1. לפני ארבעה ערעורים המתייחסים כולם למבנים הנמצאים בכפר השילוח-סילוואן, אזור הנקרא גם "אל בוסתאן" או בשמו העברי: "גן המלך" (להלן: "האזור").

בבית המשפט קמא התנהלו, לפני מותבים שונים, מספר הליכים הנוגעים למבנים שנבנו ללא היתר באזור, ולאחר שניתנו פסקי דין בעניינם הוגשו לבית משפט זה ערעורים שונים.

מאחר שכל המבנים נמצאים באותו אזור ומאחר שישנן שאלות משותפות הנוגעות לכולם, קבע כב' השופט יורם נועם בהחלטה מיום 14.12.11 כי הדיון בתיקים יאוחד.

למען הנוחות תקרא המאשימה/מדינת ישראל להלן, בכל התיקים: "המשיבה", והמערערים יקראו כל אחד בשמו, או כולם יחד: "המערערים".

2. אזור גן המלך שלמה, בו מצויים המבנים נשוא הערעורים, נמצא בחלקה הדרומי-מזרחי של העיר העתיקה, בוואדי המוליך אל אזור מעיין השילוח. מאז הוכנו תכניות על ידי הבריטים, בתחילת המאה העשרים, וכן בתכנית קנדל משנת 1944, מופיע האזור כ"שטח ציבורי פתוח". התוכנית האחרונה שאושרה למקום ואשר הינה בתוקף הינה תוכנית עמ/9 משנת 1977, וגם בה נקבע האזור כ"שטח ציבורי פתוח". בתוכנית עצמה מצוינים הבתים הבנוים במקום במועד אישור התוכנית (כ- 11-7 בתים), ונקבע כי בתים אלה לא ייהרסו.

בשנת 2005, ובעקבות הנחיה של מהנדס עיריית ירושלים דאז לאכוף את החוק כנגד הבניה הבלתי חוקית באזור, נבחנה שאלת המבנים הבנויים במקום על ידי הגורמים הרלוונטים בעיריית ירושלים בשיתוף עם לשכת היועץ המשפטי לממשלה, והוצאו הנחיות לפיהן עיריית ירושלים לא תנקוט הליכים משפטיים כנגד בתים שנבנו במקום לפני שנת 1992 ואשר לא ננקטו נגדם הליכים משפטיים בעבר. מבדיקה שנערכה אז עלה כי ישנם 21 מבנים כאלה. עוד הוחלט כי לגבי המבנים בגינם הוגשו בעבר כתבי אישום, יימשכו הליכים המשפטיים, וכן כי יינקטו הליכים משפטיים כנגד כל בניה חדשה שתיעשה.

בשנים האחרונות הוגשו שתי תוכניות במטרה לשנות את ייעוד האזור, תוכנית אחת הוכנה על ידי התושבים (תב"ע 14017) ותוכנית שניה הוכנה על ידי המשיבה (תב"ע 18001). שתי התוכניות מייעדות חלק מהאזור לצרכי מגורים.

(ראה מכתבו מיום 10.7.2005 של עו"ד יוסי חביליו, היועץ המשפטי לעירייה דאז, נספח ב' להודעת המשיבה בתיק 432/2010)

3. עוד יצוין בהקשר זה שלפני מספר שנים, ובמטרה לבדוק אילו מבנים נבנו באזור לאחר שנת 1992, יזמה המשיבה עריכת סקר לשוואת תצ"אות (תצלומי אוויר) שנעשו במהלך השנים. הסקר בוצע על ידי חברת "אופק צילומי אוויר בע"מ" ולדברי המשיבה על גבי התצלומים מופיעה הבניה החדשה בצבע וכך ניתן להבחין במבנים החדשים שנבנו (ראה פרוטוקול בית משפט זה מיום 28.2.12 בע"פ 10181-11-11, 41674-11-11) (להלן: "הסקר"). הסקר הינו טבלה המתייחסת ל-88 מבנים, וסוקרת את מצבם בין השנים 1967 – 2004. כל עמודה מציינת שנה אחרת ולגבי כל מבנה מצוין בכל עמודה מה נעשה בו באותה שנה: האם היה מבנה, האם נהרס, האם הוספה לו בניה כלשהי או שהוגדל, או שלא היה כל שינוי.

במהלך הליכי הערעור ולבקשת ב"כ המערערים, המציאה לו המשיבה עותק מהסקר, עותק אשר הוגש גם לבית משפט זה.

יודגש כי עד לאותו מועד לא הוצג הסקר לפני מי מהמערערים ולא לפני בית המשפט באף אחד מהתיקים נשוא הערעורים, לא בית המשפט קמא ולא בית משפט זה.

4. ומכאן להליכים שהתנהלו בכל אחד מהתיקים:

(א) ת"פ 9675/08

5. בתיק זה הגישה המשיבה כתב אישום כנגד בדראן יצחק (אסחאק) (להלן: "בדראן") בגין שימוש בבניה שבוצעה ללא היתר בין התאריכים: 1.1.99 - 3.8.08 - בקומת הקרקע מבנה בשטח 135 מ"ר, מרפסת מקורה בשטח 14 מ"ר, ומגרש חניה בשטח 25 מ"ר, ובקומה הראשונה מבנה בשטח 120 מ"ר ומרפסת בשטח 14 מ"ר.

