מבוא:

1. התובע, ביחד עם מר יהודה שמח (להלן: "מר שמח") החזיקו באשכול חברות שבראשן עומדת חברת נפקון טכנולוגיות ייצור בע"מ (להלן: "נפקון") ובאמצעותה הם החזיקו, בין היתר, בנתבעת שהינה חברת הבת של נפקון. התובע ומר שמח הינם בעלי 100% ממניות חברת נפקון וכיהנו כדירקטורים בנתבעת.

במהלך שנת 2010 החליטו התובע ומר שמח למכור את מלוא המניות בנתבעת למר עמוס עוזני ומר חנוך ויניקמין (להלן: "הרוכשים"), ביום 16/9/10 נחתם פרוטוקול העברת השליטה והניהול בנתבעת לרוכשים.

2. במסגרת תביעתו, לפנינו, טען התובע כי במקביל להיותו בעל שליטה בנתבעת, התקיימו, בין הצדדים, יחסי עובד-מעסיק.

התובע עותר לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים, בסך כולל של 307,000 ₪.

3. השאלה העומדת לפנינו האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת וכפועל יוצא האם התובע זכאי לסעדים המבוקשים.

4. ואלה העובדות הרלבנטיות כפי שהן עולות מכתבי הטענות, כמו גם מעדויות הצדדים והמסמכים שהוגשו:

א. הנתבעת הייתה בבעלות בשליטה מלאה של התובע ומר שמח שהחזיקו ב-100% ממניותיה באמצעות חברת נפקון וזאת עד למכירת המניות של הנתבעת לרוכשים.

ב. התובע ומר שמח הינם בעלים של חברת נפקון ומחזיקים ב-100% ממניותיה וכיהנו כדירקטורים בנתבעת (התובע כיהן כיו"ר הדירקטוריון ומר שמח כיהן כדירקטור).

ג. עד לשנת 2009 , השתכר התובע שכר של 60,000 ₪ בתפקידו כמנכ"ל חב' נפקון.

ד. במהלך שנת 2009, נקלעה חברת נפקון לקשיים כלכליים וביום 23/2/10 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב (תיק פר"ק 39769-02-10) על מתן צו הקפאת הליכים ומינה לה מנהלים מיוחדים.

ה. התובע הפחית את שכרו בחברת נפקון לשכר של כ-36,000 ₪, בתקופה בה נקלעה נפקון לקשיים כלכליים.

ו. כמו כן, כינס התובע ומר שמח ישיבת דירקטוריון של הנתבעת, במסגרתה קבעו התובע ומר שמח כדירקטורים של הנתבעת, כי התובע יהא זכאי לתשלום בגובה 32,000 ₪ ברוטו מהנתבעת "עבור שירותי ניהול חודשיים של החברה ויעוץ כלכלי שוטף" (ר' נספח א' לבקשה לסילוק התובענה על הסף שהוגשה מטעם הנתבעת).

ז. בשלב מאוחר יותר, החליטו התובע ומר שמח למכור את מלוא המניות בנתבעת לרוכשים, וביום 16/9/10 נחתם פרוטוקול העברת השליטה והניהול בנתבעת לרוכשים. הפרוטוקול האמור נחתם בין רוכשי הנתבעת לבין התובע בנוגע לתמורה בגין רכישת המניות של הנתבעת.

ח. בסעיף 7 לפרוטוקול נכתב: "מר שמעון עזב עבודתו בחברה, מיום ההעברה ומצהיר כי אין לו כל תביעה וטענה כנגד החברה הן כבעלים והן כעובד החברה, למעט כספי הפיצויים להם הוא זכאי כעובד החברה בסך של 42,965 ₪."

ט. ביום 27/9/11, פנה התובע לנתבעת באמצעות באת כוחו ודרש לקבל סך של 42,695 ₪ על יסוד פרוטוקול העברת השליטה, בגין יתרת חוב הנתבעת לפיצויי פיטורים.

