ניתן ביום 25 יוני 2018

פסק דין

השופט משה טוינה

1. לפנינו ערעוריהם של אשר ויצמן – ד. יער בע"מ (להלן: "המערערת" בתיק ע"ע 43175-11-11)^[1] ושל מר יוסף חורש (המערער בע"ע 809-12-11, להלן: "המשיב"); על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת אופירה דגן-טוכמכר, נציג ציבור עובדים מר מנחם ירקוני; דמ"ר 6789/09 ותיק תע"א 11523/09) (להלן: "פסק הדין").

2. בפסק הדין מושא הערעורים נקבע כי בין המערערת למשיב התקיימו יחסי עובד מעסיק מתחילת הקשר ביניהם בחודש אוגוסט 1996 ועד לסיומו בספטמבר 2009, בעקבות התפטרות המשיב במכתבו מיום 27.8.2009.

על פי פסק הדין בנסיבות בהן התפטר המשיב מעבודתו, זכאי המשיב לפיצויי פיטורים בסכום של 184,470 ₪; ועם סיום הקשר בין הצדדים - לדמי פדיון חופשה בסכום של 36,894 ₪. בנוסף נפסקו למשיב הפרשי שכר המתייחסים לחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 בסכום של 9,638 ₪.

בפסק דינו דחה בית הדין קמא את תביעות המשיב לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, להחזר הוצאות נסיעה ולדמי הבראה.

3. ערעור המערערת מופנה כנגד קביעתו של בית הדין קמא שלפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים לאורך תקופת הקשר, בשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים בעקבות התפטרותו, לדמי פדיון חופשה והפרשי שכר; ולחילופין, לשיעורם של הסכומים שנפסקו למשיב בעילות אלה. ערעור המשיב מכוון נגד הקביעות בפסק הדין שלפיהן הוא אינו זכאי לפיצויים על פיטורים שלא כדין, להחזר הוצאות נסיעה ולדמי הבראה. על רקע האמור לעיל, אפנה להלן להצגת הרקע העובדתי שהוא הבסיס לטענות המערערת והמשיב בערעורים שלפנינו והוא כדלקמן.

המסגרת העובדתית:

4. המערערת הינה חברה העוסקת בתחום החקירות הפרטיות ולצורך זה נעזרת בחוקרים פרטיים אשר את חלקם היא מעסיקה כעובדיה ועם היתר היא מתקשרת בחוזי התקשרות, כנותני שירותים.

5. המשיב הינו בעל רישיון כחוקר פרטי. באוגוסט 1996 התקבל המשיב לעבודה במערערת כחוקר, כעובד המערערת. אין מחלוקת, כי על עבודתו זו היה המשיב זכאי לשכר שנגזר באחוזים (28%) מהתמורה ששילמו לקוחות המערערת עבור החקירות שביצע, כאשר סוכם כי סכום זה יהווה "עלות מעסיק" כוללת. כשלושה חודשים מתחילת הקשר עיגנו הצדדים את ההתקשרות ביניהם במסגרת "חוזה קבלני למתן שירותי חקירות פרטיות" (להלן: "החוזה הקבלני") ושגם בו נקבע כי המשיב זכאי לתמורה הנגזרת מהתמורה ששילמו לקוחות המערערת (30%) עבור החקירות שביצע, כנגד חשבונית מס.

6. עם השנים קודם המשיב לתפקיד ראש צוות חוקרים ובמקביל המעטפת החוזית המציגה את המשיב כקבלן נותן שירותים נשמרה עד לחודש מאי 2009. במהלך תקופה זו נחתמו בין הצדדים שלושה הסכמים המציגים את המשיב כנותן שירותים (בשנים 1996, 1999 ו-2002) ובמהלכה מבהירה המערערת למשיב מפעם לפעם בהודעות בכתב על זכותו לשנות את מעמדו מ"נותן שירותים" ל"עובד"^[2].

בחוזים שבין הצדדים נקבעה תמורה לה זכאי המשיב תמורת השירותים שנתן למערערת כ"נותן שירותים" ולצד זה, שיעורי העמלה להם יהיה זכאי ככל שיטען בדיעבד לקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

כך לדוגמא, בהסכם האחרון משנת 2002 נקבע כי המשיב זכאי לתמורה כנותן שירותים עבור חקירות שיבצע בעצמו בשיעור של 45% משכר טרחה שתחייב החברה את הלקוח, לא כולל הוצאות, ותמורה עבור ריכוז ופיקוח בשיעור של 10% "ממחזור הכספים של הפעילות של החוקרים אותם הוא מרכז, בניכוי הוצאות..."^[3]. לצד זה נקבע בהסכם כי במקרה שיגיש המשיב "תביעה בעבור פיצויי פיטורים, חופשה, הבראה וכו', אזי יהיה זכאי לכך, אך במקרה כזה מוסכם כי העמלה באחוזים שתגיע לו עבור טיפול בתיקים שחקר תהיה סך של 22.5% לתיקים שיחקור בעצמו וסך של 5% ברוטו לתיקים של חוקרים אחרים שירכז..."^[4].

7. בשלהי שנת 2008 הציגה המערערת לפני המשיב חוזה קבלני מעודכן וביקש את התייחסותו אליו. בעקבות הימנעותו של המשיב לחתום על החוזה המוצע ולחילופין להציג את הסתייגויותיו מהאמור בו, קיים בחודש אפריל 2009 מר אשר ויצמן, מנכ"ל ובעלי המערערת, שיחה עם המשיב. בשיחה זו התבקש המשיב להציג את הסתייגויותיו לחוזה המוצע ולהבהיר את עמדתו בסוגיית מעמדו, אם כעובד ואם כנותן שירות^[5]. במסגרת אותה שיחה ניתנה למשיב אפשרות להציג בתוך עשרה ימים חוזה לטעמו המעגן את ההתקשרות שבין הצדדים.

8. משלא התקבלה כל תגובה מטעם המשיב לבקשתו של מר ויצמן להציג חוזה המעגן את ההתקשרות בין הצדדים, פעלה המערערת להעברתו של המשיב ממעמד של נותן שירותים למעמד של עובד. במסגרת זו הודיעה המערערת למשיב במכתבה מיום 10.5.2009, על העברתו למעמד של עובד שכיר החל מחודש יוני 2009 ומשכך – "...התמורה המגיעה לך בשיעור כאמור על פי ההסכם, והנגזרת מהשינוי במצב, תשולם לך משכורת בחישוב לפי עלות שכר, ממנה ינוכו כמובן כל התשלומים החייבים על פי דין". במכתב האמור הבהירה המערערת למשיב, כי יידרש לשינויים נוספים "כפי שנדרש משכירים העובדים במשרדנו".

9. על המכתב מיום 10.5.2009 הגיב המשיב במכתבו מיום 13.5.2009, בו הודיע על התנגדותו "לכל שינוי בתנאי עבודתי ואראה בכך הרעת תנאים לכל דבר". בתגובה למכתב זה, הפנתה המערערת את המשיב למנהל החשבונות של המשרד על מנת להיווכח בנכונות גרסתה לפיה השינוי המוצע איננו מפחית מהתמורה המשולמת לו על פי ההסכם שהיה ביניהם ערב המעבר^[6]. הצעה אותה המשיב בחר שלא לנצל.

10. על רקע זה העבירה המערערת למשיב לקראת סוף מאי 2009, "הודעה בדבר תנאי עבודה" (להלן: "ההודעה על תנאי עבודה") שלפיה החל מיום 1.6.2009 יועסק המשיב בתפקיד ראש צוות וחוקר במעמד של עובד ויהיה זכאי להפרשה לפיצויי פיטורים ולפנסיה, להחזר הוצאות נסיעה, לדמי הבראה ולחופשה. כמפורט בהודעה על תנאי העבודה, שכרו של המשיב ייגזר משכר הטרחה שמשלמים לקוחות המערערת באופן שהמשיב זכאי לשכר בשיעור של 33.33% מהסכום שמתקבל מהלקוח על חקירות שמבצע המשיב בעצמו, ו-8.15% מהסכום שמתקבל מהלקוח על חקירות המבוצעות על ידי חוקרים עליהם הוא ממונה. כן התבקש המשיב לנהוג כיתר החוקרים המועסקים כעובדים ובכלל זה לחתום על כרטיס נוכחות ולחתום על טופס 101 לצורך ניכוי מס כדין מהשכר לו הוא זכאי בהתאם להודעה.