6. בדראן לא חלק על כך שבמקום קיים מבנה שנבנה ללא היתר, אך טען, בין היתר, ששטח המבנה קטן מהמתואר בכתב האישום וכן טען לכשלים בחקירה. בסיום פרשת התביעה טען בדראן טענת "אין להשיב לאשמה" שכן לדבריו לא הוכח מועד בניית המבנה. לטענתו המבנה נבנה עוד לפני שנת 1992, ועל כן, ובהתאם למדיניות העירייה, אין לנקוט בהליכים נגדו. מנגד טענה המשיבה שהמבנה נבנה בשנת 1996 תוך שהיא מסתמכת על הסקר של חברת אופק, סקר אשר כאמור באותו שלב לא הוגש כחלק מראיות המאשימה ואף לא נמסר לבא כוחו של בדראן כחלק מחומר החקירה.

בית המשפט קמא (כב' השופטת תמר בר-אשר צבן) קיבל את הטענה וביום 25.11.09 זיכה את בדראן.

7. המשיבה הגישה ערעור (ע"פ 2029/10). ביום 6.5.10, ולאחר שהמשיבה טענה שכתב האישום הוגש בגין שימוש במבנה ולכן אין קשר למועד הבניה, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בוטלה החלטתו של בית המשפט קמא והתיק הוחזר לערכאה הדיונית להמשך שמיעתו.

8. משחזר התיק לבית המשפט קמא, התנהל הליך הוכחות לפני כב' השופט בן-עטר ז"ל, ובהמשך עבר התיק לכב' השופטת שרון לארי-בבלי, אשר ביום 12.7.11 נתנה את הכרעת הדין.

בהחלטתו התייחס בית המשפט קמא לכל השאלות שהועלו על ידי הצדדים כדלקמן:

1. מועד בניית הנכס – בית המשפט קמא קבע כי בדראן לא הצליח לעמוד בנטל להוכיח שהמבנה נבנה בשנים 1990 -1991 שכן לא הביא ראיות שיכול היה להביא לכך, כגון תמונות או מסמכים, ואף לא העידו אשתו ובנותיו של בדראן אשר נטען כי הן יכולות להצביע על מועד הבניה. כן לא העידו הקבלן, האדריכל או המהנדס שבנו את המבנה. בית המשפט קמא ציין שמן הראוי היה שהמשיבה תציג את הסקר עליו התבססה ועל פיו טענה שהמבנה נבנה בשנת 1996, אך לא מצא באי הצגת הסקר פגם היורד לשורשו של עניין.
2. לגבי פגמים בהליך החקירה ופגיעה בזכויותיו של בדראן – בדראן טען כי התנהלות המפקח הייתה רצופה כשלים ופגמים עד כדי כך שזכויותיו נפגמו, שכן המפקח לא יידע אותו בדבר זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית וזכות ההיוועצות, וכן כי המפקח ערך תרשומת של החקירה זמן רב לאחר סיומה. בית המשפט קמא דחה טענות אלה וקבע כי אין הכרח שאמרתו של נאשם תהיה בכתב דווקא, וכי אין בעריכת התרשומת במשרד משום פגיעה במשקל העדות, וזאת לאור עדותו של המפקח לפיה בשל התפרעויות מצד תושבי השכונה, הביקורים בה נערכים במהירות ובליווי שוטרים ולכן נערכה התרשומת רק בהגיעו למשרד. בנוגע לזכות ההיוועצות והזכות לחיסיון, קבע בית המשפט קמא שמעדות המפקח עולה שבדראן נחקר וניתנה לו הזדמנות להשמיע את גרסתו, ואף אם היה בפגמים אלה כדי לפסול את אמרתו של בדראן, הרי שבבית המשפט חזר בדראן על הדברים ודי בכך כדי להרשיעו.
3. טענת התיישנות – בית המשפט קמא דחה את טענת ההתיישנות בשאלת השימוש במבנה וזאת מאחר שעבירת השימוש הינה עבירה נמשכת.
4. שטח המבנה – בית המשפט קמא דחה גם את טענתו של בדראן בנוגע לחישוב שטח המבנה, שכן בדראן הסתמך על צו הריסה מנהלי שהוצא בשנת 1999 בגין גדר בטון שהקיפה את הנכס, כאשר המפקח העיד שבמועד מתן הצו בשנת 1999 טרם הושלמה בניית המבנה, מה גם שהמפקח העיד שבעת ביקורו במקום מדד את הנכס, ולעומת זאת בדראן לא הציג כל מדידה עדכנית.

לאור אלה הרשיע בית המשפט קמא את בדראן בעבירה של שימוש ללא היתר לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965.

9. ביום 21.9.11 נגזר דינו של המערער. בית המשפט התחשב בגזר דינו בהיקף הגדול של המבנה וקבע כי יש להטיל על בדראן את הקנס המקסימאלי הקבוע בחוק וכן קנס יומי המתייחס ל-5 השנים האחרונות.

על בדראן הושת קנס בסך 75,300 ₪, קנס יומי בסך כולל 25,000 ₪, התחייבות בגובה הקנס, וצו הריסה שהמועד שנקבע לכניסתו לתוקף היה 1.10.12.

בית המשפט קמא לא הסמיך את המשיבה לבצע את צו ההריסה, לדבריו לאור הנסיבות המיוחדות של שכונת המגורים בה נמצא המבנה, ומאחר שישנם סיכויים, אם כי לא גדולים, שבסופו של יום תוכשר העבירה.