י. ביום 23/10/11, השיב מנכ"ל הנתבעת - מר עמוס עוזני למכתב התובע ודחה את דרישתו. במכתבו ציין המנכ"ל כי התובע מעולם לא היה עובד של הנתבעת, להבדיל מגביית דמי ניהול על ידו, כנציג הבעלים של חברת נפקון. בנוסף טענה הנתבעת כי התובע לא חתם על הסכם העבודה ולא הגיע למשרדי הנתבעת, לא התייצב בה כמו כל עובד, לא דיווח על שעות עבודה ולא התנהג כעובד בשום שלב, ובנסיבות אלה אינו זכאי לאף זכות מזכויותיו של עובד. עוד צוין במכתב כי במסגרת הסכם המכר של הנתבעת, הוסכם להסיט כ-42,000 ₪ מהתמורה בגין הנתבעת, לטובת התובע, דא עקא הסכם המכר כולו נמצא במחלוקת משפטית, בין היתר תודות לתרומתו השלילית של התובע, כמנהל חב' נפקון.

תמצית טענות התובע:

5. בכתב תביעתו טען התובע כי הועסק על ידי הנתבעת כמנכ"ל החל מיום 1/5/09 ועד ליום 16/9/10. לטענתו, עבד בנתבעת כעובד במשכורת ושכרו שולם לו מידי חודש בחודשו, כמפורט בתלושי השכר אשר סומנו כנספח א' לכתב התביעה ומהם עולה כי שכר היסוד של התובע עמד על 32,000 ש"ח.

6. ביום 16/9/10, הועברה השליטה בנתבעת למר עמוס עוזני, ובאותו מועד, בהתאם לסעיף 7 לפרוטוקול העברת השליטה בחברה, פוטר התובע מעבודתו בנתבעת ובהתאם להסכמות הצדדים במסגרת העברת השליטה, התחייבה הנתבעת לשלם לתובע סך של 42,695 ₪, בגין כספי פיצויי פיטורים "להם הוא זכאי כעובד החברה".

7. התובע טוען כי הוא זכאי למלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לו בגין תקופת עבודתו בנתבעת, הן מכוח הוראות חוק פיצויי הפיטורים התשכ"ג – 1963 והן מכוח התחייבות הנתבעת כלפיו במסגרת פרוטוקול העברת השליטה בחברה.

תמצית טענות הנתבעת:

8. הנתבעת טענה במסגרת כתב הגנתה כי יש לסלק על הסף את התביעה בשל העדר עילת תביעה והעדר סמכות לבית הדין לדון בה מחמת העובדה כי בין התובע לנתבעת לא התקיימו כל יחסי עובד-מעסיק.

9. החלטת דירקטוריון הנתבעת לפיה התובע יהא זכאי לתשלום בעבור דמי ניהול בגובה 32,000 ₪ ברוטו מכוח היותו דירקטור, נועדה להונות את הנושים בכסות של הוצאות לגיטימיות מהנתבעת, כאשר התובע מעולם לא שימש כעובד הנתבעת במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה ולא בשום שלב אחר – אלא שימש כדירקטור בלבד.

10. התובע הסתיר עובדות מהותיות מבית הדין ובפרט את החלטת דירקטוריון הנתבעת, והוסיף חטא על פשע באמצעות התשלומים שמשך לעצמו על מנת להונות את הנושים, ובפרט על מנת לטעון כי דמי הניהול ששולמו לו בתפקידו כדירקטור הינם למעשה "שכר עבודה" בגין היותו עובד הנתבעת, לכאורה.

11. במסגרת מכירת השליטה בנתבעת, הטעה התובע את רוכשי המניות באמצעות מצג שווא לפיו הוא שימש כעובד הנתבעת, ועל בסיס זה נערך פרוטוקול ההעברה מיום 16/9/10. הפרוטוקול האמור נחתם בין רוכשי הנתבעת לבין התובע בנוגע למצגים שהציג התובע בפני רוכשי הנתבעת בקשר עם חובותיה לכאורה, בנוגע לתמורה בגין רכישת המניות, בהתאם למצגים אלו ואופן תשלום התמורה.

פרוטוקול זה, אינו הסכם שבין הנתבעת לבין התובע, בנוגע להיותו של התובע עובד או "זכויות" המגיעות לו לכאורה בגין היותו עובד כטענתו כיום, המוכחשות מכל וכל, ולכן לפרוטוקול זה אין כל משמעות ו/או משקל בכל הנוגע לטענות התובע כנגד הנתבעת בכתב תביעה זה.

12. התובע כיהן כדירקטור בנתבעת ולא כמנכ"ל כטענתו ובינו לבין הנתבעת מעולם לא שררו יחסי עבודה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה ובכלל.

