מהות התובענות ורקע עובדתי בקליפת אגוז

1. Schiff R.E International Corp. (N.Y) (להלן: "שיף"), הינה חברה זרה הרשומה במדינת ניו- יורק.

2. ביום 30.7.1992, נחתם הסכם ייזום בין שיף לבין העמותה למען החבר הותיק במודיעים (להלן:"העמותה") והמועצה האזורית מודיעים (להלן:"המועצה"), שעניינו הקמת בית אבות לתושביו הותיקים של חבל מודיעים (להלן:"ההסכם משנת 1992" ו - "הפרוייקט").

3. ביום 30.5.95, נחתם בין שיף והעמותה מצד אחד, לבין רסקו, חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ (להלן: "רסקו"), מצד שני, הסכם קבלנות וקומבינציה מכוחו היה על שיף לשלם לרסקו 50% מרווחי הפרוייקט, כנגד התחייבותה של רסקו למימון וביצוע הפרוייקט (להלן:"ההסכם משנת 1995").

4. בין הצדדים התגלעו סכסוכים ומחלוקות בקשר לכל אחד מההסכמים האמורים. כתוצאה מכך, שלדי הבניינים שהוקמו על מקרקעין הידועים כמגרש 950 בשוהם (להלן: "המקרקעין"), עומדים זה שנים רבות כאבן שאין לה הופכין.

5. ביום 14.11.2004 הודיעה רסקו על ביטול ההסכם משנת 1995.

ביום 26.5.2005, הודיעה העמותה על ביטול ההסכמים משנת 1992 ומשנת 1995.

6. אשר לסכסוך הנוגע להסכם משנת 1992, הסכימו הצדדים לפנות להליך בוררות, בהתאם להוראות סעיף 14 להסכם הנ"ל הקובע כי כל מחלוקת בין הצדדים תובא לבוררות זבל"א. ההליכים בעניין זה עוכבו כאמור בהחלטת כב' השופטת, (כתוארה אז), גרסטל, בה"פ 541/03 וה"פ 1016/03 בבית משפט המחוזי בתל אביב יפו.

7. גם בנוגע להסכם משנת 1995, הסכימו הצדדים לפנות לבוררות זבל"א, בהתאם להוראות סעיף 17 להסכם הנ"ל. לאחר שבוררות הזבל"א, נקלעה למבוי סתום, עתרה רסקו בבקשה למינוי בורר יחיד על מנת שיכריע במחלוקות שבין הצדדים ובקשתה נעתרה (החלטת כב' השופטת ע. ברון, בה"פ 989/04 בבית המשפט המחוזי בתל- אביב, 22.9.05). בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי שיף, נדחתה על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה, ברע"א 10134/05SCHIFF R.E. INTERNATIONAL CORP.(N.Y) נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ (4.12.2007).

8. התובענות נושא החלטה זו, הוגשו בשנת 2008, במקביל להליכי הבוררות שהתנהלו באותה עת.

9. התובענה בה"פ 431-03-08 הינה המרצת פתיחה שהוגשה על ידי המועצה נגד שיף ורסקו ונגד העמותה כמשיבה פורמלית וחברת Euro Continental Builders Inc , במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי המועצה הפקיעה כדין, בהתאם לזכותה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992 את זכויות שיף בפרויקט לבניית בית האבות.

בנוסף ביקשה המועצה להצהיר כי לארבע חברות שונות שהוקמו על ידי שיף; "אחוזת בית במודיעים בע"מ", "תשלובת ישראפולד בניה מתועשת וטרומית בע"מ", "חברה לבינוי ופיתוח שוהם בע"מ" ו- "שוהם גולדן סנטר מלון דירות בע"מ", אין כל זכויות בפרויקט וכי המשכונות שנרשמו לטובתן, בטלים ומבוטלים מעיקרם או מחמת הפקעת הפרוייקט מידי שיף או מחמת היותן חברות מחוקות ובלתי פעילות זה שנים רבות.

10. התובענה בה"פ 4191-06-08 הינה המרצת פתיחה שהוגשה על ידי שיף נגד המועצה והעמותה ונגד המשיבות הפורמליות; כפר דן שוהם - ישוב קהילתי לחברים ותיקים בע"מ, רסקו, Euro Continental Builders Inc, וחברת ארט-קיו אדריכלים & בי.אר מהנדסים חברה לתכנון וניהול פרויקטים בנאים בע"מ.

במסגרת המרצת פתיחה זו עתרה שיף למינוי כונס נכסים קבוע ומימוש שטר משכון, בהתאם לתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). מינוי כונס הנכסים התבקש לצורך מימוש הסכם משכון ושטר משכון שנחתמו ביום 6.5.1993, מכח ההסכם משנת 1992, להבטחת רישום 90% מהמקרקעין על שמה של שיף, ונרשמו ברשם המשכונות ביום 29.11.1993.

בנוסף התבקש מינוי כונס נכסים כדי לאכוף את הסכם היזום בין הצדדים (ההסכם משנת 1992) ואת הסכם הקומבינציה (ההסכם משנת 1995), שכן על פי הנטען, מינוי כונס נכסים הינה הדרך היחידה בה ניתן יהא להוציא אל הפועל את הפרויקט ולהביאו לכדי סיום.

11. ביום 11.5.2009, ניתנה על ידי כב' השופט ארנון החלטה לפיה ההליכים בתובענות האמורות עוכבו עד לסיום ההליכים בת"א 7492/05 בבית המשפט המחוזי בירושלים (תביעה שהוגשה על ידי שיף במסגרתה התבקש סעד הצהרתי כי ההסכמים משנת 1992 ומשנת 1995 עומדים בתוקפם ולהורות למועצה ולעמותה לקיים את התחייבויותיהן על פי ההסכמים האמורים), ועד לתום הליכי הבוררות.

12. לאחר הליך בוררות ארוך שהתנהל משך כחמש שנים, בפני כב' השופט בדימוס שמעוני (להלן: "הבורר"), ניתן ביום 3.9.2012, פסק בוררות. ביום 8.9.2012 ניתן פסק בוררות מתוקן (להלן: "פסק הבוררות").

13. ביום 30.1.2013 אושר פסק הבוררות וניתן לו תוקף של פסק דין (ה"פ 52965-09-12), זאת לאחר שבקשה לביטול פסק הבוררות נמחקה בשל אי הפקדת ערובה.

14. לאחר שפסק הבוררות אושר וניתן לו תוקף של פסק דין, הוגשה בקשה לחידוש ההליכים בתובענות. בהחלטתי מיום 17.2.2013, נעתרתי לבקשה לחידוש ההליכים בתובענות.

15. בישיבת קדם המשפט מיום 3.4.2013, הוריתי כי כל בקשה שבדעת מי מהצדדים להגיש, תוגש ותועבר לתגובת הצד שכנגד.

בשלב זה עומדות ותלויות מספר בקשות שהוגשו על ידי הצדדים, כדלקמן:

בקשה מס' 30 - בקשת רסקו לחיוב שיף, המבקשת בה"פ 4191-06-08, בהפקדות ערובה להוצאות.

בקשה מס' 31 - בקשת המועצה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין.

בקשה מס' 32 - בקשת שיף לסילוק על הסף של ה"פ 431-03-08, ולחלופין לעיכוב ההליך בשל הסכם בוררות ולחילופי חלופין, בקשה להעברת ההליך לפסים של תביעה רגילה.

בקשה מס' 33 - בקשת שיף לצרוף מינהל מקרקעי ישראל כצד דרוש להליך בה"פ 431-03-08.

בקשה מס' 34 - בקשת העמותה והמועצה לחיוב שיף בהפקדת ערובה להוצאות ההליך בה"פ 4191-06-08.

בקשה מס' 38 - בקשת שיף למחיקת התובענה בה"פ 4191-06-08, כנגד רסקו.

בקשה מס' 40 - בקשת שיף לסילוק על הסף של בקשת העמותה והמועצה לחיובה בהפקדת ערובה.

בקשה מס' 42 - בקשת שיף להורות כי המועצה היא המבקשת היחידה בה"פ 431-03-08.

בקשה מס' 47 - בקשת שיף למחיקת התובענה בה"פ 4191-06-08, ללא צו להוצאות.

בקשה מס' 49 - בקשה לקביעת מועד לדיון בטרם תנתן החלטה בבקשות התלויות ועומדות.

16. אדון בבקשות האמורות על פי הסדר המתחייב ממהותן ותוכנן.

בקשה מס' 49 - בקשה לקביעת מועד לדיון בטרם תנתן החלטה בבקשות התלויות ועומדות.

17. לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה והתגובות, לא ראיתי להעתר לבקשה.

על פי החלטתי מיום 3.4.13, הבקשות המקדמיות שתוגשנה על ידי הצדדים תידונה לאחר חלוף המועדים להגשת תגובות ותשובות לתגובות. בנסיבות העניין איני סבורה כי הכרעה בבקשות המונחות לפני, מצריכה דיון והכרעה בשאלות עובדתיות באופן המחייב דיון במעמד הצדדים ולא ראיתי הצדקה לסטות מהמתווה הדיוני שנקבע בהחלטה מיום 3.4.13.

בקשה מס' 47 - בקשת שיף למחיקת התובענה בה"פ 4191-06-08, ללא צו להוצאות.

18. ביום 12.6.13, לאחר שהוגשו מספר רב של בקשות הדדיות כמפורט לעיל, הוגשה על ידי שיף בקשה למחיקת התובענה בה"פ 4191-06-08, ללא צו להוצאות.