10. על פסק דין זה ערערו שני הצדדים:

א. ע"פ 10181-11-11: ערעורה של המשיבה הנוגע להחלטה שלא להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את הריסת המבנה. נטען כי צו הריסה אינו רכיב עונשי אלא תכנוני, ובהסמכת הוועדה יש משום הבטחת ביצועו של הצו ועל כן היא משרתת את המטרה התכנונית. לטענת המשיבה, הסמכת הוועדה היא רכב טכני ואין לבית המשפט שיקול דעת האם לקיימו או לא. חיזוק לכך נמצא בהצעת חוק התכנון והבניה החדש (תש"ע – 2010) הקובע בסעיף 499(ב) שהוועדה תהיה רשאית לבצע את ההריסה אף מבלי לבקש את אישורו של בית המשפט.

כן נטען כי ראוי וחשוב היה להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את הריסת המבנה וזאת לנוכח הימצאות המבנה בגן המלך, אזור המיועד לשטח ציבורי פתוח, ועל כן ישנו אינטרס ציבורי חשוב בהבטחת ביצועו של הצו.

ב. ע"פ 41674-11-11: ערעורו של בדראן.

בדראן ערער על כל רכיבי פסק הדין:

א. הוכחת מועד הבניה – לטענתו נטל ההוכחה מוטל על המשיבה מאחר שהיא זו שקבעה את המדיניות הנוגעת למבנים שנבנו לפני שנת 1992. עוד הוסיף בדראן שלא הגיוני לדרוש ממנו לשמור ניירות מיום בניית המבנה, משך עשרים שנה. לדבריו הוא מסר עדות סדורה ועקבית לעניין מועד הבניה ועדותו לא נסתרה, בעוד שהמשיבה לא הצליחה להוכיח אחרת. הדגיש כי לא הוגש הסקר של אופק.

ב. פגמים בהליך החקירה – חזר על הטענות הנוגעות לדבריו לפגמים שנפלו בהליך החקירה שערך המפקח והוסיף שהחקירה התנהלה בעברית ולא תורגמה לו. ציין כי אם מדובר באזור בעייתי מבחינה ביטחונית, הרי שהיה על המפקח לבקש ממנו לגשת למשרדי העירייה כדי לערוך לו חקירה מסודרת.

ג. חישוב שטחים שגוי – חזר על הטענה לפיה השטח המצוין בכתב האישום גדול מזה שקיים בפועל.

ד. עונש תקדימי ומפתיע – בדראן טען כי הקנס היומי שהוטל עליו חריג בגובהו ואף חורג מעקרון אחידות הענישה, זאת מאחר שבאף מבנה אחר בשכונה, אף במבנים הדומים בעובדות למבנה דנן, לא הושת קנס יומי, מה גם שבית המשפט קמא לא נימק את התוצאה אליה הגיע למעט הקביעה שהיקף העבירה גדול. הוסיף כי למיטב ידיעתו מדובר במקרה הראשון בירושלים בו הוטל קנס יומי בגין עבירה של שימוש ואין הצדקה לשינוי המדיניות במקרה זה. כן טען בדראן כי לא התמלאו התנאים המקדמיים להטלת קנס יומי, שכן ניתן להטיל קנס כזה רק מיום שהוועדה המקומית הודיעה על כך בכתב למערער, דבר שלא נעשה במקרה זה, או כאשר הוכח כי נעשה שימוש במבנה גם לאחר ההרשעה, דבר שאף הוא לא הוכח ואף לא נטען.

עוד טען בדראן שכתב האישום לא מגלה כל כוונה להרשיעו בגין התקופה שאינה התקופה הספציפית הנקובה בכתב האישום, ועל כן לא ניתן היה להטיל עליו קנס זה.

(ב) ב"ש 432/10

11. בתיק זה הגישה המשיבה לבית המשפט קמא ביום 14.1.10 בקשה למתן צו הריסה לפי סעיף 212(5). בבקשה נטען כי בשנת 1994 או בסמוך לכך נבנה באל-בוסתאן מבנה חד קומתי בשטח של כ-70 מ"ר ללא היתר, העבירה התיישנה ועל כן ניתן לפעול לפי ס"ק 5 לסעיף 212. עוד נטען כי מדובר באזור בעל חשיבות אדריכלית, היסטורית ותכנונית מהמעלה הראשונה ועל כן הבניה פוגעת באופן חמור באינטרס הציבורי ומצדיקה מתן צו הריסה.

12. ביום 25.2.10, לאחר שלא הוגשה תגובה, ניתן צו הריסה כמבוקש.

ביום 16.3.10 הוגשה תגובה לבקשה על ידי אבו שאפע סלאח אלדין (להלן: "אבו שאפע"). בתגובה נטען כי אין מקום להיעתר לבקשה משני טעמים: א. המקרה אינו נופל בגדרו של סעיף 212(5) וזאת משום שאבו שאפע הוא הבעלים והמשתמש בנכס והוא בר עונשין, כך שניתן להגיש נגדו כתב אישום רגיל לפי סעיפים 204 - 205 לחוק; ב. המשיבה לא הראתה כל עניין ציבורי המצדיק את הריסת המבנה.

13. ביום 16.6.10 התקיים דיון בבית המשפט קמא, בו נחקרו אבו שאפע, וכן המפקח מטעם המשיבה ומנהל מרכז מידע תכנוני מטעמה.

