1. שתי תביעות שעניינן הפרת הסכם שכירות של יחידת מסחר במרכז מסחרי, המשמשת כמרכול; האחת, לאכיפת תנאי ההסכם, בעיקר בדרך של הסרת מתקנים שהותקנו בסמוך למושכר השנייה מאוחרת, לביטול ההסכם.

רקע והליכים:

2. התובעת הינה בעלים של מרכז מסחרי (להלן:- "המרכז המסחרי"), הכולל בין היתר, בניין שבו יחידות עסקיות ומסחריות שונות, רובן מושכרות על ידי התובעת, שהינה בעלת מרבית המרכז המסחרי. בחלקו האחר של המתחם ממוקם אולם שמחות ובגב הבניין מצוי מגרש חניה, המשמש הן כשטח תפעולי והן לצורך החניית רכבים.

3. הנתבעת שוכרת מהתובעת יחידת מסחר מס' 1 (הכוללת באופן יחסי שטח בגודל של כשש חנויות) בבניין שבמרכז המסחרי (להלן:- "המושכר" או "המרכול"); הנתבעת מפעילה במושכר מרכול.

ביום 23/7/02 נחתם בין הצדדים הסכם להשכרת המושכר, לתקופה של 10 שנים עם אופציה ל- 10 שנים נוספות (להלן:- "ההסכם"), דמי השכירות הועמדו על סך של כ- 8,000$ לחודש. בהמשך נחתם בין הצדדים נספח להסכם השכירות שבו נקבע אופן חישוב דמי השכירות, שהם ביחס לשטח המושכר וכן בשים לב למחזור המכירות של המרכול.

4. ביום 29/1/09 הוגשה תביעה בת.א. 1133/09, היא התביעה הראשונה. התובעת טוענת, כי הנתבעת הפרה את תנאי ההסכם בכך שהיא עושה שימוש בשטחים מחוץ למושכר במתחם המרכז המסחרי ללא קבלת אישורה, ועותרת לכך שהנתבעת תסלק ידה וכן את כל הטובין או המטלטלין וכדו' מהשטחים שמחוץ לשטח המושכר.

במסגרת התביעה הראשונה הגישה התובעת ביום 24/3/09 בקשה לפיצול סעדים, היות והתביעה הוגשה בעילה של סילוק יד והיה בכוונת התובעת היה להגיש בהמשך תביעה לדמי שימוש ראויים. הנתבעת לא התנגדה ובהחלטתי מיום 14/5/09, ניתן היתר לפיצול סעדים כמבוקש.

התובענה הראשונה הוגשה בהליך של סדר דין מקוצר. בהחלטת חברתי כב' הרשמת (כתוארה אז) אורית חדד, מיום 9/6/09, לאחר דיון ובהסכמת התובעת, ניתנה לנתבעת רשות להגן.

5. ביום 18/12/11 הוגשה תביעה נוספת, בת.א. 32058-12-11, אף היא על ידי התובעת כנגד הנתבעת (להלן:-"התביעה השנייה"), לפינוי המושכר כשעילת התביעה הינה ההפרות הנזכרות בתביעה הראשונה ובגין הפרה נוספת של ההסכם, הפרה זו נודעה לתובעת, על פי הנטען, סמוך להגשת התביעה. לטענת התובעת, הנתבעת הסתירה מהתובעת כי הורשעה בעבירות בנייה בהליך פלילי לפי סעיפים 145 ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ח -1965 וכן בעבירות על תקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967. ניתן צו להריסת העבודות המתוארות בכתב האישום, והנתבעת לא פעלה להריסת העבודות.

בתביעה השנייה עתרה התובעת, בין היתר, כי בית המשפט יצהיר שהנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית ולפיכך התובעת זכאית לבטל ההסכם ושבית המשפט יורה לנתבעת לסלק ידה מהמושכר.

