העורר, מר זוארז משה, נולד בתאריך 20.11.43 בעיר בנגאזי שבלוב. לטענתו, הוריו ואחיו נשלחו ונכלאו במחנה ג'אדו שם הרתה אותו אימו במועד כלשהו בין ינואר למרץ 1943. העורר נולד כאמור בחודש נובמבר אותה שנה, היינו, כעשרה חודשים לאחר צאת הגרמנים מלוב.

טענת העורר היא כי מאחר והיה עובר ברחם אימו בעת היותה במחנה ג'אדו, חלה עליו, מכוח נרדפותה, עילת נרדפות של שלילת חופש. הוא הגיש תביעה לקבלת תגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי״ז- 1957 (להלן חוק הרדיפות) ונדחה בטענה כי לפי תאריך לידתו, הריונה של אמו החל לאחר שחרור מחנה ג׳אדו ע״י הבריטים ב- 23 או 24 בינואר 1943. בהקשר למועד שחרור המחנה נעיר כי ב"כ העורר ציין את התאריך 6.2 כתאריך השחרור הסופי אך לא הציג לכך כל תימוכין לא בטיעוניו בפנינו ולא בחומר שצורף כהשלמה (ראה עמ' 4 ש' 15 לפרוטוקול).

למעשה אין מחלוקת על הנתון ההיסטורי לפיו מחנה ג'אדו שוחרר בד בבד עם כניסת הצבא הבריטי ללוב. טענת העורר היא כי חלק מאוכלוסיית המחנה, כולל משפחתו, המשיכו להתגורר שם עד מרץ 1943 ועובדת שחרור המחנה ״לא שינתה לגביהם, שכן חיו באותם תנאים מחפירים." (סעיף 5 לערר). לגישתו, תנאי החיים הקשים במחנה כמוהם כהמשך הרדיפות.

נאמר כבר עתה כי איננו מסכימים בנקודה זו עם ב"כ העורר שכן לפי החומר ההיסטורי שהוגש על ידו- מאמר של ההיסטוריון יעקב חג'ג'- לילוף, מנהל המכון ללימודים ולמחקר יהדות לוב: יהודי לוב בתקופת מלה"ע השנייה תחת השלטון הפשיסטי-נאצי" אומר המחבר: "עם השחרור וכניסת הצבא הבריטי למחנה, הוטב מצב היהודים במחנה, סופקו מזון משופר ותרופות והחולים טופלו עד החלמתם." (שם עמ' 15). כמו כן ברור מאליו כי עם השחרור עבודות הכפייה הופסקו ומי שנותר במחנה לא הוחזק שם בניגוד לרצונו.

העורר מציע לחשב את תקופת הריונה של אימו בשתי דרכים חלופיות המובילות, להבנתו, לאותה מסקנה כי קמה לו זכאות לתגמולים לפי חוק הרדיפות;

• אם ההיריון החל לאחר השחרור הפורמאלי של המחנה יש לראות את תנאי חייה של אמו שם כהמשך רדיפות ואין לערוך הבחנה בין מצבה לפני השחרור ואחריו. נטען כי לפי מסלול חישוב זה, מניין ימי ההיריון אינו עולה על 9 חודשים, דרך חישוב המקובלת גם על המשיבה.
• דרך החישוב החילופית: ״גם אם יחל חישוב מניין הימים מיום השחרור...כלומר נספור מ- 31.1.43 ועד 20.11.43 = 294 יום = 42 שבועות. כלומר יש אפשרות שתחילת הריון אם העורר היתה עדיין בטרם שחרור לוב״ (סעיף 8 לערר). 

נעיר למען הדיוק כי מבחינה היסטורית תאריך השחרור הוא 23.1.43 ולא 31.1. לפי חיבורו של ההיסטוריון חג'ג'-לילוף "בקרב, שהחל ב- 23 באוקטובר 1942, מיגר המצביא הבריטי מונטגומרי, את רומל, שפיקד על הצבא הגרמני-איטלקי וכבר בנובמבר 1942 שיחרר את קירנייקה, ובינואר 1943 נכנס לטריפולי ושיחרר את כל לוב." (שם עמ' 15). תאריך שחרור עיר הבירה טריפולי הוא 23.1.43 ומקובל לראותו כמציין את שחרור לוב, אולם למאמר הנ"ל מצורפת עדות אחד מאסירי מחנה ג'אדו המעיד כי הבריטים נכנסו למחנה ב- 24.1.43.

העורר טוען כי מבחינה רפואית תקופת הריון הנמשכת עד 294 יום (כלומר מעל 9 חודשים) נחשבת סבירה ורק מעבר לה מדובר בהריון שמשכו חורג מהרגיל.