13. בין התובע לנתבעת לא נחתם הסכם העסקה, ומעולם לא הוגדר כמנכ"ל ו/או בכל תפקיד אחר כעובד, "תלושי המשכורת" אינם כוללים הפרשות לזכויות סוציאליות מכל סוג או כל תשלום אחר להן זכאים עובדים מכוח משפט העבודה.

14. הואיל ואין המדובר בתובע שהועסק כעובד בנתבעת, יש לדחות את תביעתו כנגד הנתבעת הואיל ולא התקיימו ביניהם יחסי עבודה ועל כן אין לבית הדין כל סמכות לדון בתביעה ויש לדחותה על הסף.

הראיות העיקריות שהוגשו בתיק זה:

15. התובע הגיש תצהירי עדות ראשית שלו, של מר שמח ושל עו"ד עמית לדרמן – אשר שימש כמנהל מיוחד של חברת נפקון. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירים של מר עמוס עוזני – מנכ"ל הנתבעת הנוכחי, ושל גב' עליזה עמר – אשר הועסקה בנתבעת כמזכירה וכמנהל קשרי לקוחות.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית:

16. הפסיקה נדרשה רבות, לשאלת מעמד שותף בעל מניות ו/או דירקטור כמי שחלים עליו יחסי עובד ומעביד הפסיקה נדרשה רבות לשאלה מעמדו של יזם, שותף, בעל מניות ו/או דירקטור כעובד בחברה.

17. נקודת המוצא בסוגיה זו, כפי שנקבעה על ידי בית הדין הארצי לעבודה היא, כי היחסים בין בעלי המניות לבין החברה אינם יחסי עובד- מעביד :

" נקודת המוצא היא, שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשניים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות".

ראה: דב"ע לה/73-3, יעקב גיסון נ' חברת בית הספר אריאל בע"מ, פד"ע ז',

293.

וכן –

" לית מאן דפליג שהיחסים בין שניים – בין תאגיד לבין פרט – יכולים להתקיים במקביל בשני מישורים: יחסים העולים מחברות או ממעמד בתאגיד, ויחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד. כך יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין פרט לבין חברה, במקביל להיות אותו פרט בעל מניות בחברה או "מנהל" בה.

יחסים מקבילים מכגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים."

ראה: דב"ע לד/60-3, עזבון בלה ורי המנוח נ' ליאורווי בע"מ, פד"ע ו', 10.

18. מהותם של יחסי עובד ומעביד, בהקשר לשאלה האם המדובר בהתקשרות ליצירת שותפות או בהתקשרות לכינונם של יחסי עובד ומעביד, הוסברה בדב"ע לד/60-3, עזבון בלה ורי המנוח - "לאורווי" בע"מ, פד"ע ו, עמ' 10, כדלקמן:

"ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות הוא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת...

כך למשל, אין התקשרות בין שניים לשם הקמת שותפות שמפעלה תהיה נגריה, מביאה, כשלעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין כל אחד מהשותפים, אף אם כל אחד מהשניים יעבוד בנגריה; המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ניהול "מפעל" משותף, והעבודה רק נלווית לאותה מטרה".

ראה לעניין זה גם: דב"ע נז/29-3, משה שחר – משה כץ, עבודה ארצי, כרך ל(4), 57.

19. המבחן המרכזי לקביעת קיומם או היעדרם של יחסי עבודה בין בעל מניות או מנהל לבין התאגיד הוא במענה לשאלה האם ניתן להפריד בין עבודתו של אותו אדם בתאגיד מכוח מעמדו כבעל מניות או מנהל לבין עבודתו כעובד :

"יחסים מקבילים מכגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים" ר' פרשת עיזבון בלי ורי.

20. בע"א 85/86, ישראל וצביה דננברג - שרה ואליעזר וולף, פד"י מב (3), 471,465 פסק בית המשפט העליון כדלקמן-

"9. הגבול בין חבר בתאגיד, העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר (או"בעל שליטה"), לבין חבר, העובד בתאגיד כ"עובד" והכנסתו היא "משכורת", הינו לעתים דק וגמיש, ומבחנים שונים משמשים כאמצעי עזר לסייע לשופט להכריע בעניין. כך ישאל עצמו בית המשפט, בין היתר: מה הייתה כוונת הצדדים, כאשר חתמו על הסכם העבודה? האם החבר-העובד סר למרות ה"מעביד"? האם שכרו עומד בפרופורציה לתפקידו ולערך הריאלי של עבודתו בשוק העבודה?