19. את הבקשה למחיקת התובענה מנמקת שיף בכך שעיון בתגובות ובבקשות שהוגשו על ידי המשיבות מעלה כי אלה אינן מוכנות לשתף פעולה עם התובענה שעניינה מינוי כונס נכסים למימוש המשכון ומינוי כונס נכסים מטעם כל הצדדים במטרה להביא להקמת הפרויקט שבנייתו הופסקה. לטענת שיף, לא מדובר רק בחוסר שיתוף פעולה עימה אלא גם בחוסר שיתוף פעולה בין העמותה והמועצה לבין רסקו, לפיכך מבוקש למחוק את התובענה.

20. הן המועצה והעמותה והן רסקו (להלן תקראנה ביחד:"המשיבות"), מתנגדות לבקשה למחיקת התובענה וטוענות כי בנסיבות העניין הגשת התובענה מלכתחילה, כמו גם הבקשה לחידוש ההליכים בה, היו בגדר הליכי סרק ושימוש לרעה בהליכי בית משפט.

21. המשיבות מוסיפות וטוענות כי אין לשיף זכות לבקש, בשלב זה, מחיקת התובענה וכי בנסיבות העניין יש להורות על דחייתה תוך חיוב שיף בהוצאות משפט על מנת שהמשיבות לא תהיינה חשופות לכך שיתאפשר לשיף להגיש תובענה חדשה בגין העילות שנטענו בתובענה האמורה.

22. בהחלטתי מיום 20.6.13, ביקשתי את תגובת שיף לאפשרות של דחיית התובענה. שיף הבהירה בתשובתה כי הינה עומדת על בקשתה למחוק את התובענה וככל שבית המשפט לא יעתר לבקשה למחיקת התובענה, הינה חוזרת בה מהבקשה ומבקשת להמשיך בהליכים.

23. לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה, התגובות והתשובה לתגובות, סבורה אני כי אין להעתר לבקשה למחיקת התובענה בשלב זה של ההליכים.

24. תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

" (א) רצה תובע או נתבע שהגיש תביעה שכנגד, להפסיק תובענה, או לחזור בו מתביעתו כולה או מקצתה, יגיש בקשה על כך לבית המשפט או לרשם...

(ב) בית המשפט או הרשם רשאי, בתנאים שייראו לו, להרשות למבקש לעשות כמבוקשו, ואם הרשה, יפסוק גם בהוצאות המשפט.

(ג) סירב בית המשפט לבקשה והתובע, או הנתבע שהגיש תביעה שכנגד, לא המשיך בתובענה, רשאי בית המשפט לדחותה." - מכאן שלתובע אין זכות קנויה לבקש למחוק תובענה שהוגשה על ידו. בקשה להפסקת תובענה או מחיקתה, נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט שיכול להעתר לבקשה ללא סייג, להתיר מחיקת התובענה בתנאים מסויימים או לסרב למחוק את התובענה באופן שהפסקת ההליכים בה תוביל לדחייתה. הנפקות נעוצה בתוצאות הנובעות ממחיקת תובענה לעומת דחייתה.

25. תקנה 527 לתקנות סדר הדין האזרחי שכותרתה "מחיקה אינה מעשה בית דין", קובעת כי "מחיקת תובענה אינה מעשה בית דין ואין בה, כשהיא לעצמה, כדי למנוע את התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה." לעומת זאת, דחיית תובענה, גם כשהתובענה לא נדונה לגופה, יוצרת מעשה בית דין המונע מהתובע להגיש תובענה חדשה בגין אותה עילה, ראה לעניין זה, המ' 521/72 לאון נ' וייס, פ"ד כז (2) 337 (1973).כן ראה ספרה של פרופ' נינה זלצמן, "מעשה בית-דין בהליך האזרחי" (1991) (להלן: "זלצמן"), בעמ' 307:"כאשר קובע מחוקק המשנה, כי רשאי בית משפט למחוק את התובענה - לא נוצר מעשה בית דין. לעומת זאת, כאשר משתמש המחוקק בביטוי "דחיית התובענה" - תהא התוצאה שונה מן ההיבט של כלל ההשתק, לאמור, פסק הדין הדוחה את התובענה מקים מחסום דיוני, המונע את התובע מלחזור ולתבוע בגין אותה עילה."

26. בענייננו, כשמדובר בתובענה שהוגשה בשנת 2008 ובהתחשב בהיסטוריית ההליכים המשפטיים הרבים המתנהלים בין הצדדים לאורך שנים רבות, סבורה אני כי יש צדק בטענת המשיבות כי אין להעתר לבקשה למחיקת התובענה באופן שהמשיבות תהינה חשופות להגשת תובענה נוספת בגין העילות נושא התובענה ויש להגן על האינטרס שלהן בהכרעה בתובענה באופן הממצה את ההליכים ומביאם לכלל סיום.

27. נוכח הודעת שיף כי ככל שבית המשפט לא יעתר לבקשה למחיקת התובענה, הינה חוזרת בה מהבקשה, אני מורה על דחיית הבקשה.

בקשה מס' 38- בקשת שיף למחיקת התובענה בה"פ 4191-06-08, כנגד רסקו.

28. לטענת שיף נוכח פסק הבוררות הקובע כי ההסכם משנת 1995, בין העמותה ושיף מצד אחד לבין רסקו מצד שני - בוטל, אין צורך בהמשך ההליכים כנגד רסקו שאינה בעלת דין נחוצה בתובענה שכן אין לה כל זכות במקרקעין או בפרויקט והיא אינה צד למשכונים העומדים על מכונם גם לאחר שניתן פסק הבוררות.

29. רסקו מתנגדת לבקשה וטוענת כי היא זו שבנתה מכספה את כל הבנוי בפרויקט והשקעותיה בפרויקט מגיעות לסכום שמעל 50 מיליון ₪, זאת מבלי להתחשב באובדן רווחים בגין הפרותיה היסודיות של שיף את ההסכם, כפי שנקבע בפסק הבוררות. רסקו מוסיפה וטוענת כי שיף עצמה גילתה דעתה כי רסקו הינה בגדר צד מעונין בתובענה בבקשתה לחדש את ההליכים בתובענה, לאחר מתן פסק הבוררות, לפיכך אין לקבל בקשתה למחוק התובענה נגד רסקו.

30. גם בעניינה של בקשה זו חלה הוראת תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי והדברים שנאמרו ביחס לבקשה למחיקת התובענה בכללותה, יפים ונכונים גם לעניין הבקשה למחיקת התובענה כנגד רסקו בלבד.

בשלב זה לא ניתן לסתור או להתעלם מטענות רסקו כי נוכח השקעותיה בפרויקט, הינה צד מעונין בבקשה למינוי כונס נכסים להשלמתו. ככל ששיף אינה עותרת לדחיית התובענה נגד רסקו הרי שיש טעם טוב בהתנגדותה של רסקו למחיקת התובענה נגדה, מחיקה שאינה יוצרת מעשה בי-דין מחד גיסא ועלולה לפגוע בזכויותיה ובאינטרסים שלה מאידך גיסא.

לפיכך הבקשה למחיקת התובענה נגד רסקו - נדחית.

בקשה מס' 32 - בקשת שיף לסילוק על הסף של ה"פ 431-03-08. לחילופין, לעיכוב ההליך בשל הסכם בוררות ולחלופי חילופין,להעברת ההליך לפסים של תביעה רגילה.

31. שיף טוענת כי יש להורות על סילוק התובענה בה"פ 431-03-08, על הסף מחמת התיישנות. לשיטתה, היות ועל פי ההסכם משנת 1992, היה על שיף לסיים את הקמת הפרוייקט, עד חודש נובמבר 1999, עילת התביעה של המועצה נולדה ביום 24.11.99, ובמועד זה החל מרוץ ההתיישנות כך שהתובענה התיישנה ביום 24.11.2006. משהתובענה הוגשה בשנת 2008, דינה, לטענת שיף, להדחות על הסף מחמת התיישנות.

לחלופין, טוענת שיף כי יש לעכב את ההליכים בתובענה בשל הסכם בוררות תקף בין הצדדים, מכח סעיף 14 להסכם משנת 1992, הקובע כי: "כל מחלוקת בין הצדדים תובא לבוררות זבל"א....". שיף מפנה בהקשר זה לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) גרסטל, מיום 9.11.2003, בה"פ 1016/03 וה"פ 541/03, בבית משפט המחוזי בתל אביב במסגרתו אושרה הסכמת הצדדים לפיה המחלוקות הנובעות מההסכם משנת 1992, תועברנה להכרעה בבוררות זבל"א. לפיכך טוענת שיף כי משהמועצה מבקשת לבצע הפקעה מכח סעיף 15 להסכם משנת 1992, הרי שהיא כפופה להסכם הבוררות שנכלל באותו הסכם.

שיף מוסיפה וטוענת כי בפסק הבוררות הובהר במפורש כי "אשר למשכונים, אלו נותרו מכח הסכם 92, ולא נקלטו להסכם 95 ולפיכך אין לי סמכות לדון בהם" (עמ' 75 לפסק הבוררות) וכי "העובדה שאין לי סמכות לדון מכוחו של הסכם 92 שוללת ממני את הדיון בין היתר בזכותה של המועצה להפקיע את הפרויקט משיף, כאמור בסעיפים 15-16 להסכם 92..." - לפיכך טוענת שיף כי יש לעכב את ההליכים בה"פ 431-03-08 ולהפנות את הצדדים לבוררות זבל"א, בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968.

לחילופי חילופין, טוענת שיף כי יש להעביר את הדיון בתובענה לפסים של תביעה רגילה שכן ההליך אינו מתאים לדיון בהמרצת פתיחה נוכח ברור עובדתי מקיף הנדרש בשאלות הטעונות הכרעה לרבות הצורך לבחון טענת שיף לפיה הפרויקט לא נבנה במועדים שתוכננו, בשל מעשי ומחדלי המועצה הנוגעים להוצאת היתרי הבנייה ושינוי התוכניות.

