף במועד שלאחר מכן, לא רק שלא נסתרה החזקה ולפיה הנתבעת התפטרה כדי לטפל בבתה, ולא רק שלא הוכח כי הציגה מצג שווא בעת שהודיעה ביום 27.6.10 כי היא מתפטרת על מנת לטפל בבתה, אלא הוכח להנחת דעתנו כי הנתבעת פעלה בצורה סבירה, כפי שניתן לצפות מכל אם שילדה והיא מבקשת כחלוף פרק זמן של מספר חודשים להשתלב מחדש בשוק העבודה.

אי לכך, די באמור לעיל עד כה כדי להביא לדחיית תביעתו של התובע כנגד הנתבעת.

30. למעלה מן הצריך ולהשלמת התמונה נוסיף כי אפילו היה מוכח בפנינו, שנתבעת התמידה באיזה מבין העבודות שבהן החלה לעבוד בחודשים 12/10 ו-1/11, לא היה בכך כדי לסתור את החזקה שהתפטרה כדי לטפל בילדתה.

כך למשל, בעדמ 3000098/98 גרוס נ' טל נסיעות ותיירות, (פסק הדין מיום 26.3.00) נדון עניינה של עובדת שכעבור פחות מתשעה חודשים מהלידה, החלה לעבוד במקום עבודה שבו היקף המשרה היה גדול יותר מזה שבו עבדה קודם ללידה, אך קרוב ממנו למקום מגוריה.

בית הדין הארצי קבע באותו מקרה כי אף התפטרות על מנת לעבוד במקום קרוב יותר לתינוק, מזכה בתשלום פיצויי פיטורים.

לא למותר לציין כי בעניין דב"ע נה/3-51 לעיל, נדון עניינה של עובדת ש"מספר ימים" לאחר מסירת מכתב ההתפטרות, החלה לעבוד במקום אחר. בית הדין הארצי לא מצא בנסיבה זו מתום, מקום ששוכנע כי היקף שעות העבודה במקום החדש היה נמוך משמעותית מהיקף השעות במקום העבודה ממנו התפטרה.

31. על האמור לעיל נוסיף כי לא ירדנו לסוף דעתו של התובע בטענתו, כי כל זמן שהנתבעת מחפשת עבודה אחרת, ממשיכים להתקיים יחסי העבודה בין הצדדים. על סמך מסקנתו זו, דרש התובע מהנתבעת, במסגרת חילופי המכתבים בין הצדדים שקדמו להגשת התביעה, להמציא לידיו את כל פניותיה לאתרי עבודה ולמקומות עבודה.

לסברה זו של התובע, כמו גם לדרישה להמציא לידיו את כל פניותיה של הנתבעת לאתרי עבודה ולמקומות עבודה, אין כל יסוד.

נקודת המוצא לדיוננו היא שהנתבעת התפטרה מעבודתה ובכך הסתיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

השאלה המונחת לפתחנו איננה, האם התפטרותה של התובע נכנסה לתוקף, אלא האם היא מזכה בפיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותה.

משכך, ואפילו היינו מגיעים למסקנה כי התפטרות הנתבעת אינה מזכה בפיצויי פיטורים (ולא כך קבענו), הרי שבקביעה הזו היה להשליך לכל היותר על שאלת הזכאות לפיצויי פיטורים ולא היה בה כדי לבטל את ההתפטרות.

לא למותר לציין, שבכל מקרה, דרישתו של התובע כי הנתבעת תמציא לו פרטים על מקומות העבודה והאתרים אליהם פנתה, אין לה כל יסוד בדין או בהלכה הפסוקה וכל כולה ניסיון שלא כדין לחדור לצנעת הפרט של העובד, ללא הצדקה.

32. אי לכך, ולאור כל המבואר לעיל התוצאה היא שבדין קיבלה הנתבעת פיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותה מעבודתה אצל התובע, ועל כן תביעתו של התובע להשבת פיצויי הפיטורים ששילם - נדחית.

33. עד כאן, דיוננו בתביעת התובע כנגד הנתבעת, ומכאן נפנה להלן לדון בתביעותיה של הנתבעת כנגד התובע, כעולה מכתב התביעה שכנגד שהגישה.

התביעה לתשלום הוצאות נסיעה

34. ברכיב זה לכתב התביעה עותרת התובעת שכנגד (להלן – הנתבעת) לחיובו של הנתבע שכנגד (להלן – התובע) בתשלום הסך הכולל של 14,820 ₪, בשל אי תשלום הוצאות נסיעה למשך כל תקופת עבודתה אצל התובע לפי עלות הנסיעה למקום העבודה וממנו, ולחילופין, עותרת הנתבעת לתשלום הסך של הכולל של 15,048 ₪ לפי שווי כרטיס חופשי חודשי בתקופה הנ"ל.