...

נקודת המוצא היא, כי חבר בתאגיד ­ובעיקר חבר הממלא תפקיד של מנהל - אינו בגדר "עובד", ויש צורך בנסיבות ובראיות מיוחדות כדי לבסס טענה הפוכה."

ראה בענין זה גם דב"ע תשן/11-2, ששון לוי - מלונות שלום בע"מ פד"ע כב 285; דב"ע נז/257-02, יוסף אשטמקר - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לד 122).

21. בפסקי הדין קמחי וגרוסקופף (ראה: בג"צ 4295/95, אהרון דב קמחי - בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד נב (5),773 ועב"ל 20182/97, המוסד לביטוח לאומי - יוסף צבי גרוסקופף, פד"ע ל"ד 97,נקבעו ההלכות הבאות, שיפות גם לעניינו:

 א. הכלל הוא כי דירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו בדירקטוריון ואפילו מקבל על כך משכורת, אינו נחשב כעובד הנתבעת. עם זאת, אין מניעה שדירקטור יתקשר עם הנתבעת בחוזה עבודה וניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול. נציג הנתבעת הפועל בשמה וכן עובד הנתבעת, אשר לו זכויות וחובות כלפיה.

ב. הנטל להוכיח כי דירקטור משמש גם כעובד הנתבעת, מוטל על הטוען לכך, לאור הנחת המוצא, כאשר בגיבוש הכרעתו עשוי בית המשפט להיעזר, בין היתר, בבירור כוונת הצדדים.

ג. הכלל הוא כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת "שכר", מוגדר על ידי הנתבעת כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד". לכלל זה נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד הנתבעת ומי שטוען שהוא "עובד" עליו נטל ההוכחה, אחד החריגים הוא דירקטור בעל מניות ובעל שליטה בחברה.

ד. ניתן להיעזר בשלושה מבחנים לקביעת היותו של בעל חברה "עובד" לצורך ענף ביטוח אבטלה, והדברים יפים אף לעניינו.

1. האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות?

2. האם ניתן לקבוע מה שכרו של האדם כ"עובד"? כחלק ממבחן זה בוחנים אם היה לתשלומים אופי של "שכר" – האם התמורה היא אכן תמורה בעד עבודה.

3. האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה?

מן הכלל אל הפרט

22. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי על יסוד חומר הראיות בפנינו, הגענו למסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין הנתבעת. נפרט טעמנו לכך להלן:

האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של התובע כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור ובעל מניות?

23. העובדה שהתובע ביצע עבודה עבור הנתבעת, כשלעצמה, אינה מביאה לתוצאה לפיה התקיימו יחסי עובד-מעסיק. לעניין זה נקבע כי "מתן שירות בפועל לחברה על ידי בעל מניות או בעל תפקיד אחר בחברה, כשלעצמו, אינו הופך אותם לעובדים של החברה" (דב"ע (ארצי) 02-401/97 המוסד לביטוח לאומי – ממרן ואח', מיום 18/8/1998).

24. לאחר בחינת מכלול הראיות שלפנינו, הגענו למסקנה כי לא הוכח הניתוק בין תפקידו של התובע כבעל מניות ודירקטור לבין פעילותו כ"עובד"; ונפרט עמדתנו לכך להלן.

25. בין התובע לנתבעת לא נחתם הסכם העסקה. למעשה התובע הסתיר מסמך מהותי מעיני בית הדין, המדובר בהחלטת הדירקטוריון, מסמך שהוצג על ידי הנתבעת, ממנו עולה כי התובע ומר שמח אשר שימשו כדירקטורים של הנתבעת קבעו בהחלטת הדירקטוריון כי התובע יהא זכאי לתשלום בעבור דמי ניהול בסך 32,000 ₪ ברוטו לחודש (נספח א' לבקשת הנתבעת לסילוק התובענה על הסף). מסמך זה מלמד על העובדות לפיהן התובע כיהן כדירקטור בנתבעת וכל פעילותו במסגרת זו נעשתה מכוח תפקידו כדירקטור ובתמורה שולמו לו דמי ניהול. מסמך זה מהווה אינדיקציה לכך שלא קיימת הפרדה בין תפקידו כדירקטור ופעילותו הנטענת כ"עובד".