11. במכתב מיום 25.5.2009 הודיע המשיב למערערת, כי ההודעה על תנאי העבודה מהווה שינוי חד צדדי בתנאי העסקתו, ומשכך הוא רואה עצמו "כמי שממשיך ועובד במשרד מכוח חוזה שריר ותקף אשר נחתם בינינו בעבר ושאותו לא ביקשתי לבטל או לשנות". במכתבו זה הוסיף המשיב כי "תנאי ההעסקה החדשים שאתה מנסה לכפות עלי מהווים הרעה מוחשית בתנאי העסקתי על כל המשתמע מכך".

12. בחודש יוני 2009 יישמה המערערת את האמור במכתבה למשיב ובהודעה על תנאי העבודה; ובהתאם, החל מ-1.6.2009 שילמה למשיב שכר כעובד, כמפורט בתלושי השכר שאינם במחלוקת.

13. ביום 7.7.2009 הודיע המשיב למערערת, כי הוא רואה ביישום ההודעה על תנאי ההעסקה כפגיעה משמעותית בשכרו ודרש "לתקן את המעוות ולהשיב לי את זכויותיי תוך 7 ימים...".

14. משהתבצרו הצדדים בעמדותיהם, העביר המשיב למערערת ביום 27.8.2009 הודעת התפטרות המנומקת בטענה להרעת תנאים מוחשית ובסופה דרישה למלוא זכויותיו כעובד, לרבות - "פדיון זכויותיי הסוציאליות ופיצויי פיטורים" - שבעקבותיה הסתיימו היחסים בין הצדדים. בסמוך לאחר סיום הקשר שבין המשיב למערערת, החל המשיב לעבוד במשרד חקירות אחר במעמד של "נותן שירותים".

15. בספטמבר 2009 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי הבראה; ובנובמבר 2009 תביעה לפיצויי פיטורים, דמי פדיון חופשה, החזר שכר, החזר הוצאות נסיעה ופיצויים על פיטורים שלא כדין.

16. להשלמת התמונה העובדתית אוסיף, כי במקביל לאירועים המתוארים לעיל, הסתיים הקשר בין המערערת לחוקר נוסף, מר מקרין עופר, אשר גם הוא בדומה למשיב, התקשר עם המערערת בחוזה למתן שירותים; ביקש בדיעבד זכויות כעובד; ובדומה למשיב - הגיש את התפטרותו בטענה להרעת תנאים. גם במקרה זה הוגשה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה^[7] בה דרש מר מקרין את זכויותיו כעובד, לרבות פיצויי פיטורים. בפסק הדין שניתן בדצמבר 2012 הכיר בית הדין בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, ופסק כי בנסיבות העניין אין מר מקרין זכאי לפיצויי פיטורים. זאת בין היתר בנימוק הבא:

"... ברם, משעה שסירב התובע להאריך את "חוזה הקבלן" עליו היה חתום לאורך שנים רבות, וסירב במקביל גם לחתום על "חוזה עובד" בתנאים כפי שהוצעו לו בגדרו, ברור שהנתבעות נהגו כפי שהיו צריכות לנהוג בנסיבות – להודיע לתובע כי הן מגדירות אותו כפי שמחייב אותם הדין (וכבקשתו) כעובד, מודיעות לו על תנאי עבודה, ומתחילות לשלם לו בפועל תנאים סוציאליים כעובד .. אי הכרה בזכותו של מעביד לנהוג בדרך הזו, משמעותה הבלתי סבירה תהיה כי מעביד לא יוכל לעולם להכיר בדיעבד בכך ששגה בסיווגו של אדם שהועסק על ידו, ולא יוכל לתקן את טעותו זו ולהתאים את מתכונת ההעסקה של עובדיו לדרישות הדין".

על פסק הדין שניתן בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בעניינו של מר מקרין, הוגש ערעור לבית דין זה^[8], ובו ניתן ביום 26.6.2014 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים להצעת בית הדין כדלקמן:

"בנסיבות המקרה, משנקבע קיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אזי ישולם למערער פדיון חופשה על סך 15,000 ₪ כפי שנתבע בתביעה המתוקנת וכי יבוטל חיוב המערער בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד למשיבות וככל ששולם על ידי המערער על חשבון הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד, המשיבות תחזרנה את מה ששולם. בנסיבות אלה, הערעור יימחק ופסק הדין של בית הדין קמא יישאר על כנו, למעט עניין פדיון החופשה, הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד"^[9].

פסק הדין מושא הערעור:

17. בפסק הדין מושא הערעור התקבלה טענת המשיב לפיה על אף הצגתו בהסכמים שבין הצדדים כנותן שירותים, התקיימו יחסי עובד מעסיק בין המערערת למשיב לאורך תקופת הקשר מושא התביעה^[10].

18. על פי פסק הדין, ההתקשרות בין המערערת למשיב במסגרת חוזה למתן שירותים, נעשתה מבחירתו של המשיב אשר ביקש בדרך זו למצות את היתרונות הכלכליים מהצגתו בפני שלטונות המס כעצמאי; וכך נקבע בפסק הדין:

"איננו מקבלים את טענת התובע שלפיה הוא אולץ לחתום על הסכם קבלני. התובע טוען כי האלטרנטיבה שהוצגה בפניו אם יבחר להיות מועסק כעובד, הייתה כי יקבל מחצית התמורה החוזית ששולמה לו, ולכן, בלית ברירה, נאלץ לחתום על הסכם קבלני. בהקשר זה התובע מבקש להסתמך על אותם סעיפים שבחוזי ההעסקה שנחתמו איתו, שלפיהם ככל שיוכר כעובד, הרי שהתמורה לה הוא זכאי בגין עבודתו עומדת על מחצית התמורה ששולמה לו כקבלן. בהקשר זה אנו מעדיפים את עדותו של מר ויצמן שלפיה אותם סעיפים נועדו לצרכי תביעת השבה בלבד, כאשר השכר ששולם לחוקרים שהועסקו כעובדים שכירים בנתבעת היה בשיעור דומה לתמורה ששולמה ל"קבלנים" (כפי שאף שולם לתובע עם ראשית העסקתו, בהתאם להסכם נ/1).

בתקופת עבודתו של התובע הועסקו מרבית החוקרים כקבלנים עצמאיים וזאת מתוך שסברו כי מתכונת זו עדיפה מבחינתם. כאשר נשאלה גב' תמי סגל, שהועסקה כעובדת שכירה, האם הוצע לה לקבל תשלום כעצמאית תמורת חשבונית, השיבה: 'הנושא עלה על הפרק מספר פעמים – היו לי מחשבות כך או כך, בספו של דבר החלטתי שלי נוח לעבוד כשכירה, התנהלות מסודרת מול רשויות המס, לא צריכה לשבור את הראש יותר מידי. אני לא זוכרת מה היו פרטי ההצעה, זה לא הבשיל לדיבור על אחוזים' (עמ' 19 לפרוטוקול). לעומתה חוקרים אחרים בחרו להיות מועסקים כעצמאיים.

על היתרונות הגלומים בהעסקה כעצמאי במקום כעובד, עבור אותה תמורה, ניתן ללמוד מדוחות המס שהגיש התובע מהם עולה כי דיווח על הוצאות בשיעור של כ- 30%-40% מהכנסותיו ובכך הקטין באופן משמעותי את הניכויים למס הכנסה ולביטוח לאומי (הדגשה שלי- ט.מ)"^[11].

