1. אליהו בן לולו (להלן – התובע) הגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע) לתשלום דמי אבטלה.

2. משדחה הנתבע את תביעת התובע בנימוק- "לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה לגבי עובד/ת בשכר חודשי – 360 ימי עבודה בשנה וחצי שקדמו לתחילת התייצבותך בלשכת שרות התעסוקה. עפ"י בדיקתנו לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינך לבין מעסיקך, ולכן לא ניתן להכיר בתקופת עבודתך אצל מעביד כל כבודה פנימה כתקופה שבה היית מבוטח בביטוח אבטלה", הגיש הוא תביעה לבית הדין.

3. בתיק זה העידו, מטעם התביעה, התובע ומר יהודה בן לולו. הנתבע לא הביא עדים מטעמו.

4. הפלוגתא בה יש להכריע הינה האם נתקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין חמותו שהינה הבעלים של העסק "כל כבודה פנימה" וכפועל יוצא מכך, האם זכאי התובע לדמי אבטלה.

5. מחקירתו הראשית של התובע ומעדותו עולות העובדות כלהלן –

א. התובע עבד בעסק של חמותו כמנהל עבודה בתחום השיפוצים. העסק נקרא "כל כבודה פנימה" (להלן – העסק).

ב. העסק החל כחנות בגדים ולאחר מכן, במטרה להגדיל את הכנסות העסק, החלו גם בעבודות שיפוצים, אותן ניהל התובע.

ג. התובע עבד בעסק כשנתיים, חמישה ימים בשבוע משעה 07:00 ועד 17:30 – 18:00. יחד עם התובע עבדו 2 פועלים נוספים.

ד. התובע עבד כפועל רגיל וקיבל את משכורתו במזומן בין ה- 10 ל- 15 לכל חודש.

ה. התובע הפסיק לעבוד בעסק לפני כשנה ומחצה לערך, לאחר שהעסק נסגר בשל קשיים כלכליים.

6. בחקירתו הנגדית הופנה התובע לחשבונית שהופקה לעסק "כל כבודה פנימה עבודות שיפוצים צבע וגמר" ונשאל מה הקשר בין השם שבכותרת לבין חמותו והשיב – "זה אותו שם. אני מבקש להבהיר שפנינו לרואה חשבון והוא אמר שאפשר לעבוד עם השם "כל כבודה פנימה" גם לשיפוצים וגם בחנות בגדים וזה היה לאחר שהוא בירר במע"מ".

ולשאלה מה הקשר בין חמותו לבין עסק השיפוץ השיב – "החנות נכנסה לקשיים ובאותה תקופה לא עבדתי ואז פנו אליי בשביל העבודות. ואז אמרתי לה (לחמותו – א.ס.) שאפשר לקבל עבודות ולנסות ולהחיות את העסק שישרוד".

כאשר התובע נשאל אודות תפקידה של חמותו, שהינה נכה 100%, בעסק השיב – "היא היתה בעלת הבית ואנחנו יידענו אותה בכל מה שקורה בעבודה, איפה יש לנו עבודה ומה עושים. המגבלה של חמותי היא בשמיעה" גם בהודעתו לחוקר הנתבע (נ/4), כאשר נשאל התובע האם חמותו היתה מעורבת בעבודות השיפוצים או בניהול חנות הבגדים השיב - "לחנות היתה מגיעה כל יום כמה שעות אבל אשתי היתה מנהלת הכל ובעבודות שיפוץ הייתי מעדכן אותה בכל מה שצריך".

7. לשאלת ב"כ הנתבע אם בעת שנסגר העסק הוא קיבל פיצויים השיב התובע בשלילה. כמו כן אישר התובע כי ההחלטות לגבי מקום ביצוע העבודות והצעות המחיר היו שלו באופן בלעדי ולחמותו לא היתה כל נגיעה בהם ולמעשה "אני טיפלתי בכל הנושא של השיפוצים". כן ציין כי לא החתים שעון נוכחות שכן בכל יום היה עובד במקום אחר.

8. מחקירתו הראשית של יהודה בן לולו (להלן – יהודה) ומעדותו עולות העובדות כלהלן –

א. יהודה עבד בעסק ביחד עם התובע אשר היה מנהל העבודה, ויחד עימם עבד פועל נוסף.

ב. יהודה והתובע היו יוצאים לעבודה, מדי יום, בשעה 07:00. רוב מקומות העבודה היו מחוץ לעיר.

ג. התובע היה מנהלם של יהודה והפועל הנוסף וכן עבד בעצמו יחד עימם.

ד. יהודה קיבל הוראות עבודה מן התובע ורוב שעות היום הם היו נמצאים יחד, למעט כאשר התובע, כמנהל עבודה, נדרש לטפל בעניינים אחרים מתוקף תפקידו כמנהל עבודה. התובע הוא זה שטיפל בהצעות מחיר לעניין העבודות שביצעו והוא זה שקיבל עובדים.

ה. יהודה לא החתים שעון נוכחות אלא התובע היה מאשר שיהודה והפועל הנוסף עבדו באותו היום על מנת שחמותו של התובע תשלם להם. את שכרו קיבל במזומן שכן אין לו חשבון בנק.

ו. יהודה עבד בעסק בין שנה וחצי לשנה ו – 8 חודשים, והפסיק לעבוד בעסק לאחר שלא היתה עבודה ונאלצו לסגור את העסק. כשעזב לא קיבל פיצויים.

ז. לאחר שנסגר העסק, יהודה קיבל מכתב פיטורים, הגיש תביעה לביטוח הלאומי וקיבל דמי אבטלה.