26. יודגש, כי לא ניתן לראות בהסכמת הדירקטריון לתשלום דמי ניהול לדירקטור, מעצם היותו דירקטור או בעל מניות כ"הסכם עבודה". הסכם עבודה מעצם טיבו וטבעו מושתת על שני אדנים – האחד – עבודתו של העובד והשני – השכר שמקבל תמורתה (דב"ע נז/2-15 שלמה בציא – אציד הנדסת מחשבים ואלקטרוניקה בע"מ ואח', ניתן ביום 17/8/98). הסכם לפיו משולם שכר רק מכוח המעמד של דירקטור או של בעל מניות, אינו בגדר הסכם עבודה.

27. אמנם התובע ביצע תפקידו כדירקטור בחברה, אך אין מדובר בביצוע עבודתו כ"עובד" אלא מדובר יותר על ניהול עסקי הנתבעת – התובע הוא זה שניהל את הנתבעת, החליט את ההחלטות החשובות בעניינה, לרבות ההחלטות הניהוליות. וכך הוא העיד, בעניין זה:

"ש. מתי החלטת שאתה עושה עבודה עבור נפקון ומתי עבור הנתבעת? ומתי זה היה במסגרת תפקידך כבעלים ומתי כדירקטור בנתבעת או בנפקון או באחת מחברות הבת?

ת. מכיוון שאף אחת פה לא עסק בניהול תעשייתי של חברות תעשייתיות כמנכ"ל ובעלים, בנוסף, כפי שיהודה ציין היו עוד 5 חברות בנות כולל חברה ברומניה, אני בשני תפקידים כיו"ר דירקטוריון בכל החברות בנות ומנכ"ל בנפקון ובנתבעת, נפקון זה היה הסטורי והמשכתי לנהל כמנכ"ל.

לא היה לי זמנים או סדר יום לגבי ניהול החברות. אני ניהלתי את החברות בצורה מעמיקה, לא היה לי סדר יום. לא הייתי מגיע לשטח או לעובדים אבל ניהלתי אותה".

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 24, ש' 20-27).

28. קרי ,לפי עדותו של התובע, היה ערבוב תחומים בין החברות השונות, היה ערבוב תחומים בין העבודה לבין ניהול הנתבעת, באופן שלא הייתה הפרדה בין שני התחומים. הכל בוצע לצורך ניהול אשכול החברות, ללא הגדרות מדויקות, כפי שמעיד התובע.

29. מעבר לאמור, לא נערך חוזה עבודה בכתב בין התובע לבין הנתבעת, ואין כל מסמך שמכתיר את התובע כמנכ"ל או כעובד הנתבעת, במובחן מהיותו דירקטור ובעל מניות בה.

30. מהראיות שהונחו בפנינו עולה בבירור כי התובע ראה את עצמו כבעל השליטה בנתבעת ולא כעובד שלה וכי הוא ומר שמח, חילקו את המטלות ביניהם לצורך תפעולה וניהולה של הנתבעת.

וכך הדברים עולים מתוך עדותו של מר שמח:

"ש. מה עשיתם בתפקידכם כדירקטוריונים בנתבעת?

ת. הייתי מדווח לשמעון על המצב של התעסוקה היומיומית,

ש. אבל שניכם דירקטורים?

ת. הוא היה יותר בצד המשרדי והוא לא היה בשטח. אני הייתי מדווח לו על ההספקות, על בעיות הטכנולוגיה, אם היו פסילות בעבודה.

ש. וזה היה במסגרת הישיבות דירקטוריון?

ת. כן. קשה להפריד. היינו הרבה חברות בנות... לא הייתה הפרדה ממש."

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 17, ש' 11-18, הדגשה שלי, י.כ.).

מהאמור לעיל עולה כי התובע עצמו ואף שותפו מר צמח אינם מפרידים בין פעילותו של התובע כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור ובעל מניות. ההיפך הוא הנכון. מעדותם בולט לעין כי לא קיימת כל הפרדה שכזאת.

31. ייאמר בנוסף, כי לא הובאה בפנינו כל ראיה לקיומה של החלטת הנתבעת, בדבר אישור העסקת התובע כעובד, כפי שהיה צריך לכאורה להיעשות על פי חוק החברות התשנ"ט – 1999 (סעיפים 270(1) ו-273).