התביעה השנייה הוגשה לאחר שבתיק ת.א 1133/09 הוגשו תצהירי עדות ראשית וכחודשיים קודם למועד ישיבת ההוכחות.

6. בתום ישיבת ההוכחות מיום 5/2/12 בת.א. 1133/09 הודיע ב"כ הנתבעת, עו"ד גבאי, כי הוגשה התביעה הנוספת, שטרם הוגש בה כתב הגנה והתבקשה ארכה על מנת שהצדדים יבואו ביניהם בדברים על מנת להגיע להסכמות דיוניות בדבר איחוד הדיונים.

ביום 3/9/12 הוגשה הודעה בדבר הסדר דיוני, לפיו הוסכם כי הצדדים יגישו תיק ת.א. 32058-12-11 תצהירי עדות ראשית מטעמם בנוגע למחלוקות או שאלות שטרם הובהרו וטרם נערכו לגביהן חקירות בת.א. 1133/09.

בפתח הישיבה מיום 12/6/13 הודיעו הצדדים, כי הם מבקשים לקיים חקירות קצרות משלימות ולסכם בשני התיקים במאוחד. בהתאם להסכמה זו, נקבע מועד שבו נערכו חקירות משלימות קצרות לעדים, זאת לאחר שבית המשפט אף ביקר במושכר והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב במאוחד בשני התיקים.

7. משמדובר באותם צדדים, מסכת עובדתית דומה ומשהוגשו סיכומים בשני התיקים במאוחד מצאתי אף אני מקום ליתן פסק דין בשני התיקים במאוחד.

8. התובעת הגישה תצהירי עדות ראשית של בעליה ומנהלה, מר דוד רונזנר וכן הוגש תצהירי עדות ראשית של סמנכ"ל התובעת, מר שאול קינג. הנתבעת הגישה תצהירי עדות ראשית של בעליה ומנהלה, מר רונן רחמים. בהמשך במסגרת התביעה השנייה הוגשו תצהירי עדות משלימים מטעם מנהליהן של בעלות הדין.

כאמור, העדים נחקרו בשני התיקים, בית המשפט ערך ביקור במקום והוגשו סיכומים בכתב.

דיון והכרעה :

9. התובעת עתרה בתביעותיה למתן סעדים שונים, האחד, לאכיפת הוראות ההסכם – סילוק יד של הנתבעת משימושים שעושה מחוץ למושכר ופינוי המיטלטלין והטובין המצויים מחוץ לשטח המושכר, בתביעה השנייה, עתרה התובעת לסילוק ידה של הנתבעת מהמושכר, בדרך שבית המשפט יצהיר כי הנתבעת הפרה את תנאי ההסכם הפרה יסודית ומשכך זכאית התובעת לביטול ההסכם וכי ביטול ההסכם על פי הודעת התובעת מיום 20/9/11 היה והינו כדין.

הנתבעת טוענת לעומת זאת, כי תביעת התובעת הוגשה משיקולים זרים.

לטענת הנתבעת, בעת ששכרה את המושכר, במסגרת התאמתו לצרכיה, בנתה הנתבעת בתוך שטח המושכר קומת גלריה, שלגביה באה התובעת אל הנתבעת בדרישה לתשלום דמי שכירות. דרישתה זו של התובעת באה עובר להעלאת כל טענותיה של התובעת באשר להפרת ההסכם ובאה רק כתוצאה מכך שהנתבעת סרבה לשלם לתובעת את דמי השכירות שהתבקשו על ידה. לפיכך, טוענת הנתבעת, ביקשה התובעת להתעמר בנתבעת בדרך של העלאת טענות סרק. עוד טוענת הנתבעת, כי מחירי הנכסים האמירו מאז נחתם הסכם השכירות והתובעת, שמבינה, כי תוכל לקבל מחיר גבוה יותר בגין הנכס מחפשת אמתלות לסיים את הסכם השכירות.