לדברי אבו שאפע, הוא בנה את המבנה בצורתו החיצונית כבר בשנת 1991, אך רק בשנת 2006 בנה מחיצות פנים. ציין כי ידוע לו שהמבנה נבנה על "שטח ירוק".

לדברי המפקח, מבדיקת הסקר עולה שהמבנה הוקם בשנת 1994. ציין כי הוא לא מפענח תצ"אות אך עבר קורס לקריאת תצ"אות (הסקר כאמור לא הוגש).

במסגרת ההליך הוגש מכתב של עו"ד חביליו, שהיה היועץ המשפטי לעיריית ירושלים, מיום 8.3.09, המיועד לראש העיר ניר ברקת, ובו סקירת המצב התכנוני באזור, כפי שיפורט להלן.

14. ביום 30.8.11 נעתר בית המשפט (כב' השופטת זוכוביצקי) לבקשה והורה על הריסת המבנה.

בית המשפט קמא בחן את התנאים להתקיימותו של סעיף 212 וקבע כי במקרה זה התקיימו כולם: א. אין מחלוקת שהתבצעה עבירה; ב. התקיימה חלופת ההתיישנות המוגדרת בסעיף 212(5) שכן בין אם המבנה הוקם בשנת 1994, כטענת המשיבה, ובין אם הוקם בשנת 1991, כטענתו של אבו שאפע, הרי שהעבירה התיישנה. כן נקבע כי אבו שאפע לא הצליח להוכיח את טענתו בנוגע למועד הבניה, שכן לא הביא כל אמסכתאות לכך. האישור היחיד שהביא, מיום 18.4.05, מתייחס לרישום פעולה בפנקסי המקרקעין אך אין בו כדי לתמוך בטענתו; ג. ישנו עניין ציבורי בהריסת המבנה, שכן מדובר בקרקע המיועדת לשטח ציבורי פתוח, דבר שאף אבו שאפע אישר. צויין כי בתי המשפט עמדו לא אחת על חשיבותו המיוחדת של אזור גן המלך, וכדברי בית המשפט קמא: "מדובר באזור שייעודו כשטח ציבורי פתוח נקבע לפני שנים. הימנעות מאכיפת החוק באזור זה עשויה להביא להתפשטות אזור המגורים עד לחומות העיר העתיקה ממש. בשל העובדה כי אין מדובר באזור המיועד למגורים, אירוע טבע חריג עשוי לגרום להצפת המקום ולפגיעה בנפש... לכך יש להוסיף את העובדה שהמבנה נבנה בבניה מבלוקים באיכות ירודה, שיש בה לפגוע בחזות השכונה". בכך גם דחה בית המשפט קמא את טענתו של אבו שאפע לפיה אין עניין ציבורי בהריסת המבנה שכן מדובר במבנה קטן הבנוי באיכות ירודה שנועד למגורי משפחתו, וכן דחה את הטענה לפיה אין להרוס את המבנה מאחר שמתקיימים הליכים להכשרת הבניה, בקובעו שהליכים אלה לא הוכחו. עוד הוסיף בית המשפט קמא שהמשיבה פועלת ונלחמת בתופעת הבניה הבלתי חוקית בשכונה וברי לכל שאין היא יכולה לפעול כנגד כל המבנים במקום יחד, ועל כן ייתכן שישנם כרגע מבנים נוספים בשכונה שנבנו ללא היתר וכלפיהם טרם נפתחו הליכים. בית המשפט קמא דחה גם את טענתו של אבו שאפע לפיה היה על המשיבה לנקוט נגדו בהליך של הגשת כתב אישום בגין שימוש במקרקעין ללא היתר, וקבע שהעניין מסור לשיקול דעתה של המשיבה.

15. בערעור שהגיש אבו שאפע ביום 10.10.11 (ע"פ 18492-10-11) נטען כי המשיבה לא הוכיחה את מועד הבניה וכי לא הוכח קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק המצדיק מתן צו הריסה. לטענת המערער, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לעובדה שמדובר במבנה קטן הבנוי באיכות ירודה ומהווה קורת גג לאבו שאפע ומשפחתו. עוד נטען כי המשיבה לא הוכיחה את טענתה שגן המלך הוא אזור בעל חשיבות ורגישות מיוחדים, לא באמצעות היסטוריון או ארכיאולוג או בעל מומחיות אחרת. בנוסף, נטען כי המשיבה לא סיפקה נתונים מספקים מטעם גורם מוסמך בדבר המטרות העתידיות של האזור מבחינה תכנונית, והשפעת הבניה הנדונה על מימוש מטרות אלה. הודגש כי מזה שנים נוקטים תושבי השכונה והעירייה הליכים להכשרת הבניה במקום.

(ג) ת"פ 10784/09

16. ביום 12.11.09 הוגש לבית המשפט קמא כתב אישום כנגד אבו סביח עינאייה (להלן: "עינאייה"), בגין שימוש במבנה בשטח 33 מ"ר שנבנה בין התאריכים 1.1.99 - 18.6.09 באזור גן המלך ללא היתר.

ביום 15.7.10 הודתה עינאייה במיוחס לה והורשעה בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה.

ביום 27.10.11 נגזר דינה של עינאייה (ע"י כב' השופטת תמר נמרודי) לתשלום קנס בסך 7,500 ₪, התחייבות בסכום של 5,000 ₪, וצו הריסה שביצועו נדחה ליום 1.11.12. כן קבע בית המשפט קמא כי לא מצא לנכון להטיל את ביצוע צו ההריסה על הוועדה המקומית, הואיל והמשיבה לא הציגה נימוקים מיוחדים לכך שכן הטענה כי "מדובר בגן המלך", אינה מספיקה.