וכך, לטענת הנתבעת, במשך כל תקופת עבודתה אצל התובע, לא שולמו לה הוצאות נסיעה לעבודה וממנה.

לטענתה, החל מתחילת עבודתה בחודש 7/04 ועד לחודש 11/08 היא התגוררה בחיפה, ועל כן הוצאות הנסיעה שלה לעבודה וממנה במונית שירות עמדו על 10 ₪ ליום. בחודש 11/08 היא עברה להתגורר בקרית אתא, ועל כן הוצאות הנסיעה שלה עלו ל-16 ₪ ליום.

אי לכך לטענתה, בגין התקופה שהחל מחודש 7/04 ועד לחודש 8/06 כולל (שאז עבדה 6 ימים בשבוע) היא זכאית להוצאות נסיעה בסך כולל של 4,500 ₪ מחושבים לפי 25 ימי עבודה בחודש X 10 ₪ ליום X 18 חודש (לא כולל תקופת חופשת הלידה הראשונה); בגין התקופה שהחל מחודש 9/06 ועד לחודש 10/08 כולל (שאז עבדה 5 ימים בשבוע) היא זכאית להוצאות נסיעה בסך כולל של 5,200 ₪ מחושבים לפי 20 ימי עבודה בחודש X 10 ₪ ליום X 26 חודש; ובגין התקופה שהחל מחודש 11/08 (מועד המעבר לקרית אתא) ועד לחודש 2/10 כולל (מועד בו החלה בשמירת הריון), עבדה 5 ימים בשבוע היא זכאית להוצאות נסיעה בסך כולל של 5,120 ₪ מחושבים לפי 20 ימי עבודה בחודש X 16 ₪ ליום X 16 חודש.

לחילופין בלבד והואיל ועפ"י טבלת המחירים של חברת אגד (ראה: נספח ג' לתצהיר הנתבעת) עלות כרטיס חופשי חודשי לאזור חיפה, נכון לשנת 2010, עמד על 244 ₪ לחודש ולמרחב חיפה (כולל הקריות) עמד על 292 ₪, הרי שבגין התקופה שהחל מחודש 7/04 ועד לחודש 10/08 כולל, היא זכאית לסך של 10,736 ₪ מחושבים לפי 44 חודש במכפלת 244 ₪ לחודש, ובגין התקופה שהחל מחודש 11/08 ועד לחודש 2/10 היא זכאית לסך נוסף של 4,672 ₪ מחושבים לפי 16 חודש במכפלת 292 ₪ לחודש.

35. לטענת הנתבעת בסיכומיה, בתלוש השכר שלה לא פורט תשלום בגין נסיעות, וככל שהתובע התכוון לכך ששכרה יכלול בחובו גם הוצאות נסיעה, היה עליו להוכיח כי כך נרשם ונחתם על ידי הנתבעת באופן מפורש בחוזה בין הצדדים, אלא שהנתבע לא הראה שכך ואף לא מסר לידיה הודעה על תנאי שכרה, כפי שנקבע בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי אי תשלום הוצאות נסיעה רק לחלק מעובדי התובע, עולה כדי אפליה.

36. מנגד, לטענת התובע, תביעתה זו של הנתבעת היא תביעה טורדנית וקנטרנית, העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט.

לטענתו, תביעה זו לא היתה באה לעולם אלמלא הגיש הוא תביעה כנגד הנתבעת.

לגופם של דברים, טוען התובע, כי שכרה של הנתבעת היה שכר כולל אשר גילם בחובו את כלל הוצאות הנתבעת, לרבות הוצאות נסיעה ועל כן דרישתה זו לתשלום הוצאות נסיעה, מהווה ניסוח מחדש ובדיעבד של הסכם העבודה שבין הצדדים, ואין להיעתר לה.

עוד טוען התובע כי במשך כל תקופת עבודתה לא התנגדה הנתבעת לתנאי עבודתה וכך גם לאחר שהתפטרה וקיבלה פיצויי פיטורים, לא הביעה כל טרוניה על החזרי הוצאות הנסיעה ששולמו לה, ומכאן שהסכינה עם תנאי עבודתה, כך שתביעתה זו מהווה חוסר תום לב מצידה, כאשר לדבריו, בהתאם לפסיקה, די בחוסר תום ליבה זה של הנתבעת בכדי לדחות את התביעה שכנגד, תוך חיובה בהוצאות.

