אני מוצאת את הנאשם זכאי מחמת הספק מעבירת הנהיגה בשכרות שיוחסה לו, בעיקר מהטעם שהוכח כי מפעילת מכשיר הינשוף לא היתה מוסמכת להפעילו וכי המתנדב מילא הטפסים באופן רשלני, באופן שעלה ספק סביר האם הזמנים שתיעד היו הזמנים הנכונים והאם המתינו עם הנאשם 15 דקות בטרם החלה בדיקת הינשוף, הכל כמפורט להלן.

האישום

הנאשם הואשם כי ביום 23/9/11 בשעה 02:51 נהג בשכרות, וזאת מאחר שנבדק באמצעות מכשיר הינשוף ונמצאה תוצאה של 330 מ"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף – ריכוז הגבוה מהמותר.

הנאשם כפר במיומנות המפעיל, בכמות שנבדקה בתקינות המכשיר ובכיולו. במועד ההוכחות לא נחקר עורך התע"צ וכך נותרנו עם טענות הנוגעות למיומנות מפעילת הינשוף ואמינות עדי המאשימה, במיוחד זו של המתנדב שעצר את הנאשם ואמור היה להמתין עמו 15 דקות ולבצע לו בדיקת מאפיינים לפני בדיקת הינשוף ולא אחריה, כפי שטען שעשה.

הראיות

מטעם המאשימה העידו העדים הבאים: מר מוזס יחזקאל (להלן: "המתנדב"), אשר עיכב את הנאשם, ערך בדיקת מאפיינים ומילא מסמכים (ת/1-ת/3), השוטרת ליז אהרוני שערכה את ההזמנה לדין ורשמה את הנסיבות לרבות השתלשלות הבדיקות שנערכו לנאשם (ת/4) (להלן:"השוטרת"), וכן העידה השוטרת מורן טובול (להלן: "מפעילת הינשוף"), אשר בדקה הנאשם בינשוף (ת/6-ת/8) וערכה לו תחקור (ת/5). מתנדב נוסף שנלווה למתנדב מוזס לא מילא כל מזכר מטעמו ואף לא העיד, אם כי נוכחות מתנדב נוסף וזהותו ידועה למאשימה ואינה שנויה במחלוקת.

מטעם הנאשם העיד הנאשם בלבד. מטעמו הוגש טופס "דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף" של נאשם אחר (נ/1) בטענה כי היה על המפעילה לפי הנהלים החדשים הרלוונטיים למלא טופס זה ולא את ת/6 שמילאה.

טענות הצדדים

ב"כ המאשימה סבור כי לא נפל כל פגם בבדיקת הנאשם, העובדה שמפעילת הינשוף לא פעלה על פי הנהלים ולא עברה הכשרה אינה יורדת לשורש הענין, השימוש בטפסים ישנים תקין והיעדרותו של המתנדב השני נובעת מכך שלא היה שותף להתרחשויות עם הנאשם. עוד טען כי אין לסמוך על עדותו של הנאשם שנתגלו בה סתירות ולפיכך יש להרשיעו בנהיגה בשכרות.

טענות הסנגור מתמקדות בחוסר מיומנות מפעילת הינשוף, היעדר הכשרתה, באי קיומם של נהלי הבדיקה החדשים שנכנסו לתוקף ב-1/8/11 ואשר היו רלוונטיים למועד בדיקת הנאשם. עוד טען הסנגור לאי קיום הנהלים על ידי המתנדב, בכל הנוגע לבדיקת המאפיינים שביצע והדוחות שמילא. מהזמנים הנקובים בדוחות ומעדותו של המתנדב עולה כי ביצע את בדיקת המאפיינים לאחר בדיקת הינשוף וזאת בניגוד לנהלים, שעה שמפרק "הנסיבות" בת/4 ומעדותו של הנאשם עולה כי בדיקת המאפיינים בוצעה כנדרש לפני בדיקת הינשוף ולא אחריה. אם בדיקת המאפיינים בוצעה לפני בדיקת הינשוף, כי אז השעות הנקובות במסמכים שמילא המתנדב אינן נכונות. לטענת הסנגור לא חלפו 15 דקות מרגע עיכובו של הנאשם ועד לבדיקתו באמצעות מכשיר הינשוף ומכאן שאין ליתן אמון בתוצאות המופיעות בפלטי הינשוף, כמו גם בעדות המתנדב השזורה סתירות וחוסר אמינות.

