האם הנתבעת הפלתה את התובע מחמת מוגבלותו והאם פיטוריו היו כדין?

אלו השאלות העיקריות המתעוררות בתובענה שלפנינו.

התובע פוטר מעבודתו בשירות הנתבעת לאחר כ- 16 שנות עבודה.

לטענתו, פיטוריו, כמו גם התייחסות מפלה של הנתבעת אליו, היו קשורים ללקות שמיעה ממנה הוא סובל.

מכאן התביעה.

1. נפרט להלן את הרקע העובדתי הרלבנטי -

א. התובע יליד שנת 1972, נשוי, תושב העיר צפת.

ב. הנתבעת הינה חברה בע"מ, אשר מעניקה שירותים למספר רב של רשויות מקומיות, בתחומי גביית מיסים והמים. בין היתר מעניקה הנתבעת שירותים, כאמור, לעיריית צפת.

ג. התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך כ- 16 שנים במחלקת הגבייה של עיריית צפת (להלן: "מחלקת הגבייה"), וזאת החל מיום 1.12.1994.

ד. משך מרבית תקופת עבודתו שימש התובע כפקיד שומה במחלקת הגבייה. כמו-כן, לעיתים, הוטלו עליו תפקידים נוספים, לפי הצורך.

ה. התובע סובל מלקות שמיעה, המאופיינת בחרשות מלאה באוזן ימין וליקוי מתקדם מאוד באוזן שמאל, והוא נזקק למכשיר שמיעה באוזנו הימנית. הלקות מילדות ואולי מלידה, ומכל מקום התובע החל את עבודתו אצל הנתבעת בהיותו מוגבל בשמיעתו.

ו. במהלך תקופת עבודתו, בשנת 2006 או 2007, החל התובע לסבול מכאבי גב תחתון עם הקרנה לרגליים. בהמשך, אובחנו אצלו לקויות אורטופדיות: בלטי דיסק ופריצת דיסק.

ז. התובע פוטר מעבודתו ויחסי עובד-מעסיק נותקו ביום 3.11.2010.

נסיבות עבודת התובע ופיטוריו יוצגו בהמשך ביתר הרחבה.

2. להלן תמצית טענותיו העיקריות של התובע -

א. התובע טען כי יש לראותו כעונה על הגדרת "אדם עם מוגבלות", כפי שהיא מופיעה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק שוויון זכויות" או "החוק"). לטענתו, היה על הנתבעת לבצע התאמות נדרשות של תנאי העבודה לצרכיו המיוחדים, ומשלא עשתה כן – הרי שיש לראותה כמי שהפלתה אותו.

ב. התובע הוסיף וטען כי מאז שמונה מר דוד יהודה כמנהלו, הנתבעת התעמרה בו. היא דרשה ממנו לבצע משימות שלא היו במסגרת תפקידו המוגדר, או כאלה שלא היה בידיו לבצע מחמת מגבלותיו, וכן משימות שאינן בתחום ידיעותיו. בנוסף הכפיפה אותו הנתבעת למספר מנהלים וכרסמה בשיקול הדעת שלו. כל זאת, כדי לגרום לו להתפטר מעבודתו, ולכל הפחות כדי להקים עילה לפיטוריו.

ג. התובע טען כי פיטוריו היו שלא כדין. ראשית, משום שהוא פוטר מחמת מוגבלותו, ושנית, משום שלא קוים לו שימוע כדין עובר לפיטוריו.

ד. לשיטתו, התנהגות הנתבעת כלפיו במהלך תקופת העבודה ובקשר לפיטוריו מפרה את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות") ואת חוק שוויון זכויות, כהגדרתו לעיל.

ה. בהקשר המדובר, ביקש התובע לראות את הנתבעת כגוף דו-מהותי, ומשככזה שחלים עליו גם דיני המשפט המנהלי, ויש לראות את התנהגותו ביתר חומרה.

ו. לבסוף, טען התובע כי התייחסות הנתבעת אליו הייתה בלתי אנושית וחסרת תום לב, ובעטיה נגרמה לו עוגמת נפש.

ז. משכך עתר התובע לסעדים הבאים:

פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בסך של 50,000 ₪;

פיצוי בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בסך של 50,000 ₪;

פיצוי בגין אי-עריכת שימוע כדין בשיעור של 10 משכורות, בסך של 43,380 ₪;

ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 20,000 ₪.

בסך הכל הועמדה התביעה על סך של 163,380 ₪.

3. להלן תמצית טענותיה העיקריות של הנתבעת -

א. לשיטת הנתבעת, היא מעולם לא הפלתה את התובע בשל נכותו, ולראיה עצם העובדה שקיבלה את התובע לעבודה בהיותו מוגבל.

לטענתה, תנאי העסקתו של התובע היו זהים במשך תקופת עבודתו, ולא הוטלו עליו מטלות שלא נדרש אליהן קודם לכן ו/או שאינן נדרשות מתפקידו.

הנתבעת טענה כי התובע לא זכה למטלות או ליחס שונה משאר העובדים.

ב. אשר לסיום עבודת התובע - גרסת הנתבעת היתה זו:

מוגבלות התובע הינה בהיותו כבד שמיעה, ואין כל קשר בינה ובין סיום העסקתו בנתבעת. לשיטתה, הליך סיום העסקת התובע נבע מתפקודו הלקוי וממצבו הרפואי: התובע סבל מכאבי גב, אשר מנעו ממנו את המשך ביצוע העבודה בחברה, כשבעניין זה ניתנה חוות דעת רפואית.

ג. הנתבעת טענה כי היא חברת פרטית לכל דבר ועניין, היא אינה גוף דו-מהותי, ואין חלים עליה כללי המשפט המנהלי.

ד. אשר לשימוע, גרסת הנתבעת היא כי ניתנה לתובע זכות שימוע במלואה.

בנוסף, לטענתה, התובע הוא זה שפנה למנהל המחלקה וביקש לסיים את עבודתו בנתבעת, בשל כאבי הגב מהם סבל.

ה. אשר לתביעה לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה – נטען כי הוראותיו אינן חלות על מקרים הנוגעים לעובדים בעלי מוגבלויות בכלל ועל מקרהו של התובע בפרט.

4. הפלוגתאות העיקריות אשר טעונות הכרעה בענייננו -

א. האם הנתבעת הפלתה את התובע מחמת מוגבלותו, בין במהלך תקופת העבודה ובין בפיטוריו?

ב. האם בהתנהגותה הפרה הנתבעת את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?

ג. האם הנתבעת הפרה את חובתה לקיים לתובע שימוע כדין עובר לפיטוריו?

ד. האם הנתבעת היא גוף דו-מהותי?

ה. מהם הסעדים להם זכאי התובע, אם בכלל?

5. מסכת הראיות -

מטעם התובע, הוגשו: תצהיר התובע עצמו וכן תצהירו של מר אלון בכר, אשר היה מנהלו בעבר. אולם, הואיל ומר בכר נפקד מישיבת ההוכחות, ולא נחקר על תצהירו (ככל הנראה על רקע אבל), ויתר התובע על עדותו. משכך, החליט בית הדין כי התצהיר יוצא מן התיק.

מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר איתן גונן – מנהל מרחב צפון בנתבעת; וכן תצהירו של מר דויד יהודה – מנהל מחלקת הגבייה בצפת ומנהלו הישיר של התובע (להלן: "המנהל" או "מר יהודה").

עיקרי נסיבות עבודת התובע ופיטוריו

6. כאמור, התובע התקבל לעבודתו בשנת 1994.

אין מחלוקת כי הנתבעת ידעה על אודות לקות השמיעה של התובע, כבר בעת קבלתו לעבודה. בחוזה העבודה, נכתב: "הינך מחוייב להשתמש במכשיר שמיעה בזמן העבודה".

7. התובע שימש כפקיד שומה. בגדר תפקידו זה, נדרש התובע לעדכן נתונים בכרטיסי הנישומים, לרבות סיווג הנכס, גודלו, כשירותו לשימוש, שם המחזיק ו/או הבעלים. פעולות השומה היוו את תפקידו העיקרי של התובע.

התובע היה פקיד השומה היחיד במחלקת הגבייה ובעצם ניהל את ענייני השומה במחלקה, ולמעשה עולה כי השומה היא פונקציה מרכזית שעליה מתבססות פעולות הגבייה כולן.

בנוסף, הוטלו על התובע תפקידים ומשימות נוספים. בגדר האמור, נדרש התובע לשמש כעזר במלאכת קבלת קהל ובתורנות קופה. כמו-כן הוטלו על התובע מטלות נוספות, לרבות: עבודת שטח שעניינה בדיקה פיזית של נכסים, פעולות אכיפה שעניינן הוצאת התראות ועיקולים, הרמת קלסרים וארגזים, הפקדות בבנקים, טיפול בדואר וכן הזמנת ציוד משרדי וטיפול בו.

8. התובע טען כי בשנים האחרונות לעבודתו חלה החמרה ניכרת בליקוי השמיעה ממנו הוא סובל. כתוצאה מכך, הוא התקשה לבצע עבודה עם קהל.

בפרט, התקשה התובע בביצוע תורנות קופה וזאת בעיקר משום שבינו לבין הלקוחות היה חלון מפריד ובו חורים, עובדה שהוסיפה והקשתה עליו לתקשר עם הלקוחות, וגרמה ללגלוג ולכעס מצדם ולרגשות תסכול אצלו. טענות אלה של התובע לא נסתרו ונתמכו בראיות נוספות.

על פי הראיות שהונחו לפנינו, לכל המאוחר בשנת 2004 ידעה הנתבעת על החמרה בליקוי השמיעה של התובע. במכתב נושא תאריך 25.07.04 פנה מר גונן – מנהל המחלקה דאז – לתובע ונזף בו על שלא התייצב לתורנות קופה.

ממכתבו של מר גונן ניכר כי כבר במועד זה הנתבעת הייתה מודעת לקשיי התובע לעבוד עם קהל, וכך מציין מר גונן: "מכוון שתורנות קבלת קהל אינך יכול לבצע עקב מגבלות, כך כל שנשאר מבחינתך הנו לבצע תורנות קופה."

התובע הגיב במכתב נושא תאריך 27.07.04. נביא להלן חלקים רלבנטיים מתשובתו:

"ברצוני להזכירך שנתקבלתי לעבודה במילגם עם מגבלת שמיעה ולא נתתם לי לעבוד בקבלת קהל עקב כך במרוצת הזמן הטלתם עלי עבודות נוספות מעבר לתפקידי ובניהם עבודת הקופה שיש בה קבלת קהל כל זאת כדי לעזור לצוות המחלקה ללא תוספת כוח אדם. לאחרונה חלה ירידה בשמיעתי ראה מכתב רפאי מצורף. כדי להפריך את טענתך המרושעת שאני גורם ל'תרגיל' רמייה לפני חג סוכות פניתי אילייך על הקשיים שיש לי בנושא השמיעה וביקשתי שתשחרר אותי מתורנות הקופה ותשובתך הייתה שלאחר חג הסוכות העניין יטופל ואכן זה מספר חודשיים שאני לא מבצע את תורנות הקופה אניני מבין מה הקנוניה הזאת שעשיתם נגדי להכניס אותי לתורנות מבלי לידע אותי ומבלי להתייחס למגבלות והצרכים שלי. השאלה הנשאלת האם מגבלת השמיעה שלי נעלמה...ורק הצרכים של הצוות צריך להיענות לבקשותיהם" (הטעויות במקור).

פנייתו זו של התובע נתמכה באסמכתאות הרפואיות אשר מאוזכרות בה, והנתבעת לא הכחישה כי המסמכים הובאו לידיעתה בזמן אמת.

אין ספק כי ממסמכים אלה עולה עדות להחמרה בליקוי השמיעה של התובע, ליקוי אשר לפי אותם מסמכים, כבר בשנת 1995 הוגדר כליקוי קשה.