10. לגופו של עניין, טוענת הנתבעת, כי לא היתה כל הפרה של הסכם השכירות, הסכם השכירות קויים במלואו וכל שימוש שנעשה על ידי הנתבעת נעשה בידיעתה ובהסכמתה המלאה של התובעת. אותם שימושים שנעשו בשטחי המושכר הם שימושים טבעיים מקום בו הנכס משמש כמרכול.

עוד טוענת הנתבעת, כי בהתאם לתנאי הסכם השכירות, כולל הנכס המושכר גם 14% מהשטחים הציבוריים במרכז המסחרי, שבהם רשאית הנתבעת לעשות שימוש לצרכיה התפעוליים.

11. מר קניג העיד לעניין המניעים שהביאו את התובעת להגיש את תביעתה:

"התביעה נולדה מזה שפשוט מגעיל אותנו לראות איך זה נראה כל יום, אנחנו רוצים מבנה נקי, אפשר לנהל סופר יפה, לך לאפרידר תראה סופר, אין לי שום בעייה עם רונן ולא עם סיטונאות רחמים, רק שיעמדו בתנאי החוזה. תאר לך שמישהו ישכור חנות והפקידה תשב בחוץ רק לכמה חודשים. אנחנו לא מסכימים שיהיה משהו בחוץ." (עמ' 13 לפרוטוקול).

מר רוזנר העיד בעניין זה, כשנשאל האם יסכים להמשיך את ההסכם ככל שההפרות יתוקנו:

"אנחנו כמעט 10 שנים עובדים אתו והוא מפר באופן קבוע את ההסכמים כל פעם מחדש, לי נמאס. יש לנו עוד שוכרים גם בבניין בקומה השלישית ובכל הקומות. אין לי בעיה עם אף אחד. דמי הניהול שלו לא בזמן וחלק הוא החליט שהוא לא משלם וכן משלם. זה לא בתביעה כי זה דברים חדשים מעכשיו. הוא לא עומד מאחורי ההסכם שלו. אני עייפתי ממנו."

12. למרות טענותיהם אלה של עדי התביעה, בית המשפט לא קיבל הסבר של ממש לכך שהתביעה הוגשה בחלוף מספר שנים לא מועט מאז החלו ההפרות וגם העילה הנוגעת להגשת התביעה החדשה, שכל כולה נעוצה בכך שהוגשו כנגד הנתבעת כתבי אישום, כך שכעת יש מקום לפנות את הנתבעת, בדרך של הגשת תביעה חדשה, לקראת סיומה של התביעה הראשונה, אינה משכנעת, שהלוא עצם העובדה שהוגש כתב אישום אינה משנה את ההפרות וממילא נודע לתובעת על הגשת כתב האישום לשיטתה, רק לאחר שניתן גזר הדין ואז ממילא על פי הצו השיפוטי על הנתבעת לתקן את ההפרות.

13. לא ניתן גם להתעלם מסמיכות הזמנים שבין הגשת התביעה לבין המועד הראשון שבו פנתה התובעת אל הנתבעת בדרישה לשלם דמי שכירות עבור הגלריה (אוגוסט 2008, לדברי מר קניג, בעוד שהתביעה הוגשה בחודש ינואר 2009, לאחר שהמשא ומתן בעניין דמי השכירות לא צלח).

יצויין, כי נושא הגלריה אף עלה כחוט השני לאורך הדיון כולו ואף נטען בעניין זה בסיכומי התובעת כחלק מהפרות הנתבעת (טענה שב"כ הנתבעת התנגד לה בשים לב לכך שהיא מהווה הרחבת חזית).

14. מנגד, איני יכולה לשלול את האפשרות, כי נושא הגלריה היה הזרז להגשת התביעה, כאשר בהגינותו ציין מר רוזנר, כי מחל על הפרות אלו ואחרות, כך שבעקבות נושא הגלריה, הגיע לכלל מסקנה, כי אינו מוחל על התנהלות זו או אחרת.