19. כמפורט בפסק הדין, השינוי החד צדדי שהנהיגה המערערת ביוני 2009 - "נבע מכך שהתובע סירב לשאת ולתת עם הנתבעת ועמד על כך שהנתבעת תמשיך לשלם לו את התמורה החוזית המוסכמת, באותה מתכונת שנהגה במהלך השנים, וזאת על אף שלא הכחיש את העובדה כי הוא סבור שהוא עובד שכיר וזכאי לתנאים סוציאליים כשל עובד"^[12].

20. לדעת בית הדין האזורי, על אף ש"התנהלותו של התובע אשר ביקש ליהנות משני העולמות, מחד להמשיך ליהנות מהטבות המס הגלומות במעמדו כעצמאי ומאידך לזכות, בהמשך הדברים בהטבות כשל עובד – מעוררת קושי, וזאת בלשון המעטה, שכן ככל שהתובע הוא עובד, הנתבעת מחויבת לנכות משכרו תשלומי מיסים במקור והיא איננה רשאית להתקשר איתו בהסכם לתשלום לפי חשבונית^[13]".

21. עם זאת מצא בית הדין, כי כאשר "משווים את סך כל השכר ברוטו, לרבות התנאים הסוציאליים המפורטים בתלוש השכר, הרי שהוא נופל מהסכומים שפורטו בחשבוניות שהמציא התובע לנתבעת, בהתאם לשיעורי העמלות שנקבעו בהסכם הקבלני"^[14]. לפיכך סבר בית הדין קמא, כי משהתפטר המשיב בעקבות הפגיעה בשכר, זכאי האחרון לפיצויי פיטורים^[15]. לאור האמור לעיל, נפסקו לתובע פיצויי פיטורים המבוססים על שכרו הממוצע בשנה האחרונה להעסקתו (לרבות התקופה בה הוגדר כ"קבלן עצמאי") בסך של 14,190 ₪, בסכום כולל של 184,470 ₪.

22. בנוסף נפסקו למשיב הפרשי שכר , ובעניין זה מסביר בית הדין:

"כפי שכבר ציינו, אנו סבורים כי הנתבעת לא הייתה רשאית להפחית את סכום העמלות ששולמו לתובע, בטענה כי ההפחתה נובעת מהצורך להפריש עבורו זכויות סוציאליות בשיעור 35%.

בנסיבות בהן סוכם עם עובד תשלום 'שכר כולל' ולימים חלה על המעביד חובה לבטח את העובד בביטוח פנסיוני – המעביד איננו רשאי להפחית באופן חד צדדי את שכרו של העובד, על מנת שההפחתה תכסה את עלות הביטוח הפנסיוני.

כך, גם כאשר מתברר למעביד בדיעבד, כי ההסכם בדבר 'שכר כולל' לא יפטור אותו מתשלום פיצויי פיטורים, הוא לא רשאי להפחית את השכר המשולם לעובד באופן חד צדדי, על מנת לכסות את חבותו העתידית בתשלום פיצויי פיטורים.

לנוכח האמור, אנו מקבלים את התביעה ומורים כי הנתבעת תשלם לתובע בגין הפרשי שכר סכום בסך 9,638 ₪^[16]".

23. בית הדין דחה את טענת המערערת, לפיה דמי החופשה להם זכאי המשיב מכוח הוראות החוק, כלולים בתמורה החוזית ששולמה לאחרון. לעניין זה פסק בית הדין קמא כי:

"בעניין אנו מוצאים לקבל את טענת התובע.

על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958, אין לקבוע שכר הכולל גמול שעות נוספות ופדיון חופשה. זכאותו של התובע לפדיון חופשה צריכה להיקבע איפה על פי חוק חופשה שנתית התשי"א-1951.

הזכות לימי חופשה בשכר חלה על כל עובד (ראה סעיף 2 לחוק) לרבות עובד ששכרו משולם על בסיס תפוקה, והחוק אף קובע כיצד יחושב שכרו הממוצע של עובד שאיננו עובד לפי משכורת חודשית קבועה (ראה סעיף 10 לחוק חופשה שנתית). ימי החופשה נקבעו בחוק, וכך גם ההוראות בעניין צבירתם ואין המדובר בעניין זה באומדן.

לנוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי משהוכר התובע כעובד, הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 36,894 ₪"^[17].

24. תביעות המשיב לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה נדחו, מהנימוק שאין מניעה לכלול את הזכות לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה במסגרת השכר. התביעה לפיצויים בשל פיטורים שלא כדין נדחתה לאור "הקושי הרב בהתנהלותו של התובע, אשר במשך למעלה מחצי שנה סירב לשאת ולתת עם הנתבעת ומנהליה בדבר המשך העסקתו, וזאת לאחר שהובהר כי התובע אינו רואה עצמו כקבלן עצמאי אלא כעובד וכי בדעתו להפר את ההסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2002, כאשר ימצא לנכון לעשות כן...^[18]".

25. עוד נקבע בפסק הדין קמא, כי:

"...מאחר שלא הוכח בפנינו כי התובע אשר הועסק כ"קבלן עצמאי", זכה לתמורה מיוחדת מהנתבעת ביחס לעובדים השכירים, אנו קובעים כי המשכורת הקובעת שלפיה יש לערוך חישוב פיצויי הפיטורים, כמו גם את יתר הזכויות, היא השכר הממוצע ששולם לתובע בשנת עבודתו האחרונה, העומד על סך 14,190 ₪. בנוסף, אנו קובעים כי מאחר שהשכר הקבלני ששולם לתובע לא כלל תוספת כספית משמעותית ביחס לשכרו של עובד, הרי שאין כל מקום להורות על קיזוז או על השבה של סכומים שנפסקו לזכות התובע"^[19].

26. לאור האמור, התקבלה תביעת המשיב בחלקה והמערערת חויבה בהוצאות המשיב בסכום של 7,000 ₪.

טענות הצדדים בערעור:

טענות המערערת:

27. כמצוין לעיל, ערעור המערערת שלפנינו מופנה כנגד קביעתו של בית הדין קמא לפיה לאורך תקופת הקשר שבין המשיב למערערת, התקיימו יחסי עובד מעסיק ביניהם; על הקביעה לפיה זכאי המשיב לפיצויי פיטורים, לדמי פדיון חופשה עם סיום הקשר ולהפרשי שכר ביחס לחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009; על הסכומים שנפסקו למשיב כפיצויי פיטורים, דמי פדיון חופשה והפרשי שכר; ועל דחיית טענתה לקיזוז.

28. בקצירת האומר, טענת המערערת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק היא בשני מישורים – הראשון במישור חופש החוזים; והשני במישור תום הלב והמניעות.

לטענת המערערת, מתכונת ההתקשרות בין הצדדים שבמסגרתה העניק המשיב למערערת שירותים כגורם חיצוני היא פרי יוזמתו משביקש בדרך זו ליהנות מיתרונות המס ממתן שירותיו כ"קבלן חיצוני". לשיטתה "הואיל ומתכונת העסקה הקבלנית לא פגעה במשיב אלא הטיבה עמו... - הרי שבחירתו מהווה מימוש אמתי ורציונאלי של זכויותיו לחופש העיסוק, לאוטונומיה של הרצון החופשי ולכבוד האדם; ולפיכך אין הצדקה להתערב בה"^[20].

לדעת המערערת, משמצא בית הדין קמא שמתכונת העסקה כקבלן אפשרה למשיב ניכוי הוצאות בשיעור של בין 30%-40% ובדרך זו להגדיל את הכנסתו הפנויה בהשוואה להכנסות להן היה זכאי אילו הועסק כעובד - "אין זה נכון ואין זה ראוי להרשות" למשיב לשנות את מעמדו בדיעבד מעצמאי לעובד בהתאם לנוחיותו^[21].

29. לחילופין טענה המערערת כי אם בניגוד לעמדתה ייקבע כי המשיב הוא עובד, אין האחרון זכאי לפיצויי פיטורים ולדמי פדיון חופשה.