32. המועצה והעמותה טוענות כי דין הבקשות להדחות.

אשר לטענת ההתיישנות, המשיבות טוענות כי אין יסוד לטענה זו נוכח העובדה שקיים מעשה בית דין מכח פסק הבוררות לפיו שיף הפרה את ההסכמים עם העמותה, וכי העמותה ביטלה כדין את ההסכמים עם שיף.

עוד נטען כי בהודעה על הפקעת הפרוייקט, המועצה השתמשה בזכות חוזית הנתונה לה מכח ההסכם משנת 1992 וכי האפשרות לעשות שימוש בזכות החוזית האמורה, אינה כפופה להתיישנות מה גם שהזכות להפקיע את הפרויקט קמה רק לאחר הפסקת העבודות לפרק זמן לא סביר, כך שמרוץ ההתיישנות לא מתחיל במועד בו היה על שיף לסיים את העבודות לפי סעיף 8 להסכם משנת 1992 אלא רק בהתגבשות איחור בלתי סביר.

אשר לבקשה לעיכוב הליכים נטען כי מדובר בבקשה מקוממת נוכח העובדה שההליכים בתובענה עוכבו למשך חמש שנים עד לסיום הליכי הבוררות על פי ההסכם משנת 1995. לטענת המשיבות, קביעות פסק הבוררות כי שיף הפרה הפרה יסודית את ההסכם משנת 1995, כמו גם את ליבת ההסכם משנת 1992 וכי העמותה ביטלה את ההסכמים כדין, מהוות השתק פלוגתא.

כן נטען כי לא התקיימה בוררות מכח ההסכם משנת 1992, כפי שנקבע בעניין זה בפסק הבוררות: "ההליכים שמקורם בהסכם 92 עוכבו על יסוד תניית בוררות זבל"א שבסעיף 14 בהסכם זה ...דא עקא שבוררות הזבל"א, ככל שהתקיימה, לא הגיעה לשלב הכרעה" (עמ' 3 לפסק הבוררות).

בנוסף נטען כי דין הטענה בדבר עיכוב הליכים בשל תניית בוררות בהסכם שנת 1992 להידחות משלא נטענה בהזדמנות הראשונה ולא נזכרה בכתב התשובה להמרצת הפתיחה ובשל כך ששיף עצמה הגישה תביעות לבית המשפט כך שטענתה לעיכוב הליכים בשל תניית בוררות, אינה מתיישבת עם דרישת תום הלב בהליכים משפטיים והיא מנועה מלטעון לעיכוב הליכים מכח כלל ההשתק השיפוטי לפיו לא יותר לבעל דין לטעון טענות סותרות בהליכים שיפוטיים שונים.

אשר לטענה כי התובענה אינה מתאימה לברור בדרך של המרצת פתיחה, נטען כי בעקבות פסק הבוררות, קיים מעשה בית דין בשאלות הרלוונטיות להכרעה בתובענה וכי טענותיה של שיף ביחס לשאלות הטעונות ברור עובדתי, סותרות באופן מפורש את קביעות פסק הבוררות במסגרתו נדונו והוכרעו כל הטענות העובדתיות הרלבנטיות.

33. סבורה אני כי דין הבקשה על שלוש טענותיה, להדחות - ואפרט.

34. טענת ההתיישנות - בנסיבות העניין לא ניתן לקבל את טענת ההתיישנות שנטענה על ידי שיף. הטענה כי עילת התביעה נולדה ביום 24.11.99, המועד בו היה על שיף לסיים את בניית הפרויקט בהתאם לסעיף 8(ז) להסכם משנת 1992, אינה הגיונית ואינה סבירה על פניה שכן הזכות הנתונה למועצה מכח סעיף 15 להסכם משנת 1992, הינה להפקיע את הפרויקט "במקרה של פיגור לא סביר באחד מן המועדים המפורטים בסעיף 8..." (סעיף 15(ב) להסכם), או "במקרה של הפסקת העבודות בפרויקט, הפסקה לא סבירה (סעיף 15(ב) להסכם) - מכאן שהזכות החוזית הנתונה למועצה להפקיע את הפרויקט, מתגבשת רק לאחר תקופה שניתן להגדירה כאחור בלתי סביר או כהפסקה בלתי סבירה בעבודות, דהיינו זמן ניכר לאחר המועד שנקבע לסיום העבודות.

זאת ועוד, מקובלת עלי טענת המועצה כי בבחינת טענת ההתיישנות יש להבחין בין אפשרותה של המועצה להפעיל את הזכות החוזית הנתונה לה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992 ולהפקיע את הפרוייקט מידי שיף לבין הגשת תביעה בגין הפרת הסכם. בעוד שבתביעה בגין הפרת הסכם תבחן השאלה מהו המועד בו הופר ההסכם ואשר ממנו מתחיל מרוץ ההתיישנות, הרי האפשרות לעשות שימוש בזכות החוזית להפקעת הפרוייקט מידי שיף מתגבשת רק נוכח איחור בלתי סביר או הפסקה לא סבירה של העבודות. לא ראיתי צורך להכריע בטענת המועצה כי ההסכם אינו מגביל בזמן את אפשרותה להפעיל את הזכות החוזית האמורה שכן בפסק הבוררות נקבע ביחס להפרת התחייבותה של שיף להוצאת היתר בניה כדלקמן: "...הרי שאי השגת התוצאה (הוצאת היתר בניה- ב.ט) ממחצית שנת 2001 יכול להיחשב כהפרה מפני שחלף הזמן הסביר. לדעתי לא ניתן לקבוע מועד ריאלי מוקדם יותר שעד אליו יכולה שיף להשיג היתר בניה" (עמ' 56 לפסק הבוררות).מכאן שאיחור בלתי סביר התגבש, על פי קביעת פסק הבוררות, במחצית שנת 2001. לפיכך, גם אם הפעלת הזכות החוזית להפקיע את הפרויקט, כפופה לתקופת התיישנות של שבע שנים הרי שהתובענה הוגשה במרץ 2008, בטרם חלוף תקופת ההתיישנות.

35. עיכוב הליכים מכח תניית בוררות - גם דין טענה זו להדחות ממספר טעמים.

ראשית, הטענה לעיכוב הליכים בשל קיומה של תניית בוררות זבל"א, כאמור בסעיף 14 להסכם משנת 1992, לא נטענה בהזדמנות הראשונה במסגרת כתב התשובה להמרצת הפתיחה ורק בשל כך דינה להדחות, ראה לעניין זה, ס. אוטולנגי, בוררות- דין ונוהל, חלק א' (תשס"ה), 272.

שנית, אין מחלוקת כי בוררות הזבל"א, על פי ההסכם משנת 1992, לא הושלמה חרף העובדה שמאז פסק דינה של כב' השופטת (כתוארה דאז) גרסטל, מיום 17.11.2003, בה"פ 1016/03 ו-541/03, חלף קרוב לעשור. בפסק הבוררות נאמר כי "ההליכים שמקורם בהסכם 92 עוכבו על יסוד טענת בוררות זבל"א שבסעיף 14 בהסכם זה... דא עקא שבוררות הזבל"א, ככל שהתקיימה, לא הגיעה לשלב ההכרעה" (עמ' 3 לפסק הבוררות). שיף טוענת כי הבוררות לא הושלמה נוכח התפטרות הבורר מטעם המועצה ואי הענות המועצה לפנייתה של שיף למינוי בורר חליף. יחד עם זאת, לא הוכח ולא נטען כי שיף פנתה בשלב כלשהו לבית המשפט בבקשה למינוי בורר חליף על מנת לקיים את הליכי הבוררות על פי הסכם משנת 1992 ומכאן ניתן להסיק שהליכי הבוררות על פי הסכם משנת 1992, נזנחו.

שלישית, ההליכים בתובענה עוכבו כאמור בהחלטת כב' השופט ארנון מיום 11.5.2009, עד לסיום הליכי הבוררות על פי ההסכם משנת 1995. לא נקבע בהקשר זה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה עד להשלמת הליכי הבוררות על פי ההסכם משנת 1992.

רביעית, לא זו בלבד ששיף לא פעלה להגשת תובענה למינוי בורר חליף על מנת להשלים את הליך בוררות הזבל"א על פי ההסכם משנת 1992, אלא ששיף עצמה נקטה בהליכים והגישה תובענות לבית המשפט בעניינים הנוגעים להסכם משנת 1992. שיף הגישה תביעה בת.א. 7494/05 בבית משפט המחוזי בירושלים, במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי כי ההסכמים משנת 1992 ומשנת 1995 עומדים בתוקפם ולהורות למועצה והעמותה לקיים התחייבויותיהן על פי ההסכמים האמורים. בנוסף הגישה שיף את התובענה בה"פ 4191-06-08 הנ"ל, במסגרתה עתרה למינוי כונס נכסים למימוש המשכונות שניתנו על פי ההסכם משנת 1992 ולמינוי כונס נכסים להשלמת הפרויקט. בהקשר זה של בעל דין הנוקט בהליכים משפטיים מחד גיסא ומאידך גיסא טוען לעיכוב הליכים בשל תניית בוררות בהליך שננקט על ידי יריבו, נפסק מפי כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס, ברע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים להשקעות פ"ד נט(6) 625 (2005): "איננו רואים כלל צורך להידרש לשאלה המהותית בדבר תחולתו של סעיף הבוררות ולטענה כי כל עוד לא נפלה הכרעה בבוררות אין שיכון עובדים רשאית לפעול למימושה של המשכנתה. דרך התנהלותם של המבקשים בפרשה מחייבת דחייה של הערעור. באומרנו דרך התנהלות כוונתנו לכך שהמבקשים פועלים בעת ובעונה אחת בשני מסלולים שיפוטיים שאינם מתיישבים האחד עם האחר.... עסקינן במקרה ייחודי וקיצוני שבו יש להחיל את הדוקטרינה של השתק שיפוטי. אף אם נתעלם מדוקטרינה זו ונבחן את מהלכיהם של המבקשים על-פי דיני הבוררות, נגיע לכלל מסקנה שאין דרכם מתיישבת עם נכונות אמיתית וכנה ליטול חלק בהליכי בוררות"

בנסיבות אלה, כאשר חלפו למעלה מחמש שנים מאז הוגשו התובענות נושא החלטה זו, אשר ההליכים בהן עוכבו על פי ההחלטה מיום 11.5.2009, עד לסיום הליכי הבוררות שהתקיימו בין הצדדים על פי ההסכם משנת 1995, אין לקבל בקשה לעיכוב נוסף של ההליכים בתובענה בשל תניית הבוררות בהסכם משנת 1992 שכן במהלך השנים לא ננקטו צעדים ממשיים או הליכים משפטיים לצורך השלמת הליכי בוררות הזבל"א על פי ההסכם משנת 1992 ויש לראות את שני הצדדים כמי שזנחו את הליכי הבוררות האמורים.