9. דרישת הנתבעת כי התובע יבצע עבודות עם קהל לרבות תורנות קופה, ובקשותיו של התובע שלא לבצע עבודות אלו, נוכח ליקוי השמיעה ממנו הוא סובל, היוו מקור לא אכזב לעימותים בינו לבין הנתבעת. עימותים אלו הובילו את הנתבעת למסקנה כי לתובע בעיות משמעת. בהקשר זה הנתבעת התרתה בתובע שוב ושוב כי אם התנגדותו לבצע תורנות קופה תימשך, כי אז היא תיאלץ לנקוט נגדו צעדים משמעתיים, לרבות פיטוריו המידיים.

מגמה זו הייתה עקבית בחלק הארי של תקופת עבודת התובע. כך, כפי שמלמד נספח ד' לתצהיר התובע, בשנת 2004, מייחס מר גונן (בהיותו מנהל מחלקה) לתובע עבירת משמעת חמורה עקב אי התייצבותו לתורנות קופה. בסיום המכתב מציין מר גונן:

"...אני מנחה אותך לבצע תורנות קופה כפי שמבצע כל פקיד/פקידה במחלקה. אי ביצוע תורנות כנדרש וכפי שמבצע כל עובד אחר, יגרום לנקיטת צעדים משמעתיים נגדך, החל ממניעת מענקים שנתיים, אי עדכוני שכר ועד הפסקת עבודתך בחברת מילגם."

בשנת 2005, הודיע מר בכר - מנהל המחלקה בשעתו - כי על פי החלטת מנהל המרחב (מר גונן) והחלטתו שלו, התובע נדרש לשמש קופאי במשך מספר שבועות. באותו המכתב ננזף התובע בשל סירובו לשמש כקופאי.

בדומה לכך, בשנת 2006 נזף מר בכר בתובע נוכח סירובו של האחרון לשמש כקופאי. בסיום מכתבו ציין מר בכר: "במידה והתנהגות זו תחזור פעם נוספות, תפוטר מעבודתך מיידית".

10. יצויין כבר עתה – המסקנה המסתברת היא כי הנתבעת לא שקלה באופן ענייני את בקשות התובע לפטור אותו מתורנות קופה בעקבות ליקוי השמיעה.

לא נמצא ולו מסמך אחד או ראיה משכנעת אחרת מטעם הנתבעת, אשר ניתן למצוא בהם התייחסות עניינית ומנומקת לבקשות התובע גופן. יחד עם זאת, דומה כי לעיתים פטרה הנתבעת את התובע מעבודה בקופה ואז שבה ושיבצה אותו בה, בלא כל נימוק, ושוב מבלי להתייחס לקשייו גופם.

11. בנוסף לליקוי השמיעה ממנו סבל התובע עוד משחר תקופת עבודתו אצל הנתבעת, איתרע מזלו, ובמהלך תקופת עבודתו החל לסבול מכאבים בגב התחתון עם הקרנה לרגליים. לטענתו, כאבים אלו הלכו והתגברו, ובשנת 2009 עבר בירור רפואי.

על פי המסמכים שהוצגו לנו, הודגמו אצל התובע ממצאים בגב, בלטי דיסק ב-L3-4-5 ופריצת דיסק ב-L5-S1. התובע הודה כי רק בשנת 2009, או בסמוך לכך, הודיע לנתבעת אודות קשייו התפקודיים נוכח כאבי הגב.

12. בתחילת שנת 2009, או בסמוך לכך, סיים מר אלון בכר את תפקידו כמנהל מחלקת הגבייה. בחודש 4/2009 מונה מר דוד יהודה כמנהל המחלקה והוא מכהן בתפקיד עד עצם היום הזה ( או לפחות עד למועד הבאת העדויות בפני בית הדין. יוער גם כי מר יהודה עבד בעבר בנתבעת, בשנים 1994-1995).

13. נכון למועד כניסתו של מר יהודה לתפקיד, התובע היה פטור מעבודה עם קהל ומתורנות קופה.

בהקשר זה נציין, כי איננו מקבלים טענות התובע שלפיהן מר יהודה הטיל עליו משימות שחרגו מתפקידו, או שלא היה לו הידע לבצען, או שמר יהודה ביצע פעולות שתכליתן "קיצוץ כנפיו" של התובע והתנכל לו במטרה להביא את התובע להתפטר, או להקים עילה לפיטוריו.

טענות התובע במישור זה כלליות, לא זומנו עדים נוספים שיתמכו בגרסתו (למשל – עובדים אחרים מן המחלקה), והדבר נזקף לחובתו.

יחד עם זאת, הרושם שהתקבל הוא שמאז כניסתו לתפקיד גמר מר יהודה אומר "להחזיר עטרה ליושנה" ולהשוות את הדרישות מן התובע לדרישות מיתר העובדים במחלקה, במובן זה שהתובע יבצע עבודה עם קהל, לרבות עבודת קופה.

החלטות אלו לא נומקו והן עוררו את התנגדותו של התובע. התנגדות זו גררה מורת רוח מצד מר יהודה, אשר דרש כי התובע יבצע משימות ככל עובד במחלקה.

כך, בסמוך לאחר כניסתו לתפקיד שלח מר יהודה לתובע מכתב – נושא תאריך 9.7.09 ובו הביע תרעומת נוכח התנגדות התובע לבצע משימות שמוטלות עליו. בסיום המכתב הודיע מר יהודה לתובע כי תתקיים פגישה משולשת בין התובע, לבין מר גונן (מנהל המרחב) ומר יהודה.

מתשובת התובע למר יהודה – נושאת תאריך 12.7.09 – עולה כי באותה העת, היבט מרכזי של המחלוקת היה משימות שהתובע התקשה לבצע על רקע ליקוי השמיעה, עובדה אשר אינה מוזכרת בתצהירו של מר יהודה.

בתשובתו - מציין התובע כי מר יהודה דרש ממנו לבצע עבודה עם קהל ואת הקשיים העומדים בפניו לעשות כן, נוכח ליקוי השמיעה. ובלשון התובע:

"התנגדותי הייתה אך ורק לביצוע משימות שאינן בתחום השומה כגון: דרישתך לעבודה בקבלת קהל בכל התחומים, שהייתי פטור עד כה בשל ליקוי השמיעה שלי. כמו כן, החלפת עובדת הקופה בקליטת תשלומים שבודאי אינני יכול עקב ליקוי השמיעה והחלון הכפול שמפריד בין הקופה ללקוח, וזאת בידיעת מנהל המרחב איתן גונן, דבר שאינו ברור לי מדוע חוזר ונשנה" (ההדגשה במקור).

בנוסף, הלין התובע על כך שמוטלות עליו משימות שהוא איננו מתמצא בביצוען (הוצאות אישורי טאבו), וכן כי הוא נדרש לבצע עבודת שטח בלא אמצעי תחבורה מספקים, משימות אשר מעכבות את הטיפול בתחום השומה.

14. בעקבות מכתבים אלו נערכה פגישה משולשת שבה נכחו התובע, מר גונן ומר יהודה. השיחה הוקלטה על ידי התובע, קובץ ההקלטה ותמליל השיחה הוגש לצד תצהירו של התובע (להלן: "התמליל").

15. טענות הנתבעת נגד קבילות התמליל -

בסיכומיה, טענה הנתבעת, לראשונה, כי יש להוציא את התמליל מן התיק, שכן הוא אינו קביל. זאת, כך לפי הטענה, משום שלא ניתן לדעת מהו המועד בו בוצעה השיחה משום שהתמליל הוגש ללא תצהיר של מבצע ההקלטה ומשום שהתמליל אינו משקף את כל משך ההקלטה אלא רק את חלקה.

איננו סבורים כי יש מקום להוצאת התמליל מן התיק.

כאמור, עד למועד הגשת סיכומיה ומשך כל ההליכים הנתבעת ישבה באפס מעשה ולא העלתה טענות כלשהן כנגד קבילות התמליל. התנהגות זו כמוה כהסכמה משתמעת להגשת התמליל כפי שהוגש [השוו: ע"ע (ארצי) 36076-06-10 י.קל-לי תעשיות – מלי, פורסם בנבו (09.12.10)].

מעבר לדרוש - כפי שנקבע בהלכה הפסוקה: "השאלה העיקרית היא תמיד זו, אם ההקלטה משקפת נאמנה את האירוע, ואם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הונח היסוד לקבילותה" [ע"פ 639/79 אפללו נגד מדינת ישראל פ"ד לד(3) 561, אשר מצוטט בהסכמה בע"ע 36076-06-10 הנ"ל].

בענייננו, הנתבעת אינה מכחישה את עצם קיום השיחה או את זהות הדוברים ואינה מעלה השגות על אודות תוכן התמליל.

אדרבא, כתבי טענותיה והתנהגותה מלמדים כי הנתבעת מסכימה לתוכנו והיא עושה בו שימוש כסימוכין לטענותיה. כך, למשל, במהלך דיון ההוכחות (פרוט', עמ' 14, ש' 21-24); בתצהירו של מר גונן (סעיף 7); ואף בסיכומיה (ראו למשל: סעיפים 12, 126, 127, 128 לסיכומים).

אשר למועד ההקלטה - למרות טענת הנתבעת שלפיה לא ידוע מתי בוצעה ההקלטה, הרי שבאותה נשימה היא מאשרת כי למעשה השיחה המוקלטת משקפת את השיחה המשולשת שנערכה לגישתה בחודש 7/2009 (סעיפים 39, 46 לסיכומיה). איננו סבורים כי לתאריך המדויק השפעה מהותית – ודאי לא קרדינאלית – על קבילותו או על משקלו של התמליל.

הטענה כי התמליל משקף את השיחה החל מן הדקה ה-11 הייתה יפה אילו הועלתה במועד והעלאתה לראשונה בסיכומים לא מאפשרת לתובע להתמודד עימה. על פני הדברים, התמליל פותח במילותיו של מר גונן: "תשמע דני. אני רוצה לדבר על התפקיד שלך פה. בעקבות המכתב של דוד, התשובה שלך, ראיתי הכול וזה. אני רוצה להבין ממך איפה הבעיה", ולא התרשמנו כי הושמט חלק מן השיחה.

נציין כי התובע הגיש את תקליטור ההקלטה וניתנה לנתבעת הזדמנות מלאה להאזין לו ולהעלות את טענותיה במהלך ההליך, אולם היא לא עשתה כן. בית הדין האזין להקלטה ומצא כי התמליל משקף את ההקלטה באופן שמניח את הדעת.

בנסיבות אלו, איננו מוצאים לנכון להורות על הוצאת התמליל מן התיק.

תוכן התמליל אף עולה בקנה אחד עם יתר הראיות, והוא חשוב לחקר האמת, ולעשיית צדק. שכן, הוא מאפשר מבט להתנהגות הצדדים בזמן אמת, בתביעה בגין הפליה, אשר מעצם טיבה וטבעה מעמידה בפני תובעים מכשולים ראייתיים משמעותיים (אשר לקשיים בהוכחת אפליה בעבודה ראו: ש' רבין מרגליות, המקרה החמקמק של אפליה בעבודה – כיצד מוכיחים את קיומה?, הפרקליט מד, חוברת ג' 529).

16. אשר לתוכן התמליל -

ייאמר מיד - על רקע ליקוייו של התובע, תלונותיו ובקשותיו במכתבו מיום 12.07.09, תלונותיו בעבר, המסמכים הרפואיים שהוצגו לנתבעת, העובדה שהנתבעת פטרה את התובע מעבודות עם קהל בעבר ומכלול המידע שהיה מצוי בידי הנתבעת, אנו מוצאים שהדברים שנאמרו הוקלטו ותומללו מעידים על קיומה של תמונה בעייתית באשר ליחסה של הנתבעת כלפי התובע, מגבלותיו הגופניות ובקשותיו להתאמות על רקע מגבלות אלו.

ראשית, מן התמליל עולה כי מר יהודה עומד על כך שהתובע יקבל קהל, וזאת לאחר שכבר בשנת 2004 הכיר מר גונן - שהיה נוכח בשיחה - בכך שהתובע אינו מסוגל לבצע תורנות קבלת קהל עקב מגבלותיו, ולאחר שבעבר היה התובע פטור מביצוע עבודות עם קהל.