37. נקדים ונבהיר כי במובחן מזכויות קוגנטיות אחרות כגון גמול עבודה בשעות נוספות או חופשה שנתית, לגביהן קיים איסור מפורש לכלול אותן בשכר הרגיל של העובד (ראה: סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958), הרי שבכל הנוגע לזכות להחזר הוצאות נסיעה, אין מניעה לכלול את אלו בשכר הרגיל של העובד.

ובאשר לענייננו, לתצהירה צרפה הנתבעת את פנייתה אל התובע מיום 29.12.08, בה נכללה, בין השאר, בקשתה להעלות את שכרה עקב העלייה בהוצאות הנסיעה שלה בעקבות מעברה להתגורר בקרית אתא, כדלקמן:

"6. בנוסף לכך, אבקש לציין, כי בעקבות מעבר דירה לקרית אתא עלו הוצאות נסיעתי, כך ששכרי בפועל ירד (הוצאות הנסיעה של היום עומדות על 16 ₪ ליום).

7. לאור העובדה שהנני מועסקת במשרד מחודש 7/04, כאשר בחודש 9/06 שבתי מחופשת לידה ושכרי לא השתנה מהיום הראשון בו התחלתי בעבודתי, הרי שהירידה בשכרי בפועל פוגעת בי מאד.

8. לאור זאת, אבקש לקבל תשלום עבור הוצאות נסיעתי, כך ששכרי יהיה 5,500 ₪ גם בפועל, ולא רק בנטו."

לציין, כי על פנייתה זו השיב התובע לנתבעת:

"הסכם העבודה קובע את שכרך החודשי כולל הוצאות הנסיעה גם אם עברת לבאר שבע."

38. גם אם אין דעתנו נוחה מסגנונו של התובע בתשובתו הנ"ל לנתבעת, הרי שמחילופי הדברים הנ"ל שבין הצדדים ובפרט מפנית הנתבעת עצמה, ניתן ללמוד, כי למצער, ועד לחודש 11/08 – מועד מעברה של הנתבעת להתגורר בקרית אתא, הוסכם בין הצדדים כי הוצאות הנסיעה של הנתבעת יכללו בשכרה הכולל המוסכם, ומכאן דרישתה של הנתבעת להעלות את שכרה בשל עלית שיעור הוצאות הנסיעה, ולהעלותו לעתיד לבוא בשל עליית שיעור הוצאות הנסיעה, וזאת במובחן מתשלום החזרי הוצאות נסיעה בגין התקופה שקדמה לחודש 11/08.

39. משכך הם פני הדברים, נחה דעתנו כי בכל הנוגע לתקופה שעד לחודש 11/08, הוסכם בין הצדדים כי הוצאות הנסיעה של הנתבעת יכללו בשכרה הכולל המוסכם.

ואולם, בכל הנוגע לתקופה שהחל מחודש 11/08 ואילך, לגביה לא נסתרה גרסת הנתבעת כי הוצאות הנסיעה שלה עלו בשל מעברה להתגורר בקרית אתא, הרי שבניגוד לסברת התובע, מתוך התכתובת שבין הצדדים, לא ניתן ללמוד על הסכמה כלשהי לכך שגם ההפרש בשיעור הוצאות הנסיעה בין עלות הנסיעה בתוך חיפה לבין עלות הנסיעה מקרית אתא לחיפה, יכלל בשכרה הכולל של הנתבעת.

ודוק, הזכות להשתתפות המעביד בהוצאות הנסיעה של העובד לעבודה וממנה, הינה זכות קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה.

לעניין זה קובע צו ההרחבה הכללי במשק בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה (להלן – צו ההרחבה), את החובה של המעביד להשתתף בהוצאות הנסיעה של עובדיו לפי תעריף תחבורה ציבורית, כאשר תקרת החזר הוצאות הנסיעה ליום עבודה נקבעה בצו ההרחבה ומתעדכנת מעת לעת (ראה: סעיפים 2-3 לצו).

כן קובע סעיף 4 לצו, כי:

"הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מנוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר נסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

לעניין הוראות צו ההרחבה נפסק, כי צו ההרחבה מתייחס להיזקקות לתחבורה בכלל ולאו דווקא לתחבורה ציבורית. אמנם שיעור ההשתתפות נקבע ע"פ תעריפי התחבורה הציבורית, ואולם הזכאות להחזר הוצאות נסיעה קיימת גם לעובד שאינו נזקק לתחבורה ציבורית ועושה שימוש ברכבו הפרטי, ובלבד שעל פי אמות מידה אובייקטיביות הוא זקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו [ראה: דב"ע נו3/46-3 רונית עילם - אטלס שירותי כח אדם בע"מ פד"ע ל 65, פסקאות 12-13]

40. הנה כי כן, זכאותה של הנתבעת להחזר הוצאות נסיעה כהגדרתן בצו ההרחבה אינה ניתנת לויתור.