36. העברת התובענה לפסים רגילים - בנסיבות העניין, איני סבורה כי על פני הדברים יש מניעה לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה.

בתשובה לטענות שיף בדבר הצורך בהכרעה בשאלות עובדתיות המצריכות שמיעת עדים, טוענות המשיבות כי השאלות העובדתיות הטעונות הוכחה, הוכרעו בפסק הבוררות באופן המקים השתק פלוגתא. במסגרת הדיון בבקשה שהוגשה על ידי המועצה למתן פסק דין מחמת מעשה בי-דין, תבחנה השאלות הטעונות הכרעה והשאלה אם קם בעקבות פסק הבוררות השתק פלוגתא בגינן. ככל שייקבע שיש צורך בהכרעה בשאלות שאין לגביהן מעשה בית-דין, אשוב ואבחן את הבקשה להעברת התובענה לפסים רגילים בהתאם להיקף השאלות הטעונות ברור עובדתי והכרעה, ככל שתמצאנה כאלה.

בקשה 33- בקשת שיף לצירוף מינהל מקרקעי ישראל כצד דרוש להליך

37. שיף עותרת לצירוף מינהל מקרקעי ישראל (להלן:"המינהל"), כצד דרוש להליכים בה"פ 431-03-08. לטענת שיף, על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו על פי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי ולהורות על צירוף המינהל כצד דרוש לתובענה על מנת שהמינהל, כבעל המקרקעין, ייתן דעתו על שאלת חוקיות הליך ההפקעה אותו מבקשת המועצה לבצע במקרקעין.

המועצה מתנגדת לבקשה.

38. לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה והתגובה, אין בידי לקבל בקשה זו.

דומה ששיף מוצאת בתובענה את מה שאין בה והדבר הובהר מפורשות, ככל שהיה טעון הבהרה, בתגובת המועצה. עניינה של התובענה בבקשה להצהיר כי המועצה הפקיעה כדין את זכויותיה של שיף בפרוייקט, בהתאם לזכות הנתונה לה מכוח סעיף 15 להסכם משנת 1992, הקובע כי "בידי המועצה להפקיע את הפרוייקט במקרים המפורטים לעיל...".

מדובר בהפקעת הפרוייקט, במישור החוזי, מכוח סעיף 15 להסכם משנת 1992 ולא בהפקעה במישור הקנייני ובוודאי שאין מדובר בהפקעת מקרקעין לצרכי ציבור.

המועצה אינה טוענת, לא במסגרת המרצת הפתיחה ולא במסגרת בקשה מהבקשות שהוגשו על ידה, להיותה בעלת זכות קניינית במקרקעין או להפקעת הזכויות במקרקעין לצרכי ציבור. בנסיבות אלה, השאלה אם העמותה הפרה את חוזה החכירה עם המינהל, אינה דרושה לצורך הכרעה בתובענה שעניינה במישור היחסים החוזיים שבין המועצה לשיף כאשר המועצה הבהירה מפורשות שאינה טוענת כי יש להעביר את המקרקעין לבעלותה וכי מעולם לא ביקשה סעד מעין זה.

בנסיבות אלה, כאשר כל הסעדים המבוקשים בתובענה מצויים במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים, ומשלא מצאתי כי מבוקש בהמרצת הפתיחה סעד לגביו נדרשת עמדת המינהל, אין מקום להיעתר לבקשה.

עוד ולמעלה מן הצורך יצוין כי בקשה זו הוגשה בשיהוי ניכר שכן הטענה בדבר הצורך בצירוף המינהל כצד דרוש לתובענה, לא נטענה בכתב התשובה או בבקשות המקדמיות שהוגשו על ידי שיף, בטרם עיכוב ההליכים בתובענה.

לפיכך ראיתי לדחות את הבקשה לצירוף המינהל כצד דרוש להליך.

בקשה 42 - בקשת שיף להורות כי המועצה היא המבקשת היחידה בה"פ 431-03-08

39. בקשת שיף להורות למען הסר ספק כי המועצה היא המבקשת היחידה בה"פ 431-03-08 וכי העמותה הינה בגדר משיבה בלבד, הוגשה על רקע הגדרת המועצה והעמותה כמבקשות בבקשה מס' 31 שכותרתה "בקשה מטעם המועצה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין".

הגדרת המועצה והעמותה כמבקשות בבקשה מס' 31, אינה משנה את זהות בעלי הדין בה"פ 431-03-08 שהינה המרצת פתיחה שהוגשה על ידי המועצה בעוד שהעמותה הינה המשיבה מס' 3 בתובענה האמורה. עוד יצוין כי בכותרת בקשה 31 הובהר במפורש כי מדובר "בבקשה מטעם המועצה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין", וכאמור אין בהגדרת המועצה והעמותה כמבקשות כדי לשנות את זהות בעלי הדין בתובענה.

בקשה מס' 31 - בקשת המועצה למתן פסק דין מחמת מעשה בי-דין.

40. המועצה טוענת כי פסק הבוררות שאושר וניתן לו תוקף של פסק דין, מקים פלוגתאות פסוקות בשאלות שנדונו והוכרעו בו וכפועל יוצא מקביעותיו של פסק הבוררות, יש לקבל את התובענה בה"פ 431-03-08 ולהצהיר כי המועצה פעלה כדין כאשר השתמשה בסמכותה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992 והפקיעה את זכויותיה של שיף בפרוייקט וכי המשכונות שנרשמו מכח ההסכם האמור, פקעו.

המועצה מוסיפה וטוענת כי כפועל יוצא מהפלוגתאות הפסוקות שנקבעו בפסק הבוררות, יש לדחות את בקשות שיף בה"פ 4191-06-08 מחמת מעשה בי-דין ולהורות על דחיית התובענה.

41. עניינה של התובענה בה"פ 431-03-08, בהחלטת המועצה להשתמש בזכות הנתונה לה על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992, הקובע בזו הלשון:

"בידי המועצה הזכות להפקיע את הפרויקט במקרים המפורטים לעיל, והכל אחר מתן הוראה בכתב וקבלת הסבר מהחברה (שיף - ב.ט):

1. במקרה של פיגור לא סביר באחד מן המועדים המפורטים בסעיף 8 דלעיל על כל סעיפיו הקטנים.
2. במקרה של הפסקת העבודות בפרויקט, הפסקה לא סבירה ובתנאי שההפסקה לא נגרמה עקב כח עליון.
3. אם החברה תפר הפרה של תנאי יסודי בהסכם זה ולאחר שניתנה התראה בכתב של פסק זמן סביר לתיקון ההפרה".

42. בהמרצת הפתיחה נטען כי המועצה החליטה להשתמש בזכותה לפי סעיף 15 להסכם משנת 1992, על בסיס סעיפים קטנים א' ו-ב' בלבד. המועצה מציינת בבקשתה כי כך נטען על מנת להימנע ממחלוקת בשאלה מי הפר את ההסכם. לטענתה, אין מחלוקת שלא מבוצעות עבודות בפרויקט, למצער משנת 1999, וכי הפסקת העבודות אינה תולדה של כח עליון - קביעה שכיום הינה בגדר פלוגתא פסוקה מכוחו של פסק הבוררות בו נאמר "כיום לאחר עשרים שנים ממועד חתימת הסכם 92' וכשבע עשרה שנים ממועד חתימת הסכם 95' הפרויקט נותר "תקוע" בשלב השלד של חלק מהבניינים שתוכננו (עמ' 2 לפסק הבוררות). לפיכך נטען כי התקיימו התנאים לצורך שימוש בזכותה החוזית של המועצה לפי סעיף 15 א' ו-ב' להסכם משנת 1992.

המועצה מוסיפה וטוענת כי בפסק הבוררות נקבע כי שיף הפרה את ההתחייבות שנטלה על עצמה לפי ליבת ההסכם משנת 1992 הכלולה בהסכם משנת 1995, להוציא היתר בניה וכי הפרה זו מהווה הפרה יסודית (עמ' 43 לפסק הבוררות). זאת ועוד, טענת שיף לפיה התנהלות העמותה ורסקו גרמו לסיכול הוצאת היתר הבניה, נדחתה בפסק הבוררות (עמ' 57 לפסק הבוררות). המועצה טוענת כי קביעות אלה, המהוות פלוגתא פסוקה, מקימות גם את עילת ההפקעה הקבועה בסעיף 15ג' להסכם משנת 1992.