שנית, במהלך השיחה אין שום התייחסות עניינית לתלונות התובע גופן, למצבו הרפואי ולקשיים שהעלה בבקשותיו להקלות, ובפרט לאלה שפורטו במכתבו מיום 12.7.09.

טענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה התמליל מלמד כי מר יהודה ומר גונן ביקשו לעזור לתובע להתאים את תנאי העבודה למגבלותיו – מנותקת מחומר הראיות.

שלישית, לא זו בלבד שבקשות התובע לא נדונו לגופן, אלא שהחלטות הנתבעת בעניינו מוצגות ללא כל נימוק ממשי.

ליתר דיוק – ניתן ללמוד מן התמליל כי הנימוק העיקרי לדרישה מן התובע לעבוד עם קהל הוא חלוקה שוויונית של מטלות המחלקה בין כלל העובדים.

וכך, ניתן לראות כי מר גונן ציין שהתובע אינו שונה מעובדים אחרים, וכך גם הדרישות ממנו:

"איתן: אין דבר לא יכול...אני כל הזמן שומע ממך לא יכול, לא יכול, קשה לי. לא יכול, קשה לי. זה לא עובד ככה, דני אתה צריך להבין את זה.

דני: אוקי.

איתן: זה הכול. אז אני לא חושב שהדרישות של דוד ממך הם שונות מהדרישות ממישהו אחר. יואל גם כן, מהבוקר ועד הלילה יושב פה, מהבוקר עד הלילה, לפעמים בשש בערב אני מוצא אותו פה.

דוד: אני לא שומע אותו כלום.

איתן: הוא לא מדבר, הוא עכשיו פי שניים עבודה עושה ממה שהוא עשה קודם, פי שניים. אי אפשר ככה כל הזמן.

דוד: הוא לא אומר כלום.

איתן: (לא נשמע) אבל עזוב, אני מדבר עלייך...

דני: אל תשווה אותי אליו.

איתן: אני לא משווה כלום.

דני: (לא נשמע).

איתן: אני לא משווה.

דני: אתה משווה אותי אליכם ואתה משווה אותי אליו.

איתן: אני משווה...למה אתה מסכן?

דני: לא, זה לא אותו דבר. יש הבדל.

איתן: אין, אין. [...]."

בהמשך השיחה מושווה התובע שוב לפקיד אחר, והתובע שוב מעלה את סוגיית שונותו ומוגבלותו, בזו הלשון: "אני יש לי מוגבלות שלי, ההוא אין לו מוגבלות, הוא יכול, הוא רוצה...".

בהמשך שם, תגובתו של איתן היא: "דני, אי אפשר כל הזמן, אי אפשר כל הזמן, אני מבין את הבעיה הרפואית שיש, אני מבין את זה. אבל אי אפשר כל הזמן לשים את זה במטר לפניך."

ועוד בהמשך השיחה:

"איתן: דני, אתה בן אדם רגיל מבחינתי.

דוד: דני, דני, דני.

איתן: אני מתייחס אליך כבן אדם רגיל, מה דעתך?

דוד: תשמע משהו, דני.

דני: אתה יכול להתייחס, אבל אין מה לעשות, יש מוגבלות, מה...

איתן: אוקי, בסדר."

17. הנתבעת הדגישה את טענתה לפיה התייחסה לתובע באופן "שוויוני", עוד בכתב ההגנה שם ציינה: "הנתבעת מבקשת להבהיר כי אין המדובר ב'הטלת' מטלות ספציפיות על התובע, כי אם חלוקת תפקידים ומטלות המתבצעות בין כל עובדי המחלקה. התובע לא 'זכה' למטלות ו/או ליחס שונה משאר העובדים."

גם מר יהודה חזר בתצהירו על כך שהיחס לתובע היה יחס זהה ליחס שניתן ליתר העובדים: "התובע לא זכה ל'מטלות ספציפיות' מיוחדות שכוונו דווקא אליו ו/או ליחס שונה משאר העובדים. עוד אבקש להבהיר, כי מתבצעת חלוקת תפקידים ומטלות בין כל עובדי המחלקה, שכפי שיובהר להלן, מבצעים את אותן המטלות ואותם התפקידים." .

דומה כי לראשונה בסיכומיה, עמדה הנתבעת על הקושי הנובע מן הראיות המצביעות על היחס "השוויוני" שניתן לתובע בזמן אמת. משכך - מצאנו בסיכומי הנתבעת ניסוחים מורכבים כגון: "לאורך כל שנות עבודתו, נהגה הנתבעת בתובע בצורה המכובדת ביותר והראויה ביותר ובאיזון הנכון המתבקש, תוך שהיא מחד גיסא, מתאימה את עצמה למוגבלותו של התובע ומאידך גיסא נוהגת בו ודורשת ממנו לעמוד בסטנדרטים כמו שאר עובדיה" .... ובהמשך: "היחס לתובע היה ככל שאר עובדי המחלקה, תוך התחשבות במגבלת השמיעה ממנה סבל".

ברם, הנתבעת לא טרחה לבאר באיזה אופן היא התאימה עצמה והתחשבה במגבלת השמיעה של התובע. מכל מקום - לא השתכנענו כי טענות הנתבעת בסיכומיה משקפות את שאירע, ובעניין אנו מעדיפים עדות התובע ואת הראיות מזמן אמת, אשר עולים בקנה אחד עם התרשמותנו הכללית.

18. התובע טען כי בשנת 2009 חלה החמרה בכאבי הגב מהם סבל. הנתבעת לא הכחישה כי ידעה על הקושי התפקודי של התובע מחמת כאבי הגב כבר בשנת 2009.

לטענת התובע, בתחילת שנת 2010 פנה לנתבעת והודיע לה כי ייבצר ממנו לבצע עבודת שטח בדמות בדיקת נכסים, לאור כאבי הגב מהם הוא סובל.

מר יהודה לא ציין כי פטר את התובע מעבודת שטח אלא כי נוכח סירוב התובע לבצעה, לא כפה אותו לעשות כן.

ואכן, דומה כי מראשית שנת 2010 לא ביצע התובע עבודת שטח (ראו: סיכום ביקור הרופאה התעסוקתית, נספח י' לתצהיר התובע, אשר עולה מרישומיה כי נכון ליום 25.07.10 התובע לא ביצע עבודת שטח מזה 7 חודשים).

אולם בד בבד, התובע זומן לפגישה עם מנהלת כוח אדם בנתבעת, במשרדיה בפתח תקוה. התובע טען, כי מנהלת כוח האדם ציינה בפניו כי עליו לבצע עבודת שטח, שאם לא כן יפוטר; טענתו זו לא נסתרה.

המנהלת ביקשה מן התובע להמציא מסמכים מרופא תעסוקתי שיאשרו כי אינו מסוגל לבצע עבודת שטח עקב מגבלות בגבו כאמור.

19. בדיקת התובע על ידי רופאה תעסוקתית -

א. ביום 25.02.10 נבדק התובע על ידי רופאה תעסוקתית – דר' א' נק. בסיכום הבדיקה ציינה דר' נק: "כשירותו לעבודה תקבע סופית לאחר יעוץ אא"ג וקבלת מכתב ממקום עבודתו על פרוט מדויק של עיסוקו ודרישות התפקיד."

ב. במכתב מאותו היום פנתה דר' נק לנתבעת בזו הלשון: "[...] על מנת שאוכל לדון בסוגיה אבקש פירוט מטלות תפקידו על כל דרישותיו ופעילויות עיקריות ומשניות שהנ"ל אחראי עליהן [...]."

ג. תשובת הנתבעת הייתה לקונית למדי ומסיבה לא ברורה היא ניתנה כעבור כארבעה חודשים ממועד הפנייה אליה. לפי תשובת הנתבעת: "בשנים האחרונות הוא משמש בתפקיד פקיד שומה ועוזר במחלקת קבלת קהל. עבודתו של דני היא עבודה משרדית לכל דבר ועניין. עד לפני כ-10 חודשים נהג לצאת מהמשרד ולבצע בדיקות נכסים (דיווח על נכס האם הוא ריק או מאוכלס). כאמור הפסיק ביוזמתו לבצע זאת."

ד. לצורך מתן חוות דעתה (וככל הנראה מפאת היעדר הפירוט בתשובת הנתבעת) ביקרה הרופאה התעסוקתית ביום 14.7.10 במקום עבודת התובע. בביקור מצאה הרופאה התעסוקתית כי התפקידים והמשימות שהיו מוטלים על התובע באותה העת היו אלו:

התובע היה אחראי על השומה; ב-7 החודשים האחרונים לא ביצע עבודת שטח; בשנה האחרונה לא ביצע עבודת קופה; התובע ביצע עבודה מול לקוחות; התובע טיפל בציוד משרדי שהיה כרוך בהתכופפויות מרובות והרים תיקים במשקל של כ- 3 ק"ג 20-100 פעמים ביום; לפי הצורך סידר תיקים וארגזים בארכיון, עבודה הדורשת התכופפויות, טיפוס על סולמות והרמת תיקים במשקל של כ-4 ק"ג.

בחוות דעתה ציינה הרופאה התעסוקתית כי על פי מכתב רופא אא"ג, התובע הוא "חולה עם ליקוי שמיעה מתקדם מאוד והנ"ל אינו מסוגל לעבוד מול קהל וגם לא להתמצא במקום עם רעש סביבתי גובר."

כמו-כן, ציינה כי התובע מצוי ב"מעקב אורטופדי, אשר מתרשם שהנ"ל אינו כשיר לעבודה הדורשת הרמת משאות או עבודה שדורשת ישיבה או עמידה ממושכות."

ה. על יסוד האמור לעיל, ביום 25.7.10 החליטה דר' נק כי התובע אינו כשיר לעבודתו. מפאת חשיבות הדברים נביא את הערכתה במלואה:

"עפ"י מצבו הנוכחי, לאחר עיון במסמכיו הרפואים, לאחר ביקור בתחנת עבודתו של הנ"ל בתאריך 14.07.10 ולאחר הערכה מחודשת הגעתי למסקנה שמר קדוש דניאל מוגבל מבחינת עבודה עם קהל, הרמת משאות וכיפופי גב מרובים. כיוון שתפקידו כולל את פעולות הללו ובהעדר אופציה עבודה חליפית הגעתי למסקנה שמר קדוש דניאל אינו כשיר לעבודתו. בטווח זמן נראה לעין לא צפוי שיפור במצבו, לכן המגבלות תישארנה תקופה ממושכת."

20. החל מיום 29.7.10 ועד ליום 30.9.10 נעדר התובע מעבודתו עקב מחלה, זאת עקב סיבות רפואיות שונות, לרבות כאבי גב, כאבי כתף ועוד. בתוך תקופות המחלה – בין התאריכים 1.8.10-3.8.10 אושפז התובע בבית החולים זיו בצפת עקב כאבי בטן וכאבי כתף.

21. השימוע שקוים לתובע -

א. ביום 30.8.10 (ולא ביום 31.8.10, כטענת התובע), במהלך תקופה בה שהה התובע בחופשת מחלה, קוימה עימו שיחה שבה הודיע לו מר יהודה כי הנתבעת שוקלת את המשך עבודתו בחברה.

ב. הנתבעת טענה כי התובע זומן לשיחת השימוע.

התובע טען כי הנתבעת לא יידעה אותו בדבר כוונתה לערוך לו שימוע ולא זימנה אותו לשימוע, וכי השימוע נערך ב"מחטף" כאשר הגיע לעבודה על מנת לבקש מן המנהל שימלא עבורו טפסים מטעם המוסד לביטוח לאומי.

מצאנו כי טענת הנתבעת לפיה זימנה את התובע לשימוע נטענה באופן כללי ולא נמצאו לה תימוכין ממשיים בחומר הראיות, ומכל מקום, לא הוצג לפנינו זימון בכתב שנמסר לתובע. משכך, אנו קובעים כי התובע לא זומן לשימוע.

ג. השימוע קוים בפני מר יהודה, מנהל המחלקה. הנתבעת הגישה טופס המתעד לכאורה את מהלך השימוע (ראו: נספח 9 לתצהירי הנתבעת).