32. התובע העלה לראשונה בתצהירו גירסה לפיה כביכול בעבר כיהן מנכ"ל אחר בנתבעת, יהושע ליבנה ז"ל (להלן: "ליבנה"), ולמעשה התובע כביכול נכנס בנעליו, בשלב מאוחר יותר.

מעבר לכך שגירסה זו מהווה הרחבת חזית, שכן לא הועלתה בכתב התביעה, וללא כל קשר, התובע לא הניח בפנינו מסמך אחד התומך בטענה כי ליבנה הועסק כמנכ"ל שכיר בנתבעת, או כל נתון בנוגע לשכרו. וכך הדברים עולים מתוך עדותו של התובע:

"ש. תאשר לי שלא צירפת מסמכים לתצהירך שתומכים בטענה שמר ליבנה הועסק כמנכ"ל שכיר בחברה?

ת. לא הבנתי את השאלה.

ש. חוזרת על השאלה.

ת. אין לי בתצהיר (מעיין), אין."

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 23, ש' 6-10).

33. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי אין לו כל הסכם עבודה בינו לבין הנתבעת ואין כל החלטת דירקטוריון ממנה ניתן ללמוד על מינויו כמנכ"ל הנתבעת:

"ש. תאשר לי שאין לך הסכם עבודה עם הנתבעת?

ת. אין לי שום הסכם עבודה במשך 20 שנה, לא ביני לבין הנתבעת ואף לא ביני לבין נפקון. לא היה כזה סגנון עבודה שאנו עושים הסכם בינינו לבין עצמנו.

ש. תאשר לי שאין כל החלטת דירקטוריון שקובעת למנות אותך למנכ"ל?

ת. אני לא יכול לאשר לך דבר כזה, ההחלטה או ההצהרה של "אתה ממונה למנכ"ל" לא מופיעה בהחלטות."

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 23, ש' 22-27).

34. חיזוק משמעותי למסקנה כי לא ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של התובע כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור או בעל מניות מצאנו בעדותו של המנהל המיוחד של חברת נפקון – עו"ד עמית לדרמן. מעדותו של עו"ד לדרמן עולה כי השכר ששולם לתובע במסגרת עבודתו בחברת נפקון שולם לו בעבור כל תפקידיו הן בנפקון והן בנתבעת; וכך עולים הדברים מתוך עדותו של עו"ד לדרמן:

"ת. בתקופת הקפאת ההליכים כל סמכויות ההנהלה, לרבות סמכויות מנכ"ל, נשאבות לנאמן, בתקופת ההקפאה הוא לא כיהן כמנכ"ל פורמאלי.

ש. אבל שילמת לו שכר של 32,000 ₪ עבור תפקידו כמנכ"ל בנפקון?

ת. השכר ששולם לו זה עבור כלל תפקידיו, הן כמנכ"ל הנתבעת והן כמי שסייע לנו רבות.

ש. זאת אומרת שאני מציגה לך את תלוש השכר של מר שמעון כהן לחודש מאי 2010, אתה ראית פעם תלוש שכר?

ת. את מראה לי לתלוש שאני לא מכיר. לא ראיתי את התלוש שאת מציגה לי.

ש. תלושי שכר של התובע ראית?

ת. אני לא זוכר שראיתי תלוש ספציפי."

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 9, ש' 21-32, הדגשה שלי, י.כ.).

35. התובע לא הציג ראיות להיותו מנכ"ל, להיקף עבודתו כמנכ"ל, כיומן פגישות או כרטיסי נוכחות ומשכך אין אנו יכולים לקבוע כי ביצע עבודה עבור הנתבעת.

וכך עולים הדברים מתוך עדותו של התובע:

"ש. איך אפשר ללמוד מהמסמכים שעבדת בנתבעת, לא העברת כרטיס, אין הסכם עבודה...

ת. אני הכרתי את כל פרטי החברה על בוריים. אני הייתי נוכח בעדות של יהודה, יהודה לא הבין שום צדדים עסקיים של החברה, הוא הכיר את הצד הטכנולוגי. אני הכרתי את כל הספקים, את העובדים, יהודה הכיר את החברה בצד הטכנולוגי, בגלל זה את כל התשובות עמית היה מפנה אלי.

...

ש. בכל התצהיר שלך אין שום מסמך שממנו אני למדה שאתה היית מנכ"ל?

ת. לא היה צריך מסמכים.

ש. מנכ"ל עושה דברים בעל פה?

ת. כן. ככה מתנהלים.