30. ביחס לשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים טענה המערערת כי לאור המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בשאלת מעמדו של המשיב – כעובד על פי שיטת המשיב, וכנותן שירותים על פי שיטת המערערת – רשאית המערערת להגדיר את המשיב כעובד – כפי שסבר המשיב עצמו - ובהתאם לקבוע את זכויותיו. לפיכך סבורה המערערת כי אין לראות בהעברתו של המשיב ממעמד של "נותן שירותים" למעמד של "עובד" כשינוי חד צדדי של מתכונת העסקה המקנה למשיב את הזכות להתפטר במסגרת סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"), בדין מפוטר.

המערערת הוסיפה כי בעקבות השינוי ביוני 2009, במסגרתו הוגדר המשיב כעובד, שולמה למשיב תמורה (בשכר ובזכויות נלוות) שאיננה פחותה מהתמורה לה זכאי המשיב ביחס לאותה תקופה כנותן שירותים – על פי גרסתו. כך טענה המערערת כי:

"בחודש 6/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 10,348 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 9,684 ₪.

בחודש 7/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 12,893 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 12,101 ₪.

בחודש 8/2009 - שולמו למשיב שכר וזכויות סוציאליות ונלוות בשווי כולל של 12,204 ₪, כאשר המשיב דרש לקבל תמורה כוללת בשווי 11,436 ₪.

כאשר לשכר ולזכויות הסוציאליות דלעיל יש להוסיף הפקדה לפיצויי פיטורים בגין כל שלושה החודשים, בסכום כולל של 257 ₪"^[22],^[23].

מכאן טענה המערערת, כי השינוי במעמדו ובתמורה ששולמה למשיב, איננו מהווה "הרעה מוחשית" המקנה לו את הזכות להתפטר בדין מפוטר.

לחילופין טענה המערערת, כי התנהלותו של המשיב אשר התעלם מניסיונותיה ליישב את המחלוקת ביניהם בשאלת מעמדו וזכויותיו, והקשר שיצר כנותן שירותים עצמאי למשרד חקירות אחר בסיום הקשר שביניהם - מלמדים על רצונו של המשיב להביא לסיום הקשר בין הצדדים, במנותק מהמחלוקת לעניין מעמדו וזכויותיו כעובד המערערת. בנסיבות הללו נטען, כי התפטרותו של המשיב איננה "עקב" ההרעה הנטענת בתנאי העסקתו, וגם מטעם זה אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים בעקבות ההתפטרות. בהקשר זה אוסיף, כי במסגרת הדיון ביקשה המערערת להגיש ראיה חדשה, תצהיר שלפיו המשיב בחר לסיים את ההתקשרות עם המערערת, בשל רצונו לחבור למשרד חקירות אחר ולא כטענתו, נוכח הרעת תנאים.

31. לגרסת המערערת, אפילו ובניגוד לעמדתה יוכר המשיב כעובד המערערת, הרי שלאור תפקידו ותנאי העסקתו, חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 לא חל ביחסים שביניהם. מכאן סבורה המערערת כי אין פסול בקביעת הסדר שכר עבודה הכולל את זכויותיו של המשיב מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א 1951^[24]. לפיכך נטען בערעור כי אין המשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסיום הקשר שבין הצדדים.

32. כמצוין לעיל, חולקת המערערת על הסכומים שנפסקו למשיב כפיצויי פיטורים, כדמי פדיון חופשה והפרשי שכר.

33. בקצירת האומר גורסת המערערת כי ככל שייפסק בניגוד לעמדתה, כי המשיב זכאי לפיצויי פיטורים - יש לקבוע את שיעורם של פיצויי הפיטורים על בסיס אחת מהחלופות הבאות:

החלופה הראשונה: השכר שהיה משולם למשיב כשכיר, להבדיל מהתמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני. בהקשר זה הפנתה המערערת לעדותו של יועץ המס, מר וירזבינסקי, אשר על פי חוות דעתו המשיב זכאי לשכר כשכיר המבוסס על "ממוצע השתכרות של החוקרים וראשי הצוות השכירים במערערת ב-12 החודשים האחרונים", בסכום של 10,304 ₪ לחודש ברוטו.

החלופה השנייה: שכר בסכום השווה ל"ממוצע התמורה הקבלנית ב-12 החודשים האחרונים בהפחתת רכיבי ההבראה, נסיעות והחופשה – דהיינו לסכום בסך של 12,298 ₪ ברוטו".

והחלופה השלישית: שכר בסכום השווה לממוצע התמורה הקבלנית ב-12 החודשים האחרונים – דהיינו לסכום בסך של 13,924 ₪ ברוטו.

34. טענות המערערת לגבי גובה השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, הועלתה על ידה גם בהתייחס לשיעור דמי פדיון חופשה היה וייקבע כי המשיב זכאי להם. בהקשר זה הוסיפה המערערת כי מדמי פדיון החופשה המחושבים על פי אחת מהחלופות שהציגו לעניין השכר הקובע - יש להפחית את דמי החופשה ששולמו למשיב בפועל במהלך החודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009, בסכום כולל של 2,192 ₪^[25].

בהתאם טענה המערערת, כי ככל שיידחה ערעורה ויקבע כי המשיב זכאי לדמי פדיון חופשה, הוא זכאי לסכום של 24,598 ₪ ברוטו (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה הראשונה), ולחילופין 29,783 ₪ (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה השנייה) ברוטו; ולחילופי חילופין, סכום של 34,010 ₪ ברוטו (המבוסס על השכר הקובע על פי החלופה השלישית)^[26].

35. המערערת טענה כי מששולמה למשיב בחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009, תמורה בשכר ובזכויות נלוות, בסכום השווה לתמורה לה היה זכאי המשיב לשיטתו, במסגרת החוזה הקבלני – טעה בית הדין קמא משפסק למשיב הפרשי שכר.

36. לבסוף טענה המערערת, כי טעה בית הדין קמא משלא הכיר בזכותה לקיזוז מכל סכום שייפסק כי המשיב זכאי לו כעובד, את ההפרש בין התמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני, לבין התמורה שהייתה משולמת לו כעובד, כמפורט בחוזה הקבלני. אקצר ואומר, כי טענת הקיזוז של המערערת מבוססת על הטענה העובדתית, לפיה התמורה הקבלנית ששולמה למשיב, הייתה גבוהה מהשכר שלו היה המשיב זכאי כעובד על פי החוזים שנחתמו עמו^[27].

טענות המשיב:

37. ערעור המשיב מתייחס לשלושת רכיבי התביעה אשר נדחו בפסק הדין מושא הערעור - התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש; התביעה לתשלום דמי הבראה; והתביעה להחזר הוצאות נסיעה.

38. בקצירת האומר טען המשיב, כי הקביעות העובדתיות בפסק הדין המתייחסות להתנהלותו הבעייתית אל מול המערערת, אינן מעוגנות בראיות שבפני בית הדין קמא; ומשכך "לנוכח ההתנהלות הפוגענית, הכוחנית וההרסנית של המשיבה (המערערת, הוספה שלי-ט.מ) כלפיו", יש להשית עליה פיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש.

39. לטענת המשיב, ההסכם הקבלני משנת 2002 במסגרתו זכאי התובע לתמורה כנותן שירותים, מושתת על בחירתו להתקשר עם המערערת בחוזה למתן שירותים שבמסגרתו החיוב בזכויות סוציאליות לרבות הזכות לדמי הבראה, מוטל עליו^[28]. בנסיבות הללו טוען המשיב, כי הוכח בפני בית הדין קמא כי התמורה ששולמה לו במסגרת החוזה הקבלני לא כללה את הרכיבים הסוציאליים. בהתאם סובר המשיב כי אין לראות בתמורה ששולמה לו כתמורה הכוללת תשלום בגין רכיב דמי ההבראה. טענה דומה העלה המשיב לעניין החזר הוצאות נסיעה^[29].

דיון והכרעה:

40. לאור טענות הצדדים בערעור את הדיון בערעורים מושא פסק דין זה, אפתח בטענת המערערת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, משם אגש לבחינת זכאותו של המשיב לפיצויי פיטורים והפרשי שכר ולשאלת זכותו לדמי פדיון חופשה ושיעורם. את הדיון בערעור המערערת אסיים בשאלת הקיזוז. בתום הדיון בערעור המערערת אגש לבחינת ערעור המשיב.

שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק:

41. כאמור לעיל, לטענת המערערת, זכותם של הצדדים ובפרט, רצונו של המשיב, למימוש זכותו לחופש העיסוק מחייב מתן תוקף לחוזה הקבלני המגדיר את היחסים שבין הצדדים כיחסים שבין נותן ומקבל שירות. לפיכך היא מבקשת מבית דין זה לקבוע כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק.

42. טענה זו של המערערת עומדת בניגוד להלכה שנקבעה לאורך השנים שלפיה שאלת מעמדו של אדם כעובד "... אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן"^[30]. מכאן שהתשובה לשאלה אם בין שניים נוצרו יחסי עובד מעסיק, איננה נגזרת מהתיאור שנתנו הצדדים ליחסים שביניהם בחוזה, אלא היא מסקנה משפטית הנגזרת מ"המבחן המעורב" שנקבע בפסיקה לצורך מתן התשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין השניים^[31], והתנהגותם של הצדדים בפועל במהלך הקשר.

43. במקרה שלפנינו, על סמך התנהגות הצדדים בפועל במהלך תקופת הקשר, כמפורט בפסק הדין מושא הערעור, ועל בסיס המבחן המעורב שנקבע בפסיקה למתן תשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין שניים – הגיע בית הדין קמא למסקנה לפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. לטעמי מסקנה זו מבוססת היטב בעובדות שנקבעו בפסק דינו של בית הדין קמא ואין מקום להתערב בה.

44. לעניין זה די להזכיר, כי כפי שמפורט בפסק הדין מושא הערעור מספקת המערערת שירותי חקירות ומכאן שעבודתו של המשיב בשירותיה כחוקר מצויה בליבת פעילותה. כן נמצא, כי במרבית תקופת הקשר עבד המשיב במשרדי המערערת, כאשר בארבע השנים האחרונות לקשר, שבהן עבר המשיב להתגורר באזור הצפון, הגיע למשרדי המערערת בחלק מימי השבוע וביתר הימים היה מחובר למשרדי המערערת באמצעות מחשב שהותקן בביתו ואפשר גישה ישירה למערכת המחשוב במשרד. אין מחלוקת כי המשיב שימש כראש צוות חוקרים והיה אחראי על עבודתם של שבעה חוקרים שסיפקו שירותי חקירות למערערת; הדריך את אותם חוקרים ופיקח על עבודתם. פעילות המחייבת השתלבות מלאה במערך הארגוני של המערערת. כפי שקבע בית הדין קמא, היעדרויותיו של המשיב היו מתואמות מראש עם הממונים עליו ועמיתיו לעבודה אשר מילאו את מקומו בעת שהיה בחופשה.

45. עמדת המשיב כפי שבאה לביטוי בשיחה שהתקיימה עם מנהל המערערת באפריל 2009 ובהתכתבויות שבין הצדדים, החל מאותו מועד ועד לסיום הקשר ביניהם – היא שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מתחילת הקשר. לטעמי, העובדה כי בעקבות הבנת המערערת שבדעת המשיב לעמוד על זכויותיו כעובד, פעלה באופן חד צדדי בסיווג המשיב כ"עובד" - מלמדת כי גם היא, שותפה לעמדה זו.

46. המבחן המעורב שמפעיל בית הדין לצורך סיווג פלוני כעובד, כולל בתוכו את מבחן ההשתלבות המסורתי על שני פניו הפן החיובי והפן השלילי שלצדו מבחני משנה הכוללים את מבחן הכפיפות והפיקוח, מבחן הקשר האישי, התנהגות הצדדים, מבחן התלות הכלכלית ועוד.

במקרה שלפנינו, השתלבותו של המשיב במערך הארגוני של המערערת, לצד העובדה כי לא ניהל עסק משלו בתחום החקירות, במציאות שלפיה היה המשיב כפוף ונתון לפיקוח המערערת, ובהתחשב גם באורך הקשר ובתלות הכלכלית שהייתה קיימת בין המשיב לבין המערערת - מובילים במקרה זה למסקנה אליה הגיע בית הדין קמא בדבר קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

47. במציאות כמו זו שלפנינו, שבה בין צדדים קיים חוזה המגדיר את היחסים שביניהם כיחסים של מקבל ונותן שירות, ומאידך כוונת הצדדים ומסקנת בית הדין היא שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק למן תחילת הקשר שביניהם; מתעוררת שאלת הסיווג של "החוזה הקבלני". מציאות זו מאופיינת באי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים בחוזה הגלוי שביניהם (חוזה המגדיר את היחסים ביניהם כיחסים שבין מקבל ונותן שירות), לבין כוונתם האמיתית כפי שיושמה בפועל (קיומם של יחסי עובד מעסיק). למציאות זו מכוון סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") שכותרתו "חוזה למראית עין", שלפיו - "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל...". כפי שמוסבר בספרה של המלומדת גבריאלה שלו, סעיף 13 לחוק החוזים קובע בטלות מעיקרה של חוזה שנכרת למראית עין, בטלות הנובעת "מהתחקות אחר רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה. דווקא הגשמת כוונתם המשותפת מחייבת שלא להעניק ליציר דבריהם והתנהגותם תוקף העולה על מה שרצו הם להעניק לו^[32]".

כמפורט בחוות דעתו של השופט הנדל בע"א 4305/10, מזל אילון נ' יוסף לוי (ניתן ביום 9.5.2012ׂׂ)(להלן: "פסק דין מזל אילון"), הסיטואציה של חוזה למראית עין יכולה להתעורר בשני מצבים: במצב הראשון, מראית העין בחוזה היא מוחלטת. במצב דברים זה, אין מאחורי החוזה שלמראית עין, ולא כלום. במצב השני, מראית העין היא יחסית, במובן זה שבין הצדדים מתקיימת מערכת משפטית כפולה; האחת באה לביטוי בחוזה הגלוי – הוא החוזה למראית עין והשנייה, בחוזה נסתר המגלם את רצונם האמיתי של הצדדים. מציאות זו שבה מאחורי החוזה הגלוי, שהוא חוזה למראית עין, קיים חוזה נסתר, כונתה על ידי השופט הנדל בפסק הדין מזל איילון, כ"סימולציה יחסית"^[33]. לדעתו של השופט הנדל:

"... בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו – הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתי, נכון יותר להכריע על פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13 (וראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 260-261 (2005); וראו לאחרונה ע"א 7497/07 רינגלר נ' לינדאור, פס' 11 (22.2.2010))".

48. במקרה שלפנינו, החוזה הקבלני, החוזה הגלוי, איננו משקף את ההתקשרות שבין הצדדים, ומכאן שהוא חוזה למראית עין ודינו בטלות מעיקרה. עם זאת, מתחת לפסאדה של החוזה הקבלני, התכוונו הצדדים לקיים ביניהם קשרים חוזיים, קשרי עובד מעסיק, וכפי שנקבע בפסק הדין מושא הערעור, מימשו כוונה זו במהלך התקופה מושא התביעה. מכאן שלצד החוזה הקבלני הגלוי, קיים בין הצדדים חוזה נסתר שהוא חוזה העבודה – דהיינו, מתקיימת מציאות של סימולציה יחסית כהגדרתה על ידי השופט הנדל בפסק הדין מזל איילון. כאמור בחוות דעתו של השופט הנדל, במציאות של סימולציה יחסית אין מניעה אפריורית ממתן הכרה הנותנת תוקף לרצונם המשותף של הצדדים לקשר שביניהם הבא לביטוי בחוזה הנסתר; ובענייננו, בחוזה שבין הצדדים במסגרתו מעניק המשיב את שירותיו למערערת 1 כעובד. בנסיבות הללו פשוט, כי בהכרת בית הדין בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, הכרה הנותנת תוקף לכוונת הצדדים ליצור ביניהם קשר אשר במסגרתו מעניק המשיב את שירותיו למערערת 1 כ"עובד" – אין משום התערבות בזכויות הצדדים "לחופש העיסוק, לאוטונומיה של הרצון החופשי ולכבוד האדם". קל וחומר, בהתחשב בהלכה הפסוקה אשר הבהירה זה מכבר כי מעמד של "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס^[34].