17. ביום 9.11.11 הגישה המשיבה ערעור לבית משפט זה על דחיית בקשתה להסמיך את הוועדה המקומית לביצוע צו ההריסה.

בערעור (ע"פ 17350-11-11) נטען כי עצם הימצאותו של המבנה בגן המלך יש בה כדי להוות נימוק המצדיק הסמכת הוועדה, מה גם שמדובר ברכיב טכני בלבד שלבית המשפט אין שיקול דעת לגביו.

18. בתשובתה (בכתב) טוענת עינאייה כדלהלן:

א. העבירה היא תוצאה של מחדלי הרשויות – לדברי עינאייה, במשך 40 השנים האחרונות התעלמו הרשויות מהשכונה ולא קידמו כל תוכנית מאז עמ/9 שהיא תוכנית מיושנת משנת 1977.

עוד נטען בהקשר זה כי לאחרונה הוחל בקידום שתי תוכניות לאזור, כאשר אחת מקודמת על ידי עיריית ירושלים. לכן בקשת העירייה להסמכת הועדה לבצע את צו ההריסה היא דיבור בשני קולות והפרת הבטחות.

ב. דרישת המשיבה להטיל את ביצוע הצו על הוועדה המקומית לא יכולה לעמוד, מאחר שהדרישה עומדת בסתירה מוחלטת לזכות השוויון ומהווה אפליה פסולה (לעומת "בית יהונתן" הנמצא בסמוך ואשר לגביו לא נתבקש צו הריסה), ומאחר שהדרישה עומדת בסתירה לעקרון אחידות הענישה.

ג. נטען כי הסמכת הוועדה לביצוע הצו אינה רכיב טכני וכי בטענת המשיבה יש משום היתממות וניתוק מהמציאות והדבר אף יהפוך את החלטות בית המשפט לאות מתה. נטען כי לפי סעיף 205 לחוק התכנון והבניה יש לבית המשפט שיקול דעת בהחלטה מי יבצע את צו ההריסה, וראיה לכך ניתן לראות בהנחיות היועץ המשפטי לעירייה למקרים בהם מתבקשת הסמכת הוועדה.

הדיון המאוחד בכל התיקים

19. הדיון בתיקים נדחה מעת לעת בשל ניהול מו"מ על ידי הצדדים. בסופו של דבר התקיים דיון מאוחד בכולם.

המשיבה חזרה על בקשתה להסמיך את הוועדה המקומית לביצוע צוי ההריסה והדגישה כי מדובר ברכיב טכני שאינו עונשי ויש בו משום הבטחת מילוי הצו כדי להסיר את המפגע התכנוני. כן הדגישה את האינטרס הציבורי המובהק המצוי במתחם גן המלך.

בנוגע לסקר ולהנחיה הנוגעת למבנים שנבנו לפני שנת 1992, חזרה המשיבה על טענתה שבהתאם להוראות החוק עליה להוכיח רק שנעברה עבירה והדבר הוכח. לטענת המשיבה היא הציגה סקר המתייחס למועד בניית המבנים, ואם המערערים טוענים אחרת, עובר אליהם נטל ההוכחה. ציינה כי היו מקרים בהם נאשמים אכן הציגו ראיות לגבי מועד הבנייה והיא חזרה בה מכתב האישום.

בכל הנוגע לטענת האפליה טענה המשיבה שכל מבנה הקיים בגן המלך נמצא בשטח ציבורי פתוח, וכי היא נוהגת לבקש צווי הריסה לגבי כל המבנים האמורים.

לעניין הקנס היומי (בנוגע לע"פ 41674-11-11) טענה המשיבה כי עבירת השימוש הינה עבירה נמשכת ובגין כל יום בו השתמש המערער בנכס ניתן לחייבו בעבירה זו. המשיבה אישרה כי לא ניתנה לבדראן התראה וכן כי לא הביאה ראיות לכך שבדראן התגורר במבנה לאחר הכרעת דין.

לעניין צו הריסה לפי סעיף 212 (בנוגע לע"פ 18492-10-11), טענה המשיבה כי התקיימו כל שלושת התנאים הנדרשים: אין מחלוקת על כך שנעברה עבירה, מתקיימת חלופה 5 לסעיף 212 לחוק לפיה בשל התיישנות אין אפשרות להעמיד את המבצע לדין על עבירת הבניה, והוכח כי ישנה חשיבות וישנו אינטרס ציבורי בקיום הצו, וזאת בשל אופי המקום ומאחר שמטרת הסעיף היא לשמור על הסדר הציבורי. בעניין זה ציינה המשיבה שבתיק זה בחרה שלא להעמיד את אבו שאפע לדין בגין עבירת שימוש, וזאת בהתאם לשיקול הדעת הנתון לה.

מנגד טענו המערערים כדלהלן:

א. בכל הנוגע לסקר עליו הסתמכה המשיבה בקביעת מועדי בניית המבנים – חזרו על כך שהסקר אינו כולל תצ"אות, לא ערוך כחוות דעת, לא חתום ולא ניתן לשייך את המבנים לאמור בסקר שכן מצוינים בו מספרים בלבד. מדובר בראיה שאינה קבילה, ובעדות שמועה שלא צורפה לחומר הראיות, כך שלא התאפשר למערערים לעיין בה. מנגד, ישנן עדויות של המערערים שלא נסתרו.