ש. תאשר לי שכל התכתובות בדואר האלקטרוני הם מסמכים מ-2008?

ת. אני מניח שמה שכתוב תאריך זה מה היה לא זייפנו שום מסמך...".

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 30, ש' 1-21).

36. הצהרתו של עו"ד עמית לדרמן בקשר לעובדה, כביכול, שהתובע היה מנכ"ל שכיר בנתבעת וקיבל ממנה שכר (סעיף 4 לתצהירו), התבררה כגירסה שאין לה אחיזה, שכן עו"ד לדרמן בעצמו טען כי הוא לא היה בתקופה הרלוונטית בתפקידו הרשמי כמנהל מיוחד בחב' נפקון, וממילא אין מדובר בידיעה ממקור ראשון אלא "ניזון מהגורם של החברה", ובלשונו:

"ש. כשאני קוראת מסמך, האדם ההדיוט שואל איפה כל המידע שאתה מוסר לי כעת, לא טרחת להודיע מתי נכנסת לתפקיד כשכל התקופה הקודמת היא לא בידיעתך, נכון היה והראוי לציין שחלק מהעובדות לא ידועות לך. אני מפנה לסעיף 4 לתצהירך... לא חשבת לנכון לרשום בתצהירך שבחלק מהתקופה אין לך כל ידיעה?

ת. אני אומר הידיעה בהקפאת הליכים של בעל תפקיד, ניזונה מהגורם של החברה שיודע להעביר את הנתונים הללו. אני לא נכנס פה למשחקי המילים שלך. בעל תפקיד שממונה כבעל תפקיד בחברה, ובוודאי בחברת בת כמו הנתבעת שלא חסתה תחת צו הקפאת ההליכים, אין לו שום ברירה אחרת אלא להיות ניזון מדיווחים."

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 12, ש' 5-12).

37. התובע אמנם דווח לרשויות המס כעובד, ואף הוצאו לו תלושי שכר, אולם אין בסממנים פורמאליים אלו כדי לסווג את התובע כ"עובד", שכן כל המקרים אשר נדונו בפסיקה היו כאלה שבהם הוצאו תלושי שכר למנהל החברה, הוא דווח כעובד לרשויות המס וכו'.

החלטת הדירקטוריון אשר צורפה ע"י הנתבעת כנספח א' לבקשה לסילוק על הסף מלמדת מה הייתה הסיבה שבעטיה התובע משך משכורות מהנתבעת, ומהאמור בו עולה כי מדובר בתשלום בעבור דמי ניהול לתובע כדירקטור, במובחן ובשונה משכר עבודה.

38. למעלה מן הצורך ולמען שלמות התמונה, מצאנו לנכון לציין כי העובדה שבפרוטוקול העברת השליטה מיום 16/9/10 (נספח ו' לתצהיר התובע), צויין כי לתובע ישולם סכום שהוכתר כפיצויי פיטורים – כעובד הנתבעת, גם בה, כשלעצמה, אין כדי לבסס את טענת התובע, שכן מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית היא זו הקובעת ולא הכינוי שנתנו הצדדים לתשלום כזה או אחר.

משכך, נראה לנו שלא ניתן היה להפריד בין פעילותו של התובע כדירקטור/מנהל לבין פעילותו כ"עובד".

האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של התובע כ"עובד"?האם ניתן להפריד בין תשלומים שקיבל התובע כ"שכר" לבין תשלומים שקיבל כרווחים או כהחזר השקעות? האם היה לתשלומים אופי של "שכר"?

39. כעולה מבירור מחומר הראיות, לא ניתן לקבוע מה היה שכרו של התובע כ"עובד". כאשר מצבה הכספי של הנתבעת היה קשה, התובע לא משך משכורות כלל במשך שנה (ראה עדות מר שמח, פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 16, ש' 11-12). התובע לא הוכיח כי שכרו השתנה בהתאם לשיעור תוספת היוקר או בהתאם למדד אחר המאפיין שכר.

העובדה שעצם תשלום המשכורת נקבעו בהתאם למצבה הכלכלי של הנתבעת (ראה עדות צמח, עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 24-25), מעידה כי התשלום במהותו לא היה "שכר".