זאת ועוד, ב"כ העורר מפנה לחזקה הקבועה בסעיף 3(ב) לחוק הירושה תשכ״ה - 1965: ״מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן.״ (להלן ה"חזקה".(

לפי החישוב האריתמטי המתבסס על חזקה זו, העורר נולד בטרם חלפו 300 יום ממועד שחרור מחנה ג'אדו ומכאן שאימו התעברה עוד לפני כן.

לגישת העורר המשיבה לא הפריכה את החזקה הקבועה בחוק הירושה, ומאחר ונהוג להעניק לחוק הרדיפות בשל מהותו ותכליתו פרשנות מרחיבה וליבראלית, אין לקפח זכויותיו של העורר גם אם מקרהו גבולי.

המשיבה מתנגדת לקבלת הערר וטוענת כדלקמן:

• לא מוטלת חובה שבדין על המשיבה להכיר בעוברים כבעלי זכות תביעה לפי חוק הרדיפות. לא קיימת "הלכה שנקראת הלכת העוברים" (עמ' 4 ש' 1) והמשיבה מוכנה להכיר בתביעות כאלה רק במקרים מסוימים.
• המשיבה נוהגת לחשב את ימי ההיריון עד 9 חודשים ובהתייחס לתאריך לידתו של העורר הוא נולד לאחר שחרור ג'אדו ועל כן אינו יכול להיחשב כנרדף.

דיון

1. נפתח ונאמר כי דברי המשיבה באשר ל"הלכת העוברים" אינה מקובלת עלינו ואנו מסתייגים מנוסח דבריה כי "למרבה הצער" (עמ' 4 ש' 5 לפרוטוקול) ההלכה אף התפשטה.

החלטות המשיבה במקרים רבים אחרים ופסקי דין של וועדות הערר סותרים במובהק עמדה זו.

אנו נסתפק בהפניה לפסק דין של הוועדה בת-א ו"ע 144-09 דינה לבי נ' הרשות המוסמכת שניתן בנובמבר 2009. גם שם נדון עניינה של עוררת שנהרתה בעת שאימה היתה בג'אדו ובפסק הדין נאמר: "בהתאם להלכה שנפסקה עוד בבתי המשפט של גרמניה וחזרו עליה בבתי המשפט בישראל, קיימת השפעה של סבלה של האם על העובר ועל כן זוכים גם העוברים בנסיבות כאלה להכרה כנרדפים".

1. השאלה שנותר לבחון היא האם העורר נהרה בג'אדו לפני שחרור המחנה עד 24.1.43, שכן כבר דחינו טענתו כי מי שנותר במחנה לאחר 24.1.43 ועד מרץ 43 היה בגדר נרדף.

על פי דרך חישוב זו מניין ימי ההיריון של אם העורר עולה על 9 חודשים.

1. טיעוניו של העורר לגבי תקופת הריון סבירה פורטו לעיל, כולל ההפניה לחזקה שבחוק הירושה וכן הוגש חומר נוסף מטעמו כולל פסיקה. המשיבה לא התייחסה פרטנית לטענות אלה.

ד. ב"כ העורר מפנה את הוועדה לע"ו (ת-א) 11190-05-10 מרים ויינטראוב נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה בו אושרה הסכמה בין הצדדים לקבלת הערעור. בעניין ויינטראוב (ו"ע ת-א 810/09) ביקשה העוררת להסתמך על החזקה שבחוק הירושה. וועדת העררים דחתה טענתה וקבעה כי העוררת לא עמדה בנטל המונח לפתחה להוכיח באופן פוזיטיבי כי נהרתה במחנה בו שהתה אימה כי לא די בהיתכנות. כמו כן סברה הועדה כי אין להקיש לעניין תקופת ההיריון מחוק הירושה "משום שהתכליות הן שונות והחזקות והנטלים הם הפוכים".

העוררת ערערה לבית המשפט המחוזי והמשיבה הסכימה לקבלת הערעור מבלי להתייחס לניתוח המשפטי ולמסקנות של פסק הדין וגם בפנינו לא פרסה טיעוניה.

מפסק דין אחר של הועדה- ו"ע 5420-03-12 (חיפה) שמחה קוסטיקה נ' משרד האוצר- עולה כי המשיבה מוכנה להכיר בתקופת היריון של 294 ימים. בדיון הנוכחי לא קיבלנו הסבר והנמקה מדוע המשיבה סטתה בעניינו של העורר מעמדה זו.

ה. לאור האמור לעיל ומאחר והעורר נמצא בטווח הזמן של 300 הימים אשר נקבעו בחזקה אנו רואים לנכון לקבל את הערר.

באם המשיבה תבקש בעתיד להסתייג מעמדתה בעניין ויינטראוב, הסוגיה המשפטית שעמדה במרכז הדיון בערר זה, תעלה נימוקים שייבחנו לגופם.

מזכירות הועדה תשלח את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין בשאלה משפטית בלבד.

ניתן היום, י"ב אלול תשע"ב, 30 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.

_________________ _________________

פרופ' זהבי עו"ד ארבל