ב. לטענה בדבר הסמכת הוועדה לביצוע הצווים – המערערים חזרו על כך שהסמכות ושיקול הדעת מסורים לבית המשפט, ושהטענה שמדובר ברכיב טכני אינה נכונה: "מתן כוח כה רב למאשימה שאינו נתון לביקורות או נתון לביקורת מצומצמת הינו פתח לסברה לאפליה ולהתנכלות" (פרוטוקול עמ' 7). טענו לאפליה שכן במבנים סמוכים שהוצא לגביהם צו הריסה לא הוסמכה הוועדה לבצע את הצו. כמו כן, בסמוך, בוואדי חילווה שייעודו "גן לאומי מוכרז", נמצאים מבנים של יהודים, ושם לא הוסמכה הוועדה לבצע את הצו, וכך גם בנוגע לבית יהונתן. כן נטען כי לא יעלה על הדעת שמחד המשיבה תפעל כוועדת תכנון ותנסה להכשיר את המבנים, ומאידך תפעל כמאשימה ותנסה להרוס אותם.

ג. בכל הנוגע לע"פ 41674-11-11 – חזרו על הדברים האמורים בנוגע לקנס היומי ולחישוב השטחים.

דיון

(א) מעמדו של אזור "גן המלך"

20. במדינת ישראל בכלל ובירושלים בפרט ישנם אזורים בעלי חשיבות רבה - דתית, היסטורית, תכנונית ועוד - המצדיקים שמירה מיוחדת עליהם. כך הוא למשל אזור העיר העתיקה בירושלים (ראה למשל רע"פ 8025/09 מחמד חאפז אבו אלדבעאת נ' מדינת ישראל, 26.1.10 [פורסם בנבו]; ע"פ 2149/08 האשם סלאימה נ' מדינת ישראל, 7.10.08 [פורסם בנבו]).

אזור גן המלך הוא אחד המקומות האמורים, מקום בעל חשיבות היסטורית, אדריכלית ותכנונית מן המעלה הראשונה, וככזה בניה בלתי חוקית בו פוגעת באופן חמור באינטרס הציבורי ומצדיקה מתן צוי הריסה (ראה מכתבו הנ"ל של עו"ד חביליו).

אולם גם אם נתעלם מחשיבותו המיוחדת של האזור ונתייחס להיבט התכנוני בלבד – מדובר באזור המוגדר כשטח ציבורי פתוח מזה עשרות שנים. מדובר באזור שעד שנת 1992 היו בו 21 מבנים, ומאז מתקיימת בו בנייה פרועה ומספרם של המבנים הבלתי חוקיים גדל לעשרות בתים. אמנם בשנים האחרונות מקודמות שתי תוכניות לשינוי ייעוד חלק מהאזור, אך כל עוד לא נתקבלה תכנית המשנה את ייעוד השטח, אין לנו אלא להתייחס אל המקום כאל שטח שאינו מיועד למגורים. לפיכך, ואף מבלי להיכנס לשאלת חשיבותו ההיסטורית של אזור גן המלך, ניתן לקבוע שכאשר נבנים מבנים רבים, בשטח נרחב, על אזור המוגדר כשטח פתוח, ישנו אינטרס ציבורי בשמירה על ייעודו של השטח ומכאן בהריסתם של אותם מבנים.

לפיכך אני דוחה את הערעורים הנוגעים לצווי ההריסה שהוציא בית המשפט.

(ב) הנטל להוכחת מועד הבניה

21. סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובע כדלהלן:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו...".

אין חולק על כך שכל המבנים הנמצאים בגן המלך נבנו ללא היתר. על כן, ככלל ניתן להגיש כתבי אישום לגבי כולם, בין בגין בנייה ובין בגין שימוש, וניתן להוציא לגביהם צווי הריסה שיפוטיים. כאמור, בשנת 2005, ולפנים משורת הדין, החליטה עיריית ירושלים כי מבנים שנבנו לפני שנת 1992, ואשר לא ננקטו נגדם הליכים משפטיים בעבר, לא יהרסו. מדובר בהחלטה שנועדה להיטיב עם הבעלים של מספר קטן של מבנים אשר על פי חוק היה מקום להרסם. לפיכך, על הטוען להיותו חריג כאמור, להוכיח זאת. אשר על כן, וככל שהדבר נוגע למדיניות העירייה לנהוג לגבי חלק מהמבנים לפנים משורת הדין - נטל ההוכחה כי מבנה נבנה לפני שנת 1992 מוטל על שכמו של הטוען, המבקש להחריג את המבנה שלו מכלל המבנים שדינם הריסה. באפשרותו של הטוען להיותו חריג להגיש מסמכים, להביא עדויות ולהמציא תצלומים או תצלומי אוויר. אמנם בענייננו העידו הנאשמים לעניין זה, אך בית המשפט קמא לא היה מוכן לסמוך על עדותם בלבד ובית משפט שלערעור לא יתערב בכך.

לפיכך, מקום בו נאשם לא הוכיח כי המבנה שברשותו נכנס בגדר החריגים, כמו בת"פ 9675/08 בעניינו של בדראן וכמו בב"ש 432/10 בעניין אבו שאפע – יש להורות על הריסת המבנה.