ד. אין חולק כי באותו מעמד התובע נשאל לתגובתו אשר לכוונה לסיים את עבודתו ואין חולק שלמעשה תגובתו של התובע הסתכמה באמירה- "אני כרגע בחופש מחלה לא יכול להגיב."

22. פיטורי התובע -

א. ביום 4.10.10, לאחר שהתובע שב לעבודתו בתום תקופות המחלה, הודיעה לו הנתבעת כי עבודתו בחברה תסתיים ביום 3.11.10, בהתאם נמסר לתובע מכתב סיום העסקה.

ב. מעיון בטיעוני הנתבעת בפנינו, נראה כי פעמים רבות היא נמנעה משימוש בביטוי "פיטורי התובע" וביכרה מינוחים עמומים כגון "סיום העסקת התובע" ודומיהם.

בנוסף, הנתבעת ציינה כי במהלך תקופת המחלה, הגיע מר יהודה לבקר את התובע בביתו בליווי עובד נוסף (לטענתה - מר מיקי חסידים) ובמהלך הביקור הודיע התובע למר יהודה כי הוא מבקש לפרוש מעבודתו.

עוד ציינה הנתבעת, כי במעמד השימוע התובע ציין בפני מר יהודה כי "אין לו בעיה שיפוטר", ובדומה לכך, הציג מר יהודה תכתובת פנימית בינו לבין מנהלת משאבי אנוש בנתבעת שבה ציין מר יהודה לכאורה: כי מבחינה בלתי פורמאלית אין לתובע בעיה שיפוטר.

בד בבד, הנתבעת אינה טוענת כי התובע התפטר מעבודתו.

כך או כך, נאמר כי סבורים אנו שהתובע פוטר מעבודתו. חומר הראיות מלמד על רצון ברור ומוחלט של הנתבעת לסיים את עבודת התובע (ראו לעניין זה, בין היתר, נספח 13 לתצהירי הנתבעת, טופס שמילא מר יהודה בו מצויין כי סיבת העזיבה היא פיטורים).

מנגד, האמירות המיוחסות לתובע, לא רק שלא הובאו עדים רלבנטיים לתמוך בהן, כאשר הדבר נזקף לחובת הנתבעת (מר חסידים/מנהלת משאבי אנוש וכו'), אלא שאין בהן כדי ללמד על רצון חד-משמעי ומוחלט של התובע לסיים את יחסי העבודה.

על רקע זה, איננו מקבלים את הטענות כי התובע ביקש להתפטר או שביקש לסיים את עבודתו בכל דרך אחרת, או שהביע אדישות כלפי האפשרות שיפוטר.

23. בקשת התובע לעבוד בחצי משרה -

א. באותו היום שבו פוטר התובע ביקש הוא ממר יהודה לשקול העסקתו בחצי משרה. לטענת מר יהודה, הוא ביקש מן התובע להעביר את בקשתו בכתב.

ב. ביום 6.10.10 פנה התובע לנתבעת בכתב וביקש הימנה לשקול העסקתו אצלה בהיקף משרה קטן יותר, תוך התחשבות במצבו הבריאותי אשר אינו מאפשר לו הרמת משאות. לטענת מר יהודה, הבקשה הועברה להחלטת הנהלת החברה.

ג. אין חולק כי ביום 23.11.10 הודיע מר יהודה לתובע כי הנתבעת מסכימה להעסקתו בחצי משרה.

ד. בהמשך, ביום 25.11.10 נפגש מר יהודה עם התובע ואביו במשרדי הנתבעת. התובע טען כי במעמד הפגישה הודיע לו מר יהודה כי הנתבעת מסכימה להעסיקו בחצי משרה בתפקיד של פקיד שומה, ובמסגרת זו הוא יידרש לבצע עבודת שטח וכל משימה שתוטל עליו.

לגרסת הנתבעת, התובע הציב בפניה תנאים לחזרתו לעבודה בחצי משרה. בכלל זאת נטען כי התובע דרש שלא להרים קלסרים, לא לקבל קהל ולא לבדוק נכסים בשטח. כמו-כן דרש התובע שכר עבודה בעד חודש נובמבר, שבו הוא כלל לא עבד.

לפי טענות הנתבעת, מר יהודה הבהיר לתובע שדרישותיו אינן הגיוניות, באשר חלק מהותי ועיקרי מתפקידו של התובע הוא עבודת שטח. יחד עם זאת, מר יהודה הבהיר לתובע, כך לפי טענת הראשון, כי יתחשב במצבו הרפואי. בנוגע לבקשותיו בעניין קבלת קהל והרמת קלסרים, התבקש התובע להעלותן על הכתב על מנת שהחברה תוכל לבחנם ולהתייחס אליהן.

התובע אישר כי נתבקש לכתוב מכתב כאמור והודה כי לא עשה כן. אולם, הוא טען כי לאחר פיטוריו כבר הניח בפני הנתבעת בקשה להתחשב במצבו, אשר לא זכתה לתשובה והוא ביקש לקבל תשובה למכתבו זה.

הנתבעת טענה כי התובע התבקש להודיע לה באם הוא מוכן לעבודה במתכונת שהוצעה לו על ידי מר יהודה בפגישה, אולם התובע לא עשה כן.

משכך, ביום 1.12.10 פנה מר יהודה למר גונן וביקש לקלוט עובד חדש במקום התובע.

התובע טען כי הסכמת הנתבעת להעסיקו בחצי משרה הייתה למראית עין, שכן היה ידוע לה כי התובע אינו מסוגל לבצע את המשימות שהיא מבקשת להטיל עליו.

24. לאור התשתית העובדתית שפרשנו לעיל, נתייחס להלן את למחלוקות המשפטיות הנטושות בין הצדדים.

האם יש לראות את התובע כמי שהופלה מחמת מוגבלותו?

25. נקדים אחרית לראשית ונציין כי מצאנו שיחסה של הנתבעת לתובע במהלך תקופת העבודה וכן החלטתה לפטרו נגועים בהפליה, וזאת מהנימוקים העיקריים שלהלן –

26. איסור הפליה מחמת מוגבלות: המסגרת הנורמטיבית -

א. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נחקק כחלק ממאמץ חברתי כולל לקדם זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות.

ב. שער הכניסה לחוק הוא הגדרת "אדם עם מוגבלות". לפי האמור בסעיף ההגדרות - סעיף 5 לחוק - אדם עם מוגבלות הוא:

"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;"

ג. ברישתו, מובהר כי תכלית החוק היא:

"...להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו." (סעיף 2 לחוק).

מטרה

ד. החוק מציג כלים מתקדמים שתכליתם להסיר חסמים אשר מונעים השתלבות שוויונית של בעלי מוגבלויות במבנה החברתי ובמרחב הציבורי (תעסוקה, תחבורה ציבורית, נגישות וכו'), תוך שינוי ההבניה החברתית של המוגבלות.

ה. פרק חשוב בחוק הוא פרק התעסוקה. דר' ש' מור מצביעה על מצב עגמומי של שוק העבודה בהיבט של שילוב בעלי מוגבלויות.

לדעתה, הגורמים להדרה של בעלי מוגבלויות משוק העבודה הם רבים ומגוונים החל מהפליה ישירה, קרי: "קיומן של דעות קדומות והנחות סמויות בדבר אי יכולתם של אנשים עם מוגבלויות להיות חלק משוק העבודה". דרך חסמים הקשורים במקום העבודה כגון: סביבת העבודה הפיזית ונהלי העבודה, אשר מעוצבים מבלי להביא בחשבון את צורכיהם של אנשים עם מוגבלות, וכלה בחסמים המשפיעים על יכולתם של בעלי המוגבלויות להיות חלק מן המרחב הציבורי, כגון: אי הנגישות של דרכים, מקומות ושירותים; וכן פערים בחינוך ועוד (ראו: ש' מור, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט לה 97, בעמ' 100).

ו. את פרק התעסוקה בחוק פותח סעיף 8 שכותרתו איסור הפליה בתעסוקה, וכך הוא קובע:

"8. (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

(ב) לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.

(ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו. [...]."

הפלייה מוגדרת בחוק על דרך ההרחבה ומוכלל בהגדרתה גם: "...אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו".

המונחים "התאמה" ו"התאמות" הוגדרו אף הם בחוק. בגדר חובת המעסיק לבצע התאמות נכללים: "התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי;"

27. תחולת החוק בענייננו - האם התובע הוא "אדם עם מוגבלות"?

סבורים אנו כי אין מקום לספק שיש לראות בתובע כעונה על ההגדרה האמורה, ועיון בטענות הנתבעת מלמד כי למעשה גם היא אינה חולקת על כך.

נזכיר, כי כבר בשנת 1995 הוגדר הליקוי ממנו סובל התובע באוזניו כ"ליקוי קשה דו צדדי...". בשנת 2003 נצפתה ירידה בשמיעה, הליקוי הוגדר כ"חמור" והומלץ לתובע על מכשירי שמיעה "חזקים במיוחד". בתאריך 25.7.10 קבעה הרופאה התעסוקתית, בין היתר, כי התובע מוגבל בעבודה עם קהל. בחוות דעתה מציינת הרופאה התעסוקתית כך: "התקבל מכתב מרופא אא"ג ד"ר כרם מרואן, אשר מתרשם שמדובר בחולה עם ליקוי שמיעה מתקדם מאוד והנ"ל אינו מסוגל לעבוד מול קהל וגם לא להתמצא במקום עם רעש סביבתי גובר." מחוות דעת רופא א.א.ג מראשית שנת 2011 ניתן ללמוד כי מדובר בחירשות מלאה מימין וליקוי מתקדם מאוד משמאל וכי מכשירי שמיעה כמעט ולא מסייעים לתובע.

די במקובץ לעיל כדי לקבוע כי ליקוי השמיעה הגביל באופן מהותי את יכולת התקשורת של התובע, אשר אין ספק שמהווה תחום חיים עיקרי. משכך, התובע הינו אדם עם מוגבלות והוא זכאי להגנות המוקנות בחוק.

למען הסר ספק נציין שלא הוכח כי הליקוי האורטופדי ממנו סובל התובע, כשלעצמו, הגביל את התובע באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים. על כן, אין בידינו לקבוע כי הוא כשלעצמו מהווה "מוגבלות" לענייננו.

28. הפליית התובע: אי ביצוע התאמות -

א. נטל ההוכחה –

ככלל, עובד אשר טוען כי הופלה על ידי מעסיקו, עליו נטל השכנוע.

יחד עם זאת, סעיף 13 לחוק מחיל על פרק התעסוקה בחוק את סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, אשר קובע הסדר של העברת הנטל למעסיק; וכך קובע הסעיף:

"9. (א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

[...]".

התנאים המפורטים בסעיף 9, ואשר בהתקיימם יועבר נטל ההוכחה למעסיק אינם רשימה סגורה. הכלל הוא כי נטל ההוכחה יועבר למעסיק כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שמעסיקו נהג כלפיו בהפליה [בג"ץ גורן נגד הום סנטר (עשה זאת בעצמך), פורסם בנבו (17.05.12), בעמ' 21].

ככל שהעובד הניח ראיות לכאורה להפלייה, יהא על המעסיק להוכיח כי המעשה שביצע (או המחדל) אינם בניגוד לסעיף 8 לחוק; ובמילים אחרות כי התנהגותו אינו מפלה. בין היתר, בידי המעסיק להוכיח כי פעולתו או הימנעות מפעולה הייתה מתחייבת מן הדרישות המהותיות של התפקיד.

בענייננו, התובע הניח תשתית ראייתית לכאורית המעידה על הפלייה ואף למעלה מכך. משכך, על הנתבעת להוכיח כי לא פעלה בניגוד לסעיף 8.