49. טענה נוספת של המערערת היא שאין להכיר במשיב כעובד, משבחר המשיב להגדיר את הקשר שבין הצדדים כקשר שבין מקבל ונותן שירות, על מנת ליהנות מהיתרונות הכלכליים שבהגדרתו כ"נותן שירותים", בפרט כלפי צדדים שלישיים – שלטונות המס.

50. בתמצית אומר, כי אין בידי לקבל טענה זו שהיא במהותה טענת מניעות המבוססת על עקרונות תום הלב; שהרי נפסק, כי שאלת תום הלב תיבחן בשלב קביעת הסעדים ושיעורם ולא "כתנאי סף לעצם הזכאות לזכויות המועסק כעובד"^[35]. אוסיף כי העובדה שהמשיב הציג עצמו בפני שלטונות המס כ"נותן שירות" בעוד שבפועל (וגם לשיטתו), הועסק על ידי המערערת כעובד, צריכה להיבחן על ידי שלטונות המס, ואין במצג זה כדי להקים טענת מניעות מהכרה במציאות כהווייתה שלפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.

ערעור המערערת בשאלת זכותו של המשיב לפיצויי פיטורים ולהפרשי שכר:

51. כפי שקבע בית הדין קמא בפסק דינו מושא הערעור, בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מיום תחילת הקשר ועד סיומו. כאמור לעיל, במהלך תקופת הקשר החזיק המשיב בדעה כי בינו למערערת התקיימו יחסי עובד מעסיק. בנסיבות הללו, פעולותיה של המערערת בחודשים יוני 2009 ואילך, לסיווגו של המשיב כ"עובד", נועדו ליצור התאמה בין המציאות בפועל שבה מועסק המשיב כעובד במערערת 1, לבין הצגתו כעובד וככאלה הן אינן מהוות שינוי חד צדדי של חוזה התקשרות – אלא - שיקוף הקשר שבין הצדדים כהווייתו. מכאן שפעולות המערערת להגדיר את היחסים שבין הצדדים ליחסי עובד מעסיק, אינן לכשעצמן יכולות להיחשב כפגיעה בתנאי העסקה המקנה למשיב את הזכות להתפטר במסגרת סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, שדינה כפיטורים.

52. כמפורט בהודעת הערעור, המפרטת (על בסיס הראיות המצויות בתיק בית הדין) את השכר והזכויות הסוציאליות ששולמו למשיב בין החודשים יוני עד אוגוסט 2009 ואת התמורה הקבלנית שביקש המשיב לקבל בגין חודשים אלה, יוצא כי התמורה ששולמה למשיב כעובד, המורכבת משכר וזכויות נלוות, קרובה לתמורה לה היה זכאי המשיב, לשיטתו, בהתאם לחוזה שבין הצדדים המגדיר את המשיב כנותן שירותים; ולזאת מבלי לקחת בחשבון את הזכויות הנלוות שלהן בין היתר ביטוי כספי בהגדרת המשיב כ"עובד" (דוגמת הזכות לדמי מחלה).

אמנם בית הדין האזורי הגיע למסקנה אחרת, אך לקח בחשבון לצורך כך רק את אותן זכויות סוציאליות שפורטו בתלושי השכר, בעוד שכידוע - חלק מהזכויות הסוציאליות אינו בא לידי ביטוי תוך כדי יחסי העבודה, וגם לא בכל תלוש ותלוש. לאור זאת, ובשקלול היתרונות הנוספים שבהגדרת המשיב כעובד, איננו סבורים כי הוכחה בנסיבות המקרה הרעה משמעותית המצדיקה התפטרות בדין מפוטר^[36]. אשר על כן, האופן שבו נהגה המערערת עם המשיב, בעת סיווגו כעובד המערערת, איננה מקנה למשיב את הזכות לפיצויי פיטורים בעקבות התפטרותו. הדברים נכונים בפרט בהתחשב במכלול הנסיבות העובדתיות שפורטו לעיל, בהן המערערת לא ניסתה לבצע את השינוי באופן חד צדדי או שרירותי, אלא ביקשה לבצע שינוי התואם את המצב החוקי (גם לגרסת המשיב עצמו), תוך שעשתה כל מאמץ כדי להגיע להסכמה מול המשיב לגבי העברתו למעמד של "עובד" תוך שמירה הוגנת על מתכונת ההתקשרות מבחינה כלכלית, כאשר המשיב מטעמיו בחר שלא לשתף פעולה בקשר לכך לאורך חודשים ארוכים. מבחינה מהותית המשיב הוא שבחר לפיכך בסיום ההתקשרות בין הצדדים, ולא המערערת, ולא הוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים. מעבר לצורך, העובדה כי המשיב החל לעבוד במשרד חקירות אחר מיד לאחר מכן, גם הפעם במתכונת של "קבלן עצמאי", תומכת במסקנה זו.

53. בנסיבות הללו, דין ערעור המערערת להתקבל באופן שחיובה בפיצויי פיטורים, כאמור בפסק הדין מושא הערעור – מבוטל.

54. משהייתה המערערת רשאית לפעול לשינוי סיווגו של המשיב מ"קבלן עצמאי" ל"עובד" – ובנסיבות בהן המשיב סירב כאמור לשתף פעולה עם השינוי ולא הציג כל נוסחה מטעמו לדרך העברתו למעמד פורמאלי של "עובד" – שוכנענו כי אין המשיב זכאי להפרשי השכר שנפסקו לזכותו בפסק הדין מושא הערעור.

שאלת זכותו של המשיב לדמי פדיון חופשה ושיעורם:

55. משנמצא כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, זכאי המשיב לזכויות מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") ובכלל זה, הזכות לדמי פדיון חופשה בסיום הקשר שבין הצדדים.

סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אוסר על תשלום שכר כולל; ובהקשר זה קובע הסעיף כי: "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה... הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, כאמור בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד".

כידוע, נקודת המוצא בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951, היא של תחולת החוק ביחסים שבין הצדדים ליחסי העבודה, להוציא חריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק. כפי שנפסק זה מכבר, חובת הראיה כי חל אחד החריגים שבסעיף 30 היא על הטוען לחריג^[37].

56. יוצא מכאן כי מעסיק הטוען כי זכויותיו של העובד לחופשה קיבלו ביטוי בתמורה ששולמה לו, צריך להעלות כטענת הגנה עוד בכתב ההגנה כי ביחסים שבין הצדדים חל אחד מהחריגים שבחוק שעות עבודה ומנוחה; ולפיכך הוא רשאי לכלול במסגרת השכר ששולם לעובד, את זכויות העובד מכוח חוק חופשה שנתית.

57. בענייננו, בכתב ההגנה שהגישה לא העלתה המערערת את הטענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל ביחסים שבין הצדדים ומטעם זה היא רשאית לכלול בתמורה ששילמה למשיב, את זכויותיו לחופשה מכוח החוק. בנסיבות הללו וכבר מטעם זה אין להתערב בקביעתו של בית הדין קמא לפיה, משנמצא כי התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, חלה הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר ומכוחה זכאי המשיב לדמי פדיון חופשה עם סיום הקשר שבין הצדדים.

58. טענה נוספת שהעלתה המערערת בערעור, מתייחסת לשיעורם של דמי פדיון החופשה שנפסקו בפסק הדין מושא הערעור. טענה זו נטענת בשני שלבים:

השלב הראשון מתייחס לבסיס השכר שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של המשיב לדמי פדיון חופשה; בהקשר זה מציג סעיף 106 להודעת הערעור שלוש חלופות:

החלופה הראשונה, חישוב דמי פדיון החופשה המבוסס על ה"שכר שכירי" שהוא לגרסת המערערת, ממוצע ההשתכרות של החוקרים וראשי הצוות השכירים במערערת ב-12 החודשים האחרונים להעסקת המשיב; ועומד על סך של 10,304 ₪ ברוטו לחודש. על פי חלופה זו זכאי המשיב לדמי פדיון חופשה בסכום של 26,790 ₪.