40. יש להדגיש, כי בפסיקה ניתן משקל רב לאופן תשלום השכר למנהל/בעל מניות, ולהלן מספר דוגמאות:

(א) בעב"ל 219/99 יגאל מינה – המוסד לביטוח לאומי, נקבע כי העובדה שהמנהל לא משך שכר עבודה בשל מצוקתה הכלכלית של החברה מצביעה על כך כי נהג בחברה "מנהג בעלים", ולכן אין להכיר בו כעובד.

(ב) בעב"ל 448/99 המוסד לביטוח לאומי – אבו יונס סאלח, נפסק כי מנהל חברה אינו בגדר "עובד", בעיקר על יסוד העובדה שהמנהל שילם לעצמו "שכר" על פי מצבה של החברה.

יישום הפסיקה האמורה לעיל על נסיבות המקרה הנדון, מעלה כי אין לראות את התובע כ"עובד" הנתבעת.

כאמור, כאשר מצבה הכלכלי של הנתבעת היה קשה לא שולם לו שכר כלל. מכאן עולה, כי התובע נהג "מנהג בעלים" ולא היה עובד שכיר בנתבעת.

41. זאת ועוד, העובדה כי התובע לא קיבל זכויות סוציאליות שונות במהלך תקופת עבודתו, כדוגמת פנסיה, הבראה וחופשה, בשילוב העובדה כי באף שלב הוא לא עתר לקבל זכויות אלה, אינן תומכות בטענתו לפיה הוא שימש כעובד בנתבעת במופרד מהיותו דירקטור ובעל מניות. משנשאל על כך העיד כי:

"ש. אני מציגה בפניך תלושי שכר מ-3/10, 4/10.

ת. 32,000 ₪ ואין הפרשות לכלום.

ש. אין צבירת חופשה ומחלה, שווי רכב, נסיעות?

ת. נכון.

ש. אני מפנה לתלושי שכר מנפקון, שם זה נראה אחרת לגמרי?

ת. זה לא אחרת לגמרי, היה שכר והיה הפרשות.

ש. יש הפרשות שכר בנפקון לגמל?

ת. כן, כל ההפרשות כדת וכדין, כולל השתלמות, חופשה, הבראה, סלולר, שווי רכב. הכל כתוב".

(פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 24, ש' 7-14).

ובהמשך:

"ש. אז למה לא תבעת את ההפרשות?

ת. מכיוון שלא מצאתי לנכון לתבוע את זה..."

(עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 10-12).

42. קיימים סממנים נוספים המעידים על העדרם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת – כמו העדר רישום נוכחות ורישום ימי חופשה (ראה עדות התובע, עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 15-16).

43. ממכלול האמור לעיל, אנו מסיקים כי אופן תשלום התמורה נעשה כמנהג בעלים, ולא במסגרת יחסי עבודה.

האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה?

44. אכן, התובע דווח לרשויות המס כעובד, והחברה הנפיקה תלושי שכר. אולם, בדו"חות שהגיש התובע למס הכנסה הצהיר התובע כי מעסיקתו היא חברת נפקון ולא הנתבעת (פרוטוקול מיום 14/12/14, עמ' 25, ש' 15-22).

לנוכח העובדה שלא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הנתבעת לבין התובע על פי המבחנים המהותיים – העדר פעילות כ"עובד" במובחן מפעילות כדירקטור ואופן תשלום התמורה – אין בסממנים פורמאליים אלה כדי להביא לקביעה שהתקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת. יתרה מזאת, תשלום התמורה כ"דמי ניהול", משקפים החלטה של הדירקטוריון, לרבות החלטה של התובע, ואין לראות בהחלטה זו כ"הסכם עבודה", בנסיבות העניין.

45. כללו של דבר: לא היה הסדר אמיתי לפיו התובע היה עובד בנתבעת, ומתכונת היחסים בין התובע לבין הנתבעת הייתה של דירקטור/מנהל-חברה. אך מעבר לכך – הוכח כי התובע נהג בנתבעת "מנהג בעלים", שכן בהעדר רווחים לא משך שכר.

סוף דבר

46. נוכח האמור, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת.

47. אשר על כן, אנו קובעים כי דין התביעה להידחות על הסף, בשל העדר סמכות עניינית.

48. נוכח נסיבות העניין ובשל המחלוקות נשוא תיק זה, התובע ישלם לנתבעת הוצאות בסך של 8,000 ₪. אם הסכום לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לתובע פסק הדין, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

49. זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ה, (08 ספטמבר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

קלדנית: רות רחמים.