אשר לסקר אותו ערכה המשיבה לפני מספר שנים – מדובר במסמך שנערך לצרכים פנימיים של המשיבה. הסקר כשלעצמו אינו יכול להוות ראיה ויש להוכיח את הנתונים המפורטים בו כנדרש. עם זאת, מאחר שנטל הראיה מוטל על הנאשם הטוען להגנה מכח ההנחיות הפנימיות של העירייה, לא הייתה המשיבה חייבת להגיש את הסקר ו/או לפענח אותו ו/או להוכיח את הנתונים המופיעים בו.

(ג) הסמכת הוועדה המקומית לביצוע צו הריסה

22. הן בע"פ 10181-11-11 (ת"פ 9675/08) והן בע"פ 17350-11-11 (ת"פ 10784/09) ערערה המשיבה על החלטות בית המשפט קמא שלא להסמיך את הוועדה המקומית לביצוע צווי ההריסה שהוצאו.

דעתי שונה מדעתו של בית המשפט קמא, אשר החליט שלא הסמיך את הוועדה המקומית כאמור.

23. סעיף 205 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 קובע כדלהלן:

"הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין –

(1) לצוות שהבנין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הוועדה המקומית, אם ביקשו על כך הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע...".

צווי הריסה נועדו להגשים את מטרותיהם ויעודיהם של דיני התכנון והבנייה, הכוללים, בין היתר, הסרת המפגע התכנוני ומניעה מהנאשם שימוש והנאה מפרי עוונו. כך, תכליתם של צווי הריסה הינה תכנונית בעיקרה, ולא עונשית.

מלשון סעיף 205 עולה כי בית המשפט אכן אינו חייב להורות על הריסת המבנה הבלתי חוקי או להסמיך את הועדה לבצע את צו ההריסה והדבר נתון לשיקול דעתו (בהצעת התיקון לחוק התכנון והבניה שונים פני הדברים, אך זו טרם הפכה לחקיקה וממילא איננה אלא בגדר הצעה), אך מטבע הדברים, לאור מטרות דיני התכנון והבניה, ניתנים צווי הריסה כדבר שבשגרה ורק במקרים חריגים ביותר לא יורה בית המשפט על הריסת המבנה הבלתי חוקי.

כך, השאלה מי יוסמך לבצע את צו ההריסה, הנאשם או הוועדה המקומית, הינה שאלה טכנית בעיקרה, כפי שקבע בית המשפט העליון ברע"פ 518/07 אימן אבו חיט נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, 17.6.07 [פורסם בנבו]:

"יתר על כן, צדק בית המשפט המחוזי בהרשיעו את המבקש כאשר פסק, כי הקביעה על מי יחול ביצוע צו ההריסה שעליו הורה בית המשפט, הינו רכיב טכני שנועד להבטיח את ביצועו של פסק הדין".

ראה גם ע"פ (י-ם) 4385-09-12 פח'רי אבו דיאב נ' מדינת ישראל 10.1.13 [פורסם בנבו], אשר גם בו נדון עניינו של מבנה המצוי בגן המלך.

עוד ראה בהקשר זה דברי בית המשפט בע"פ (י-ם) 28300-04-11 מדינת ישראל נ' אבו רגב, 7.7.11 [פורסם בנבו]: "משנתבקש בית משפט קמא לעשות זאת על ידי ב"כ המערערת, לא הייתה סיבה שלא להיענות לבקשה, שכן הקביעה על מי מוטל ביצוע הצו הינה בעיקרה "רכיב טכני שנועד להבטיח ביצועו של פסק הדין"... במקרה הנדון ביקשה התביעה מבית המשפט להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את צו ההריסה השיפוטי... וכן לנוכח העובדה שמדובר במבנה שהוקם שלא כדין בשטח שנועד על-פי תוכנית המתאר התקפה לשמש שטח נוף פתוח. בנסיבות האמורות, לא הייתה סיבה שלא להיענות לבקשת המערערת להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את צו ההריסה...".

יצויין כי הניסיון מלמד שחלק גדול מהנאשמים אינו מקיים את צווי ההריסה שניתנים כנגד מבנים בלתי חוקיים, והסמכת הוועדה המקומית נועדה להבטיח מילוי החלטת בית המשפט וביצוע הצווים.

על כן אני מקבלת את ערעורי המשיבה בעניין זה וקובעת כי יש להסמיך את הוועדה המקומית לבצע את צווי ההריסה.

24. בהקשר זה יש להתייחס לטענת האפליה שטענו המערערים, לפיה במבנים אחרים בגן המלך, שגם לגביהם הוצא צו הריסה, לא הוסמכה הוועדה לבצע את הצו. כן נטען כי בסמוך לגן המלך נמצאים מבנים של יהודים אשר נבנו על אזור שייעודו "גן לאומי מוכרז", לרבות בית יהונתן, וגם במקרים אלה לא הוסמכה הוועדה המקומית לבצע את צווי ההריסה. עוד נטען כי לא יכול להיות שמחד המשיבה מנסה להכשיר את המבנים באמצעות התוכנית לשינוי ייעוד שהגישה, ומאידך היא מנסה להרוס אותם כמאשימה.

איני מוצאת ממש בטענות אלו.

עיון בערעורים, ואף בהליכים אחרים אשר הוגשו לבית משפט זה, מלמד כי המשיבה דווקא נוקטת בקו פעולה לפיו כל מבנה המצוי בגן המלך והוצא נגדו צו הריסה, תבוקש לגביו הסמכת הוועדה המקומית לביצוע הצו.