דיון והכרעה

האם הוכחה מיומנותה של מפעילת הינשוף?

ב-1/8/11 נכנסו נהלי בדיקה חדשים שעוצבו בעקבות פרשת עוזרי עפ"ת (ים) 25457-04-10 . בנוהל מס' 02.227.16 שתחולתו מיום 1/8/11 נקבע במפורש בסעיף 1ג' כי "מפעיל מכשיר הינשוף, שהוכשר ע"י מרכז הכשרות את"ן והוסמך ע"י מפקד מרכז הכשרות את"ן רשאי להפעיל את מכשיר הינשוף..." המפעילה העידה כי עברה קורס זה רק לפני 5 חודשים, משמע במועד בדיקת הנאשם – 23/9/11 לא הייתה מוסמכת להפעיל ינשוף. היא אף לא ידעה מתי נהלים אלו נכנסו לתוקף.

לטעמי, די בעובדה זו כדי לקבוע שלא הוכחה מיומנותה של מפעילת הינשוף, ואין זה משנה אם בעבר הייתה מוסמכת להפעיל ינשוף , או אם הפעלת הינשוף לא השתנתה באופן מהותי, כדברי ב"כ המאשימה.

עוד עולה מהנוהל כי יש להשתמש בטופס ט-602 (נ/1) ולא בטופס בו השתמשה המפעילה, אם כי ברור כי לו היה זה המחדל היחידי, הנאשם לא היה יוצא זכאי, לעומת זאת, היעדר בדיקה עצמית וכיול לפני המשמרת ובסופה, כאשר הנוהל החדש דורש לבצען, מהווה פגם שקשה לכנותו שולי, שאם לא כן, לא היה מקום מלכתחילה לשנות את הנוהל. העובדה שגב' עוזרי ואלפים רבים של נאשמים כמותה הורשעו על סמך הנהלים והבדיקות שהיו שרירים אותה עת, אינה בהכרח מהווה גושפנקא להרשעתם של נאשמים מתקופה המאוחרת לפרשת עוזרי, כשלגביהם הוחלו נהלים חדשים.

בעניין מפעילת הינשוף יש לציין כי חובת הווידוא המוטלת עליה לענין 15 דקות לפחות, לא בוצעה על ידה באופן אישי, היא הסתמכה על דיווח המתנדב לגבי שעת עצירת הנאשם. נוכח סמיכות הזמנים במקרה זה וגם באופן כללי, נראה כי טוב היה לו המפעילה הייתה ממתינה פרק זמן נוסף, כדי למנוע דיונים מיותרים בשאלה האם שעון היד של השוטר שעצר את הנהג מדויק והאם יתכן שלא דייק ברמה של דקות בודדות בכתיבת השעה, נוכח אי דיוקים אחרים שלו.

חשיבות הרישום המדויק של דוחות הפעולה והמזכרים השונים

בע"פ (י-ם) 40807/07 רובבשי נגד נדינת ישראל אמר כב' השופט ע. חבש את הדברים הבאים:

"עבירה של נהיגה בשכרות הנה עבירת תעבורה חמורה כידוע, אשר השלכותיה קשות והענישה בגינה מכבידה אף היא. אשר על כן, שומה על השוטרים, העורכים דוחות פעולה, מזכרים, בדיקות שונות ובסופו של דבר גם כתב אישום, לדייק היטב בפרטי האירועים ובלוחות הזמנים. שינוי המועד בדו"ח שנמסר לנאשם כלשהו, כבענייננו, עלול להטעות את בית המשפט ולהטות דינו של הנאשם, שלא כדין. " באותו מקרה הורשע הנאשם משום שהוכח כי על אף שנרשם לכאורה שחלפו 13 דקות, הרי שהנאשם וחבריו העידו שחלפה שעה וחצי מרגע שנעצר הרכב ועד שנבדק הנאשם. השווה גם לתת"ע (ים) 2468-05-10 תום גור ארי גם שם "הוכשר" המחדל ברישום השעות בכך שהנאשם העיד כי שעה שעות קודם לבדיקתו ולא דקות ספורות, כפי שנטען לכאורה לפני.

האם חלפו 15 דקות מרגע שעוכב הנאשם ועד שנבדק?