המועצה מוסיפה וטוענת כי בפסק הבוררות נקבע כי "אי השגת היתר בניה על ידי שיף (ליבת הסכם 92 שכלולה גם בהסכם 95) מהווה הפרה יסודית שהקימה עילת ביטול מוצדקת נגדה הן על ידי רסקו שנבצר ממנה להמשיך לבנות ללא היתר והן על ידי העמותה שלא קיבלה את חלקה בשיעור 10% מהפרויקט" (עמ' 76 לפסק הבוררות). לטענתה, מהקביעה כי ההסכם משנת 1992 הקשור בטבורו להסכם משנת 1995, בוטל כדין, נובע כי המשכונות אותם התיימרה שיף לרשום מכוח ההסכם משנת 1992, פקעו. בהקשר זה מפנה המועצה להוראות סעיף 15 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967.

43. שיף טוענת כי דין הבקשה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין להידחות. לטענתה, המועצה כלל לא היתה צד לבוררות ואין בפסק הבוררות כדי לקבוע שהסכם משנת 1992, הופר ובוטל כדין שכן פסק הבוררות מתייחס רק להסכם משנת 1995, כפי שנאמר בו במפורש.

לטענת שיף המועצה אינה רשאית לטעון להשתק פלוגתא שעה שלא היתה צד לבוררות, במיוחד כשמדובר בטענת השתק פלוגתא אופנסיבית להבדיל מטענת השתק דפנסיבית שיכולה להיטען גם על ידי צד זר להליך, כפי שנקבע בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (12.10.2009) (להלן: "פס"ד אספן").

שיף מוסיפה וטוענת כי טענות המועצה בבקשה זו עומדות בסתירה לטענות שנטענו בהמרצת פתיחה וכי מבוקשים סעדים שלא נטענו ולא נתבקשו במסגרת המרצת הפתיחה.

שיף טוענת כי גם לגופם של דברים, אין בסיס לטענה בדבר היווצרות מעשה בית דין, שהרי בפסק הבוררות נקבע במפורש כי "...העובדה שאין לי סמכות לדון מכוחו של הסכם 92 שוללת ממני את הדיון בין היתר בזכותה של המועצה להפקיע את הפרויקט משיף, כאמור בסעיפים 15-16 להסכם 92 שהיא הליך תלוי ועומד בבית המשפט..." (עמ' 29 לפסק הבוררות).

שיף מוסיפה וטוענת כי על אף שהעמותה עתרה במסגרת הבוררות לסעד של הצהרה בדבר ביטול ההסכם משנת 1992, הבורר דחה עתירה זו. לטענתה בפסק הבוררות נקבע רק כי ההסכם משנת 1995, בוטל כדין, וזאת בהתאם לקביעה הראשונית בדבר סמכות הבורר לדון בהסכם משנת 1995 בלבד באופן שהדיון בכל הנוגע להסכם משנת 1992, הינו מכוח סמכות שבגררא בלבד. לטענת שיף משהבורר עצמו קבע כי כל דיון בהסכם משנת 1992, הינו באופן נגרר, לא ניתן לקבל הטענה בדבר קיומו של מעשה בית דין לגבי קביעות הנוגעות להסכם משנת 1992. בהקשר זה מפנה שיף לקביעת הבורר בעמ' 75 לפסק הבוררות: "אשר למשכונים, אלה נותרו מכח הסכם 92, ולא נקלטו להסכם 95, ולפיכך אין לי סמכות לדון בהם".

שיף חוזרת וטוענת כי בכל הנוגע להסכם משנת 1992, קיימת תניית בוררות נפרדת והליך בוררות זבל"א, במסגרתו אמורות להתברר כל טענות הצדדים בכל הנוגע להסכם משנת 1992.

שיף טוענת כי ההסכם משנת 1992, לא בוטל במסגרת פסק הבוררות ולכן אין בסיס לטענות בעניין פקיעת המשכון, על פי סעיף 15 לחוק המשכון. שיף מוסיפה וטוענת כי גם אם ההסכם משנת 1992 בוטל כדין, אפשר שהמשכון יוותר בעינו חרף הביטול ההסכם. בהקשר זה טוענת שיף כי ביום 6.5.1993, נחתם שטר משכון על זכויות העמותה במקרקעין לטובת שיף וזאת להבטחת מימוש כל התחייבויות העמותה לשיף לרבות אלה הכלולות במכתב ב"כ העמותה והמועצה דאז, עו"ד מאיר פז, מיום 8.2.1993, שלטענת שיף מהווה "הסדר אוטונומי וספציפי לענין דרך מימון רכישת המקרקעין" וכי גם אם החיוב המקורי שהובטח במשכון מתבטל הרי שבנסיבות מסוימות ימשיך המשכון להתקיים, כפי שנקבע בעניין זה בע"א 2181/02 הסוכנות היהודית נ' בית נחמיה (10.3.2004).

יצויין כי המשיבה 4, Euro Continental Builders Inc, לא הגישה תגובה לבקשה.

44. בתשובה לתגובה נטען על ידי המועצה כי שיף מנסה לגרור את בית המשפט ואת הצדדים האחרים להתדיינות חוזרת בטענות שהוכרעו בפסק הבוררות וזאת בניגוד לכללי היסוד של מעשה בית דין. המועצה מדגישה כי אין בבקשה משום שינוי בטענות או בסעדים שהתבקשו במסגרת המרצת הפתיחה וכי עניינה של המרצת הפתיחה בהצהרה לפיה המועצה השתמשה כדין בזכותה החוזית לפי סעיף 15 להסכם משנת 1992. לטענת המועצה, המשמעות האופרטיבית של "ההפקעה" הינה הצהרה שיפוטית לפיה המשכונות אותם התיימרה שיף לרשום ברשם המשכונות, מחוסרי תוקף ויש למחקם. לשיטת המועצה, טענות שיף עומדות בניגוד לטענותיה בבקשה לעיכוב הליכים ובניגוד לטענותיה בבקשה לביטול פסק הבוררות מחמת טענה לחריגה מסמכות נוכח קביעותיו של פסק הבוררות בכל הנוגע להסכם משנת 1992 - טענות שנדחו עם אישורו של פסק הבוררות.

דיון

45. בהמרצת הפתיחה התבקש סעד הצהרתי לפיו המועצה השתמשה כדין בזכות החוזית הנתונה לה על פי סעיף 15א' ו-15ב' להסכם משנת 1992 הקובע כי בידי המועצה הזכות להפקיע את הפרויקט במקרה של פיגור לא סביר ובמקרה של הפסקה לא סבירה בעבודות שלא נגרמה עקב כח עליון.

46. בבקשתה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין, המועצה אינה מבקשת סעד שלא התבקש בתובענה. הטענה כי מפסק הבוררות אף עולה כי שיף הפרה את ההסכם משנת 1992, עקב אי הוצאת היתר בניה וכי הפרה זו הינה בגדר הפרה יסודית כך שמתקיימים גם תנאי סעיף 15 ג' להסכם משנת 1992, אינה באה להרחיב את הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה. הסעד המבוקש הינו הצהרה כי המועצה השתמשה כדין בזכותה לפי סעיף 15 להסכם משנת 1992, בהתאם לנטען בתובענה, דהיינו כי התקיימו התנאים להפקעת הפרוייקט על פי סעיף 15 א' ו-ב'. כל הנטען בבקשה באשר להתקיימות התנאי הקבוע בסעיף 15 ג' להסכם, הינו למעלה מן הצורך, ואין בו כדי להרחיב את הסעדים המבוקשים בתובענה.

47. לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה, התגובה והתשובה לתגובה, סבורה אני כי יש להבחין בין שני הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה; הצהרה כי המועצה השתמשה בדין בזכותה לפי סעיף 15 להסכם משנת 1992, והצהרה בדבר מחיקת המשכונות שנרשמו על פי ההסכם משנת 1992.

הצהרה כי המועצה השתמשה כדין בזכות החוזית על פי סעיף 15 להסכם משנת 1992.

48. הסעד שהתבקש בתובענה הינו הצהרה כי התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 15 א' ו-15 ב' להסכם משנת 1992, כך שהמועצה הפקיעה כדין את הפרויקט - הפקעה במישור החוזי- בשל פיגור לא סביר במועדים המפורטים בסעיף 8 להסכם (סעיף 15 א' להסכם) ובשל הפסקה לא סבירה בביצוע העבודות שלא נגרמה עקב כוח עליון (סעיף 15ב' להסכם).

49. אין חולק וכך גם נטען על ידי שיף בבקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת התיישנות כי על פי סעיף 8 ז' להסכם, היה על שיף להשלים את בניית הפרויקט עד נובמבר 1999 (סעיף 61 לבקשה לסילוק על הסף של המרצת הפתיחה). בפסק הבוררות נקבע כי "כיום גם לאחר עשרים שנה ממועד חתימת הסכם 92 וכשבע עשרה שנים ממועד חתימת הסכם 95 הפרויקט נותר "תקוע" בשלב השלד של חלק מהבניינים שתוכננו" (עמ' 2 לפסק הבוררות). אין מדובר בתאור גרידא, כטענת שיף אלא בקביעה עובדתית המבוססת על ראיות שהרי הבורר ערך ביקור במקום, הוגשו תמונות של האתר והבנוי עליו (עמ' 8 לפסק הבוררות), ותיק הועדה המקומית לתכנון ובניה בשלמותו הוגש והיווה חלק ממסכת הראיות (עמ' 7 לפסק הבוררות).

50. ביום 26.5.2005 הודיעה העמותה לשיף על ביטול שני ההסכמים, הן ההסכם משנת 1992 והן ההסכם משנת 1995.

51. במסגרת הבוררות עתרה העמותה, לסעדים הבאים: "... להצהרה שלפיה הפרה שיף את הסכם 1992 הפרה יסודית, כי ביטול החוזה בידי העמותה היה כדין, כי דין כל השיעבודים ו/או המשכונים שהוטלו על המקרקעין מכוחו של הסכם 1992 להיות בטלים ומבוטלים כי על רשם המשכונות למחוק כל שיעבוד הרובץ על המקרקעין;

הצהרה שלפיה כל יפויי הכוח שניתנו מכוח הסכם 1992 בטלים ומבוטלים;

צו עשה לשיף... להשיב לעמותה את כל יפויי הכוח שניתנו לה מכח הסכם 1992...וכן הצהרה שלפיה הפרה שיף את הסכם 1995 הפרה יסודית, וכי ביטול החוזה בידי העמותה היה כדין" (עמ' 11 לפסק הבוררות). שיף טענה מנגד כי אין לבורר סמכות לדון בתביעת העמותה נגדה שכן הבוררות הינה על פי ההסכם משנת 1995 ואין לבורר סמכות לדון בהסכם משנת 1992 (עמ' 11 לפסק הבוררות).

52. במסגרת פסק הבוררות בחן הבורר את שני ההסכמים; ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995, וקבע לאחר דיון מפורט בהוראותיהם כי :" לא ניתן לבודד את שני ההסכמים האחד מהשני, שכן וכאמור לעיל, חלקים מהותיים (ליבת הסכם 92) מהסכם 92 הוחלו לתוך הסכם 95. לאור האמור לעיל אני קובע, כי במסגרת הסמכות שהוענקה לי ע"י הצדדים, מכוח תנית הבוררות שבהסכם 95, נמסרה לי הסמכות לדון גם בליבת הסכם 92, קרי: התחייבות וזכויות העמותה ושיף שנקבעו בהסכם 92 ושהוחדרו והוטעמו בהסכם 95. לאמור, לא מכוחו של הסכם 92 אלא מכוחו של הסכם 95 " (עמ' 25 לפסק הבוררות, ההדגשה במקור - ב.ט).

הבורר הוסיף וקבע כי ניתן להגיע לאותה תוצאה לאור פרשנות הוראת סעיף הבוררות - סעיף 17 להסכם משנת 1995 שנוסחה בלשון רחבה, כמתפרשת על "כל חילוקי הדעות שיתגלו בין הצדדים.. בכל הקשור והנובע מהסכם זה". לפיכך ציין הבורר כי "גם אם הייתי סבור שליבת הסכם 92 לא שולבה בתוך הסכם 95 הרי שלא יכול להיות ספק בכך שליבת הסכם 92 קשורה בקשר בל יינתק להסכם 95, כפי שעולה בעליל מהסכם 95 עצמו שעל טיבו ותוכנו עמדתי לעיל. מכאן, שהמחלוקות בין הצדדים שהובאו בפניי במסגרת הבוררות הינם, למצער, עניינים הקשורים להסכם 92 ולכן תנית הבוררות שקבעו הצדדים בהסכם 95 שנוסחה על דרך ההרחבה משתרעת גם לגביהם" (עמ' 28 לפסק הבוררות, ההדגשות במקור - ב.ט).

סופו של יום, סיכם הבורר את סוגיית היקף סמכותו, בדברים הבאים:" היקפה של בוררות זו ובהתאם לכך סמכותי מקורה בסעיף 17 בהסכם 95. הפרשנות של הסכם 95 היא שהוא מטמיע לתוכו כחלק בלתי נפרד ממנו את ליבת הסכם 92 וסמכותי על פיו כוללת גם את ליבת הסכם 92. מכוחו המשולב של הסכם 95 שנושא איתו את ליבת הסכם 92 נגזרת סמכותי. תוצאה זהה בקשר להיקף סמכותי מתקבלת גם בהנחה שליבת הסכם 92 אינה חלק מהסכם 95 הרי שהיא נכנסת למסגרת הבוררות על-פי סעיף 17 בהסכם 95 שמרחיב את היקף הבוררות בנוסף להסכם 95 גם "בכל הקשור והנובע להסכם זה".בהמשך הוסיף הבורר והבהיר: "אבקש להבהיר, ברחל בתך הקטנה, כי סמכותי נשאבת אך ורק מהסכם 95 ולא מכוח הסכם 92. היקף סמכותי הוא בין אם ליבת הסכם 92 היא בסמכותי הישירה מכוח הפרשנות של הסכם 95 ובין אם ליבת הסכם 92 אינה כלולה בתוך הסכם 95 הרי שהיא מיובאת אליו מכוח תנית הבוררות הקבועה בסעיף 17 בהסכם 95, כפי שפורט לעיל.

לאמור, בין כך ובין כך יש לי סמכות לדון גם בהתחייבות של שיף כלפי העמותה כפי שנקבע בהסכם 92.

העובדה שאין לי סמכות לדון מכוחו של הסכם 92 שוללת ממני את הדיון בין היתר בזכותה של המועצה להפקיע את הפרויקט משיף, כאמור בסעיפים 15-16 להסכם 92 שהיא הליך תלוי ועומד בבית המשפט, ..." (עמ' 28-29 לפסק הבוררות). מכאן שהבורר קבע מפורשות שבסמכותו לדון בהתחייבויות שיף כלפי העמותה על פי ליבת ההסכם משנת 1992 אך אין בסמכותו לדון בשאלת זכותה של המועצה להפקיע את הפרויקט מכח סעיף 15 להסכם משנת 1992 - היא השאלה העומדת להכרעה בה"פ 431-03-08 הנ"ל.

53. לאחר הכרעה בשאלת היקף סמכותו, נפנה הבורר לדון בשאלת האחריות לתכנון ולהוצאת היתרי הבניה על פי ההסכם משנת 1992 וקבע כי "המשקל המצטבר של מכלול ההוראות עליהם עמדנו לעיל מעצים את השיקולים המטים את הכף לפרשנות שיש לסווג את התחייבותה של שיף כהתחייבות תוצאה, דהיינו השגת ההיתר..." (עמ' 36 לפסק הבוררות). הבורר הוסיף וקבע "במחלוקת זו ככל שעניינה בשאלת האחריות לתכנון והיתר הבניה אני מקבל את נקודת המוצא של רסקו ושל העמותה, לפיו התחייבותה של שיף בהסכם 92 הורקה לתוך הסכם 95" (עמ' 43 לפסק הבוררות). בסיכומם של דברים קבע הבורר כי "שיף היתה ונותרה האחראית הבלעדית לנושא התכנון והתר הבניה. לפיכך ביצוע כושל או מחדל של חברות התכנון, ככל שהיה, רובץ לפתחה של שיף כאחראית על התכנון" (עמ' 47 לפסק הבוררות).

טענות שיף ביחס לאחריות רסקו והעמותה לעיכוב בהוצאת היתר הבניה נדחו, תוך התייחסות למועד הסביר להשגת היתר הבניה, כדלקמן: "משקבעתי לעיל כי חיובה של שיף מסווג ברמת אחריות מוחלטת להשגת התוצאה הרי שאי השגת התוצאה ממחצית שנת 2001 יכול להיחשב כהפרה מפני שחלף הזמן הסביר. לדעתי לא ניתן לקבוע מועד ריאלי מוקדם יותר שעד אליו יכולה שיף להשיג היתר בניה" (עמ' 56 לפסק הבוררות). בסופו של דיון נקבע כי "למען הסר כל ספק, הנני דוחה את גירסת שיף שלפיה, כביכול, התנהלות העמותה ורסקו גרמו לסיכול הוצאת היתר הבנייה. בנוסף לא מצאתי כל יסוד לטענות שיף כלפי עו"ד צין ששימש כב"כ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה וכלפי עו"ד ניר שהיה ב"כ העמותה. הצדדים לא חלקו על כך שאם יקבע ששיף הפרה את ההסכם בכך שלא השיגה היתר בניה הרי שמדובר בהפרה יסודית" (עמ' 57 לפסק הבוררות).

54. לאחר שנקבע כי שיף הפרה את ההסכמים, הן ההסכם משנת 1992 והן ההסכם משנת 1995, הפרה יסודית בכך שלא השיגה היתר בניה, דן הבורר בהודעת הביטול שניתנה על רסקו ועל ידי העמותה וקבע כי "הנני דוחה את טענות שיף וקובע כי הודעות הביטול הינן כדין" (עמ' 62 לפסק הבוררות).

הבורר הוסיף והתייחס באופן ספציפי להודעת הביטול שנשלחה על ידי ב"כ העמותה דאז, עו"ד ניר, ביום 26.5.2005 בה נאמר "למעשה, זה מכבר סבורה מרשתי כי היזם בהתנהגותו ביטל דה פקטו את החוזים (ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995 - ב.ט.) כאשר עקב חוסר מעשיו עומדים שלדים בפרויקט כאבן שאין הופכין לה", וקבע כי "הודעת הביטול של העמותה מחודש מאי 2005 ניתנה כדין" (עמ' 66 לפסק הבוררות).

55. מהמקובץ עולה כי בפסק הבוררות שאושר וניתן לו תוקף של פסק דין, נקבע כדלקמן:

א - המועד הסביר להוצאת היתר בניה, כהתחייבות שיף על פי ההסכם משנת 1992 ועל פי ההסכם משנת 1995, היה בשנת 2001.

ב - שיף הפרה את ההסכמים, הן ההסכם משנת 1992 והן ההסכם משנת 1995, במחדלה להשיג היתר בניה, והפרה זו מהווה הפרה יסודית של ההסכמים האמורים, כאמור בפרק הסיכום לפסק הבוררות "אי השגת היתר בניה על ידי שיף (ליבת הסכם 92 שכלולה גם בהסכם 95) מהווה הפרה יסודית שהקימה עילת ביטול מוצדקת נגדה הן ע"י רסקו והן ע"י העמותה" (עמ' 76 לפסק הבוררות).

ג - הטענה כי התנהלות העמותה ורסקו גרמה לסיכול הוצאת היתר הבניה - נדחתה.

ד- הודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה, ביום 26.5.2005, ביחס לשני ההסכמים: ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995, ניתנה כדין.

56. קביעות אלה, ניתנו כולן בגדר סמכותו של הבורר ומשפסק הבוררות אושר וניתן לו תוקף של פסק דין, מהוות הקביעות האמורות פלוגתאות פסוקות המחייבות את הצדדים וחליפיהם, בכל התדיינות עתידית מכח הכלל בדבר מעשה בית דין שהרי "מאחורי כלל מעשה-בית-דין, על שני ענפיו, עומד הרעיון של סופיות הדיון, וככזה, אין הוא כלל טכני-פורמלי, אלא כלל שימושי, המיועד לשים קץ לדיונים משפטיים ולמנוע הטרדתו של בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק." (זלצמן, בעמ' 12).

57. כאמור, הבורר ציין במפורש בפסק הבוררות כי "העובדה שאין לי סמכות לדון מכוחו של הסכם 92 שוללת את הדיון בין היתר בזכותה של המועצה להפקיע את הפרויקט משיף, כאמור בסעיפים 15-16 להסכם 92 שהוא הליך תלוי ועומד בפני בית המשפט..." (עמ' 29 לפסק הבוררות). יחד עם זאת, קביעות פסק הבוררות כי המועד הסביר להוצאת היתר בניה היה בשנת 2001 וכי הודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה ביום 26.5.2005 והמתייחסת לשני ההסכמים, הן ההסכם משנת 1992 והן ההסכם משנת 1995, ניתנה כדין, מהוות פלוגתאות פסוקות בין הצדדים.

58. אין בידי לקבל טענת שיף כי הבורר קבע כי רק ההסכם משנת 1995 בוטל כדין וכי הבורר לא היה מוסמך לדון בשאלות הנוגעות להסכם משנת 1992 וככל שעסק בהסכם זה, הכרעתו הינה אינצדנטלית בלבד. כאמור, בפסק הבוררות נקבע במפורש כי סמכותו של הבורר על פי ההסכם משנת 1995, משתרעת גם על ליבת ההסכם משנת 1992 שהוטמעה בהסכם משנת 1995 וכי תניית הבוררות בהסכם משנת 1995 משתרעת גם על עניינים הקשורים להסכם משנת 1992. לפיכך, קביעת פסק הבוררות כי ההסכם משנת 1992, הופר על ידי שיף הפרה יסודית, בשל אי הוצאת היתר בניה, וכי הודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה ביחס לשני ההסכמים - ניתנה כדין, נעשתה בגדר סמכותו של הבורר ומשפסק הבוררות אושר וקיבל תוקף של פסק דין יש בקביעה האמורה כדי להקים השתק פלוגתא בשאלות אלה.

59. סבורה אני כי מקביעת פסק הבוררות כי העמותה ביטלה כדין את ההסכם משנת 1992, נובעת המסקנה כי המועצה שהינה צד להסכם משנת 1992, עשתה שימוש כדין בסמכות שהוענקה לה בסעיף 15 להסכם להפקיע את הפרויקט מידי שיף, בגין פיגור לא סביר באחד מן המועדים המפורטים בסעיף 8 להסכם משנת 1992 (סעיף 15א להסכם) ובגין הפסקה לא סבירה של העבודות שלא נגרמה עקב כח עליון (סעיף 15ב להסכם), שהרי בפסק הבוררות נקבע כי ההסכם משנת 1992 בוטל כדין בשל כשלונה של שיף להוציא היתר בניה, מה שמהווה הפרה יסודית של ההסכמים וכי רסקו והעמותה לא גרמו לסיכול האפשרות להוצאת היתר בניה.

60. אין בידי לקבל את טענת שיף כי המועצה אינה יכולה להסתמך על הכלל בדבר השתק פלוגתא, כטענה אופנסיבית בתביעה שהוגשה על ידה שעה שהיא עצמה לא היתה צד לבוררות.

בבקשתה לעכב את ההליכים בתובענה עד לסיום הליכי הבוררות טענה שיף כי לממצאים העובדתיים שיקבעו בפסק הבוררות תהא השלכה על הדיון בתובענה זו, כדברי ב"כ שיף, בישיבת 10.3.2009: "...ולכן אם תתקבל טענתנו בין היתר בבוררות ויקבע כממצא עובדתי שהעמותה זאת שעיכבה את כל הבנייה, אם יקבע שהסיבה שאין היתר היא שהמועצה ורסקו בעצם מנעו את קבלת היתר הבניה וזה נושאים שעולים בבוררות, אז בוודאי שלממצא עובדתי זה יש השפעה על טענת ההפקעה התלויה פה" (עמ' 7 לפרוטוקול). בקשת שיף לעיכוב ההליכים עד לסיום הליכי הבוררות התקבלה, וכפי שנקבע בהחלטת כב' השופט ארנון, מיום 11.5.2009: "...הממצאים והקביעות שיפסקו ביחס למחלוקות המהותיות האלה במסגרת ההליכים התלויים ועומדים מזה שנים אחדות לפני בית המשפט המחוזי בירושלים ולפני הבורר שמעוני ישליכו באופן ישיר על ההכרעה במסגרת ההליכים בתובענות המונחות לפני".

בנסיבות אלה, מכח כלל "ההשתק השיפוטי" האוסר על העלאת טענות סותרות בהליכים משפטיים ועל אחת כמה וכמה, במסגרת אותו הליך, אין לשעות לטענת שיף כי המועצה שלא היתה צד לבוררות, אינה יכולה להסתמך על ממצאים וקביעות שנקבעו בפסק הבוררות ואינה רשאית להעלות טענת השתק פלוגתא, משום שהיא עצמה לא היתה צד להליך הבוררות.

61. יתרה מכך, בפס"ד אספן נקבע כי: "הדוקטרינה של מעשה בית דין (Res judicata) מבוססת על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין שניתן בסיומו של הליך שיפוטי להוביל לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים באותו הליך או כל מי שהוא ביחסי "קרבה משפטית" (Privity) עם אחד מהם, כך שאלו לא יוכלו עוד לחזור ולהתדיין ביניהם בעתיד בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו במסגרת פסק הדין שניתן...". בפס"ד אספן נשללה אפשרותו של תובע שלא היה צד להליכים קודמים לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו ונקבע כי " ...ההלכה המתגבשת בבית משפט זה בהקשר הנדון הינה כי ככלל, אין לאפשר לבעל דין לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו...הגם שאין לשלול את האפשרות להעלות טענה כאמור על הסף. כך במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם "קיים ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה" יותר השימוש בטענת השתק פלוגתא אופנסיבית ..ובלבד שכתוצאה מקבלתה לא יגרם אי צדק לצד שכנגדו היא מועלית". בענייננו - המועצה לא היתה צד להליכי הבוררות אלא שלהבדיל מהנסיבות שנדונו בפס"ד אספן שם ביקש צד להסתמך על קביעות בהליך קודם ביחס לחוזה דומה שנחתם בינו לבין המדינה שהיתה צד להתדיינות הקודמת, הרי שהמועצה הינה צד להסכם משנת 1992 שנערך בינה ובין העמותה מצד אחד לשיף מצד שני. בנסיבות אלה, כאשר בין העמותה שהיתה צד לבוררות, לבין המועצה שהינה המבקשת בהמרצת הפתיחה, מתקיימים יחסי קרבה משפטית מכח העובדה ששתיהן צד להסכם משנת 1992 ושתיהן בעלות אותו אינטרס בהסכם הנדון, סבורה אני כי מתקיימות אותן נסיבות חריגות בהן יש לאפשר למועצה להסתמך על קביעות פסק הבוררות למרות שהיא עצמה לא היתה צד להליכי הבוררות. משנקבע בפסק הבוררות כי העמותה ביטלה כדין את ההסכם משנת 1992 בשל הפרתו על ידי שיף וכי המועצה ורסקו לא גרמו בהתנהלותן לסיכול האפשרות לקבל היתר בניה, אין לאפשר דיון חוזר בשאלות אלה. בקבלת הטענה להשתק פלוגתא בנסיבות אלה, אין כדי לגרום לשיף אי צדק או עיוות דין שכן טענותיה בעניין זה נדונו והוכרעו, לאחר הליך בוררות ארוך וממצה, בפסק בוררות שאושר וקיבל תוקף של פסק דין.