החלופה השנייה, חישוב דמי פדיון חופשה על בסיס התמורה הקבלנית הממוצעת ל-12 החודשים האחרונים, לאחר הפחתת רכיב ההבראה והנסיעות, בסכום של 12,298 ₪ - באופן שהמשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסך של 31,975 ₪.

החלופה השלישית, חישוב דמי פדיון חופשה על בסיס התמורה הקבלנית הממוצעת ב-12 החודשים האחרונים בסכום של 13,924 ₪, באופן שהמשיב זכאי לדמי פדיון חופשה בסכום של 36,202 ₪.

בשלב השני, טוענת המערערת כי מדמי פדיון החופשה שלשיטתה זכאי להם המשיב בהתאם לאחת מהחלופות לעיל, יש להפחית דמי חופשה ששולמו לו במהלך חודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 בסכום כולל של 2,192 ₪ ברוטו.

59. אקצר ואומר כי כאשר בית הדין האזורי קבע קביעה עובדתית (שלא מצאנו הצדקה להתערב בה) לפיה השכר ה"שכירי" שווה ערך לגובה התמורה הקבלנית שקיבל המשיב בפועל, יש לחשב את זכויותיו של המשיב כעובד על בסיס ממוצע ההשתכרות ב-12 החודשים האחרונים להעסקתו. אוסיף עוד, כי משבוחר המעסיק לכלול במסגרת אותה תמורה תשלום בגין החזר הוצאות נסיעה ודמי הבראה, התמורה הכוללת היא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות ואין הוא רשאי לחלץ מהתמורה הכוללת את רכיב החזר הוצאות הנסיעה ודמי ההבראה באופן מלאכותי. מכאן שיש לחשב את זכויותיו של המשיב לחופשה על בסיס שכר של 13,924 ₪.

60. משאין ביטוי בכתב ההגנה ובתצהירי המערערת לטענה לפיה דמי החופשה ששולמו במהלך החודשים יוני, יולי ואוגוסט 2009 מתייחסים לניצול חופשה בפועל של המשיב במהלך אותם חודשים – לא ניתן להפחית את דמי פדיון החופשה ששולמו למשיב בחודשים אלה, מסכום דמי פדיון החופשה שלהם זכאי המשיב בסיום הקשר^[38].

61. לאור האמור, ערעור המערערת ביחס לדמי פדיון חופשה שנפסקו לזכות המשיב בפסק הדין מושא הערעור - נדחה.

טענת הקיזוז

62. במציאות שבה נהגו הצדדים כאילו קיימים יחסי מקבל ונותן שירות, ובדיעבד נקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, עולה שאלת הזכות לקיזוז ולהשבה בגובה ההפרש שבין התמורה אשר שולמה לעובד בהנחה שבין השניים מתקיימים יחסים שבין נותן למקבל שירות, לשכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", להלן - טענת הקיזוז וההשבה. במאמר מוסגר אוסיף, כי בשאלה זו קיים מגוון דעות בפסיקתו של בית דין זה, הבאות לביטוי בין היתר בפסק הדין רפי רופא^[39] ובפסק הדין ענת עמיר^[40].

63. לטעמי, שאלת הקיזוז וההשבה איננה מתעוררת במקרה הנוכחי, לאור קביעת בית הדין קמא לפיה לא הוכח כי המשיב אשר הועסק כ"קבלן עצמאי" זכה לתמורה גבוהה יותר מהמערערת ביחס לעובדים השכירים. זאת ועוד, לאור טענת המערערת כי אין בהעברת המשיב למעמד של עובד מהווה פגיעה באחרון, לא מתעוררת שאלת ההתחשבנות בדיעבד ואפשרות הקיזוז בעקבות ההכרה במשיב כ"עובד"^[41].

ערעור המשיב

64. כאמור לעיל, ערעור המשיב מתייחס לאותן תביעות שנדחו בפסק הדין מושא הערעור – התביעה לפיצויים על פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש, התביעה לדמי הבראה והתביעה להחזר הוצאות נסיעה.

65. בערעור המשיב על הקביעה בפסק הדין מושא הערעור הדוחה את תביעתו לפיצויים על פיטורים שלא כדין, טען האחרון כי אין בסיס בראיות שהיו בפני בית הדין לקביעות העובדתיות בפסק הדין המתייחסות להתנהלותו אל מול המערערת שהן הבסיס לדחיית תביעתו לפיצויים על פיטורים שלא כדין.

66. אומר מיד כי במציאות שבה יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות המשיב, אין בסיס לתביעת המשיב לפיצויים על פיטורים שלא כדין, שהרי יחסי עובד מעסיק לא הסתיימו בפיטורי המשיב. אוסיף עוד, כי ככלל אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו בפסק הדין על ידי הערכאה הדיונית אשר שמעה את הראיות והתרשמה מהעדויות שבפניה. בענייננו לא ראיתי מקום לסטות מהכלל האמור, ולהתערב בקביעותיו העובדתיות של פסק הדין המתייחסות - לסירובו של המשיב להתייחס להסכם הקבלני שהונח בפניו בשלהי שנת 2008; להציג הסכם חלופי התואם את דרישותיו כפי שהתבקש בשיחה שקיים עם מר ויצמן באפריל 2009; לברר את הטענה לפגיעה בזכויותיו בעקבות ההודעה על תנאי ההעסקה ממאי 2009 מול מנהל החשבונות - בהתאם להצעת המערערת בתשובה לטענתו להרעת תנאים הבאה לביטוי בהודעה האמורה; ולהחזיק בדעה לעניין מעמדו כעובד, תוך שהוא דורש זכויות בהתאם להסדר המגדיר את מעמדו כנותן שירותים – כולן עובדות המעוגנות היטב במסמכים בכתב שהובאו בפני בית הדין.

67. אשר על כן, בנסיבות שלפנינו בהן יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות המשיב ובהן אין מקום להתערב במסקנתו של בית הדין קמא, לפיה "התנהלותו של התובע אשר ביקש ליהנות משני העולמות, מחד להמשיך ליהנות מהטבות המס הגלומות במעמדו כעצמאי, ומאידך לזכות, בהמשך הדברים להטבות כשל עובד – מעוררת קושי"^[42] – ערעור המשיב ביחס לדחיית תביעתו לפיצויים על פיטורים שלא כדין, נדחית.

68. על פי קביעתו של בית הדין קמא, שאף היא קביעה עובדתית, התמורה ששולמה למשיב במסגרת סיווגו כ"נותן שירותים", הינה תמורה כוללת של שכר וזכויות. כאמור, סבר בית הדין קמא כי משאין מניעה לכלול בשכר המשולם לעובד את הזכות לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה – יש לדחות את תביעת המשיב לדמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה.

69. גם כאן לא ראיתי מקום להתערב בקביעה העובדתית של בית הדין, ובנסיבות הללו אין להתערב במסקנה המשפטית אליה הגיע בית הדין בפסק הדין מושא הערעור, במסגרתה נדחתה תביעת המשיב לדמי הבראה ולהחזר הוצאות נסיעה.

70. אשר על כן, דין ערעור המשיב על כל חלקיו – להידחות.

סוף דבר:

71. כמפורט בסעיפים53 ו- 54 לחוות דעתי, דין ערעור המערערת לעניין חיובה בפיצויי פיטורים ולעניין הפרשי השכר להתקבל. ככל ששולמו הסכומים על פי פסק הדין מושא הערעור, על המשיב להשיב את הסכומים ששולמו בתוך 90 יום מיום המצאת פסק דין זה לידיו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלת הסכומים על ידו ועד להחזר בפועל.

כאמור בסעיף 70 לעיל, ערעור המשיב נדחה.

בהתחשב בתוצאה, מתייתר הצורך לדון בבקשה שהגישה המערערת להגשת ראיה חדשה בערעור. מעבר לצורך נציין כי ככל שקיימות למערערת טענות על הדחת עד והטרדת עד - עליה לפנות למשטרת ישראל בקשר לכך.

72. משהתקבל ערעור המערערת ונדחה ערעור המשיב, ישלם המשיב הוצאות המערערת בסך של 10,000 ₪.

ניתן והודע היום, י"ב בתמוז תשע"ח (25 ביוני 2018) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

1. במקור הוגש הערעור על ידי המערערת ועל ידי חברה נוספת "ויצמן יער חקירות בע"מ". לאור עמדת המשיב ולפיה פסק הדין מושא הערעור ניתן כנגד המערערת בלבד, הסכימה ב"כ המערערת למחוק את ערעורה של ויצמן יער חקירות בע"מ. ↑

2. בשנים 1997, 2001, 2004, 2005 ו-2006. ↑

3. סעיף 3ב' להסכם מיוני 2002 המצורף כת/3 לתצהירו של מר אשר ויצמן; מוצג 5 לתיק המוצגים של המערערת. ↑

4. סעיף 3ג' להסכם מיוני 2002. ↑

5. וכך הדברים באים לביטוי בשיחה במילותיו של מר ויצמן: "אתה מרמז לי כרגע שאתה רוצה ללכת ולהיות בין שני הסעיפים, אתה רוצה להיות מצד אחד במעמד מסוים ומצד שני להנות ממעמד אחר, וזה לא יכול להיות. אתה צריך לקחת החלטה באיזה מעמד אתה רוצה להיות, זה הכל. ואני נתתי לך את הזכות לבחור בין שני מעמדות, או.קיי, אתה תהיה מספיק ישר וגלוי ותבוא ותגיד לי מה אתה רוצה להיות. תגיד לי אם אני רוצה להיות קבלן עצמאי או אני רוצה להיות עובד שכיר, או.קיי? אם אתה לא תחליט אז אני אחליט, זה הכל. לא תוכל להנות משני העולמות, לא תוכל להיות גם קבלן עצמאי וגם עובד שכיר, תצטרך לבחור מה אתה, זה הכל, לטוב ולרע. דרך אגב לכל שיטה היתרונות והחסרונות שלה" עמ' 10 לתמליל השיחה המוקלטת, מוצג נ/6 לתיק המוצגים בבית הדין קמא, אשר צורף כמוצג 10 לערעור. ↑

6. במכתב מיום 17.5.2009 שבו נאמר: "הינך מופנה למנהל החשבונות של המשרד ותוכל להיווכח כי אכן בסופו של דבר לא נפגע שכרך". ↑

7. ת"א 7399/09; תע"א (ת"א) 7399-09, מקרין עופר נ' אשר ויצמן – ד.י. יער בע"מ (2.12.2012). ↑

8. ע"ע (ארצי) 10502-01-13, מקרין עופר נ' אשר ויצמן – ד.י יער בע"מ. ↑

9. ע"ע 10502-01-13, מקרין עופר נ' אשר ויצמן – ד.י. יער בע"מ, ניתן ביום 24.6.2014. ↑

10. פסקאות 11-33 לפסק הדין. ↑

11. פסקאות 42-44 לפסק הדין. ↑

12. פסקה 64 לפסק הדין. ↑

13. פסקה 65 לפסק הדין. ↑

14. פסקה 63 לפסק הדין. ↑

15. פסקה 69 לפסק הדין. ↑

16. פסקאות 77-80 לפסק הדין. ↑

17. פסקאות 72-74 לפסק הדין. ↑

18. פסקה 82 לפסק הדין. ↑

19. פסקה 47 לפסק הדין. ↑

20. פסקה 36 להודעת הערעור. ↑

21. פסקאות 37-41. ↑

22. סעיף 59 להודעת הערעור. ↑

23. יצוין כי נפלה טעות סופר בטענות המערערת בסעיף 59 להודעת הערעור, שכן בהתאם לנספח 6 להודעת הערעור ותלושי השכר שצורפו, התמורה לעובד ששולמה למשיב בחודש יוני 2009 עמדה על סך של 9,684 ₪, בעוד שהתמורה שהייתה משולמת לו אילו המשיך בהתקשרות עם המערערת כנותן שירותים , עמדה על 10,778 ₪. התמורה ששולמה למשיב כעובד בחודש יולי 2009 עמדה על סך של 12,101 ₪ בעוד שהתמורה שהייתה משולמת לו אילו המשיך בהתקשרות עם המערערת כנותן שירותים עמדה על 12,837 ₪. התמורה לעובד ששולמה למשיב בחודש אוגוסט 2009 עמדה על סך של 11,436 ₪, בעוד שהתמורה שהייתה משולמת לו אילו המשיך בהתקשרות עם המערערת כנותן שירותים , עמדה על 12,482 ₪. ↑

24. בהקשר זה מפנה המערערת לסעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958, שקובע כי "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 חל לגביו, ונקבע לו שכר עבודה ... הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה ופדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד..." ↑

25. סעיף 106.3 להודעת הערעור. ↑

26. סעיף 106.5 להודעת הערעור. ↑

27. סעיף 123 להודעת הערעור. ↑

28. סעיף 86 לערעור המשיב. ↑

29. סעיף 93 לערעור המשיב. ↑

30. ע"א 426/63, המוסד לביטוח לאומי נ' אליעזר זינגר ואח', פד"י יח' חלק שני, עמ' 299 בעמ' 302. ע"ע 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן (17.7.2016) ↑

31. ע"ע 34362-11-14, משה שלומי – דואר ישראל בע"מ (26.9.2016) (להלן: "פסק דין משה שלומי"); סטיב אדלר היקף תחולת משפט העבודה – מכפיפות לתכלית , ספר גולדברג 17 (2001). ↑

32. גבריאלה שלו דיני חוזים מהדורה שניה, עמודים 167-168. ↑

33. " כך למעשה אומד דעתם של הצדדים בסימולציה יחסית: להציג מצג שווא. הם הסכימו להוציא לאור חוזה פיקטיבי. לדעתי, חוזה זה עומד על רגליו-הוא, כחוזה למראית עין. זוהי כוונת הצדדים: ההסכם ביניהם הוא לכרות שני חוזים, האחד כלפי חוץ והאחר כלפי פנים. המטרה של החוזה כלפי חוץ היא רק להתחזות לחוזה" . ↑

34. דב"ע נד/238-3 , ד"ר יאיר בן דוד – המועצה האזורית מרחבים, פד"ע כח 461. ↑

35. ע"ע 14122-07-10, מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פרייס, (ניתן ביום 13.9.2012) (להלן: "פסק דין אורי פרייס). ↑

36. וכך נפסק בנסיבות זהות בתיק תע"א (אזורי ת"א) 7399/09, עפר מקרין – אשר ויצמן ד. יער בע"מ (2.12.12); עליו הוגש ערעור שנדחה בע"ע (ארצי) 10502-01-13, עפר מקרין – אשר ויצמן ד. יער בע"מ (24.6.14). ↑

37. ע"א 268/68 מכמורות חברת פיתוח בתי מלון בע"מ נ' שוורץ ↑

38. ע"ע 324/05, ריבה אצ'לדייב נ' עמישב שירותים (27.3.2006). ↑

39. ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, ניתן ביום 22.12.2011 ↑

40. ע"ע 3575-10-11, ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, ניתן ביום 21.1.2015. ↑

41. בהקשר דומה נפסק בפסק דין אורי פרייס "בהעדר קביעה בדבר שכר חלופי לגבי מרבית התקופה, כלל לא מתעוררת לגביה שאלה בדבר התחשבנות בדיעבד ואפשרות קיזוז. זאת משלא הוכח פער כלשהו בין התמורה שקיבל המשיב כעצמאי, לבין השכר החלופי שהיה אמור להיות משולם לו כשכיר" פסקה 31 לפסק הדין. ↑

42. פסקה 65 לפסק הדין. ↑