9. בחקירתו הנגדית נשאל יהודה איך התחיל לעבוד בעסק ותשובתו - "אני שמעתי שהיא צריכה פועלים אז באתי ודיברתי עם חמותו. היא אמרה שהיא לא מבינה בזה ושלחה אותי לתובע שהוא יסגור את הדברים". לשאלה האם קיבל פיצויים לאחר שהעסק נסגר, השיב "לא קיבלתי. אני מחכה בסבלנות שהמצב ישתפר ויהיה להם מאיפה לשלם לי".

דיון והכרעה –

10. ההלכה הפסוקה קובעת כי היותו של אדם "עובד" הוא עניין של מעמד. מעמד זה אינו נקבע על-פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם אלא נקבע מבחינה משפטית על-פי נסיבות המקרה כהווייתן (ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' זינגר ואח', פ"ד יח (2) 269; דב"ע לה/36-3 עידית נוימן - מאיר כץ, פד"ע ו' 333).

11. סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 (להלן - החוק) מגדיר "עובד" כדלקמן –

"עובד – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, 'בן משפחה' - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;"

מאחר ובעלת העסק הינה חמותו של התובע, הרי שלא ניתן לראות בה "בן משפחה" כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק.

12. משקבענו שלא חל בענייננו סעיף 1 לחוק, עלינו לבחון האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לחמותו וזאת לאור המבחנים המקובלים בדיני עבודה לקביעת יחסי עובד מעביד.

13. המבחן הנוהג בבתי הדין לעבודה לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד הוא "מבחן מעורב" תוך שימת דגש חזק על מבחן ההשתלבות שלו שני פנים. הפן החיובי –תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו גורם חיצוני. והפן השלילי – שהאדם שבו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. כמו כן מתייחס בית הדין למבחני עזר נוספים כגון: שאלת קיומו של קשר אישי בין הצדדים, מבחן הפיקוח, הכח לשכור ולפטר עובד, מקום העבודה, מי מספק את כלי העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי.

14. על מנת ליישם את מבחן ההשתלבות עלינו לבחון את העובדות בתיק זה.

א. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות – מן העובדות עולה בבירור כי עבודת התובע

היתה חלק בלתי נפרד מהעבודה היום יומית בשיפוצים ומכאן שהתובע ביצע עבודה המשתלבת בתיפקוד הרגיל של העסק.

ב. אשר לפן השלילי – היינו, האם התובע ניהל עסק משלו? אין לראות בעבודת התובע ובעובדות כפי שהוכחו – סימני היכר המעידים על קיום עסק עצמאי - השקעה, יוזמה, ארגון וסיכויי רווח וסכנת הפסד. התובע העיד שקיבל שכר בסך 5,000 ₪ לחודש ומשכורתו החודשית לא היתה קשורה בכמות העבודה שנכנסה לעסק. כמו כן, עבור התובע שולמו דמי ביטוח לאומי והופקו לו תלושי שכר.

15. הלכה פסוקה היא ש"שעה שבוחנים את קיומם של יחסי עובד – מעביד בכלל, לרבות בנושא זכאות מכח חוק הביטוח הלאומי, יש ליתן את הדעת למכלול הגורמים והעובדות, ובמסגרת זאת "יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו לכוונתם להתקשרות בדין"" (דב"ע לט/3-112 שמואל ז'בורובסקי – אגודת בית הכנסת הגדול על שם גיבורי ישראל, פד"ע יא 309).

על כוונה זו "יש ללמוד מביטויים חיצוניים שניתנו: אחד הביטויים המובהקים לאותה כוונה היא התמורה..." (דב"ע נא/0-6 דורית שוורץ – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ג 202).

16. מאחר וחמותו של התובע הינה הבעלים של העסק בו הועסק התובע והמדובר בקרבה משפחתית "יש מקום לבחון בקפידת יתר את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולונטרים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות עבודה, שכר ריאלי או סמלי וכד'". (דב"ע לג/0-108 המוסד לביטוח לאומי – כץ פד"ע ה 31, 35) (להלן – פרשת כץ).

בפרשת כץ נקבע "בחינה ב"קפידת יתר" נאמר, אולם "אין חולקין שקרבה משפחתית - ולו קרבה שבין הורים לבנים - אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד - מעביד. אין חולקין גם, שהמניע לבחירת העובד, בין כמניע עיקרי ובין כמניע משני, אינו קובע לענין קיום או העדר קיום יחסי עובד - מעביד. הקובע הוא מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. קביעת המהות הנ"ל היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק."

17. ולענייננו – הוכח שהתובע עבד באופן סדיר בעסק של חמותו במסגרת קבועה של ימי עבודה ושעות עבודה (מדי יום משעה 07:00 ועד 18:00), שכרו היה שכר ריאלי כ – 5,000 ₪ לחודש, הוא מילא תפקיד של עובד מן המניין יחד עם עוד שני עובדים ולולא היה הוא עובד בשיפוצים, היתה חמותו לוקחת עובד אחר.

עבודת התובע, יחד עם עבודת הפועלים האחרים, הופסקה עקב סגירת העסק מטעמים כלכליים והתובע, כמו גם העובד הנוסף – יהודה – לא קיבל פיצויי פיטורים עקב מצבו הקשה של העסק. וכפי שהעיד יהודה "לא קיבלתי. אני מחכה בסבלנות שהמצב ישתפר ויהיה להם מאיפה לשלם לי".

18. לאור כל האמור, הננו קובעים עובדתית שיש לראות ביחסיו של התובע עם חמותו - יחסי עובד ומעביד.

19. סוף דבר – התביעה מתקבלת.

20. הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 1,200 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין. לא ישולם הסך הנ"ל במועד, יישא הוא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלת פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ב כסליו תשע"ג, 26 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור עובדים אורלי סלע – נשיאה נציג ציבור מעבידים

מר יהודה דדון מר לאון מיוני