אין מחלוקת כי הנאשם נבדק במכשיר הינשוף, כפי שעולה מהפלט (ת/8) בשעה 03:07 , בדיקת הינשוף הסתיימה ב03:12. על מנת שיחלפו 15 דקות בהן הנאשם היה בהשגחה שלא יאכל יעשן ישתה או יקיא, יש לבדוק האם הוכחה שעת עיכובו והאם היה זה לפני השעה 02:52.

לטענת המתנדב עצר את רכב הנאשם בשעה 02:51. שעה זו נרשמה על ידו בשלושת המסמכים שערך, אולם ברור שמסמכים אלו מולאו לאחר פרק זמן מסוים. שעת כתיבתו של המזכר (ת/1) אינה מצוינת אך מתוכנו ברור כי נכתב כשתוצאות בדיקת הינשוף היו ידועות, דהיינו לפחות אחרי השעה 03:12. באשר הוא מציין את תוצאות הבדיקה. עמוד ראשון בת/3 מולא ככל הנראה בשעה 03:13 דקה לאחר סיום בדיקת הינשוף ואילו דו"ח העיכוב (ת/2) מולא בשעה 03:20. במצב דברים זה נשאל המתנדב מהיכן לקח את השעה 02:51 בעת שרשם אותה במסמכים הנ"ל והוא השיב : "משעון היד שלי, אני רושם זאת תמיד על היד" (פרוטוקול עמ' 3 ש' 8), עוד הוסיף כי השעה לא נרשמת מיד עם עצירתו של רכב הנאשם אלא רק לאחר שמתברר כי הלה נכשל בבדיקת האינדיקציה, משמע חולפות מספר דקות משלב העצירה ועד ההחלטה שיש להמשיך עם הנאשם לבדיקות נוספות, למלא טפסים ולעכבו.

משנשאל אודות בדיקת המאפיינים, עמד על דעתו כי הזמנים שצוינו על ידו במסמכים השונים הם נכונים ומכאן שביצע את בדיקת המאפיינים בשעה 03:13 – לאחר בדיקת הינשוף ובניגוד לנהלים. עיון בסעיף 7 – מבחן ביצוע מלמד על כך שהמתנדב לא מילא כראוי את הסעיפים – הוא לא ציין באיזה צעד הנאשם התנדנד. משנשאל על כך המתנדב, השיב – "אם לא ציינתי באיזה צעד מתוך הצעדים, זאת אומרת שלכל אורך ההליכה הצעידה לא היתה יציבה...לא הקפתי בעיגול יתכן ובעתיד אצטרך לסמן את הכל, ההגיון שלי אומר כי אדם התנדנד לכל אורך הבדיקה אזי אני מציין זאת (צ"ל לא מציין זאת-מ.ק, פרוטוקול עמ' 4 ש' 6, 11-13). קשה למתנדב להודות בטעויותיו, יתכן וישנה ממנהגיו ויקיף בעיגול כנדרש ממנו. "ההיגיון" של המתנדב הוא תוצר תגובתו המתחכמת והמהירה לליקוי בתפקודו שהוצג בפניו. המתנדב עשה עלי רושם של אדם הבטוח בעצמו שהתקשה לקבל כאפשרות סבירה כי יתכן וטעה או אף רחמנא לצלן התרשל במילוי הטפסים ובביצוע הבדיקות כסדרן ועל פי הנהלים.

גם לגבי העדר כל סימון X בסעיף 4 לת/3 – האם לנאשם ריח אלכוהול מהפה – לא היה למתנדב הסבר מניח את הדעת ואפילו לא הסבר מתחכם והוא נאלץ להודות כי הוא "בן אדם ויכול לטעות", אולם בעניין זמן העצירה והזמן בו בוצעה בדיקת המאפיינים, שהם רכיבים קריטיים לבחינת אשמו של הנאשם, המתנדב לא היה מוכן להכיר באפשרות שמא טעה בזמנים שרשם, או אולי טעה בכך ששכח לבצע בדיקת מאפיינים וגילה זאת רק לאחר שהנאשם הוחזר אליו מבדיקת הינשוף. המתנדב העדיף לאמץ את האפשרות הפחות סבירה, לפיה יתכן ו"קיבל פקודה ממפקד" אשר הורה לו להעביר את הנבדק לבדיקת ינשוף, בטרם ביצע בדיקת מאפיינים. מי הוא אותו מפקד, לא ידע לומר, כמו שלא ידע לומר איך קיבל הוראה זו, ממפקד בשטח או בשיחת טלפון. (פרוטוקול עמ' 5 ש' 11-12). היחידה שיכולה היתה לזרזו היא לכל היותר השוטרת מפעילת הינשוף, ואם כך היה, הרי שיש לזקוף גם זאת לחובתה, מעבר לאמור לעיל בעניינה.