גם אם שוכנענו כי בגין התקופה שעד לחודש 11/08, הוסכם בין הצדדים כי הוצאות הנסיעה של הנתבעת יכללו בשכרה הכולל המוסכם, הרי שלא הוכח בפנינו כי הסכמה דומה הושגה גם לגבי התקופה שמחודש 11/08 ואילך.

אי לכך, לגבי התקופה שמחודש 11/08 ואילך, זכאית הנתבעת להפרש שבין עלות הוצאות הנסיעה שלה מביתה בחיפה למשרד בחיפה (לגביהן כאמור הוסכם כי יכללו בשכרה הרגיל) לבין עלות הוצאות הנסיעה שלה מביתה בקרית אתא למשרד בחיפה.

אי לכך, התוצאה היא שבגין התקופה שהחל מחודש 11/08 ואילך, מועד בו עברה הנתבעת להתגורר בקרית אתא, היא זכאית להפרש הוצאות נסיעה בסך של 48 ₪ לחודש, ובסך הכל לתשלום הסך הכולל של 768 ₪ לפי החישוב שלהלן:

48 ₪ - הפרש חודשי X 16 חודשים = 768 ₪.

41. אי לכך אנו מחייבים את התובע לשלם לנתבעת את הסך הכולל של 768 ₪ בגין הפרשי החזר הוצאות נסיעה לעבודה וממנה.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.10 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות

42. ברכיב זה לכתב התביעה עתרת הנתבעת לחיובו של התובע בתשלום הסך הכולל של 13,044 ₪, עבור גמול עבודה בשעות נוספות לתקופה שמחודש 9/04 ועד לחודש 12/05.

וכך, לטענת הנתבעת, ממועד תחילת עבודתה במשרד, מסגרת שעות העבודה של עורכי הדין במשרד אשר נשמרה בקפדנות, היתה לפי הפירוט הבא: בימים א, ב, ד, ה, בשעות 8:00 – 18:00; ביום ג' בשעות 8:00 - 14:00; וביום ו' בשעות 8:00 – 13:00, ובסה"כ 51 שעות שבועיות, וזאת בניגוד לצו ההרחבה הכללי במשק הקובע כי היקף שעות העבודה השבועי יהיה 43 שעות שבועיות.

עוד טוענת הנתבעת כי היא עבדה במתכונת זו עד לחודש 12/05 כולל, שאז יצאה לחופשת לידה עם לידת בנה הבכור ולאחר מכן עברה למתכונת עבודה של 5 ימים בשבוע ו-8 שעות ליום.

לטענת הנתבעת, שלא היתה במחלוקת, בתקופה שקדמה לחודש 12/05, טרם הותקן במשרד שעון נוכחות.

הואיל ושכרה החודשי עמד על 5,500 ₪ לחודש הרי ששכר השעה עמד על 29.56 ₪ ושווי שעה נוספת עמד על 36.95 ₪.

אי לכך, בגין תקופה זו עותרת הנתבעת לתשלום הסכומים הבאים:

לחודשים 11/04 עד 4/05 כולל בהם לפי תלושי שכרה עבדה 24 ימים בחודש, עבדה בסך הכל 192 שעות חודשיות ועל כן היא זכאית ל-8 שעות נוספות בכל שבוע – 8 שעות שבועיות נוספות X 4 שבועות X 6 חודשים = 7,095 ₪.

בנוסף לכך בגין החודשים 9/04-11/04 ו-5/05-12/05, בהם עבדה פחות מ-24 ימים בחודש, היא זכאית לעוד 161 שעות נוספות בסך כולל של 5,949 ₪ לפי הפירוט:

חודשים 5/05 ו-7/05 בהם לפי תלושי שכרה עבדה 20 ימים בכל חודש – 3 שעות שבועיות נוספות X 4 שבועות X 2 חודשים = 24 שעות נוספות; חודשים 6/05 ו-9/05 בהם לפי תלושי שכרה עבדה 21 ימים בכל חודש – 3 שעות שבועיות נוספות X 4 שבועות X 2 חודשים + 5 שעות נוספות X 2 חודשים = 34 שעות נוספות; חודשים 9/04-11/04 כולל בהם לפי תלושי שכרה עבדה 22 ימים בכל חודש – 3 שעות שבועיות נוספות X 4 שבועות X 3 חודשים + 5+5 שעות נוספות X 3 חודשים = 66 שעות נוספות; חודשים 8/05 ו-12/05 בהם לפי תלושי שכרה עבדה 23 ימים בכל חודש – 3 שעות שבועיות נוספות X 4 שבועות X 2 חודשים 5+5+5 שעות נוספות X 2 חודשים = 54 שעות נוספות.

43. מנגד, לטענת התובע ומבלי לגרוע מטענותיו הכלליות בעניין התביעה שכנגד ככזו, היינו כי מדובר בתביעה טורדנית וקנטרנית, העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט, שלא היתה באה לעולם אלמלא הגיש הוא תביעה כנגד הנתבעת; טען התובע כי שכרה של הנתבעת היה שכר כולל ודרישות הנתבעת בתביעתה זו הן בגדר ניסוח מחדש של הסכם העבודה בין הצדדים, בפרט כך שעה שהנתבעת לא העלתה טענה בעניין השעות הנוספות בתקופת עבודתה ולא לאחריה, אלא רק כאשר הגיש הוא את תביעתו כנגדה.

באשר למתכונת עבודתה של הנתבעת טען התובע כי לא היתה אחידות בין השעות שעבדו עורכי הדין השונים במשרדו.

במסגרת תצהירו צירף התובע דוחות של שעון אלקטרוני של הנתבעת, אשר הוכנס לשימוש החל מחודש 3/08 ואילך ואשר מהם לשיטתו עולה כי הנתבעת לא עבדה בשעות נוספות כלל.

בסיכומיו טען הנתבע כי העדה מטעמה של הנתבעת לא צירפה מסמכים המאשרים את עדותה ביחס להיקף שעות עבודתה. לטענתו ניתן להסיק מכך שאילו היתה מצרפת את המסמכים הרלוונטיים, היה הדבר פועל לרעת הנתבעת. כך גם טען התובע ביחס לעדה זו, כי היא עבדה תקופה קצרה ולא בתקופה הרלוונטית לתביעת הנתבעת.

מכל מקום, לטענתו, הנתבעת יכולה היתה להזמין לעדות את גב' חגית כהן ממשרדו, שהיתה אחראית על רישום שעות העבודה של עורכי הדין בטרם הוכנס השעון האלקטרוני, ואי הזמנתה לעדות פועלת לחובת הנתבעת.

אשר על כן ולאור האמור לעיל, לטענתו, יש לדחות את עתירת הנתבעת לתשלום בגין שעות נוספות, מה גם שבכל מקרה חלק מהתביעה בעניין זה התיישנה.

44. לטענת הנתבעת בסיכומיה, בתקופה הרלוונטית לתביעתה זו, לא הונהגו כרטיסי נוכחות אצל התובע.

לטענתה, התובע לא טען כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על הנתבעת, ואף לא טען כי היא לא עבדה שעות נוספות.

טענתו היחידה היא ששכרה כלל את השעות הנוספות, אלא שעל פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר לא ניתן לכלול שעות נוספות במשכורת הקובעת של העובד.

לטענת הנתבעת, מתוך העדויות הוכחה מתכונת עבודתה בתקופה הנטענת, ועל כן היא זכאית לגמול עבודה בשעות נוספות כנתבע על ידיה.

45. נקדים באשר לטענת ההתיישנות שהעלה התובע, כי לעניין זה הדין הוא עם התובע, ונבאר.

התביעה שכנגד הוגשה ביום 20.11.11 ומכאן שהתביעה בגין כל זכות שהתגבשה לפני 20.11.04 התיישנה.

אלא שלעניין זה מפנה הנתבעת להוראות סעיף 4 לחוק ההתיישנות. לטענתה, מדובר בתביעה שכנגד ב"אותו עניין" - הנובע מיחסי עובד ומעביד בין הצדדים - ומכאן שלא תישמע כנגדה טענת התיישנות.

סעיף 4 לחוק ההתיישנות, קובע:

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה-שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

הנה כי כן, לא תישמע טענת התיישנות מצד התובע, כנגד תביעה שכנגד מצד הנתבע, אם עסקינן בשתי תובענות או טענות ש"נושאן אחד" או "כשהן נובעות מאותן נסיבות".

אכן, שתי התובענות שבנדון נובעות מקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, אך גם על דרך הפרשנות המרחיבה ביותר לא ניתן לומר ש"יחסי עובד ומעביד" הם "נושא".

יחסי עובד ומעביד, הם מצב - סטטוס, שממנו יכולות לנבוע עילות תביעה שונות לצד זה או למשנהו.

ואולם, לא מדובר בענייננו בשתי תובענות או טענות ש"נושאן אחד", שכן עניינה של תביעת התובע הוא בפיצויי פיטורים, ואילו עניינה של התביעה שכנגד הוא בתשלום גמול עבודה בשעות נוספות.

יתרה מכך, שתי התובענות אמנם נובעות מקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, אך הן אינן "נובעות מאותן נסיבות". שכן עניינה של תביעת התובע הוא בפיצויי פיטורים, אשר הזכאות להם מתגבשת בסיום יחסי עובד ומעביד, על פי הנסיבות הרלוונטיות לסיום יחסי העבודה, ואילו התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, עניינה בגמול בגין עבודה, אשר הזכאות לו מתגבשת תוך כדי קיומם של יחסי עובד ומעביד.

46. משכך הם פני הדברים, אין זאת אלא שתביעת הנתבעת לגמול עבודה בשעות נוספות בגין החודשים שעד לחודש אוקטובר 2004 ועד בכלל, התיישנה, ועל כן נדחית מפאת התיישנות.

אי לכך, נפנה להלן לדון ביתרת התביעה המתייחסת לתקופה שהחל מחודש נובמבר 2004 ועד לחודש דצמבר 2005 ועד בכלל.

47. אף לעניין זה נקדים ונבהיר כי אין בידינו לשעות לטענות התובע באשר לחוסר תום לבה של הנתבעת בהגשת תביעה זו, ואף אין בידינו לשעות לטענותיו לפיהן כביכול שכרה של הנתבעת היה שכר כולל, אשר כלל בחובו גם גמול עבור עבודה בשעות נוספות.

הזכות לגמול עבודה בשעות נוספות נקבעה בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה). המדובר בזכות קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה.

אי לכך, אין כל רלוונטיות לשאלה אם במהלך תקופת עבודתה ואף בסיומה לא עתרה הנתבעת לתשלום זה, ואף אין רלוונטיות לשאלה אם המניע מאחורי הגשת התביעה בעניין זה, נעוץ בתביעה שהגיש התובע כנגד הנתבעת, אם לאו.

כל אלה אין בכוחם, לאיין או לשלול את זכאות הנתבעת לזכות קוגנטית זו, ככל שתוכח כי זכות כזו אכן קיימת.

הוא הדין, אף ביחס לטענת התובע לפיה שכרה המוסכם של הנתבעת היה שכר כולל בגין שעות נוספות. לעניין זה קובע סעיף 5 לחוק הגשנת השכר, כי לא ניתן לכלול גמול עבודה בשעות נוספות בשכרו הרגיל של העובד, ועל כן, אין בידינו לשעות לטענה זו של התובע.

משכך הם פני הדברים, נפנה להלן לדון בתביעה לגופה.

48. לציין, כי התביעה בענייננו מתייחסת לתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

בכל הנוגע להלכה שחלה נכון לאותו מועד, הרי שנקבע כי תביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, לגביה אין לפסוק לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי, כי אם על התובע גמול שעות נוספות להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק לו סכום קצוב [ראה: דב"ע לב/32-3 מרלן פרומוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד', עמ' , בעמ' 43-42; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(23), 32; ע"ע 300080/98 כהן אברהם - גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(79), 28; דב"ע לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנ הויסר, פד"ע ו, 307; ע"ע 1059/02 עמיר עבילאה – מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג(95),38].

יחד עם זאת, בצד פסיקה זו וכבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, וזאת שעה שמדובר במקום העבודה שבו קיימת, מעצם מהותו, מסגרת שעות עבודה קבועה [ראה: דב"ע דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות, פד"ע ח' עמ' 343], שם נפסק כי:

"מקום העבודה שבו קיימת, מעצם מהותו, מסגרת שעות עבודה קבועה, ואין טענה כי העובד עבד עבודה חלקית בלבד, ההנחה המשפטית היא שהעובד עבד אותן השעות, להוציא הפסקות העולות מעצם מהותו של אותו מקום עבודה".

ובפסיקה מאוחרת יותר נקבע:

"כללו של דבר: ככל שהעובד הוכיח כי עבד במתכונת עבודה קבועה שכללה שעות נוספות, די בכך שהעובד הוכיח מתכונת עבודה כללית, ואין הוא חייב בהוכחה מדויקת של שעות עבודתו. נטל ההוכחה להוכחת ימי היעדרות מעבודה, כגון חופשה ומילואים, מוטל על המעביד"

[ראה: ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים ואח' (פסה"ד מיום 12/11/08)].

ודוק, בעניין ע"ע 212/06 לעיל, אף התייחס בית הדין הארצי לצורך בהגמשת נטל הראייה בתביעות לגמול עבודה בשעות נוספות, בקובעו:

"לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על פי הדין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי ניהול פנקס חופשה על אי קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות החוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק.

49. עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו.

בענייננו, לא היה חולק כי בתקופה נשוא תביעת הנתבעת לגמול עבודה בשעות נוספות, לא הנהיג התובע שעון נוכחות.

האסמכתאות שצורפו לתצהיר התובע בדבר רישומי שעות עבודתה של הנתבעת, מתייחסות לתקופה שהחל מחודש 3/08 ואילך, לגביה לא היה חולק, אף לשיטת הנתבעת כי היא עברה לעבוד במתכונת של חמישה ימי עבודה, 8 שעות ליום, כפי שעולה מציון שעות התקן ברישומי השעון האלקטרוני.

50. זאת ועוד, נזכיר כי בענייננו תביעת הנתבעת אינה מבוססת על שעות עבודה פרטניות שלשיטתה נדרשה לעבוד, כי אם על מסגרת שעות העבודה שלטענתה חלה במשרד.

באשר למסגרת שעות העבודה שהיתה נהוגה במשרד, הרי שלעניין זה נמנע התובע בחקירתו הנגדית בפנינו מלמסור את שעות הפעילות של המשרד וטען כי שעות הפתיחה של משרדו הם משעה 06:20 בבוקר שאז הוא מגיע למשרד ומסיים בשעה 23:00 (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 8-11).

כמו כן, התובע שלא טען כי הנתבעת לא עבדה שעות נוספות, הקפיד להדגיש כי כל עורך דין עבד את היקף השעות שסוכם איתו (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 7), וכאשר נשאל מה היה הסיכום לגבי שעות עבודתה של הנתבעת העיד כי אינו זוכר (ראה: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 12-13).

זאת ועוד המצהירה מטעם הנתבעת, עו"ד טסלר, אשר אמנם החלה את עבודתה במשרד בחודש ינואר 2007, חזרה בחקירתה הנגדית בפנינו על האמור בתצהירה, כי מסגרת שעות העבודה במשרד היתה בימים א, ב, ד, ה, בשעות 8:00 – 18:00, ביום ג' בשעות 8:00 - 14:00, וביום ו' בשעות 8:00 – 13:00, וכי מסגרת זו חלה על כל עורכי הדין במשרד (ראה עדותה: בעמ' 11 לפרוטוקול ש': 23-25). עדה זו אף הוסיפה כי האמהות שעבדו במשרד קיבלו הקלה ועבדו רק עד השעה 16:00 (ראה: בעמ' 11 לפרוטוקול ש': 25-29). עדות העולה בקנה אחד עם המוסכם בין הצדדים ולפיו החל מחודש 12/05 עבדה התובעת רק 8 שעות ליום.

לציין, כי העד עו"ד חותחות, אשר עבד בשנים נשוא התביעה במשרד העיד כי שעות העבודה הסדירות במשרד היו: "בדרך כלל מ – 8 עד 18 בימים, א', ב', ד' ו-ה' אלו שעות העבודה הסדירות בימים ג' ושישי זה היה חצי יום משעה 8 עד 14".(ראה: בעמ' 8 לפרוטוקול ש': 24-25).

51. סיכומם של דברים.

מעדות העדים בפנינו, עולה כי אמנם בכל הנוגע לעורכי דין שכירים במשרד, חלה "מתכונת עבודה כללית" ולפיה עבדו בימים א, ב, ד, ה, בשעות 8:00 – 18:00, ביום ג' בשעות 8:00 - 14:00, וביום ו' בשעות 8:00 – 13:00.

בנסיבות אלו, בהן מחד לא הציג התובע בפנינו רישום של שעות העבודה של הנתבעת (בפרט כך אם לשיטתו בסיכומיו המזכירה במשרדו גב' חגית כהן ניהלה רישום ידני), ובהן מאידך הוכח להנחת דעתנו כי חלה לגבי עורכי דין במשרד מתכונת עבודה כללית, הנטל הוא על התובע להראות כי כל עורך דין עבד במסגרת אחרת וכי הנתבעת עבדה במתכונת מופחתת מהמתכונת הכללית.

התובע לא הרים נטל זה, ואף לא טרח לזמן לעדות את הגב' כהן ממשרדו שלו, כדי להציג את הרישומים המתייחסים לנתבעת, או למצער לעורכי דין אחרים, שיש בהם כדי ללמד שאמנם לכל עורך דין נקבעה מסגרת עבודה שונה.

52. משכך הם פני הדברים, אנו קובעים כי הנתבעת הוכיחה את מסגרת שעות עבודתה אצל התובע ולפיה הועסקה בימים א, ב, ד, ה, בשעות 8:00 – 18:00; ביום ג' בשעות 8:00 - 14:00; וביום ו' בשעות 8:00 – 13:00.