בנוסף ומעבר לדרוש נציין, כי התרשמנו היא שהתובע מילא את תפקידו העיקרי – פקיד שומה – בצורה מניחה את הדעת. עובדה היא כי התובע שימש פקיד השומה היחידי במשך שנים ארוכות (למעלה מעשור וחצי), כאשר הנתבעת העידה כי פונקציית השומה היא "אבן הראשה" של מחלקת הגבייה. לפיכך, אף אם היו שינויים ביכולותיו של התובע לבצע משימות פריפריאליות (כגון: קבלת ציוד משרדי או תורנות קופה וכו') ואף חלק מהיבטי תפקידו העיקרי, אין פירוש הדבר כי לא היה מוכשר לתפקיד או שתפקודו היה לקוי.

מסקנותיה בדבר תפקודו הלקוי של התובע - אשר התגבשו ביתר שאת בתקופתו של מר יהודה, מקורן בבקשות התובע להתאמות, אשר כפי שנבאר להלן, לא זכו להתייחסות עניינית – וזאת שלא כדין. על כן, ברי כי הנתבעת אינה יכולה להיבנות ממסקנותיה אלו.

התובע הוכיח לכאורה כי היה לו קושי בביצוע משימות שכרוכה בהן עבודה עם קהל, כי קושי זה הצדיק ביצוע התאמות וכי הנתבעת לא ביצעה התאמות ואף לא שקלה באופן ענייני ביצוע התאמות. כיוון שאי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות מהווה הפלייה, הרי שהתובע הניח תשתית לכאורית להפלייתו בידי הנתבעת. לפיכך - על הנתבעת להפיג ולהפריך את החשש ולשכנע כי התובע לא הופלה.

ב. האם הנתבעת הוכיחה כי לא פעלה בניגוד לסעיף 8 לחוק?

הוכח כי הנתבעת הייתה מודעת היטב במשך שנים לליקוי השמיעה של התובע, לחומרתו, להחמרתו במהלך תקופת העבודה, לקשיים התפקודיים הנובעים ממנו ובפרט לקשיים של התובע לעבוד עם קהל.

הוכח כי התובע עתר בפני הנתבעת - לא פעם – והפציר במנהליו שיתאימו את תנאי העבודה לצרכיו המיוחדים הנובעים ממוגבלותו, כך שיפטרו אותו מעבודות עם קהל, לרבות תורנות קופה. בקשותיו של התובע מן הנתבעת היו בעל פה ובכתב, ונתמכו באסמכתאות רפואיות שהצביעו על החמרה בליקוי השמיעה ממנו הוא סובל, אשר מלכתחילה הוגדר כחמור.

הנתבעת הייתה מודעת היטב לקשייו התפקודיים של התובע מחמת מוגבלותו. כך, בין היתר, כבר בשנת 2004 ציין מר גונן: "נכון שתורנות קבל קהל אינך יכול לבצע עקב מגבלות, כך כל שנשאר מבחינתך הנו לבצע תורנות קופה."

במשך שנים ארוכות לא קוים תהליך רציני כלשהו – לא כל שכן מאמץ כן ואמיתי - של שקילת בקשותיו של התובע להתאמות, של בירור צרכיו כפי שטען בפניה, של דיון במוגבלותו ובהחמרתה. לא למדנו על ניסיון ממשי לגבש החלטה עקרונית ומושכלת אשר להתאמת דרישות התפקיד לצרכי התובע.

ודוק: הנתבעת לא חלקה בזמן אמת על הטענה כי מוגבלותו של התובע מעוררת אצלו קשיים משמעותיים בביצוע עבודות עם קהל; ולא טענה בזמן אמת כי ביצוע התאמות מטיל עליה נטל בלתי סביר בנסיבות העניין.

הנתבעת לא ביצעה התאמות כלשהן. כל שניתן להסיק מחומר הראיות הוא כי מעת לעת, בהחלטות ספוראדיות, לא מנומקות, בעל-פה ולפרקים, פטרה את התובע מעבודה עם קהל.

לצד זאת, היא שבה ושיבצה את התובע בעבודות עם קהל שוב ושוב. ומשהתובע התרעם או סירב לבצען – ננזף ונתפס כמי שמתקשה לבצע את תפקידו. תהליך זה גרם, בין היתר, לפיטורי התובע (ועל כך בהמשך).

הדרישה כי התובע יבצע עבודה עם קהל הייתה כל העת "על השולחן", ולמעשה הרופאה התעסוקתית קבעה כי התובע אינו כשיר, לאור הגדרת תפקיד הכוללת עבודה עם קהל.

בתקופת ניהולו של מר יהודה, לא רק שהפצרות התובע ובקשותיו לבצע התאמות לא נשקלו באופן ענייני, אלא שהתגבשה אצל הנתבעת מדיניות ברורה ולא מנומקת שלפיה יש לדרוש מן התובע לבצע משימות זהות לאלו שהוטלו על חבריו לעבודה, וכי על התובע לשאת בנטל זהה לחבריו. מדיניות זו שעניינה אכיפת שוויון טכני, עומדת בסתירה לחובה לבצע התאמות.

כך למשל, לא נמצא בחומר הראיות התייחסות לטענות התובע, כפי שהועלו במכתבו מיום 12.7.09. מהאזנה לתקליטור השיחה שהוקלטה בעקבות מכתב זה ותמליל השיחה שהוגש לנו (נספח ח' לתצהיר התובע) למדנו כי מר יהודה ומר גונן שהכירו את התובע ומוגבלותו היטב, גילו אדישות גמורה כלפי בקשת התובע, אשר לא נשקלה על יסוד שיקולים רלבנטיים לגופה. לצד זאת, מצאנו בשיחה סממנים של ביטול וזלזול, אשר ודאי אינם מהווים התייחסות עניינית, כגון דבריו של מר גונן: "אני לא מוכן לקבל את המושג 'קשה לי', קשה לי זה תגיד בבית" (עמ' 4, ש' 3-4).

ההתייחסות לתובע כאל אדם "רגיל" עשויה בהקשרים מסוימים לשבות את הלב. ברם, התובע הינו אדם "רגיל עם מוגבלות", שהתעלמות שרירותית ממנה עולה כדי הפליה.

בשולי הדברים נציין כי מסקנתנו בדבר האדישות שגילתה הנתבעת כלפי צרכי התובע מתיישבת גם עם אופן הטיפול בהליך מתן חוות דעת הרופאה התעסוקתית, בגדרו נדרשה הנתבעת לפרט את "מטלות תפקידו על כל דרישותיו ופעילויות עיקריות ומשניות שהנ"ל אחראי עליהן". ראשית, כפי שכבר הערנו, תשובת הנתבעת ניתנה רק כעבור ארבעה חודשים, בלא שהוצג הסבר לכך. שנית, מסיבה לא ברורה תפקידו של התובע הוצג באופן לקוני: "עבודתו של דני היא עבודה משרדית לכל דבר ועניין"; באופן שאינו משקף את מהות תפקידו, כפי שנתבקשה הנתבעת לעשות, וכפי שעשתה ביתר פירוט בהליכים שלפנינו.

ג. אשר לבקשת התובע לעבוד בחצי משרה -

לדעתנו, הסכמת הנתבעת להעסיק את התובע בחצי משרה לא הייתה בעלת משמעות רבה. תכלית בקשת התובע לעבוד בחצי משרה, תוך ויתור על חלק מהכנסתו, הייתה כי יוסרו ממנו משימות אשר התקשה לבצע מחמת מצבו הבריאותי. ויתור זה מצד התובע עשוי היה לצמצם מאוד את הנטל שהיה מוטל על הנתבעת עקב ביצוע התאמות. שכן, החיסכון בעקבות צמצום משרת התובע יכול היה לשמש מקור מימון – מלא או חלקי – לשכירת שירותיו של עובד נוסף בחצי משרה. אלא שעל פי טענת התובע, אשר מקובלת עלינו, בפגישה עם מר יהודה מיום 25.11.10 הבהיר לו האחרון כי הנתבעת מסכימה לעבודתו בחצי משרה, בתנאי שיבצע כל משימה שתוטל עליו.

איננו מקבלים את הטענה כי באותה הפגישה מר יהודה אמר לתובע כי יתחשב במצבו הרפואי, ומכל מקום ככל שהדברים לא פורטו, ולאור ניסיון העבר, אין אמירה זו משמעותית לענייננו.

איננו מקבלים את ניסיון הנתבעת להיתלות בעובדה שבפגישה מיום 25.11.10 מר יהודה הורה לתובע לפנות בכתב והתובע לא עשה כן. לאור העמדות שהציג מר יהודה בפני התובע ואביו באותה הפגישה; לאור עמדתה העקבית של הנתבעת אשר לאי-נכונותה לבצע התאמות; לאור העובדה שבקשתו של התובע בכתב מיום 6.10.10 לא קיבלה מענה מנומק וכך גם פניותיו בכתב האחרות של התובע – הרי שהתובע רשאי היה להניח כי פנייה נוספת לנתבעת – אין בה טעם רב.

במאמר מוסגר נעיר כי חלק מפניות התובע לנתבעת, בגדרן עתר להתחשבות במצבו הרפואי היו בכתב והן הונחו לפנינו. אלא שבשונה ממכתבי נזיפה שידעה הנתבעת לשלוח לתובע, לא מצאנו ולו התייחסות אחת בכתב מצד הנתבעת לפניות אלה. בעקבות חלק מפניות התובע דומה כי נערכו פגישות פנים אל פנים. כך, למשל, בעקבות פנייתו של התובע מיום 12.7.09 נערכה הפגישה המשולשת; וכך גם בעקבות פנייתו של התובע מיום 6.10.10. בגדר פגישות אלה לא מצאנו כי בקשות התובע קיבלו מענה ענייני.

ראוי היה כי פניות התובע בכתב ייענו בכתב. אילו כך הייתה נוהגת הנתבעת ייתכן כי הייתה נדרשת לגבש עמדה עקרונית כלפי בקשות התובע.

גישתו של מר יהודה, לפיה הוא היה מוכן לעזור לתובע אך לא היה מוכן שהדברים ייעשו בכתב, באופן פורמאלי, ויועברו לנתבעת - אינה נראית לנו סבירה.

אין עסקינן ברצון מקומי או מחתרתי לעזור לתובע אלא בחובה חוקית הרובצת על הנתבעת לשקול באופן ענייני ביצוע התאמות. בחברה גדולה כגון הנתבע, ראוי היה שיוטמע פרוטוקול ברור לטיפול בבקשות מעין אלו שהועלו על ידי התובע.

ד. כשירותו של התובע לתפקיד -

הנתבעת טענה כי מעבר לתפקודו הלקוי, היא פיטרה את התובע בשל חוות הדעת, אשר קבעה כי הוא אינו כשיר לעבודתו. בכך, סבורה הנתבעת כי פיטורי התובע אינם מפלים. שהרי, סעיף 8 לחוק קובע כי מעסיק אינו רשאי להפלות עובד מחמת מוגבלותו ובלבד שהוא כשיר לתפקיד או למשרה הנדונים (להלן: "תנאי הכשירות").

בהקשר זה ציינה הנתבעת בסיכומיה את הדברים הבאים:

"ברי, כי כוונת החוק לא היתה שמעביד מחויב להמשיך ולהעסיק כל עובד חולה/נכה, שאינו מסוגל לבצע את התפקיד או המשרה אותם ביצע קודם לכן, עקב מחלתו/נכותו וכאשר אין המדובר באפשרות לבצע התאמה באופן סביר בין אותו עובד לבין העבודה שהוא נדרש לבצע.

כוונת החוק היתה כי כאשר הנכה/המוגבל, מסוגל לבצע את התפקיד ולכל היותר יש לבצע התאמות על מנת שהוא יוכל לבצע אותן, כגון להכשיר גישה קלה לנכה ברגליו וכד', יהא על המעביד לבצע התאמה זו על מנת להעסיק את הנכה בעבודה שהנכה מסוגל לעשותה."

אין בידנו לקבל טענות אלו, ובנסיבות שפורטו לעיל מצאנו בהן טעם לפגם.

ראשית, טענת אי הכשירות עשויה להיות רלבנטית לבחינת השאלה האם התובע הופלה למן המועד שבו ניתנה חוות דעת הרופאה התעסוקתית ואין לה נפקות לעניין טענות התובע, שהופלה גם קודם למתן חוות הדעת, במהלך תקופת עבודתו; טענות אשר אנו מוצאים כמוצדקות.

שנית, מסקנת הרופאה התעסוקתית כי התובע "אינו כשיר לתפקידו", אין פירושה מיניה וביה כי התובע היה "בלתי כשיר" – כמשמעות מונח זה בסעיף 8(א) לחוק.

לעמדתנו – אי הכשירות המדוברת בסעיף 8(א) לחוק הינה אי התאמה בולטת לתפקיד. אי התאמה ברורה של העובד לדרישות התפקיד אשר מצדיקה כי בית הדין לא יידרש לשאלת ההפליה מלכתחילה. לאור תכלית החוק, לאור מאפייניה החמקמקים של ההפליה ומשיקולים של מדיניות משפטית, יש לקרוא את תנאי הכשירות בצמצום.

איננו סבורים כי זהו המצב בענייננו. תפקידו העיקרי של התובע היה פקיד שומה. די לנו כי התובע שימש כפקיד שומה יחיד במחלקה משך למעלה מ- 15 שנים ואף זמן ממושך לאחר שהחמיר מצבו הרפואי, כדי להקים חזקה כי הוא היה כשיר לתפקידו העיקרי במובן סעיף 8(א) לחוק; חזקה אשר לא נסתרה על ידי הנתבעת.

זאת ועוד: העובדה כי לאחר פיטוריו הנתבעת הסכימה להעסיקו כפקיד שומה בחצי משרה (ובתנאי שיבצע תורנויות קהל וקופה וכו') מתיישבת עם המסקנה כי אי התאמה בולטת לא היתה בנסיבות העניין.

אכן, לעניין תנאי הכשירות, חוות דעת רופא תעסוקתי עשויה להיות אחת הראיות הרלבנטיות. אולם, אין זו בהכרח ראיה קונקלוסיבית.

בענייננו, עיון בחוות דעת הרופאה התעסוקתית מלמד כי זוהי תמציתה:

התובע מוגבל מבחינת עבודה עם קהל, הרמת משאות וכיפופי גב מרובים; ובהינתן הגדרת התפקיד אשר כולל פעולות אלו, ולאור ההנחה כי אין אופציות עבודה חלופיות; התובע אינו כשיר לעבודתו.

ההנחות עליהן מסתמכת הרופאה התעסוקתית הן השאלות אשר מצויות בליבת שאלת ההפליה בענייננו. האם הדרישות שהוצבו בפני התובע התחייבו מהדרישות המהותיות של התפקיד? האם ניתן היה לבצע התאמות סבירות ולהציע אופציות העסקה חלופיות?

ברי כי ההכרעה בשאלות אלו – אשר אינן שאלות רפואיות במהותן – על יסוד חוות הדעת, כאשר הוברר כי היא מתבססת על הצהרות מטעם המעסיק - חותרת תחת תכליות החוק.

על כך יש להוסיף כי עצם העמדת התובע לבדיקת רופאה תעסוקתית, טרם בוצעו או נשקלו התאמות הינה פעולה מפלה. היה על הנתבעת למצות כל פתרון אפשרי ולשקול התאמות של דרישות התפקיד, בטרם תעמיד אותו בפני רופאה תעסוקתית.

אשר על כן - חוות הדעת שהונחה בפנינו ודאי לא היה בה כדי לפטור את הנתבעת מן החובה לשקול ביצוע התאמות לפני שניתנה ואף לא היה בה כדי להצדיק פיטורים מבלי לשקול ביצוע התאמות לאחר שניתנה.

ה. האם מעשיה ומחדליה של הנתבעת התחייבו ממהות התפקיד או המשרה?

סעיף 8(ג) לחוק קובע:

"8(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה."

השאלה הנשאלת היא, אם כן: האם היכולת בה עסקינן - עבודה עם קהל - מתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה?

מבחנה של שאלה זו הוא אובייקטיבי. דהיינו: "השאלה אינה אם המעביד חושב (סובייקטיבית) כי דרישות התפקיד מתחייבות ממהות התפקיד. השאלה הינה אם דרישות התפקיד מתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד", כאשר דעת המעסיק הינה אחד הנתונים העומדים בפני בית המשפט לצורך ההכרעה [דנג"ץ 4191/97 רקנט נגד בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נד(5) 330, בעמ' 348].

בענייננו – מלבד אמירות כלליות, הנתבעת לא הציגה הסבר רציונאלי מניח את הדעת, לא במשך תקופת העבודה ולא בהליכים שלפנינו, מדוע ביצוע עבודות עם קהל - כאלו ואחרות - התחייבו באופן סביר מתפקיד פקיד השומה. ודאי לא הוכח קשר בל יינתק, אשר הצדיק לפטור את הנתבעת מלבצע או לשקול ביצוע התאמות ולמנוע את התוצאה הקשה בדמות פיטורי התובע. מנגד, משך תקופות לא זניחות התובע לא ביצע עבודה עם קהל ולא נטען כי הדבר זעזע את אמות הסיפים.

מסקנתנו היא, אם כן, כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח שמעשיה ומחדליה התחייבו באופן סביר מהדרישות המהותיות של התפקיד.

ו. האם ביצוע התאמות היה מטיל על הנתבעת נטל בלתי סביר בנסיבות העניין?

חוק השוויון קובע כי החובה לבצע התאמות חלה ככל שביצוען אינו מטיל על המעסיק "נטל כבד מידי", מונח אשר מוגדר בחוק כהאי לישנא:

"נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.

מהגדרה סטטוטורית זו ניתן ללמוד, כי יש וביצוע התאמות יחייב מעסיק לשאת בנטל מסויים, ובלבד שנטל זה לא יהא בלתי סביר.

אכן, "זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום ה'מחיר' באה כלפי השלטון... אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון. בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש על^-ידי המחוקק. אם אלה דברים ייאמרו על דרך הכלל, קל וחומר ייאמרו בהפלייתן של נשים לרעה ביחס לגברים." [ראו: דנג"ץ 4191/97 רקנט נגד בית הדין הארצי לעבודה נד(5) 330, בעמ' 355; בג"צ 6845/00 ניב נגד בית הדין הארצי לעבודה נו(6) 663, בעמ' 697; עע (ארצי) 203/09 רשות הגנים של אגודת ישראל – בוסי ואח', פורסם בנבו (02.10.11), בסעיף 37 לחוות דעת השופטת רוזנפלד].

משלנו נוסיף, כי קל וחומר – ואף בן בנו של קל וחומר – יפים דברים אלו אשר להפלייתם של בעלי מוגבלויות.

מסקנתנו היא, כאמור, כי בזמן אמת הנתבעת כלל לא שקלה באופן ענייני ביצוע התאמות. ממילא לא למדנו כי היא שקלה את שאלת הנטל הכרוך בביצוען. אף הטענות שהוצגו במהלך ההליך, אין בהן ללמד על טיב הנטל שהיה מוטל על הנתבעת אילו בוצעו התאמות. המסקנה היא כי הנתבעת לא הוכיחה כי אילו שקלה ביצוע התאמות, היה הדבר מטיל עליה נטל בלתי סביר.

ז. בכתב ההגנה הסבירה הנתבעת כי: "במחלקה 9 עובדים, המועסקים בתפקידים פקידותיים שונים. כל העובדים, ללא יוצא מן הכלל מבצעים הן את העבודות המשרדיות הנדרשות מהן והן קבלת קהל. בנסיבות אלה, אין ולא היה לנתבעת אופציות אחרות להציע לתובע לעבוד במחלקה, שכן כל התפקידים דורשים את הכשירויות שנקבע כי התובע אינו יכול לבצען."

טענות אלו כלליות ולא מצאנו בהן תשתית עובדתית המצביעה על עלות ביצוע התאמות, או על שיקולים ניהוליים מיוחדים (או כלשהם), שיקולים מבניים, או על קשיים אחרים שעלולים היו להתעורר, אילו החליטה הנתבעת לפטור את התובע מעבודה עם קהל.

מלבד הטענות הכלליות בדמות "כולם מבצעים הן עבודה משרדית והן קבלת קהל" ו- "הדרישות מהתובע היו שוות ביחס ליתר העובדים" לא ניתן הסבר ענייני מדוע לא ניתן היה לנתק את תפקיד השומה מתפקיד קבלת הקהל, אפילו במחיר שינוי היקף המשרה.

אכן, למעסיק הפררוגטיבה לנהל את עסקו כמיטב הבנתו. אולם פררוגטיבה אינה מילת קסם והיא כפופה לחובותיו הסטטוטוריות והאחרות של המעסיק.

בית הדין לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של המעסיק. עם זאת, יש לזכור כי מצוות המחוקק היא ביצוע התאמות שיאפשרו את העסקתו של בעל צרכים מיוחדים מחמת מוגבלות. לפיכך - הצהרות כלליות וקשיחות כגון: "הדברים מתחייבים לצורך ניהולו התקין של העסק" - לא בהכרח יתקבלו ככזה ראה וקדש.

הגשמת המטרות הנרחבות והחשובות שמציב חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מצריך מבט ביקורתי על תנאי העבודה ונוהלי העבודה, אשר נתפסים לעיתים קרובות כנתונים קשיחים וניטראליים, הגם שאינם בהכרח כאלה.

אין מקום לאפשר הסתכלות והתייחסות קשיחות העלולות להצדיק ולקבע פרקטיקות מפלות ומדירות, ובכך לשמר את המצב הקיים ולסכל את ההתאמה והשינוי החברתיים אותם מבקש החוק להשיג. במובן זה אין להסכין עם מצב בו "הפררוגטיבה הניהולית" הופכת למושג שיאפשר המשך קיומן של פרקטיקות מפלות.

עמדה על כך דר' מור במאמרה הנ"ל: "שלב איתור ההתאמות, שקילתן ויישומן הוא השלב הטרנספורמטיבי המכריע של החוק. זהו השלב שבו אדם שנחזה כבלתי מתאים לתפקיד נעשה מתאים, ואילו מקום העבודה ודרישות התפקיד, שנתפסו כנתונים ומובנים מאליהם, מוטלים בספק ונהפכים למותנים, קרי, לתלויי הסטוריה ולתלויי הקשר" (שם, בעמ' 121).

משכך, מעסיק אשר טוען כי פעולותיו מתחייבות מהדרישות המהותיות של התפקיד או כי ביצוע התאמות מטיל עליו נטל כבד מדי, יהא עליו לשכנע כי זהו המצב לאשורו, וזאת באמצעות טיעונים וראיות ממשיים ובהתאם לשיקולים המפורטים בחוק ובהלכה הפסוקה.

ח. מכל האמור לעיל יוצא אפוא, כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי קיימה את חובתה לבצע התאמות: הן במהלך תקופת העבודה והן עובר להחלטתה לפטר את התובע.

29. הפליית התובע: מוגבלות התובע הייתה אחת הסיבות שהובילה לפיטוריו -

א. בנוסף לקביעתנו כי הנתבעת הפרה את חובתה לבצע התאמות במהלך תקופה העבודה ועובר לפיטורי התובע, סבורים אנו כי בעקיפין מוגבלות התובע הייתה אחת הסיבות לפיטוריו.

במילים אחרות, השתכנענו כי מוגבלות התובע – ליקוי השמיעה ממנו הוא סובל – הייתה אחד השיקולים שנשקלו על ידי הנתבעת ואשר הובילו לפיטוריו, גם אם לא היה זה השיקול הבלעדי, ונסביר:

הנתבעת הודתה כי פיטרה את התובע, בין היתר, על רקע "ירידה בתפקודו" או "בעיות משמעת". לשיטתה, הליקויים בתפקודו של התובע החלו בשנת 2004 (מועד אשר חופף את ההחמרה בליקוי השמיעה של התובע), ומיני אז ובאופן רציף התרחשו עימותים על רקע התנגדותו של התובע לבצע תורנות קופה.

נזכיר, כי קבענו שעימותים אלה התרחשו על רקע בקשות התובע לפטור אותו מעבודות עם קהל בשל מוגבלותו והחמרתה; בקשות אשר, כאמור, הנתבעת נהגה כלפיהן באדישות.

לא מצאנו תימוכין מספקים לכך של"בעיות המשמעת" היה קיום עצמאי, שאינו תלוי במוגבלות. בנסיבות אלו – לא ניתן לנתק את בעיות המשמעת מן המוגבלות וביסוס החלטת הפיטורים על "בעיות המשמעת" או ה"ירידה בתפקוד", כמוה כשקילת המוגבלות עצמה.

ב. בסיכומיה, הנתבעת לא הותירה אבן על אבן והעלתה טענות רבות על מנת לשכנע כי התובע לא פוטר בשל לקות השמיעה ממנה סבל. ברם, לא מצאנו ממש בטענותיה.

ג. כך, למשל, הנתבעת טענה כי קיבלה את התובע לעבודה בידעה כי הוא מוגבל, ומשכך הרי שקשה לטעון כלפיה כי פיטרה אותו על רקע מוגבלותו או שהפלתה אותו בדרך אחרת.

איננו מקבלים טענה זו.

מוכנים אנו להניח כי הנתבעת אינה מפלה עובדים בקבלתם לעבודה (לצורך כך: נתעלם לרגע מטענת הנתבעת בסיכומיה כי התובע התקבל לעבודה בשל קשריו של אביו עם חבר מועצת צפת).

אולם, אין פירוש הדבר בהכרח, כי היא אינה מפלה אותם במהלך תקופת העבודה ובקשר לפיטוריהם.

קבלת אדם עם מוגבלות לעבודה מצריכה, לעיתים, רק התגברות המעסיק על חסמים קונספטואליים בדמות דעות קדומות אשר ליכולותיהם של בעלי מוגבלויות כקבוצה. לעיתים היא מצריכה ביצוע התאמות.

אלא שבכך לא די, העסקת אדם עם מוגבלות לאורך זמן מצריכה התמדה (לפחות) בשני ההיבטים הנ"ל של איסור ההפליה: הימנעות מחשיבה סטריאוטיפית; ונכונות מתמשכת לבצע התאמות. התמדה זו מתבקשת גם אם נשתנו הנסיבות; למשל: חילופי גברי במעסיק והחמרת המוגבלות.

בנסיבות של החמרת המוגבלות וביטוייה התפקודיים, כבענייננו, עשוי המעסיק להידרש לאיתור ובחינה של התאמות נוספות, לעיתים תוך השקעת משאבים – כדי לאפשר את ההעסקה.

בענייננו, הרושם הוא כי עם החמרת מוגבלות התובע לא הפנימה הנתבעת את ההיבט החיובי של איסור ההפליה, שעניינו ביצוע התאמות.

ד. טענה אחרת של הנתבעת היא, כי התובע לא נדרש לבצע עבודת קבלת קהל לכל הפחות מחודש מאי 2009. טענה עובדתית זו אינה מקובלת עלינו.

ראשית, על פי חוות דעת הרופאה התעסוקתית, התובע אומנם לא ביצע תורנות קופה, וזאת החל מיולי 2009 לערך; אולם לצד זאת נכתב כי: "היום (07.2010 – ו.ש.) העובד מתעסק בעבודה משרדית מול לקוחות...".

שנית, אם אף היה אמת בטענה, הרי שאין בכך ללמד שמוגבלות התובע לא הייתה מניע לפיטוריו. שכן, ברור מחומר הראיות שבמשך כל תקופת העבודה ואף לאחריה הנתבעת עמדה על כך שהתובע יבצע עבודה עם קהל. למשל, מסקנת הרופאה התעסוקתית לפיה התובע אינו כשיר לתפקיד, התקבלה משום שהתובע "מוגבל מבחינת עבודה עם קהל, הרמת משאות וכיפופי גב מרובים" ו- "תפקידו כולל את פעולות הללו".

ה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי: "הליך סיום העסקתו של התובע, החל בעקבות חוות הדעת הרפואית שניתנה בעניינו ואשר עסקה בכאבי הגב מהם סבל ולא בלקות השמיעה."

כאמור, טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדות, שכן - חוות דעת הרופאה התעסוקתית לא עסקה רק בכאבי הגב אלא גם קבעה כי התובע מוגבל מבחינת עבודה עם קהל.

ההבחנה הגמורה שמציעה הנתבעת בכתבי טענותיה - קרי: כי התובע פוטר רק בשל חלק מליקוייו הגופניים: ליקויי הגב אך לא ליקוי השמיעה – הינה מלאכותית, היא אינה מתיישבת עם חומר הראיות כלל ועיקר, ועל כן איננו מקבלים אותה.

בגדר האמור, מר גונן הצהיר כי: "התובע חזר והעלה את בעיות הגב מהן סבל ואת הטענה כי הוא אינו יכול לבצע את עבודתו אך ורק בשל בעיות אלה. התובע מעולם לא העלה כל טענה כי הוא נדרש לבצע עבודה אותה הוא לא יכול לבצע בשל לקות השמיעה ממנו הוא סובל" (סעיף 8 לתצהיר מר גונן). טענות אלו של מר גונן נסתרות על ידי חומר הראיות, מיניה וביה.

אף אם, לעיתים, הדגיש התובע את כאבי הגב מהם סבל, הרי שהחלטות הנתבעת התקבלו על יסוד תקופת עבודת התובע כרצף אחד שבגדרו העימותים על רקע מוגבלותו תפסו מקום משמעותי.

ו. הנתבעת טענה כי על התובע היה להוכיח כי הוא פוטר אך ורק מחמת מוגבלותו. ברם, טענה זו אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה.

די בכך שאחד השיקולים שעמדו בבסיס החלטת הפיטורים - אפילו אינו השיקול המרכזי - הינו שיקול פסול, כדי להצדיק קביעה כי ההחלטה כולה פסולה, נוכח היותה מפלה.

לשון אחר, העובד אינו נדרש להוכיח כי היחס הסיבתי בין החלטת המעסיק לבין השיקול הפסול הינו קשר מסוג "סיבה בלעדיה אין", אלא די אם יוכיח כי הטעם הפסול היווה אחד המניעים להחלטה.

דוקטרינה משפטית זו מבטאת את "מודל ההכתמה", אשר קנה לו שביתה בדיני ההפליה של משפט העבודה. עמד על כך בית הדין הארצי, בציינו:

"אכן, די בכך שההחלטה בדבר הפיטורים נשענת בחלקה בלבד על שיקול פסול, כדי ל"הכתימה", כך שהפיטורים המבוצעים בנסיבות שכאלה הם פיטורים שלא כדין, בגינם תהא העובדת זכאית לפיצוי. עמדה על כך השופטת אלישבע ברק בפסק הדין בעניין שרון פלוטקין באלו המילים:

'האם רלוונטית הטענה שהיו שיקולים אחרים שלא לקבל את המערערת? שאלה זו אינה רלבנטית כלל. אין משמעות לכך שקיימים נימוקים נוספים לאי קבלת עובד לעבודה... עצם ההתנהגות פסולה. על כן ודאי שאין נפקות אם המעביד לא קיבל את העובד מנימוקים נוספים או אחרים.'

וכן ראו בפסק הדין בעניין אורלי מורי, בדברי השופטת ורדה וירט לבנה:

'לו נקבע כי קיימים לצד השיקול הפסול (או השיקולים הפסולים) שיקולים ענייניים אשר מכשירים את השיקול הנגוע בהפליה פסולה, הדבר לא יעלה בקנה אחד עם רוחו של חוק שוויון ההזדמנויות ובכך נחטא למטרתו ותכליתו. מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק.'

בגישה העקרונית הזו, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה, ואותה אימץ בית הדין האזורי בפסיקתו, בא לידי ביטוי "מודל ההכתמה" שלפיו, בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול." [ראו: ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב – פואמיקס, פורסם בנבו (26.10.10), בסעיף 19 לחוות דעתה של כב' השופטת רוזנפלד].

ז. היעדר כוונה אינו שולל קיומה של הפליה -

כפי שקבענו לעיל, לא הוכח כי הנתבעת או מי מטעמה ביקשו להתנכל לתובע. אף איננו סבורים כי התנהגות הנתבעת הייתה מתוך כוונה ברורה להפלות את התובע מחמת מוגבלותו. הרושם הוא כי הנתבעת נתנה משקל לשיקולים כגון: רצונה לאכוף שוויון טכני בין העובדים, רצונה להשליט ציות בקרב העובדים וכיצד תתפרש החלטה עקרונית להקל בתנאי עבודתו של התובע בקרב יתר העובדים (ראו: עדותו של מר יהודה, פרוט' עמ' 23, ש' 1-2); ומשקל חסר לחובותיה הסטטוטוריות של הנתבעת להימנע מהפליה, שמא מתוך חוסר מודעות.

אף על פי כן, מסקנה בדבר קיומה של הפליה אינה מותנית בקיומו של יסוד נפשי כלשהו. יפים בשינויים המחויבים, דברי בית המשפט העליון:

"להיעדרה של הכוונה להפלות אין השפעה על קיומה של ההפליה. אכן, הלכה פסוקה היא בדיני השוויון, כי הפגיעה בשוויון (או ההפליה) אינה נבחנת אך על פי מטרתה של הנורמה שלפי הטענה יש בה הפליה. על פי הדין הנוהג בישראל הפגיעה בשוויון (או ההפליה) נבחנה גם בתוצאה (ה-impact) הלא מכוונת המושגת על ידה...כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית המשפט העליון התפיסה כי 'הפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות'... 'עקרון השוויון צופה פני התוצאה; תהא כוונתו של אדם טהורה וזכה ככל-שתהא, אם התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאה-מפלה היא, יפסל מעשהו כלא-היה'; 'השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים; השאלה הינה גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה, נפגע השוויון'..." [בג"צ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נגד שר הפנים סא(2) 202, בסעיף 51 לחוות דעתו של כב' השופט ברק ].

ח. בסיכום הדברים - מסקנתנו היא כי מבחינה עובדתית, מוגבלותו של התובע היוותה אחד השיקולים שהניעו את הנתבעת לפטרו. משכך, פיטורי התובע אינם כדין, בשל היותם נגועים בהפליה.

סיבות נוספות לפיטורי התובע: מגבלות אורטופדיות והיעדרותו עקב חופשת מחלה

30. התשתית הראייתית מלמדת כי מגבלותיו של התובע בהרמת משאות ובכיפוף אשר נבעה מן הפגימות בגבו, עלו כדי סיבה נוספת שהובילה לפיטוריו.

דומה כי טענת הנתבעת כי פיטורי התובע נובעים מכאבי הגב נולדה על יסוד התפיסה שלפיה: מאחר שכאבי הגב אינם מהווים מוגבלות כשלעצמם, הרי שאלת ההפליה מחמת מוגבלות אינה מתעוררת.

אלא שמגבלות רפואיות שאינן מוגבלות אינן פוטרות את המעסיק משאלת ההתאמות. ההלכה הפסוקה קובעת כי עובד שנמצא בלתי כשיר לתפקידו, חייב מעסיקו – מכוח חובת תום הלב וההגינות ו/או מכוח דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב" – לעשות מאמץ כדי לאתר לו תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיו ואפשרויותיו של המעסיק [ראו: ע"ע (ארצי) 141/10 רבח – דן חברה ציבורית לתחבורה, פורסם בנבו (06.12.12), סעיפים 52-53 לפסק-הדין]. קל וחומר, חייב מעסיק לבחון שינויים והתאמות בתפקיד הקיים, בטרם יפנה לחלופת הפיטורים.

במקרה דנן – כמו בשאלת ביצוע ההתאמות למוגבלותו של התובע, לא מצאנו כי הנתבעת ביצעה תהליך ענייני במטרה לבחון התאמת דרישות התפקיד לקשייו האורטופדיים של התובע בטרם נפל הפור אשר לפיטוריו.

מעבר לשיקולים של שוויון בנטל המשימות המחלקתיות וטענות כוללניות אחרות, הנתבעת לא הראתה כי שקלה ומצאה – על יסוד שיקולים ענייניים ובעלי משקל ממשי – כי אילו פטרה את התובע מן המשימות הפיזיות (הרמת משאות וכיפוף) – גם במחיר של צמצום המשרה – היה הדבר מטיל עליה נטל בלתי סביר.

בפרט, בשים לב כי עיקר הלקות האורטופדית השפיעה על מילוי משימות פריפריאליות לתפקיד השומה (קליטת ציוד משרדי, סידור ארכיון, נשיאת תיקים, וכו'); ומשימות שדומה כי ניתן היה להטילן על עובדים אחרים ולפצלן מתפקיד השומה (ראו למשל: משימת בדיקת הנכסים, אשר לא נסתרה הטענה כי בוצעה בעבר על ידי עובד שטח).

על רקע זה, אנו קובעים כי הנתבעת הפרה את חובתה לנהוג כלפי התובע בדרך מקובלת ובתום-לב.

זאת ואף זאת: אף אם נניח לרגע כי הנתבעת פיטרה את התובע רק בשל כאבי הגב ולא עקב ליקוי השמיעה; הרי שטרם פיטוריו היה עליה (לכל הפחות) לשקול את העובדה כי התובע הינו אדם עם מוגבלות ואת השלכות פליטתו לשוק העבודה, בנסיבות העניין [השוו: בש"א (י-ם) בלילתי – ג'רוסלם פוסט פבליקיישנס פד"ע לט עט; ע"ע (ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ואח', פורסם בנבו (02.10.11), בסעיף 39 ואילך לחוות דעת השופטת רוזנפלד].

התובע מתגורר בפריפריה, הוא אדם עם מוגבלות ומגבלות אורטופדיות, בגיל שעלול להיתפס על ידי השוק כמכשול. בהינתן מצב העניינים המצוי בשוק העבודה מאפייני התובע הם מתכון טוב לאבטלה ממושכת. כפי שהעיד התובע, אשר הצהיר כי מאז פיטוריו, משך שנתיים וחצי (נכון למועד ההוכחות), לא עלה בידיו למצוא עבודה: "...נשארתי בלי עבודה ובלי הכנסה ואין לי אפילו ממה לאכול, אף אחד לא מקבל אותי כבר שנתיים וחצי לעבודה...". ובהמשך "...נתקלתי בקשיים של מעסיקים שלא מוכנים לקבל אותי, לא מסתכלים על קורות החיים שלי אפילו. מספיק רואים את מכשיר השמיעה ופוסלים אותי."

על רקע זה – מוגבלות התובע הינה שיקול אשר שומה היה על הנתבעת לשקול גם לעניין החלטתה לפטר את התובע מחמת כאבי הגב. שיקול זה חייב לכלול בחינת חלופות לפיטורים בכובד ראש; תהליך שכאמור לא הובאו ראיות לכך שקויים.

31. למען שלמות התמונה נציין כי סיבה נוספת לפיטורי התובע – בבחינת "הקש ששבר את גב הגמל" – הייתה היעדרותו הממושכת עקב מחלה עובר לפיטוריו (ראו: סיכום השיחה עם התובע, נספח 9 לתצהירו של מר יהודה).

האם הופר חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?

32. התובע טען כי התנהגות הנתבעת מהווה הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. משכך, עתר לפיצוי בסך 50,000 ₪ מכוח אותו חוק. דא עקא, שטענות התובע, והראיות שהציג תומכות בהפלייתו מחמת מוגבלותו ואינן מבססות הפלייה על רקע אחד המאפיינים המפורטים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות (מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, הורות, גיל, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, וכו').

למען הסר ספק, מוגבלות אינה מאפיין המנוי בסעיף 2 הנ"ל, זאת לאור קיומו חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, המעגן איסור הפלייה על רקע זה.

מכיוון שכך, נדחית התביעה לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

האם הנתבעת הפרה את זכות התובע לשימוע?

33. התובע טען כי למעשה הנתבעת מנעה ממנו את זכות הטיעון. לשיטתו, הנתבעת ערכה לו "שימוע שדה"; היא ניצלה את העובדה שהגיע לעבודה חולה ואת העובדה שהיה לא מיוצג; היא ערכה לו שימוע מהיר, מבלי שניתנה לו הזדמנות אמיתית להזים את הטענות נגדו.

הנתבעת טענה כי ניתנה לתובע זכות השימוע במלואה. היא הוסיפה וטענה כי התובע הוא שפנה למנהל המחלקה וביקש לסיים את עבודתו בחברה – טענה אשר דחינו לעיל.

34. אשר לדעתנו –

סבורים אנו כי בשימוע שנערך לתובע נפלו פגמים משמעותיים.

ראשית, התובע לא זומן לשימוע מבעוד מועד. השימוע התקיים בהפתעה, כאשר התובע הגיע למשרדי הנתבעת אגב אורחא למלא טפסים לצרכי תביעתו למל"ל. בכך, נפגעה זכותו של התובע לדעת את הטענות המועלות נגדו מראש ולהכין את הגנתו בהתאם.

שנית, עריכת השימוע במפתיע אף פגעה בזכותו של התובע לייצוג משפטי. כבר נקבע כי: "זכות הטיעון משמעה אף זכות להיות מיוצג על ידי עורך דין בהליך השימוע" [בש"א (ת"א) 3703/03 קפוסטין – החברה למתנ"סים מרכזים קהילתיים בישראל, פורסם בנבו (24.05.09); ע"ע 1349 אסחאק – מדינת ישראל, פורסם בנבו (16.02.04)].

בנסיבות המקרה דנן, בהחלט סבירה המסקנה כי ייצוג משפטי של התובע עשוי היה לשכנע את נציגי הנתבעת לבצע התאמות – גם במחיר של הקטנת המשרה – ופיטורי התובע היו נמנעים. דברים אלה יפים ביתר תוקף, לאור הפער בין הוראות הדין לבין אופן תפיסתן על ידי נציגי הנתבעת.

שלישית, פרוטוקול השימוע ומהלך הדיון שמשתקף ממנו אינו מניח את הדעת. על פי הכתוב בפרוטוקול, הטענות שהועלו בפני התובע לא פורטו באופן סביר. תגובת התובע הסתכמה במילים אלו: "אני כרגע בחופש מחלה לא יכול להגיב אני מצרף תביעה על תשלום דמי פגיעה בעבודה מבקש שמילגם תמלא את הטופס".

אשר לתמציתיות הפרוטוקול ישנן שתי אפשרויות. האחת, כי הפרוטוקול אינו משקף את הדיון, שהוא פגם כשלעצמו אשר אף עשוי להביא לבטלות הפיטורים [ראו: דב"ע נד/124-3 מדינת ישראל (רפא"ל) – פוגל ואח' (23.06.94) וראו האסמכתאות המפורטות שם]. השנייה, כי הטענות נגד התובע לא הוצגו בפניו כדבעי, אף היא משקפת פגם בשימוע.

בנוסף, הנתבעת לא הייתה רשאית להתעלם מטענת התובע כי הוא מצוי בתקופת מחלה ולא יכול להגיב. אם מלכתחילה היתה הנתבעת חייבת לאפשר לתובע להיערך לטענות המועלות נגדו על מנת שיוכל להגיב כראוי, קל וחומר שהייתה צריכה להפסיק את השימוע ולזמן את התובע (או נציג מטעמו) מחדש, לאחר שנאמרו לה הדברים.

מן המקובץ לעיל, עולה כי השימוע שקוים לתובע נגוע בפגמים משמעותיים, היורדים לשורש ההליך. דומה כי השימוע שנערך לתובע היה טקסי בעיקרו, לא הובהר לתובע עם מה בדיוק עליו להתמודד ולא ניתנה לו הזדמנות כנה לשכנע את הנתבעת לשנות את רוע הגזירה. משכך, אף מסיבה זו פיטורי התובע אינם כדין.

האם הנתבעת הינה גוף דו-מהותי?

35. התובע טען כי הנתבעת הינה גוף דו-מהותי אשר חלים עליה כללי המשפט המנהלי, לרבות חובת תום לב מוגברת. הנתבעת טענה כי הינה חברה פרטית לכל דבר ועניין.

כשלעצמנו, סבורים אנו כי מסקנותינו בפסק דין זה יפות אף אם נצא מנקודת הנחה כי הנתבעת הינה גוף פרטי "טהור". לפיכך – איננו נזקקים לקבוע מסמרות בשאלת היות הנתבעת גוף דו-מהותי.

יחד עם זאת נציין כי לצרכי הפלוגתא דנן, אין כל רבותא בטענת הנתבעת כי היא חברה פרטית. שהרי, גוף דו מהותי הינו: "תאגיד פרטי שיש בפעילותו היבטים ציבוריים מובהקים..." [ראו: ע"א 5365/11 אקו"ם בע"מ-אגודת קומפוזיטורים נגד emi music publishing ltd, פורסם בנבו (03.09.13), בסעיף 43 לפסק-הדין].

נטייתנו הינה לסבור כי הנתבעת היא אכן גוף דו-מהותי. שכן, התמונה הראייתית שהצטיירה היא כי לנתבעת מאפיינים שלטוניים מובהקים. כך, על פי טענותיה, הנתבעת מעניקה שירותים למספר רב של רשויות בתחומי גביית מיסים עירוניים: החל מיצירת החוב (קרי: תחום השומה בה עבד התובע) ועד לגבייתו. פעילות הנתבעת מתרחשת במחלקת הגבייה של הרשות המקומית. בנוסף, מעניקה הנתבעת שירותים בתחום צרכנות המים (אחזקה מלאה ושוטפת של רשתות מים עירוניות).

המדובר בפעולות של הטלת מיסים, או זיקה קרובה לסמכות לביצוע פעולות כאמור; פעולות גביית מיסים; הענקת שירותים לציבור, לרבות שירותים חיוניים; פעולות אשר הפקדתן בידי הנתבעת כגוף פרטי מעניקה בידה כוח לא מבוטל. מהותה זו של הנתבעת מצדיקה קביעה כי היא גוף דו-מהותי.

36. מכל מקום, מאפיינים אלה של הנתבעת – כנסיבות – מצדיקים קריאת חובותיה הנתבעת – שלא להפלות, לנהוג בתובע בדרך מקובלת ובתום לב, ולקיים שימוע כדין – כחובות מוגברות אשר מעניקות משנה תוקף למסקנות דלעיל, אף מבלי להכריע בשאלת היותה גוף דו-מהותי.

הסעדים

37. על פי טענות התובע, שלא נסתרו, מאז הפיטורים עד לכתיבת הסיכומים מטעמו, משך כשלוש שנים, לא עלה בידיו למצוא עבודה, על אף ניסיונות שנעשו על ידו. בנוסף, אין לנו ספק שהונחה בפנינו תשתית למסקנה שהתנהגות הנתבעת כלפי התובע גרמה לו לעוגמת נפש של ממש, ועל כן מדובר במקרה המצדיק פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני.

נוכח מהות הפגמים שנפלו בהתנהגות הנתבעת, כפי שסקרנו וקבענו לעיל, לרבות הפלייתו במהלך תקופת העבודה ובפיטורים, הפגמים בשימוע, חומרתם, הנזק שנגרם לתובע עקב פיטוריו שלא כדין ויתר נסיבות העניין, לרבות תקופת עבודתו הממושכת של התובע ומאפייניה הציבוריים של הנתבעת, מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת לשלם לתובע כדלקמן:

א. פיצוי בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בסך של 50,000 ₪.

בגדרו של פיצוי זה אנו רואים ככלול גם פיצוי בגין עגמת הנפש והנזק הבלתי ממוני שנגרם לתובע.

ב. פיצוי בגין הפגמים בפיטורים ובשימוע – בסך השווה ל- 10 משכורות ועומד על 43,000 ₪.

ג. הוצאות משפט בסך של 1,700 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪.

38. במידה ומי מן הצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏כ"ד ניסן תשע"ד, ‏24 אפריל 2014, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.