מתי בוצעה בדיקת המאפיינים?

כאמור, המתנדב נאחז בכל כוחו בשעות הנקובות על ידו במסמכים וטען כי בדיקת המאפיינים בוצעה אחרי בדיקת הינשוף, על אף שידוע לו הנוהל שדורש לעשות זאת קודם לכן. לטענת הסנגור הבדיקה בוצעה לפני בדיקת הינשוף וזאת הוא למד מקריאה של פרק "נסיבות המקרה" שבהזמנה לדין (ת/4), בו בדיקת המאפיינים מופיעה ברצף האירועים המתוארים על ידי השוטרת, לפני בדיקת הינשוף. השוטרת טענה כי דבריה לא נכתבו בהכרח בסדר הנכון. בתחילה סברתי כי יש בעדותה המסתייגת ניסיון למנוע סתירות בינה לבין עדים אחרים ולא ייתכן כי בדיקת המאפיינים נעשתה לאחר בדיקת הינשוף, אולם בחינה מדוקדקת של ת/4 והפעולות שבוצעו כמתואר על ידה מעלה כי גם המזכר שמילא המתנדב מצוין לפני שנרשם כי הנהג עבר לבדיקת ינשוף, כאשר אין מחלוקת שהמזכר נרשם לאחר בדיקת הינשוף, שכן תוצאות הבדיקה מצוינות בו.

לא זו אף זו, אם נייחס חשיבות לסדר רישום הפעולות ע"י השוטרים במזכריהם, כי אז יש לעשות כן גם ביחס למזכר שמילא המתנדב עצמו, שם נרשמה קודם כל העברת הנהג לשוטרת מורן שביצעה בדיקת ינשוף ורק אח"כ נרשם "ביצעתי בדיקת מאפיינים". (ת/1). מכל מקום, אין בידי לקבוע ממצא עובדתי שהוכח למעלה מכל ספק, לפיו בדיקת המאפיינים בוצעה אחרי בדיקת הינשוף, כטענת המאשימה, ואם אכן כך היה, ברור כי להתרשמותו של המתנדב משכרותו של הנאשם אין כל ערך, באשר זו הושפעה בהכרח מתוצאות בדיקת הינשוף ובכך התאיינה מהימנותה של בדיקת המאפיינים.

לסיכום

משנוכחתי לדעת כי מפעילת הינשוף לא הוסמכה להפעילו במועד בו בדקה את הנאשם, נפגמה מיומנות הפעלתה באופן שיש להביא לזיכוי הנאשם מחמת הספק.

בנוסף, נוכח הליקויים שנמצאו במילוי הטפסים על ידי המתנדב, אופן עדותו בפני והשאלה שלא ניתנה עליה תשובה חד משמעית, מתי בוצעה בדיקת המאפיינים, אני מגיעה למסקנה כי קיים ספק סביר גם בשאלה האם חלפו 15 דקות מרגע שעוכב הנאשם ועד שנבדק ע"י הינשוף.

אציין כי לתוצאה זו הגעתי, על אף שלא התרשמתי לטובה מעדותו של הנאשם ויתכן כי עדותו היתה כבושה, בכל הנוגע למועד שתיית האלכוהול והכמות אותה שתה, כמו גם בשאלה האם באמת עישן שתי סיגריות ושתה מים סמוך לעצירתו ע"י המתנדב, או שמא הדברים נאמרו כדי לבסס את חשיבותן של ה-15 דקות המתנה בהן לא שתה, אכל, עישן או הקיא.

הספק הסביר שהתעורר בכל הנוגע לזמני הבדיקה ביחס לעיכוב הנאשם ולהעדר הוכחת מיומנות והכשרת מפעילת הינשוף, לא נעלמו בשל חוסר מהימנותו של הנאשם או אי הבאת ראיות תומכות לעדותו, בדמות מי משני חבריו שהיו עמו.

אשר על כן אני מזכה את הנאשם מחמת הספק

מזכירות תשלח הכרעת הדין בדואר לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ד' תשרי תשע"ג , 20 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים