1. בקצה הדרום מערבי של שכונת אבו טור בירושלים, בין רחוב נעמי לבין מנזר סנט קליר, ובסמוך לדרך חברון ולקצה הצפוני של טיילת שרובר, הולך ומוקם על ידי מרכז שרובר בע"מ (להלן: מרכז שרובר) מרכז תרבות. העותרים, כולם תושבי השכונה, טוענים כי היתר הבנייה שניתן למרכז שרובר על ידי רשות הרישוי המקומית (להלן: רשות הרישוי), אינו תואם את התכנית החלה על המקרקעין שעליהם נבנה המבנה שבמחלוקת. ועדת הערר דחתה את עררם של העותרים על מתן היתר הבנייה האמור, ומכאן העתירה.

התכנית התקפה - רקע

2. תכנית 4099ג' משנת 2001, שקדמה לתכנית התקפה היום, הוגשה על ידי חברת מלון בטיילת גבריאל שרובר בע"מ (קודמתה של מרכז שרובר). התכנית אישרה הוספת קומה חמישית למלון בן ארבע קומות שניתן היה להקים באתר על פי תכנית קודמת (4099ב'), ותוספת של קומת חנייה תת קרקעית שלישית. בית המלון אמור היה לכלול שטחי מסחר, אולמות אירועים וכד'.

3. התכנית שיזם מרכז שרובר, ואשר מכוחה הוצא היתר הבנייה נשוא העתירה, היא תכנית 4099ד' (ולהלן: התכנית). תכנית זו אישרה את שינוי הייעוד של השטח ממלונאות, להקמת "מרכז תרבות, תיאטרון, בילוי ופנאי" (ולהלן: מרכז התרבות). המגרשים הכלולים בשטח התכנית הם מגרש חדש מס' 10א, עליו הולך ומוקם המבנה שישמש את מרכז התרבות, ומגרש 11, עליו עומדת מסעדת הטברנה זה מספר שנים, מכוח תכנית 4099ב'.

כפי שנראה להלן, הליך אישורה של התכנית לווה בהתנגדויות ובעררים שהגישו העותרים (ואחרים), ואף בעתירה קודמת שהוגשה על ידם לבית משפט זה והסתיימה בפסק דין מוסכם.

4. התכנית פורסמה להפקדה ביולי 2006, וביום 28.12.06 נדונו ההתנגדויות לה על ידי ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית. התנגדויות תושבי השכונה התבטאו, בעיקרן, בחשש שהפרויקט יהפוך קניון מסחרי; בחשש מפני צפיפות, רעש ופגיעה באיכות החיים ובבריאות הציבור; בהעדר פתרונות חנייה נאותים וחשש שהעומס על רחוב נעמי יהפוך אותו לרחוב ראשי דוגמת דרך חברון, ועוד. בין היתר דרשו המתנגדים כי נספחי התכנית יהיו מחייבים ולא מנחים, וכי כל שינוי בתכנית ייחשב כסטייה ניכרת מהוראותיה.

5. הוועדה דחתה את רובן המכריע של ההתנגדויות וקבעה, כי המדובר בפרויקט ראוי, אשר יתרום לחיזוק הפעילות התרבותית בעיר; כי המבנה משתלב היטב בסביבתו ומאופיין במצוינות אדריכלית, וכי יתרונותיו של הפרויקט עולים באופן משמעותי על השפעותיו הצפויות על הסביבה הקרובה.

בכל הנוגע לחשש מהפיכת המרכז לקניון מסחרי ציינה הוועדה כי להתנגדות זו שני היבטים. ההיבט האחד עניינו בשאלה האם היחס בין שטחי המסחר לכלל השטחים במבנה - ראוי, וההיבט האחר עניינו בשאלה האם נכון למקם פרויקט כזה במקום המוצע ולא במרכז העיר. אשר להיבט הראשון קבלה הוועדה באופן חלקי את ההתנגדות, והורתה על צמצום הפעילות המסחרית המותרת בו, כפי שעוד נראה להלן. אשר להיבט האחר, הגיעה הוועדה לכלל דעה כי מרכז התרבות המוצע הינו חלק מציר תיירות, תרבות ופנאי המשתרע משער יפו, עבור בבריכת הסולטאן, הסינמטק, החאן, מתחם הרכבת, וכלה בטיילת ארמון הנציב. הוועדה מצאה כי מיקומו של מרכז התרבות טבעי וראוי, ואין הוא עומד בסתירה לצורך בחיזוק מרכז העיר.

בהתייחס לחששות שהביעו המתנגדים מפני הפגיעה באיכות חייהם ובבריאותם מצאה הוועדה כי אין מדובר בפרויקט בעל השלכות כה מרחיקות לכת בהתחשב בכך שהמדובר בשכונה עירונית ולא באזור כפרי. בהקשר זה הוסיפה הוועדה והזכירה כי על פי התכנית התקפה מותר שימוש למלונאות, ונראה כי הקמת בית מלון במקום הייתה גורמת מטרדים סביבתיים חמורים יותר, כגון פינוי אשפה, פריקה וטעינה של מוצרים, תנועה ערה וכו'. עוד נקבע בהחלטה, כי שימושים יוצרי רעש ימוקמו בקומות התחתונות של המבנה, כדי למזער את הרעש.

לעניין מקומות החנייה התקבלה ההתנגדות בחלקה ונקבע כי תתווסף קומת חנייה תת קרקעית נוספת, כדי ליצור פתרון חנייה בהתאם לתקן, ללא שימוש במכפילי חנייה מכאניים.

הוועדה דחתה את הדרישה לקבוע שכל נספחי התכנית יהיו מחייבים, שכן "תכנית בסדר גודל שכזה, מעצם טבעה, אינה מגיעה לרמת תכנון מפורט של היתר ועל כן יש לשמור על גמישות ולקבוע שנספחי התכנית יהיו מנחים ולא מחייבים", בכפוף לקביעה מחייבת לעניין גובה הבינוי, מספר הקומות וקווי הבניין.

6. שלושה מחברי ועדת המשנה דרשו דיון נוסף בהחלטה האמורה (סעיף 11ד לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965), אולם הבקשה נדחתה בהחלטת המליאה מיום 7.3.07, שנאמר בה כי הבקשה נדחית לאחר שהובהר כי אין כוונה לבנות קניון מסחרי אלא מרכז תרבות רב תחומי מודרני, המתאים לצרכי המאה ה- 21, ולאחר שנרשמה בפני הוועדה הצהרת יו"ר קרן שרובר כי אין בכוונת הקרן למכור את הכנס או חלקים ממנו.

7. ערר שהוגש למועצה הארצית לתכנון ולבניה נדחה אף הוא, בהחלטת ועדת המשנה לעררים מיום 11.10.07. עיון בהחלטה מלמד כי העותרים חזרו בנימוקי הערר על כל טענותיהם שנדחו על ידי הוועדה המחוזית. ועדת המשנה לעררים דחתה את הטענה לפיה מיקומו של מרכז התרבות חוטא למדיניות חיזוק מרכז העיר, וקבעה כי מיקומו מתיישב באורח טבעי עם סביבתו. מפאת חשיבותם לעניין שלפנינו, אביא כאן את דברי ועדת המשנה לעררים ביחס לחשש שהביעו העותרים כי למעשה יוקם במקום קניון מסחרי:

"בבחינת סך המרכיב המסחרי מסך כלל שטחי התכנית, נחלקו הצדדים בשאלת אופים של השימושים השונים. כך, למשל, חלוקים הם בשאלה האם בתי הקולנוע מהווים שימוש מסחרי - כטענת העוררים - ולפיכך הרי הם מגבירים את היקף שטחי המסחר. או שמא נאמר - וכך יאמרו המשיבים - כי בתי הקולנוע הם בעלי זהות תרבותית וחפים מכל ניחוח מסחרי.

מטרת התכנית לקבוע את יעוד המקרקעין למוסד. ברי, כי הקנייתו של יעוד מסוים למקרקעין מסוימים אינה עומדת במנותק מהוראותיה של תכנית החלה במקרקעין. באמצעות הוראות התכנית קורם השלד - הוא היעוד הנקבע - עור וגידים.

...

המשיבה 3 הדגישה בפנינו חזור ושנה כי ניהול המרכז יהיה כפוף ל-'עקרונות ניהול ושמירת תוכן שייקבעו על ידי הקרן ויישמרו תחת ניהולה ופיקוחה'. ... דגם מבנה התכנית ושימושיו הוצגו בפנינו בדיון שנערך ביום 19.7.07. מאלה האחרונים ומתוך הוראות התכנית למדנו כי מהותה ועצם תכליתה של התכנית היא הקמת מרכז תרבותי. בכך מתקיים ייעודה כמוסד. אמת, התכנית כוללת שימושים מסחריים. ברם, בענייננו, השימושים המסחריים - ואף אם נכליל בהם את בתי הקולנוע כשיטת העוררים (אם כי איננו קובעים מסמרות בדבר) - אינם אלא טפל ההולך אחר (ולמען) העיקר.

אשר למחלוקת בדבר זהות ייעודם של שימושים דוגמת בית קולנוע, נעיר אך זאת. פעמים שפעילות פלונית תהא תרבותית ומסחרית בו יחדיו. כל מוסד תרבותי לכאורה, כגון היכלי תרבות, תיאטרון, היכל קונצרטים, אולמי הרצאות וכיו"ב יכול להיחשב כשימוש מסחרי משגובים כסף עבור השימוש בו.

אשר לחששם של העוררים בדבר היות התכנית תקדים לפתיחת שערי יעודים מוסדיים לשימושים מסחריים, הרי לאור האמור אין בו ממש. נציין כי, כאמור, יעודם של מקרקעין מוגשם באמצעות הוראותיה של התכנית הנוהגת בהם. כל תכנית ונתוניה היא".

8. מהחלטותיהם של גופי התכנון ניתן להוציא, בשלב זה, את המסקנות הבאות: גופי התכנון ראו בחיוב את מיקומו המוצע של מרכז התרבות, שנתפש בעיניהם ככזה המשתלב בציר תיירות, תרבות ופנאי המתחיל בשער יפו ומסתיים בטיילת שרובר. היותו ממוקם בפאתי שכונת מגורים אף הוא לא נתפש כקושי, בהינתן שהמדובר בשכונת מגורים עירונית, ובשים לב למטרדים שהיו צפויים לתושביה לו התממשה התכנית התקפה הקודמת, היינו, לו נבנה מלון תחת המרכז הנדון. גופי התכנון היו ערים לטענות ביחס לפתרונות החנייה, והורו על פתרון בהתאם לתקן תוך הימנעות משימוש במכפילי חנייה. החשש מפני הפיכת המרכז לקניון מסחרי אף הוא לא שכנע את גופי התכנון: הוטלה הגבלה על גודל שטחי המסחר המותרים ועל אופיים. עוד יש להדגיש, כי מהחלטת ועדת המשנה לעררים עולה במפורש, כי הדיון בקיומם בתי קולנוע במרכז התרבות התנהל במנותק מן הדיון בהיקף שטחי המסחר, ונראה כי הוועדה סברה שבתי קולנוע משמשים לפעילות תרבותית ששלובים בה רכיבים מסחריים, דוגמת כל פעילות תרבותית אחרת שגובים עבורה כסף. עניין נוסף אותו יש להדגיש, שבהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות נדחתה במפגיע הדרישה לפיה נספח הבינוי כולו יהיה מחייב, והטעם שניתן לעמדתה הוא שלא ניתן להגיע לרמת תכנון מפורט של ההיתר בתכנית בסדר גודל שכזה, וכי על כן יש לשמור על גמישות תכנונית. רוצה לומר, גופי התכנון היו מודעים לכך שנספח הבינוי המוצע אינו בהכרח מה שייבנה בסופו של דבר בפועל (בכפוף לדרישות המחייבות ולייעוד), וכי אף יהיה זה בלתי סביר לדרוש זאת בשלב אישור התכנית.

9. משנדחו ההתנגדויות והערר על דחיית התנגדויות נדחה אף הוא, לא אמרו העותרים נואש, ופנו בעתירה מנהלית לבית משפט זה (עת"מ 1059/07). מכתבי הטענות שצורפו לעתירה שלפניי ניתן ללמוד, כי העותרים בקשו להביא בפני בית המשפט את מכלול הטענות עליהן נשענו התנגדויותיהם, כפי שפורטו לעיל. אלא שבסופו של דיון, שהתקיים בפני כב' השופט מ' סובל ביום 24.2.08, באו הצדדים לידי הסכמה לעניין הגדלת מספר מקומות החנייה על פי התכנית (כמפורט בגוף החלטתו של בית המשפט). כמו כן נרשמה התחייבות של קרן גבריאל שרובר לכך שניהול מרכז התרבות יהיה כפוף לעקרונות ניהול ושמירת תוכן כפי שייקבעו על ידי הקרן ויישמרו תחת ניהולה ופיקוחה, וכי קרן שרובר ומרכז שרובר מתחייבים לנקוט כל פעולה סבירה לשם הקטנת עומסי כלי הרכב בכניסה לחניון, על מנת למנוע הפרעה לתנועה ברחוב נעמי. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין, ובכפוף לכך נמחקה העתירה.

העולה מן האמור, שהעותרים ויתרו על בירור יתר טענותיהם, ובכללן עצם ההצדקה למיקומו של מרכז התרבות בפאתי שכונתם; הדרישה לראות בנספח הבינוי נספח מחייב ולא מנחה; וההתייחסות לבתי הקולנוע כאל שטחי מסחר.

הוראות התכנית

10. נפנה עתה להוראות התכנית.

שני הסעיפים החשובים לענייננו מתוך כלל סעיפי התקנון הם סעיף 2 וסעיף 5.2.1.

סעיף 2 קובע:

"תכנית הבינוי הינה מנחה בלבד, למעט: שטחי הבנייה המרביים על פי תכנית הבינוי, גובה הבניה המרבי, וקוי הבניה המרביים שהינם מחייבים".

סעיף 5.2.1 קובע:

בשטח מגרש חדש מס' 10א תותר הקמת בנין חדש שישמש כמרכז תרבות, תיאטרון, בילוי ופנאי ושיכלול בין היתר את השימושים הבאים: גלריות לאמנות, אולמות תיאטרון, ספריה, סדנאות, סדנאות לאומנים, חדרי סמינרים וחוגים, חללי תצוגה אומנותית ומופעים, אולמות קולנוע, בתי אוכל, חנויות, אודיטוריום, מכון כושר וכיו"ב.

מודגש בזאת כי:

1. השטחים העיקריים למסחר לרבות חנויות, בתי אוכל ומכון כושר (לא כולל שטחי אולמות קולנוע), לא יעלו על 20% מסך השטחים העיקריים המותרים בתחום התכנית. השימושים שיבוצעו בשטחים אלה יהיו רק כאלה המשרתים את שטחי התרבות או שהינם בעלי אוריינטציה תרבותית, לרבות ספורט.
2. שטחי הישיבה, לרבות של בתי האוכל הנמצאים בשטחים הציבוריים של המבנה, יכללו במניין השטחים המפורטים בהערה א' לעיל.
3. ההוראות בס"ק א' וב' לעיל הן הוראות יסודיות שכל סטיה מהן תחשב כסטיה ניכרת בהתאם לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת), תשס"ב-2002".

11. נסכם ונאמר: נספח הבינוי הינו נספח מנחה בלבד, למעט שטחי הבנייה המרביים, גובה הבניה המרבי וקווי הבניה המרביים שהם מחייבים. סך כל שטחי המסחר העיקריים לא יעלו על 20% מסך השטחים העיקריים המותרים בתחום התכנית, ושטחי אולמות הקולנוע אינם נחשבים לשטחי מסחר לצורך חישוב זה. השימושים המסחריים הינם אך ורק שימושים מוטי תרבות. אין בתכנית כל אמירה מחייבת לעניין מספר האולמות, החלוקה הפנימית של יעודי האולמות השונים, והיחס ביניהם מן הבחינה הכמותית, ואין בה אמירה כי המרכז חייב לכלול אולמות ו/או חללים ייעודיים לכל אחד מסוגי השימושים האפשריים שפורטו לעיל.

נספח הבינוי והיתר הבנייה

12. על פי הנתונים הערוכים בטבלה משווה שהוצגה על ידי מרכז שרובר, כלל נספח הבינוי אולמות קולנוע בשטח כולל של 1,828 מ"ר, אולם רב תכליתי וחדר שחקנים בשטח כולל של 439 מ"ר, חדרי הרצאות, סדנאות וחוגים בשטח כולל של 1,488 מ"ר, חללי תערוכות מתחלפות, מיצגים, הרכבי מוסיקה ותיאטרון קאמריים בשטח כולל של 1481 מ"ר ובנוסף חלל ציבורי לתצוגות במפלס תת קרקעי בשטח כולל של 769 מ"ר. כמו כן כלל נספח הבינוי אולפן, ספריה ושונות (מעברים, משרדים וכו') בשטח כולל של כ- 750 מ"ר. סך כל השטחים העיקריים ללא מסחר עמד על 6,760 מ"ר. שטחי המסחר עמדו על 1,924 מ"ר וסך כל השטח הבנוי עמד על 8,684 מ"ר.

13. בשנת 2009 קיבל מרכז שרובר היתר בנייה. על פי ההיתר, השטח הכולל של אולמות הקולנוע עמד על 825 מ"ר, אולם רב תכליתי בשטח של 303 מ"ר, חדרי הרצאות, סדנאות וחוגים בשטח של 675 מ"ר, תערוכות מתחלפות, מיצגים, הרכבי מוסיקה ותיאטרון קאמרי בשטח כולל של 1,234 מ"ר, ובסך הכל שטח עיקרי ללא מסחר 3,055 מ"ר. בשטחי המסחר לא חל שינוי, וסך כל השטח הבנוי עמד על 4,980 מ"ר. יוער, כי מרכז שרובר מסביר בכתב התשובה, כי משיקולי תקציב, לא מיצה היתר הבניה את כל השטחים המותרים על פי התכנית.

14. בעקבות הגדלת תקציב הפרויקט - כך על פי כתב התשובה מטעם מרכז שרובר - הוחל בקידום תכנית להגדלת שטח הבנייה, הכל במסגרת שטחי הבנייה המותרים לפי התכנית. בפגישה שהתקיימה באפריל 2011 בלשכה המשפטית של עיריית ירושלים, הציג מרכז שרובר את השינויים המבוקשים והסביר כי אין כוונה לחרוג מהוראות התכנית. במסגרת השינויים התבקשה, בין היתר, הגדלת מספר אולמות הקולנוע והאולמות הרב תכליתיים. בפגישה סוכם כי התכנית תוגש כבקשה להיתר, ובכפוף לבדיקה תכנונית במחלקת הרישוי, תקודם במסלול של רשות הרישוי, כבקשה תואמת תב"ע. ואכן, ביום 2.6.11 התקיים דיון ברשות הרישוי וביום 10.8.11 התקבל ההיתר.

על פי ההיתר, הוא ההיתר נשוא העתירה שלפניי, שטח אולמות הקולנוע עומד על 2,020 מ"ר, אולמות רב תכליתיים - שטחם הכולל עומד על 1,085 מ"ר, אולם I-Max שטחו 415 מ"ר, חללי תערוכות מתחלפות, מיצגים, הרכבי מוסיקה ותיאטרון קאמריים בשטח כולל של 970 מ"ר ופואייה לתצוגות במפלס תת-קרקעי בשטח של 1,200 מ"ר. סך כל השטח העיקרי ללא מסחר עומד על 6,307 מ"ר. בהיקף שטחי המסחר לא חל שינוי. סך כל השטח הבנוי עומד על 8,232 מ"ר.

15. כבר כאן אסיר מן הפרק את טענת העותרים, לפיה הנתונים בטבלה המשווה ביחס להיתר הבנייה מ-2011, שפורטו לעיל, אינם זהים לנתונים שהוצגו על ידי מרכז שרובר בתשובה לערר שהגישו העותרים כנגד מתן היתר הבנייה האמור. כפי שהוסבר על ידי ב"כ מרכז שרובר, אין הבדל בין הנתונים, אלא שבאופן הצגתם לבית המשפט נערך פירוט ומיון נוסף, במענה לשאלות בית המשפט במהלך הדיון. ואכן ניתן להתרשם מהשוואת הטבלה שהוצגה בפני ועדת הערר לטבלה שהוצגה בפניי כי זה אכן ההסבר.

16. מכל מקום, אין חולק, כי בעוד שבנספח הבינוי מספר האולמות עמד על 8, ובסך הכל 1,080 מושבים, על פי היתר הבנייה עומד מספר האולמות על 16, ומספר המושבים עומד על 2,335. נתונים אלה ישרתו את הדיון בעתירה. המדובר, אפוא, בתוספת שטחים משמעותית שהוקצתה לאולמות קולנוע ולאולמות רב תכליתיים. יתרה מזאת, ניתן להתרשם כי במסגרת תמהיל השימושים המותר, הושם הדגש המרכזי על אולמות קולנוע.

17. עוד יש להבהיר, כי אין חולק שהשטח הבנוי הכולל על פי ההיתר אינו חורג מן המותר על פי התכנית (סעיף 5.1 לתקנון התכנית), כי אין חריגה מן ההוראות המחייבות לעניין גובה הבינוי, מספר הקומות וקווי הבניין, וכך גם אין חריגה מן ההגבלה בדבר היקף שטחי המסחר ואופיים. המחלוקת נסובה על החלוקה הפנימית ועל השימושים שלא לצרכי מסחר בשטח העיקרי.

ההחלטה בערר

18. בפני ועדת הערר טענו העותרים, בין היתר, כי בעוד שהמיזם שאושר על פי התכנית הוצג כייחודי ואיכותי, הרי שעל פי ההיתר שניתן לו הוא הפך להיות "סינמה סיטי", וכי מכלול השימושים אינו מתאים לייעודו. נטען עוד כי תמהיל השימושים "נכחד", וכי הבקשה להיתר סוטה ממתחם הגמישות הסביר.

19. ועדת הערר קבעה, כי השימושים המבוקשים בבקשה להיתר תואמים, מן הבחינה הסטטוטורית והפורמאלית, את הייעודים והשימושים שנקבעו בתכנית. למסקנה זו באה הוועדה לאחר שמצאה כי לשון התכנית מתירה באופן מפורש שימוש של אולמות קולנוע, ללא מגבלה על מספרם או על שטחם הכולל; כי התכנית אינה קובעת מגבלת מינימום או מקסימום לשימוש זה או אחר (למעט השימוש בשטחי מסחר), ולפיכך אין כל מניעה, מן הבחינה הפורמאלית, כי השימוש המרכזי יהיה לאולמות קולנוע; וכי קולנוע הוא אמנות ותרבות ולפיכך השימוש לקולנוע מתאים לייעוד המרכז על פי התכנית.

20. גם מן הבחינה המהותית, היינו בסוגיית תמהיל השימושים המוצע בבקשה להיתר, דחתה הוועדה את טענות העותרים, בכפוף לעניין אחד שיובהר להלן. הוועדה קובעת בהחלטתה כי אין יסוד לאבחנה שעושים העותרים בין תרבות "איכותית" לבין תרבות "נחותה", אשר לשיטתם משתייכת אליה אומנות הקולנוע, וכי מכל מקום אין עיגון לאבחנה זו בתכנית הרלוונטית. הוועדה מציינת כי עורכי התכנית ומאשריה נמנעו מלכלול בהוראותיה הוראות הקובעות את אופי הפעילות התרבותית שתתקיים במרכז, והותירו זאת לשיקול דעתם של מבקשי ההיתר. עוד מדגישה הוועדה, כי התכנית נמנעה במכוון מלקבוע מראש את התמהיל הנכון של הפעילות התרבותית שתתבצע בין כתליו של המרכז: כך לא נקבע מראש מספר אולמות הקולנוע המותרים, מספר אולמות התיאטרון, מספר חדרי ההרצאות וכד'. מכאן שהתכנית הותירה גמישות לגבי התמהיל ואופי מרכז התרבות, וקביעתם נותרה לשלב הרישוי, כפי שאכן נעשה. בהקשר זה עומדת הוועדה על ההגדרה הרחבה של יעדי המרכז, ולפיה מיועד הוא ל"תרבות, תיאטרון, בילוי ופנאי". ממילא אין יסוד לטענה כי תכלית התכנית הייתה להקים מרכז תרבות ייחודי או איכותי במתכונת אליה מתכוונים העותרים, כי אם להיפך, מרכז המשרת קהל רחב ומגוון. עוד הודגש, כי הגבלת שטחי המסחר וטיב הפעילות המסחרית המותרת בהם יש בה כדי להבטיח שמרכז התרבות לא יהפוך למרכז צריכה מסחרי דוגמת קניון.

21. הוועדה עמדה על כך שמלבד אולמות קולנוע, מציעה הבקשה להיתר ארבעה אולמות רב תכליתיים, ובהם מאות מקומות. אולמות אלה מיועדים להרצאות ולהופעות שונות. בנוסף מציעה הבקשה להיתר גם כ- 1,000 מ"ר לחלל תצוגות ותערוכות. רוצה לומר, הבקשה להיתר מאפשרת שימושי תרבות שונים ומגוונים, וכמעט בלתי מוגבלים.

22. עם זאת, מצאה הוועדה לנכון להורות כי שני אולמות מתוך הארבעה, שהוגדרו כאולמות רב תכליתיים, יוגדרו מפורשות כאולמות תיאטרון ויותאמו למפרט המתאים לאולם תיאטרון, מבלי לשלול בכך את האפשרות כי אולמות אלה ישרתו גם תכליות אחרות. למסקנה זו הגיעה מן הטעם שהתכנית בחרה לכלול במטרותיה, במפורש, תיאטרון, וכך גם נזכר תיאטרון בסעיף השימושים. בנסיבות אלה, תמהיל שימושים שאינו מציע במפורש אולמות תיאטרון אינו סביר, והוא חוטא למטרות התכנית ולתכליותיה.

בכפוף לתיקון האמור קבעה הוועדה כי הבקשה להיתר תואמת את התכנית הן מן הבחינה הפורמאלית והן מן הבחינה המהותית.

23. בהתייחס לטענה לפיה אין הבקשה להיתר עולה בקנה אחד עם נספח הבינוי של התכנית, קבעה הוועדה כי המדובר בנספח מנחה בלבד, שמותר לסטות ממנו. בענייננו, נמצאה לוועדה הצדקה לכך, בעובדה שהליכי אישור התכנית התמשכו עד מאוד, ובינתיים חלו שינויים תרבותיים וכלכליים רבים. כך, למשל, לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות צפייה בסרטי קולנוע על גבי מסכים ביתיים, על מנת לשמר את הצופים בבתי הקולנוע נדרשים יזמים להקים אולמות קטנים יותר, לרכז מספר בתי קולנוע במקום אחד על מנת ליצור עוגן תרבותי, לשפר את השירות ואת איכות הצפייה ולהעניק מגוון סרטים לאוכלוסיות השונות. בנוסף, שנות האלפיים לא האירו פנים מן הבחינה הכלכלית לגופים דוגמת מרכז שרובר, והיה עליו לשוב ולבחון את תמהיל השימושים המוצע, על מנת שניתן יהיה לתחזק את מרכז התרבות ברמה נאותה. הוועדה מצאה, כי השיקול הכלכלי יכול להוות שיקול לגיטימי בהכרעה תכנונית בדבר התמהיל הרצוי.

24. סופו של דבר הגיעה ועדת הערר למסקנה, כי הבקשה להיתר הבנייה מגשימה את רוח התכנית ואת מטרותיה, ומציגה מוסד תרבות ראוי, אשר אוכלוסיית ירושלים על גוניה הרבים תיהנה ממנו. ועדת הערר סברה, כי ניתן לתמצת את התנגדות העותרים ל"לא בחצר ביתי" (Not In My Back Yard – NIMBY), טענה שנדחתה פעם אחר פעם על ידי מוסדות תכנון ובתי המשפט, בהיותה הופכת את מרקם החיים החברתי לבלתי אפשרי.

25. יוער, כי בפני ועדת הערר נטענו על ידי העותרים טענות נוספות, שאין הם חוזרים עליהן בעתירתם. עם זאת אציין, כי ועדת הערר מצאה לנכון להתנות במפורש כי שטחי התערוכה והתצוגה לא ישמשו למסחר מכל סוג שהוא, וכי לא יותר שימוש מסחרי שאינו קשור לפעילות תרבותית. הוועדה ראתה לנכון להדגיש באופן מיוחד כי לא ניתן יהיה להקים במרכז חנויות בגדים, הנעלה וכד'. ועוד הורתה הוועדה כי תנאי לקבלת טופס 4 יהיה הסדרת השימוש בחניון הציבורי על ידי עיריית ירושלים.

הטענות בעתירה

26. טענת העותרים בעתירה מתמקדת בשינוי התמהיל, שהפך את השימוש לאולמות קולנוע לשימוש הדומיננטי. ובקצרה: "מרכז תרבות מגוון עם מרכיב של סינמטק, הפך לסינמה סיטי". על פי הטענה, ריכוז כלל עירוני של אולמות קולנוע צריך להימצא הרחק משכונת מגורים, ומימוש המרכז יחשוף את סביבת מגוריהם השקטה של העותרים לפלישה יומיומית של צרכני המרכז, אשר יגיעו מכל קצוות העיר. תקן החניה העירוני הוא בבחינת "ישראבלוף", כלשונם, ודיירי השכונה יאלצו להתמודד עם "מחפשי חניה, טורקי דלתות וצועקי חוצות ופקקי תנועה".

העותרים סבורים, כי נפל פגם בשיקול דעתה של ועדת הערר באישור הסטייה מנספח הבינוי. על פי הנטען, התמקדה הוועדה אך ורק בבחינת ההצדקה לסטייה המבוקשת - הצדקה שהעותרים משיגים עליה כשלעצמה - והתעלמה משיקולים אחרים כגון תכלית ההנחיה, היקף הסטייה, ההשלכות על צדדים שלישיים, ההשלכות על הציבור וההשלכות על הסביבה. עוד טוענים הם, כי נספח הבינוי קבע, בין היתר, את ההיקף הכמותי של כל שימוש, וכי היקף זה הוא ההנחיה. על ועדת הערר היה, אפוא, להגדיר את ההנחיה ואת טיבה, ולבחון את גבולותיה הסבירים. לטענתם, מגישתה של הוועדה יוצא כי אין גבול להיקף הסטייה המותרת, וכי גישה זו אינה סבירה ואינה עולה בקנה אחד עם תכליות חוק התכנון והבניה.

ועוד נטען, כי היה על ועדת הערר לשקול את העובדה, שכחודשיים קודם למתן היתר הבנייה נשוא העתירה, אושרה תכנית 14239 להפקדה. תכנית זו עניינה בהקמת מתחם בתי קולנוע בכיכר הלאום. העותרים סבורים, כי קידום במקביל של שני ריכוזי אולמות קולנוע בירושלים הינו סוגיה תכנונית שאינה יכולה להיות מקודמת בהליכי רישוי, וכי היה על מוסדות התכנון להידרש אליה ולשקול את ההשלכות של קידום ואישור במקביל של שני הריכוזים. ההימנעות מלעשות כן מהווה - לטענת העותרים - חריגה מהותית ממתחם הסבירות.

לבסוף נטען, כי רשות הרישוי חרגה מסמכותה באשרה את הבקשה להיתר. לטענת העותרים, מאחר שהמדובר בסטייה מהותית מנספח הבינוי, נתונה הסמכות לוועדה המקומית לתכנון ולבניה.

27. המשיבים טוענים, כי אל לו לבית המשפט להמיר את שיקול דעתם של גופי התכנון בשיקול דעתו, וכי התערבות בתי המשפט לעניינים מנהליים בעתירות כגון דא מוגבלת למקרים של אי סבירות קיצונית היורדת לשורשם של דברים.

עוד נטען, כי שיקול הדעת של מוסדות התכנון בסירוב ליתן היתר התואם את התכנית הינו מצומצם עד מאוד, בשונה משיקול הדעת המוקנה לגופים אלה בהליך אישורה של תכנית. הטעם לכך, שקיומה של תכנית, המאפשרת את הבנייה המבוקשת, מטה את הכף לטובת עניינו של בעל זכות הקניין בקרקע. בענייננו, ההיתר המבוקש אכן תואם את התכנית, שהרי הגבלה על היקף השימוש נקבעה רק ביחס לשטחי המסחר, ואף הובהר מפורשות כי אולמות הקולנוע אינם בגדר שטחי מסחר.

זאת ועוד. נספח בינוי אינו בעל מעמד סטטוטורי משל עצמו, ומעמדו כמחייב או כמנחה ייקבע על פי הוראות התכנית אליה צורף. בענייננו נקבע מפורשות בתכנית כי נספח הבינוי הינו נספח מנחה, ודרישת העותרים בשלב ההתנגדויות להופכו למחייב נדחתה במפגיע על ידי גופי התכנון, בהנמקה כי יש לאפשר גמישות בשלב ההיתר, למעט אותם נושאים שנראו לגופי התכנון כמהותיים (אחוזי בנייה, קווי הבנייה וגובה המבנה, וכן היקף ההקצאה לשטחי מסחר וטיבו).

כך גם דוחים המשיבים את הטענה לפיה עומד היתר הבניה בסתירה לייעוד שנקבע בתכנית. אכן מרכיב הקולנוע הפך דומיננטי, אולם אין בכך כדי לשנות מייעודו של המוסד כמרכז תרבות, בילוי ופנאי, כהגדרת התכנית. בהקשר זה מפנים המשיבים לכך שבצד אולמות הקולנוע מתוכננים אולמות רב תכליתיים, המיועדים לפעילות תרבותית מגוונת ושונה, אולמות שהותאמו במיוחד למופעי תיאטרון, ושטחי תצוגות ותערוכות.

אשר לטענה המתייחסת לתכנית 14239 (מתחם בתי הקולנוע בכיכר הלאום) סבורים המשיבים כי אין לה כל רלוונטיות לענייננו, וכי חזקה על גופי התכנון, שבידיהם הידע והכלים המקצועיים לבחון את צרכיה התרבותיים של ירושלים, שבחנו את הסוגיה. בהקשר זה עומדים המשיבים על מיקומו של מרכז התרבות על פני ציר תרבות עירוני מרכזי העובר משער יפו ומגיע עד לטיילת שרובר, כשמוקדי תרבות הפזורים לאורכו מצויים כולם בסמיכות לשכונות מגורים, בדומה למוקדי תרבות אחרים, ובכללם תיאטרון ירושלים, מרכז ז'ראר בכר וקולנוע לב-סמדר.

בכל הנוגע לסמכות רשות הרישוי ליתן את ההיתר המבוקש נטען, כי טענה זו לא נטענה כלל בפני ועדת הערר והועלתה לראשונה בעתירה, ומשכך דינה לסילוק על הסף. גם לגופו של עניין סבורים המשיבים כי דין הטענה להידחות, שכן רשות הרישוי מוסמכת לדון בבקשות להיתר התואמות את התכנית החלה ואשר אינן כוללות סטייה ממנה, וכך הוא הדבר בענייננו. מכל מקום, מאחר שוועדת הערר, המצויה מעל לוועדה המקומית, דנה בבקשה להיתר לגופה, אין עוד רלוונטיות לשאלה האם במדרג שבין רשות הרישוי לבין הוועדה המקומית נכון היה שהבקשה תידון בפני האחרונה.

דיון

28. בטרם אדון בטענות לגופן, יש לומר, כי לאחר הדיון הראשון שהתקיים בעתירה, הצעתי לצדדים לבוא בדברים ביניהם, על מנת לנסות וליישב את המחלוקות בהסכמה. למרבה הצער, הדבר לא הסתייע. עם זאת, בפתח הדיון השני שהתקיים, הודיעו ב"כ עיריית ירושלים וב"כ מרכז שרובר על נכונות ליטול על עצמם התחייבויות חד צדדיות, שיש בהן להקל על תושבי השכונה. אביא להלן התחייבויות אלה, שניתן להן בזאת תוקף של פסק דין:

1. עיריית ירושלים התחייבה להגביל את החנייה ברחובות השכונה הסמוכים למרכז התרבות - בשעות מסוימות - לתושבי השכונה בלבד, בדומה להסדר שבקרבת תיאטרון ירושלים.
2. מרכז שרובר התחייב שסך כל המושבים באולמות הקולנוע ובאולמות הרב תכליתיים גם יחד יעמוד על 2,135 במקום 2,335 שעל פי כוונת המתכננים. היתר הבנייה יכלול, אפוא, הוראה על מספר המושבים המרבי על פי התחייבות זו. יתרה מזאת, המרכז התחייב כי לא יימכרו יותר מ- 1,935 כרטיסים בו זמנית, מתוך הנחה שלא כל האולמות יהיו בתפוסה מלאה כל הזמן. באופן אפקטיבי נוצרת בדרך זו הפחתה של 400 מושבים לעומת מה שהתבקש בהיתר. בנוסף התחייב המרכז, כי יתקיים מדרג בשעות הפעילות, במובן זה שלא כל הסרטים, ההופעות וההרצאות יחלו כולם באותה שעה. בדרך זו יקטן העומס על הכניסה למרכז ועל היציאה ממנו, והוא יתפזר על פני שעות הפעילות שלו.
3. בנוסף חזר מרכז שרובר על ההסכמות שהתגבשו בין יועץ התנועה מטעמו לבין יועץ תנועה מטעם העותרים, שעניינן בהסדרים טכניים מקצועיים באשר לאופן הכניסה לחניון והיציאה ממנו. הכוונה למסמך המכונה "מסמך ההבנות ויינהבר פוקס".
4. עניין נוסף שעמד למו"מ בין הצדדים, ולא הושגו בו הבנות, כרוך בשעות הפעילות ואופי הפעילות מחוץ למבנה, בשעות הערב. יודגש, כי סוגיה זו אינה קשורה לנושאים שהועלו בעתירה. לא למותר להביא, בהקשר זה, את דברי ב"כ העותרים כפי שתועדו בפרוטוקול הדיון השני (מיום 3.7.12): "מה שביקשנו להדגיש זה קודם בתור גישה, זה שהמרכז יכיר בכך שהוא נמצא בסמיכות מיידית לאזור מגורים וייתן כבוד לכך. התמקדנו בשאלת הפעילות מחוץ למבנה כי אמרנו מה שקורה בתוך המבנה והוא יחסית אטום, אנחנו לא מתערבים מעבר לענין השולי של המקומות, וענין המקומות הוא לא שולי. אבל נראה לנו שהפעילות בחוץ היא בעיקרה בית קפה, מסעדות ויש להם מרפסות ושטחים פתוחים ויש כמה מקומות סביב המבנה שיש להם פעילויות בחוץ". מובן, שסוגית בתי הקפה והמסעדות מוצתה בהליכים הקודמים, ואינה יכולה לשמש בסיס לדיון בפניי, והיא אכן כלל לא הועלתה בעתירה. עם זאת, מרכז שרובר הודיע כי שכר את שירותיו של יועץ אקוסטי והלה חיווה דעתו ומיפה אותן נקודות בהן המרחק בין מרכז התרבות לבין בתי השכונה הסמוכים לו מצדיק הקמת מיגון אקוסטי, וכי המיגון המוצע הוא כזה הבולע את הרעש. ב"כ מרכז שרובר הודיע כי על אף שלא הייתה נכונות מצד העותרים להגיע להסכמה בעניין זה, המרכז עדיין מוכן לקבל על עצמו את המגבלות שהכתיב היועץ האקוסטי, ובכללן ההגבלה שלא להשמיע מוסיקה בחוץ לאחר השעה 22:00 (על אף שחוקי העזר מתירים השמעת מוסיקה עד לשעה 23:00). עוד הוצע, כי תיערך מדידה דו שנתית על ידי גורם שיוסמך על ידי העירייה, על מנת לבחון אם מרכז התרבות עומד ברמות הרעש שהתחייב להן. ב"כ מרכז שרובר הצהיר כי כל האמור לעיל יחייב הן את המרכז והן כל זכיין שיתקשר עם המרכז. הנה כי כן, גם סוגיה זו באה בכלל התחייבויותיו החד צדדיות של מרכז שרובר, שניתן להן תוקף של פסק דין.

משבאנו עד הלום, נפנה לדיון בעתירה.

29. עקרונות כלליים

(1) היקף הביקורת השיפוטית בהליכי תכנון ובנייה

את טענותיהם של העותרים, שניתן לתמצתן בחוסר סבירות קיצונית שבמתן ההיתר במתכונתו הנוכחית ובאי בחינת ההצדקה לסטייה מנספח הבינוי והשלכותיה, יש לבחון על רקע טיב הביקורת השיפוטית בהליכי תכנון ובנייה. נקודת המוצא העקרונית היא, כי הביקורת השיפוטית על הרשות המינהלית מוגבלת לשאלות כגון האם חרגה הרשות מסמכות, האם נגועה ההחלטה בהפליה פסולה או בשיקולים זרים, והאם חורגת היא ממתחם הסבירות. בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו. בכל הנוגע להיקף התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתם של גופי התכנון אמר בית המשפט העליון כי אין הוא שם עצמו "טריבונל עליון לתכנון" (בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד מה(3), 678, 688), או כי הביקורת על החלטות גופי התכנון "מצטמצמת לתהליך קבלת ההחלטה, ואין היא חודרת לשיקולים מקצועיים שעמדו ביסוד ההחלטה המינהלית" (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון ואח', פ"ד נו(4) 38, 47, וראו גם בג"צ 1024/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נח(6) 673, 679).

האמור לעיל מעוגן בתפישה לפיה ככל שהסמכות היא בעלת אופי מורכב יותר, ותהליך קבלת ההחלטות נשען על מגוון רחב של שיקולים הטעונים איזון בינם לבין עצמם - וכאלה הם פני הדברים בהליכי תכנון - תהא הביקורת השיפוטית מצומצמת יותר והנטייה להתערב בעילת אי סבירות - תקטן (להרחבה בעניין זה ראו עת"מ 2726/09 ועד מקומי בית עוזיאל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז, מיום 24.8.11).

(2) נספח בינוי מנחה וסטייה הימנו

חוק התכנון והבניה מפרט רשימה של סוגי תכניות, החל בתכנית מתאר ארצית וכלה בתכנית מפורטת. נספח בינוי, המכונה לעיתים גם תכנית בינוי - חסר מן הספר. הגם שבית המשפט העליון העיר, כי מן הראוי שהמחוקק יסדיר את מהותה ומעמדה של תכנית בינוי, ובפרט את היחס בינה לבין תכנית מפורטת (ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 112), טרם באה שעתה של ההסדרה הנדרשת. לפי שעה, מעמדה של תכנית הבינוי נגזר מהוראות התכנית אליה צורפה כנספח, ובידוע שדין תכנית מתאר כדין חיקוק (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד נג(4), 625).

ואכן, יש שתכנית מתאר קובעת כי נספח הבינוי יהיה מחייב. או אז הופך הנספח חלק מן התכנית, וסטייה הימנו כמוה כסטייה מן התכנית עצמה, על כל המשתמע מכך. במקרה כזה, לא ניתן לתת היתר בנייה בניגוד לו, מבלי לנקוט הליכים על פי חוק, שיתירו זאת (עת"מ (י-ם) 8311/08 רוני בר און ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה ירושלים, מיום 5.11.08). אולם, לא פעם, קיים צורך מעשי בשימוש בנספח בינוי המאפשר גמישות תכנונית בשלב הרישוי, או לשם מתן מידע מפורט ומלא יותר לרשות בדבר דרך הבינוי וצורתו, בטרם יינתן היתר הבנייה (בג"צ 511/80 גליא נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז חיפה ואח', מיום 18.3.81; בג"צ 5631/92 יפו יפת ימים נ' שר הפנים, מיום 17.10.93). או אז ייעשה שימוש בתכנית בינוי (או נספח בינוי). אלא שנספח כזה אינו מחייב כי אם מנחה בלבד, ומשכך, ניתן לסטות ממנו - ככל שהסטייה הינה במסגרת התכנית שאושרה, וככל שקיימת הצדקה לכך (ראו עת"מ 2726/09 הנ"ל).

30. מן העקרונות - ליישומם

(1) נספח הבינוי נשוא העתירה

נראה כי אין חולק, שנספח הבינוי בענייננו הינו מנחה, למעט אותם חלקים עליהם נאמר מפורשות כי הם מחייבים. הדבר עולה מפורשות מהוראות התכנית, הקובעות זאת באופן הברור ביותר (סעיף 2 לתקנון). הדבר עולה גם מדחייתה במפגיע של דרישת העותרים, בשלב ההתנגדויות, שנספח הבינוי יהיה מחייב כולו, ומן העובדה שהעותרים זנחו, למעשה, את תקיפתה של החלטה זו, במסגרת העתירה הקודמת שהגישו.

עוד יש להזכיר, כי ועדת המשנה להתנגדויות נימקה את דחיית הדרישה להפיכת נספח הבינוי לנספח מחייב בכך ש"תכנית בסדר גודל שכזה, מעצם טבעה, אינה מגיעה לרמת תכנון מפורט של היתר ועל כן יש לשמור על גמישות ולקבוע שנספחי התכנית יהיו מנחים ולא מחייבים". רוצה לומר, תכלית היות הנספח מנחה ולא מחייב הינה תכלית מובהקת, מנומקת מראש ולא בדיעבד, של הותרת גמישות תכנונית לשלב הרישוי, מתוך הבנה ומודעות לכך שהתכנית עצמה אינה יכולה להיות ברמה של תכנון מפורט של היתר.

המסקנה המתחייבת, שגופי התכנון לא סברו כי נכון יהיה לקבוע מראש את פרטי פנים המבנה, את חלוקת הפונקציות שבתוכו ואת תמהיל השימושים, מתוך הערכה מודעת שלא ניתן ולא נכון לעשות כך מראש. לעומת זאת, כפי שראינו, על הגבלות שנראו בעיניהם מהותיות עמדו גופי התכנון, וקבעו באופן חד משמעי כי אלה הוראות מחייבות. אין חולק, כי אין בהיתר שניתן סטייה כלשהי מהגבלות מחייבות אלה.

(2) הסטייה מן הנספח נשוא העתירה

בגדרי היקף ההתערבות של בית המשפט בעילת אי סבירות החלטתה של רשות תכנון, ובהינתן היות הנספח הנדון נספח מנחה, שתכליתו המפורשת להבטיח גמישות תכנונית בשלב הרישוי בכל הנוגע לתמהיל השימושים ולחלוקה הפנימית ביניהם - נבחן עתה את מהות הסטייה ואת משמעותה.

(א) ראשית נזכיר, כי המדובר בתכנית שהליכי תכנונה החלו בשנת 2005, והיא פורסמה למתן תוקף בתחילת 2008, לאחר שנדונה ואושרה בכל מוסדות התכנון, החל בוועדה המקומית וכלה בוועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבנייה. עוד נזכיר, כי משיקולי תקציב, נתבקש ונתקבל היתר בנייה בשנת 2009, שהיקף השטח העיקרי הבנוי בו מגיע כדי מחצית מן ההיקף המותר על פי התכנית המאושרת (3,055 מ"ר שטח עיקרי שלא למטרות מסחר לעומת 7,698 מ"ר מאושרים). גם על פי היתר הבנייה הנוכחי אין מיצוי של מלוא אפשרות הבינוי על פי התכנית (6,307 מ"ר לעומת 7,698 מ"ר). המדובר, אפוא, בפרק זמן משמעותי ביותר ובשיקולים תקציביים, שניתן היה לצפותם ולהביאם בחשבון כעילה לשמירה על גמישות תכנונית. כפי שראינו, שיקולי תקציב אכן השפיעו השפעה של ממש על הבקשות להיתר בנייה שהוגשו מכוח התכנית שאושרה. חלוף העיתים מביא עימו, מדרך הטבע, גם שינוי טעמים והסטת דגשים.

ואכן, ההגדרה שנקבעה כיעד התכנית הייתה רחבה ביותר, הציעה קשת רחבה של שימושים, ושללה, במפורש ובכתובים, את הכללתם של אולמות הקולנוע במסגרת היקף שטחי המסחר המותרים. כאמור, בסעיף 5.2.1 לתקנון נקבע כי השימושים המותרים יכללו, בין היתר, גלריות לאמנות, אולמות תיאטרון, ספריה, סדנאות, סדנאות לאומנים, חדרי סמינרים וחוגים, חללי תצוגה אומנותית ומופעים, אולמות קולנוע, בתי אוכל, חנויות, אודיטוריום, מכון כושר וכיו"ב.

(ב) אם נקרב מבטנו להיתר הנדון נמצא, כי הסטייה העיקרית, והיא זו שכלפיה מופנית טרוניית העותרים, מצויה במספר אולמות הקולנוע. בעוד שבהיתר מפורטים 16 אולמות ובהם 2,335 מושבים (ועתה יעמוד המספר על 2,135 מושבים, ולא יימכרו בעת ובעונה אחת למעלה מ- 1,935 כרטיסים), הרי שבנספח הבינוי עמד מספר אולמות הקולנוע על שמונה, ובהם 740 מקומות ישיבה, ולהם התווסף אולם אחד רב תכליתי בן 340 מקומות, וביחד 1,080 מקומות ישיבה. עם זאת, יש להדגיש כי אין המדובר בהכפלה של מספר אולמות הקולנוע ובהכפלת מספר המושבים בהם. הפער בין מספר אולמות הקולנוע שבנספח הבינוי לבין מספר אולמות אלה שבהיתר קטן מן הנדמה, שכן בעוד שעל פי נספח הבינוי הוצע לבנות 7 אולמות קולנוע, הרי שעל פי ההיתר ייבנו 11 אולמות קולנוע, ואולם נוסף להקרנות מיוחדות (I-MAX). ואילו בעוד שהנספח הציע אולם רב תכליתי אחד בן 340 מקומות, מציע עתה ההיתר ארבעה אולמות רב תכליתיים, מהם שניים המותאמים באופן ספציפי לתיאטרון, כהוראת ועדת הערר. הנה כי כן, אמנם ניתן עתה משקל דומיננטי לאולמות הקולנוע, אולם יש גם תוספת משמעותית של אולמות רב תכליתיים (ארבעה לעומת אחד), ושניים מהם מיועדים במפורש לתיאטרון. וכפי שהוסבר במהלך הדיון הראשון (פרוטוקול מיום 16.4.12), אולמות הקולנוע עשויים כך שיוכלו לשמש גם כאולמות הרצאות, חוגים וסדנאות, משום שהמתכננים הגיעו למסקנה שאין טעם לייחד אולמות מסוג זה בנפרד. כך למשל הוסבר, כי בעוד שעל פי נספח הבינוי היה אולם הרצאות "שטוח ומאוד בית ספרי", עתה האולמות משוכללים יותר, ויכולים, כאמור, לשמש לתכליות שונות. בהקשר זה הצביע ב"כ מרכז שרובר על העובדה שגם בתיאטרון ירושלים משמשים אותם אולמות למופעי תיאטרון, להקרנת סרטים ולאירועים שונים אחרים. עוד הוסבר, כי חלק מן השטחים שהתווספו לאולמות השונים התקבלו כתוצאה מן ההחלטה לבטל חדר כושר ובר יין, שנמצא כי אינם משתלבים בפעילות המתוכננת במבנה. על כל אלה יש להוסיף חללים ששטחם הכולל 1,000 מ"ר, והמיועדים לתצוגות ולתערוכות, ואשר ועדת הערר הורתה להבהיר כי לא ניתן יהיה לקיים בהם פעילות מסחרית כלשהי.

(ג) נוכח הנתונים המפורטים לעיל, אין לקבל את טענת העותרים, המנוסחת בלשון חדה וציורית, ולפיה "מרכז תרבות מגוון עם מרכיב של סינמטק, הפך לסינמה סיטי", ובדין הגיעה ועדת הערר למסקנה כי ההיתר תואם את עקרונות התכנית המאושרת, באשר הוא מציג מגוון של פעילויות תרבות, ובכללן קולנוע, תיאטרון וחללי תצוגות ותערוכות, בדיוק כפי שנקבע בתכנית. רוצה לומר, הן מן הבחינה הסטטוטורית והן מן הבחינה המהותית, היה המרכז ונותר "מרכז תרבות, תיאטרון, בילוי ופנאי", המאפשר מגוון של פעילויות תרבות, גם אם במינון ובהרכב שונה, מבחינת הדגשים, מכפי שהוצג, במסגרת האפשרויות, בנספח הבינוי המנחה. כאמור, הותרת נספח הבינוי גמיש, נועדה לשרת, מראש, את האפשרות של שינוי בתמהיל השימושים. ואכן, כפי שהיטיבו העותרים לצטט בעתירתם, במהלך הדיון בפני ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבניה הבהיר ב"כ מרכז שרובר כי תכנון מרכז רב תחומי אינו מאפשר "לרדת לרמה של כל מ' ומ' ובהוראה תב"עית מחייבת, שאח"כ אי אפשר לחרוג ממנה, כי צריך את הגמישות המינימאלית שמר וכסלר דיבר עליה". כך גם כתב מרכז שרובר בתשובה לאותו ערר, כי "דווקא משום שההגדרות של תרבות ובילוי קשות לעיתים, בשל העובדה שצרכיהם של אנשים לתרבות ובילוי משתנים עם הזמן, לכן שמירה על אופציות וגמישות לשינויים הינה מחויבת המציאות". גם נציג הוועדה המקומית אמר, כי "אפשר להתווכח על התקנון ועל המספרים בתקנון, אבל לבוא ולהציג כל אולם וכל שימוש, אני חושב שזה לא המקום ... החששות שיהיו דברים אחרים בתוך נספח הבינוי, הוא לא מה שרלוונטי וצריך להאמין, קצת שיהיה אמון במוסדות התכנון, שהיתר בנייה שיוצא, אם יוצא, על ידי היזמים, יחול גם לכוונות אלה". וכפי שראינו לעיל, הצגת מצב הדברים, כאילו ממרכז רב תחומי הפך המקום ל"סינמה סיטי", מבנה שכולו אולמות קולנוע ושהפעילות היחידה האמורה והיכולה להתבצע בו היא הקרנת סרטי קולנוע, חוטאת למפורט בבקשה להיתר.

(ד) כך גם לא נמצאה לי עילה להתערב בעמדת ועדת הערר, ולפיה, הסטת הדגש לשימוש לקולנוע שומטת את יסוד "התרבותיות" או ה"רב תרבותיות" מן המרכז. בין אם המדובר באולמות קולנוע ובין אם מדובר באולמות המיועדים להופעות אחרות, המדובר במופעי תרבות, שמשולב בהם, מדרך הטבע, אלמנט כלכלי, שהרי המדובר ב"חי" האמור לשאת את עצמו. אכן, כפי שצוטטה תשובתו של מרכז שרובר לעתירה הקודמת, תוכנן מרכז התרבות להיות מקום "רב תרבותי", כזה שיציע "אלטרנטיבה תרבותית, אמיתית ואיכותית לתרבות הקניונים", ובמקום אחר נאמר מפיו כי "התכנית מאפשרת להקים מרכז תרבות ייחודי מסוגו, אשר נועד לשמש כמרכז תרבות, תיאטרון, בילוי ופנאי ברמה תרבותית גבוהה ... המרכז המתוכנן מנסה לעצב ולשלב בדרך ייחודית היבטים אסתטיים עם היבטים של תרבות ותרבות פנאי במובן הרחב של המילה", וכי "קרן שרובר מעניקה לתושבי ירושלים שכיית חמדה של ממש, בשווי כספי אדיר, שנועדה להשיב את נפשם בכל עת בה יצמאו לתרבות ולפעילות כמפורט בה". כך גם ראו את התכנית גופי התכנון: "התכנית מבקשת ליצור מוסד תרבותי ברמה גבוהה עבור תושבי העיר" (הוועדה המקומית בתגובתה לעתירה הקודמת), "...הובהר לוועדה כי אין כוונה לבנות קניון מסחרי אלא מרכז תרבות רב תחומי מודרני ומתאים לצרכי המאה ה-21..." (הוועדה המחוזית בנימוקים לדחיית הבקשה לדיון נוסף במליאה). עוד הוגש במהלך הדיונים בתכנית כי הכוונה היא להקרין סרטי איכות, בין היתר בשיתוף פעולה עם הסינמטק, וכי המדובר באולמות קולנוע קטנים שניתן יהיה לקיים בהם גם הרצאות, ימי עיון וחינוך לנוער ולמבוגרים בנושאי קולנוע. איני סבורה כי תמהיל השימושים שעל פי היתר הבנייה עומד בסתירה לכל אלה. כפי שראינו לעיל, אולמות הקולנוע עשויים לשמש לתכליות שונות ומגוונות. נוספו עליהם גם אולמות רב תכליתיים, ובהם שני אולמות תיאטרון. שטחי התערוכות והתצוגות הינם שטחים משמעותיים. כל אלה מאפשרים קיומו של מרכז תרבות מגוון, רב תחומי, המהווה "אלטרנטיבה תרבותית, אמיתית ואיכותית לתרבות הקניונים". הכפלת מספר המושבים (שלא כולה משרתת אולמות קולנוע דווקא), הגדלת מספר האולמות (אולמות קולנוע ואולמות רב תכליתיים כאחד), והאחדת מספר פונקציות (כגון חדרי הרצאות וסדנאות המיוחדים לכך - שבוטלו, והתווספו לאולמות השונים), לא היה בה כדי לשנות ממהותו של המרכז הנבנה כמרכז תרבות ייחודי ואיכותי, כפי שהעידו עליו מתכנניו. לכך יש להוסיף את התחייבותו של מרכז שרובר על פי פסק הדין המוסכם בעתירה הקודמת, ולפיה ניהול מרכז התרבות "יהיה כפוף לעקרונות ניהול ושמירת תוכן כפי שייקבעו על ידי הקרן ויישמרו תחת ניהולה ופיקוחה".

(ה) על רקע האמור לעיל יש להבין את דבריה של ועדת הערר, שראתה להתמודד עם מה שנתפס בעיניה כטיעון השולל את היות הקולנוע בגדר "תרבות", או שמא מייחס לו "נחיתות תרבותית". תכנית מתאר, ממהותה, תתקשה להגדיר מה נחשב על פיה "תרבות גבוהה" או "תרבות איכותית". ואכן, גופי התכנון לא ראו לנכון לקבוע מראש את מגוון שימושי התרבות ואת היחס ביניהם (או ה"תמהיל"). עם זאת, על מנת שהמבנה המתוכנן לא יהפוך בסופו של דבר למרכז מסחרי, שעוגן של בתי קולנוע בצידו, נקבעו שני עקרונות יסוד. האחד, שהמדובר במגוון שימושים לצרכי תרבות, גם אם במפגיע לא נקבעו בהוראה מחייבת סוגי שימושים אלה, היקפם והיחס ביניהם. והאחר, שהיקף שטחי המסחר לא יעלה על 20%, ויהיה זה מסחר מוטה תרבות. וכאן המקום להזכיר, כי גם ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבנייה לא ראתה לכלול את אולמות הקולנוע בגדר שטחי מסחר, וסברה כי מאפייני התכנית די בהם כדי להבטיח שלא יקום קניון מסחרי במסווה של מרכז תרבות. זו הסיבה בעטיה עמדה ועדת הערר על התניית מתן ההיתר בהתאמה מכוונת של שניים מתוך האולמות הרב תכליתיים להופעות תיאטרון. היתר הבנייה מתיישב, אפוא, עם עקרונות אלה ולא סוטה מהם. ההתחייבויות הנוספות והחד צדדיות שנטלו על עצמם עיריית ירושלים ומרכז שרובר יש בהן כדי לחזק מסקנה זו.

(3) גבולות הסטייה מנספח בינוי

משהגעתי למסקנה האמורה, נראה כי מתייתר הצורך לדון בשאלה התיאורטית בדבר גבולות הסטייה האפשרית מנספח בינוי מנחה. בסופו של דבר נבחנת סבירות הסטייה לפי הנסיבות, ובכללן גודל הגמישות התכנונית שהותרה ותכליתה. כפי שראינו לעיל, מסקנתי היא כי אופיו של המבנה כמרכז תרבות רב תחומי אינו משתנה, הסטייה היא במסגרת התכנית ועל פי עקרונותיה, והצדקה קיימת. ודאי וודאי כך לאור ההתחייבויות החד צדדיות הנוספות שפורטו בסעיף 28 לעיל.

(4) סמכות רשות הרישוי

מסקנה זו מובילה למסקנה נוספת, והיא שאין יסוד לטענה לפיה חרגה רשות הרישוי מסמכויותיה. מעבר לכך שטענה זו לא נטענה בערר, ודי בכך כדי להביא לסילוקה על הסף, הרי שלגופו של עניין, משמצאתי כי ההיתר תואם את תקנון התכנית ואת עקרונותיה, ואינו מהווה הקלה מהוראות התכנית, ממילא הייתה רשות הרישוי מוסמכת ליתן את היתר הבנייה שבמחלוקת (בכפוף לתיקונו על דרך של העמדת מספר המושבים המרבי בכלל האולמות על 2,135).

31. טענות נוספות

(1) הטענה שוועדת הערר לא שקלה את קרבתם של אולמות הקולנוע לשכונת מגורים, או שכלל הוא כי אין להקים ריכוז של בתי קולנוע בצמידות לשכונת מגורים, עמדה על הפרק בעת הליכי אישור התכנית. כאמור, גם על פי נספח הבינוי המנחה אמורים היו לקום במרכז שבעה אולמות קולנוע, המהווים, אף הם, ריכוז של אולמות קולנוע. טענה זו נדונה על ידי גופי התכנון ונדחתה, והעותרים נמנעו מלבקש הכרעה בה במסגרת העתירה הקודמת. ואכן, כנגד טענתם של העותרים, ראו גופי התכנון את טובת העיר ירושלים בהמשך פיתוחו של מה שכונה על ידם ציר תיירות, תרבות ופנאי, ואף סברו כי אין בכך כדי לסתור את הצורך בחיזוק מרכז העיר. יש להוסיף ולהעיר, כי מרכז התרבות אינו שוכן בלב השכונה כי אם בפאתיה, וכי אין צורך להפליג למחוזות רחוקים בהעלותנו על הדעת את תיאטרון ירושלים, המכיל מספר אולמות המשמשים גם להקרנת סרטים, והשוכן בלב שכונת מגורים שקטה. הפער בין מספר המושבים בתיאטרון ירושלים לבין מספר המושבים המתוכנן במרכז התרבות לא הוצג במהלך הדיונים, אולם גם אם אצא מנקודת הנחה שמספר המושבים בתיאטרון ירושלים קטן ביחס למרכז התרבות, אין בהבדל הכמותי כדי לשנות את המהות, והיא שמותר היה לגופי התכנון המוסמכים לבוא לידי מסקנה, כי מרכזי תרבות דוגמת זה הנבנה בפאתי שכונת אבו טור, לא רק שאינם מפרים באופן משמעותי ובלתי סביר את שלוות חייהם של תושביה, כי אם תורמים תרומה משמעותית לפיתוח חיי התרבות בעיר. בדיוק בכגון דא נקבע, כי מקום שביסוד טענת אי הסבירות עומדת האמירה "לא בחצר ביתי", תהיה נכונות בית המשפט להתערב אף מצומצמת מן הרגיל (בג"צ 453/98 עיריית באר שבע נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(2) 13, 19). ודאי כך, כאשר אין מתעורר חשש שמא "חצר הבית" שנבחרה על ידי הרשויות היא חצר ביתה של אוכלוסיה מוחלשת, חסרת כוח להתנגד (ראו: יששכר רוזן-צבי, "של מי הפסולת הזו לעזאזל?! סילוק פסולת וצדק סביבתי בישראל", מחקרי משפט כ"ג, 487 (2007)).

(2) כך גם לא אוכל לקבל את הטענה לפיה היה על רשות הרישוי ועל ועדת הערר להביא בחשבון את משמעות התכנית להקמת ריכוז בתי קולנוע בכיכר הלאום, הנמצאת בקצה השני של העיר. משהגעתי למסקנה כי היתר הבנייה תואם את התכנית שאושרה ואין בו משום הקלה או סטייה ממנה, הרי שאין בתכנית שקרמה עור וגידים בשלב מאוחר יותר, אולם אושרה למתן תוקף במקביל להליכי הרישוי בעניין שלפנינו, כדי להשפיע על זכויותיו הקנייניות של בעל המקרקעין, שתכנית תקפה, שאושרה לפני כארבע שנים, מאפשרת לו לבנות מרכז תרבות המכיל אולמות קולנוע. במאמר מוסגר אציין, כי עיון בפרוטוקול הדיון בתכנית האחרת מלמד, כי בין השיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה לאשרה היה יצירת אזור תרבות ובילוי במרחק הליכה משכונות המגורים הוותיקות ומשכונות מרכז העיר (וברור כי מרכז התרבות נשוא העתירה אינו משרת תכלית זו), וכי יש בתכנית כדי להביא לניצולם של שטחים נרחבים שנבנו ואינם פעילים. ניכר, אפוא, כי השיקולים שהדריכו את גופי התכנון שם אינם רלוונטיים לענייננו.

(3) אשר לתנועה ולחנייה, בכתב העתירה לא נטענה טענה ספציפית בכל הנוגע לסוגיה זו, על אף שהנושא עלה בדיונים בעל פה. כל שנטען בערר בקשר לכך הוא ש"לאור הכפלת מספר מקומות החנייה יש לבדוק האם היציאה והכניסה המתוכננים לחניון התת קרקעי מתאימים לעומסי התנועה המוגברים; ואם אין צורך לחייב כניסה נפרדת". אין תמה שהטענה נדחתה על ידי ועדת הערר, שסברה כי די באופן הצגת הטענה כדי להביא לדחייתה. מעבר לצורך צוין, כי אגף התנועה של עיריית ירושלים בדק את תכניות התנועה והחנייה ומצא אותן סבירות. עוד הפנתה ועדת הערר לחוות דעת של מהנדס תנועה מטעם מרכז שרובר, שמצא את הסדרי התנועה והחניה סבירים, גם בהינתן תוספת החניה בעקבות פסק הדין המוסכם בעתירה הקודמת. העותרים, יש לומר, לא הציגו ראיה לסתור. איני מוצאת, אפוא, בנסיבות אלה, להידרש לסוגיה תכנונית מקצועית, שזכתה לטיפול מטעם גורמי התכנון המוסמכים, ולא הוצגה בפניי טענה של ממש בדבר אי סבירות היורדת לשורש העניין.

32. סוף דבר, בכפוף להתחייבויות שפורטו בסעיף 28 לעיל והמהוות חלק מפסק דין זה, ובכפוף לתיקון היתר הבנייה לעניין כמות המושבים המרבית (2,135), דין העתירה להידחות.

בנסיבות העניין, ישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ז אב, תשע"ב, 15 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.