הואיל וכאמור על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר לא ניתן לכלול גמול עבודה בשעות נוספות בשכר הרגיל של העובד, והואיל ועל פי הוראות סעיף זה נקבע כי במקרה כאמור רואים את השכר שנקבע כ"שכר רגיל בלבד", אין זאת אלא שהשכר המוסכם בין הצדדים הוא השכר בגין שעות העבודה הרגילות בהן הועסקה התובעת.

סעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי יום עבודה רגיל לא יעלה על 8 שעות, ומכאן, שבכל שבוע עבודה בן 6 ימים, הועסקה התובעת במשך 4 ימים, בהיקף של 2 שעות נוספות ליום, לפי שווי של 125% לשעה.

53. עד כאן, קיבלנו את מסגרת העבודה הכוללת לה טוענת הנתבעת, ואולם, אין בידינו לקבל את תחשיביה של הנתבעת באשר לשווי ערך שעה לצורך חישוב הגמול המגיע לה בגין עבודתה זו בשעות נוספות, ונבאר.

מעיון בתלושי השכר לתקופה נשוא התביעה שצירפה הנתבעת עצמה, עולה כי בתקופה זו שכרה של הנתבעת עמד על שכר יומי בסך 211.54 ₪, ולא על שכר חודשי בשיעור כנטען על ידיה.

זאת ועוד, כמבואר לעיל קבענו כי שכרה של הנתבעת בתקופה זו כלל גם הוצאות נסיעה בתחומי העיר החיפה בסך של 244 ₪, כאשר לשיטת הנתבעת עצמה, הוצאות אלו עמדו על 10 ₪ ליום.

מכאן, ששכרה היומי של הנתבעת עמד על 201.54 ₪ ליום, כלומר ערך שעה עמד על 25.22 ₪ לשעה, ולא 29.56 ₪ כנטען על ידי הנתבעת, ושווי שעת עבודה לפי 125% עמד על 31.52 ₪, ולא 36.95 ₪ לשעה כנטען על ידי התובעת.

54. משכך הם פני הדברים, התוצאה היא שבגין החודשים 11/04 עד 4/05 ועד בכלל, בהם הועסקה הנתבעת בהיקף של 24 ימים לחודש, זכאית התובעת לגמול עבודה בסך של 6,048 ₪, על פי החישוב:

8 שעות נוספות לשבוע X 31.5 ₪ X 4 שבועות X 6 חודשים = 6,048 ₪.

בגין יתרת התקופה, יש לזכור כי מתחשיבה של התובעת לגבי 161 שעות נוספות בהן עבדה, יש להפחית את החודשים 9/04 עד 11/04 ועד בכלל (בהן עבדה לשיטתה 66 שעות נוספות), שכן התביעה בגין החודשים 9/04 ו-10/04 התיישנה כאמור לעיל ואילו חודש 11/04 כבר נלקח בחשבון על ידי הנתבעת כאמור לעיל.

מכאן שבגין יתרת התקופה, זכאית הנתבעת לתשלום נוסף בגין 95 שעות נוספות בסכום כולל של 2,993 ₪, על פי החישוב שלהלן:

95 שעות נוספות X 31.5 ₪ = 2,993 ₪.

ובסה"כ זכאית הנתבעת לגמול עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 9,041 ₪.

55. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת גמול עבודה בשעות נוספות בגין סוף לתקופה שהחל מחודש 11/04 עד לחודש 12/05 בסך כולל של 9,041 ₪.

מטעמים של נוחות החישוב אנו מורים כי סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה נשוא התביעה, היינו מיום יום 1.6.05 ועד לתשלום המלא בפועל.

56. סוף דבר-

אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שתביעת התובע כנגד הנתבעת - נדחית.

תביעתה של הנתבעת כנגד התובע מתקבלת באופן חלקי בלבד, ואנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

א. הפרשי הוצאות נסיעה בסך של 768 ₪.

ב. גמול עבודה בשעות נוספות לתקופה 11/04 עד 12/05 בסך של 9,041 ₪.

הסכום כאמור בסעיף קטן א' לעיל, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.10 ועד לתשלום המלא בפועל, ואילו הסכום כאמור בסעיף קטן ב' לעיל, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.05 ועד לתשלום המלא בפועל

לאחר שנתנו דעתנו מחד לדחיית תביעת התובע כנגד הנתבעת, ומאידך לקבלתה החלקית של תביעת הנתבעת כנגד התובע, אנו קובעים כי התובע ישא בהוצאות הנתבעת בגין שני ההליכים שבכותרת בסך כולל של 4,500 ₪, לתשלום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין לידיו, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, ח' כסלו תשע"ד, (11 נובמבר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.