שנית, ולטענה בדבר פעולותיה הסותרות, לכאורה, של המשיבה: המשיבה פועלת בכובעים שונים, הן כרשות תכנונית והן כמאשימה. אכן הוגשה על ידי המשיבה תוכנית הכוללת גם שינוי ייעוד של חלק מהאזור, אך כל עוד לא שונה ייעוד השטח ולא ניתנו היתרי בנייה למבנים, על המשיבה לפעול לאכיפת החוק ובין היתר להגשת כתבי אישום ולהוצאת צווי הריסה כנגד כל מבנה אשר נבנה שלא במסגרת החוק.

(ד) ע"פ 41674-11-11 (ביחס לת"פ 9675/08)

25. בערעור זה טען בדראן כי שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענותיו בדבר פגמים שנפלו בחקירתו ובדבר טעות בחישוב שטח המבנה בכתב האישום. כן טען בדראן שהעונש שהוטל עליו הוא חריג ויוצא דופן.

26. ביחס לטענות בדבר הפגמים בחקירה – בעדותו בבית המשפט הודה בדראן בעבירה, ולפיכך, גם אם נפלו פגמים, אין לכך משמעות בשלב זה במה שנוגע להרשעתו של בדראן.

אשר לחישוב שטחו של המבנה כמפורט בכתב האישום - בית המשפט קמא התייחס לשאלה זו ונימק את החלטתו, תוך הסתמכות עדותו של המפקח מר אפריים קרויז, לפיה בביקור בנכס ביום 22.10.2004 מדד את הנכס ועל בסיס המדידה הכין את התשריט שצורף לכתב האישום, ואין מקום להתערבות של ערכאת הערעור בממצאים שנקבעו.

27. וביחס לקנס היומי שהוטל על בדראן:

סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, המתייחס לאפשרות של הטלת קנס יומי, מורה כי הטלת קנס כזה תתאפשר "לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהוועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו".

בענייננו אין מחלוקת כי לא נשלחה לנאשם הודעה מטעם הועדה המקומית על העבירה קודם להגשת כתב האישום. ניתן לומר כי כתב האישום יש בו הודעה כאמור על אותה עבירה, אולם כתב האישום, שהוגש ביום 7.9.2008, מתייחס לתאריכים ספציפים שקדמו להגשתו, לשימוש במבנה בין 1.1.2999 לבין 3.8.2008, וממילא לא ניתן להעניש, לרבות בהטלת קנס יומי, לגבי התקופה שלאחר מכן.

אשר לתקופה שלאחר הכרעת הדין – המשיבה אישרה כי אין בידה ראיות לכך שבדראן התגורר במבנה לאחר מועד הכרעת הדין (פרוטוקול בית משפט זה מיום 20.6.13).

לפיכך, מאחר שלא התקיימו התנאים הקבועים בחוק להטלת קנס יומי, יש לבטל חלק זה מגזר הדין בעניינו של בדראן.

(ראה לעניין זה רע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' אהרון מלכיאל, 23.6.11 [פורסם בנבו]).

למעלה מן הצורך יאמר, לגבי הטענה כי מדובר בעונש תקדימי – אולי כך הם פני הדברים, אולם גודלו של המבנה והתקופה הממושכת של השימוש בו יש להם משמעות כלכלית, ולפיכך, אילו התקיימו התנאים להטלת קנס יומי, לא היה מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא.

לפיכך אני מקבלת את ערעורו של בדראן ביחס לקנס היומי, ומורה על ביטולו. יתר טענותיו של בדראן נדחות.

(ה) ע"פ 18492-10-11 (ב"ש 432/10)

28. בערעורה טענה אבו שאפע כי לא התקיימו התנאים הנדרשים לקיום סעיף 212 לאחר שלא הוכח קיומו של אינטרס ציבורי המצדיק קיום צו הריסה.

ואולם, לאחר שקבעתי כמפורט לעיל כי ישנם חשיבות ואינטרס ציבורי בקיום צו ההריסה הואיל והמבנים נמצאים על שטח ציבורי, אין עוד בסיס לטענה זו, והיא נדחית.

סיכום

29. לאור כל האמור לעיל, ניתן לסכם את תוצאות הערעורים כדלהלן:

בע"פ 10181-11-11, מדינת ישראל נ' בדראן - הערעור מתקבל במובן זה שאם בדראן יצחק (אסחאק) לא יבצע את צו ההריסה, תוכל הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לבצע את הצו במקומו ועל חשבונו של מר בדראן. על הוועדה המקומית לתת התראה לפחות 30 יום לפני ביצוע צו ההריסה.

בע"פ 41674-11-11, בדראן נ' מדינת ישראל, הערעור מתקבל במובן זה שהקנס היומי מבוטל. הכרעת הדין ויתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

בע"פ 18492-10-11, אבו שאפע סלאח אלדין – הערעור נדחה.

בע"פ 17350-11-11, מדינת ישראל נ' אבו סביח עינאייה – הערעור מתקבל במובן זה שאם עינאייה אבו סביח לא תבצע את צו ההריסה, תוכל הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לבצע את הצו במקומה ועל חשבונה של הגב' אבו סביח. על הוועדה המקומית לתת התראה לפחות 30 יום לפני ביצוע צו ההריסה.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ט"ז טבת תשע"ד, 19 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.