62. בפס"ד אספן חזר בית המשפט העליון על ארבעת הכללים לתחולת הכלל בדבר השתק פלוגתא כדלקמן: "השתק פלוגתא לא יחול אלא בהתקיים ארבעה תנאים עיקריים: קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה במסגרת פסק הדין הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה הנדון; שנית, קביעתו של ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון להבדיל ממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה; שלישית נדרש כי ההכרעה בפלוגתא היתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה ; תנאי רביעי..זהות בין בעלי הדין..או היות הצדדים בהתדיינות המאוחרת חליפיהם של הצדדים בהתדיינות הראשונה או היותם "קרובים משפטית" לבעלי הדין שהתדיינו במקרה הראשון". כן ראה לעניין זה, ע"א 2576/03 ויינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.2007) וע"א 1041 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד (1) 642, 650 (2000). בענייננו, מצאתי כי מתקיימים ארבעת התנאים לתחולת הכלל בדבר השתק פלוגתא; הראשון - זהות השאלה העובדתית והמשפטית. בפסק הבוררות נדונה שאלת הפרת ההסכם משנת 1992 ונקבע כי שיף הפרה את ההסכם משנת 1992, הפרה יסודית, בכך שלא השיגה היתר בניה, מה שמבסס התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 15 א' ו-ב' להסכם המאפשרים למועצה להפקיע את הפרוייקט במקרה של איחור בלתי סביר במועדים שנקבעו בהסכם והפסקה בלתי סבירה בביצוע העבודות. השני - נקבע ממצא פוזיטיבי כי ההסכם משנת 1992 בוטל כדין וכי העמותה ורסקו לא סיכלו הוצאת היתר הבניה. שלישית - שאלת הפרת ההסכם משנת 1992, היתה בלב המחלוקת שהתבררה בבוררות, נשמעו לגביה ראיות ונקבעו ממצאים פוזיטיביים כי שיף הפרה את ההסכם וכי העמותה ורסקו לא סיכלו את הוצאת היתר הבניה כך שהודעת הביטול שניתנה על ידי המועצה ביום 26.5.2005, ביחס לשני ההסכמים, הן ההסכם משנת 1992 והן ההסכם משנת 1995, ניתנה כדין וקביעה זו היתה חיונית לתוצאה הסופית של פסק הבוררות. ורביעית - המועצה רשאית להסתמך על הקביעות האמורות, בהיותה בעלת קירבה משפטית בהיותה צד להסכם משנת 1992 ובגדר חליפתה של העמותה שהיתה צד להליכי בוררות כך שמתקיימת הדרישה של זהות בעלי הדין או יחסי קירבה משפטית ביניהם.

63. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבל את הבקשה למתן פסק דין מחמת מעשה בית דין ולהצהיר כי מכח קביעות פסק הבוררות, המקימות השתק פלוגתא, המועצה עשתה שימוש כדין בסמכות שהוקנתה לה בסעיפים 15 א' ו-ב' להסכם משנת 1992 להפקיע את הפרויקט מידי שיף.

למען הסר ספק, מדובר בהפקעה במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים. אין בהצהרה האמורה כדי לעסוק בזכויות במקרקעין ואין בה כדי למנוע משיף להגיש תביעות כספיות הנובעות מהפקעת הפרוייקט על ידי המועצה ויצויין בהקשר זה כי לפי סעיף 16 להסכם, במקרה של הפקעת הפרויקט, תשיב המועצה (או העמותה) לשיף את הוצאותיה בניכוי כל נזק מוכח שייגרם לעמותה ו/או למועצה והמועצה הצהירה בהמרצת הפתיחה כי היא נכונה להפעיל את מנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף זה (אם כי להערכתה הנזקים שנגרמו לה או לעמותה עקב עיכוב הפרויקט גבוהים לאין שיעור מההשקעה של שיף בפרויקט).

מחיקת המשכונות

64. סבורה אני כי לא ניתן להורות על מחיקת המשכונות, מכח הכלל בדבר השתק פלוגתא הנובע מפסק הבוררות.

בפסק הבוררות נקבע במפורש כי אין בסמכות הבורר לדון בכל עניין הנוגע למשכונות שניתנו מכח ההסכם משנת 1992.

בנסיבות העניין סבורה אני כי אין די בקביעות פסק הבוררות כי הודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה ביחס לשני ההסכמים, ניתנה כדין, כדי להוביל למסקנה שיש להורות על מחיקת המשכונות. המחלוקת בשאלת פרשנות סעיף 15 לחוק המשכון ובשאלה אם מקום בו פקע החיוב ממנו נוצר המשכון, פקע גם המשכון או שמא נתקיימו נסיבות מכוחן ימשיך המשכון להתקיים, כטענת שיף, אינן בגדר טענות שניתן להכריע בהן כטענות סף מכח הכלל בדבר השתק פלוגתא.

65. לפיכך ראיתי לקבוע כי שאלת זכאותה של המועצה לסעד של הצהרה בדבר פקיעת המשכונות שנרשמו מכח ההסכם משנת 1992 שבוטל כדין על ידי העמותה, תוסיף להתברר בגדרה של המרצת הפתיחה הנדונה.

דחיית התובענה בה"פ 4191-06-08 מכח מעשה בי-דין

66. בהקשר זה נטען על ידי המועצה כי התוצאה המיידית של פסק הבוררות הינה כי יש לדחות את ה"פ 4191-06-08, עקב מעשה בית- דין.

שיף לא התייחסה בתגובתה לבקשה לדחיית התובענה הנ"ל.

67. בה"פ 4191-06-08, עתרה שיף למינוי כונס נכסים קבוע למימוש שטר משכון שנחתם מכח ההסכם משנת 92 להבטחת רישום 90% מהמקרקעין על שם שיף וכן למינוי כונס נכסים כדי לאכוף את הסכם הייזום בין הצדדים (ההסכם משנת 92) ואת הסכם הקומבינציה (ההסכם משנת 95) ולהוציא את הפרויקט אל הפועל.

בנסיבות העניין כאשר בפסק הבוררות שקיבל תוקף של פסק דין נקבע כי "הודעות הביטול של רסקו והעמותה ניתנו כדין והנני קובע בזה שהסכם 95 בטל" (עמ' 76 לפסק הבוררות) - ברי כי לא ניתן לבקש למנות כונס נכסים כדי לאכוף הסכם שבפסק הבוררות נקבע כי בוטל כדין.

כאמור, קביעת פסק הבוררות כי שיף הפרה את ליבת ההסכם משנת 1992 בכך שלא הוציאה היתר בניה וכי הפרה זו מהווה הפרה יסודית של שני ההסכמים כך שהודעת הביטול שניתנה על ידי העמותה ביום 26.5.2005, המתייחסת לביטול ההסכם משנת 1992 וההסכם משנת 1995 - ניתנה כדין, מהווה השתק פלוגתא.

בתובענה נטען כי יש למנות כונס נכסים למימוש המשכון ולביצוע ההסכמים על מנת להוציא את הפרוייקט אל הפועל. משההסכמים הנוגעים ליזום וביצוע הפרוייקט, בוטלו כדין נוכח הפרתם על ידי שיף, הסעד המבוקש בתובענה כמו גם ההנמקה העומדת ביסוד התובענה – הצורך להוציא את הפרוייקט אל הפועל, אינם יכולים לעמוד. בנסיבות אלה, נוכח קביעות פסק הבוררות, המהוות השתק פלוגתא, סבורה אני כי דין התביעה שהוגשה על ידי שיף בה"פ 4191-06-08 למינוי כונס נכסים קבוע למימוש שטר משכון להבטחת רישום 90% מהמקרקעין ע"י שיף, להדחות שהרי בפסק הבוררות נקבע כי ההסכם משנת 1992, מכוחו ניתן שטר המשכון כמו גם הסכם הביצוע - ההסכם משנת 1995, בוטלו כדין הן על ידי העמותה והן על ידי רסקו.

68. דומה כי שיף עצמה מודעת לכך שאין ביכולתה לזכות בסעדים המבוקשים בתובענה דנן לפיכך עתרה למחיקתה. הבקשה למחיקת התובענה נדחתה אך כאמור סבורה אני כי צודקת המועצה בבקשתה להורות על דחיית התובענה בה"פ 4191-06-08, עקב מעשה בית דין מכח הפלוגתאות הפסוקות שנקבעו בפסק הבוררות - וכך אני מורה.

למען הסר ספק אין בדחיית התובענה כדי למנוע הגשת תובענה למימוש משכון מטעמים אחרים וככל שיקבע כי המשכונות שנרשמו מכח ההסכם משנת 1992, לא פקעו עם ביטולו של ההסכם.

בקשות 30 ו-34- בקשות העמותה, המועצה ורסקו לחוב שיף בהפקדת ערובה להוצאות.

69. נוכח דחיית התובענה בה"פ 4191-06-08 מתייתר הצורך בדיוןבבקשות לחיוב שיף בהפקדת ערובה להוצאות.

למעלה מן הצורך אציין כי ככל שהבקשה לדחיית התובענה על הסף, מחמת מעשה בית דין היתה נדחית, הייתי רואה לחייב את שיף בהפקדת ערובה להוצאות נוכח היותה חברה זרה ובהתחשב בסיכויי התובענה.

יחד עם זאת, לא ראיתי יסוד שבדין לבקשת רסקו לחיוב שיף בהפקדת ערובה להוצאות כתנאי להגשת בקשות מצידה בה"פ 431-03-08, שכן בתובענה זו שיף הינה בגדר משיבה.

סוף דבר

70. מכח ההחלטה בבקשה מספר 31, ניתנים בזאת פסק דין חלקי בה"פ 431-03-08 ופסק דין בה"פ 4191-06-08.

ב"כ הצדדים יודיעו בהודעה מנומקת בכתב, שתוגש עד ליום 15.11.13, אם יש צורך בחקירת המצהירים לצורך הכרעה בסוגית הבקשה להורות על מחיקת המשכונות שנרשמו מכח ההסכם משנת 1992 או שניתן להכריע בשאלה זו על בסיס סיכומים בכתב.

תז"פ לקבלת הודעת ב"כ הצדדים ליום 17.11.13.

המזכירות תודיע לב"כ הצדדים על מתן ההחלטה ותמציא להם החלטה זו, בדואר רשום.

ניתנה היום, ט' חשון תשע"ד, 13 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.