אלא, שבמצב דברים זה, כאשר התובעת נתנה לאורך השנים הסכמתה להתנהלות זו או אחרת, הרי שהסכמה זו יכולה להוות הסכמה לשינוי תנאי ההסכם, או ויתור שעליו הסתמכה הנתבעת באופן שאינו מצדיק חזרה מהסכמה זו, בפרט כאשר נבחן תום לבה של התובעת על רקע הדברים ואם נראה, כי הדרישה להסרת השימוש אינה תמת לב, והיא מונעת משיקולים זרים, הרי שבמקרה זה, אין מקום לאפשר לתובעת לחזור בה מהסכמות אלו ואחרות שהושגו לאורך קיומו של הסכם השכירות.

15. הנתבעת טוענת, כי ההסכם שבין הצדדים הינו הסכם ארוך טווח, שכן מדובר בהסכם לתקופה כוללת של 20 שנה) וככזה, יש לפרשו באופן שבו אין להתעלם משינויים שיכולים לחול תוך כדי ההסכם. ככזה, מחייב ההסכם גמישות זו או אחרת מצד הצדדים להסכם וכך אף התנהגו הצדדים בפועל.

16. טענתה זו של הנתבעת מקובלת עלי והנני סבורה, כי הצדדים להסכם אמנם פעלו בדרך האמורה.

כך למשל, בשלב מסויים החליטה התובעת לבנות קומה שלישית לבניין המסחרי. בניית קומה שלישית יכולה להיות בעלת משמעות עבור הנתבעת באשר למקומות החניה שיש בסמוך לבניין ולמרות זאת, הנתבעת לא העלתה כל טענה בעניין זה, בהבינה, כי בשל הסכם השכירות עמה, לא תוכל למנוע מהתובעת במשך 20 שנה מלבנות קומה שלישית לבניין.

כך למשל, ערכה אחת מהשוכרות המפעילה אולם שמחות, שינויים אלו ואחרים בחניית הבניין, שינויים שהוכשרו בסופו של יום על ידי התובעת; וכך, בהסכמת הצדדים, בשל צרכיה של הנתבעת, שעה שהסתבר לה, כי השטח התפעולי אותו שכרה אינו מספיק ולכן שכרה מהתובעת שטח בן 300 מ"ר, הוסכם, כי בגב הבניין תוקם מעלית, על מנת שהנתבעת תוכל להעלות סחורה לקומה השניה, לשם אחסנתה שם. הקמת המעלית, הגם שהיא פוגעת בחזית הבניין נעשתה בהסכמה מלאה.

הנתבעת עצמה טוענת, כי בין יתר השינויים שנעשו בבניין, התקינה הנתבעת מתקן למחזור בקבוקים, שהצורך בו התחייב לאחר שחוקק חוק הפיקדון של מיכלי משקה, התשנ"ט- 1999, שנחקק לאחר שהחל הסכם השכירות (יצויין, כי טענתה זו של הנתבעת אינה מדוייקת, שכן החוק נחקק קודם להסכם שבין הצדדים וככל הנראה הכוונה היתה ליישומו בפועל באשר לאפשרות הצבת מכונות איסוף מחוץ לבתי עסק, יישום שיש להניח, כי השתרש רק מספר שנים לאחר חקיקת החוק).

17. ואולם, הנני סבורה, בפרט נוכח העובדה שעיקר ההפרות הנטענות במקרה דנן הינן הפרות שלגביהן נטען להפרה כבר למן תחילתה של התקשרות בין הצדדים, הרי שהמשמעות של חוזה ארוך אינה מקבלת משמעות מיוחדת במקרה דנן, כשעיקר ההשלכות שיש להסכמים מהסוג הזה נוגע לשאלת ניסוחם של ההסכמים ופרשנותם בהקשרים הרלוונטיים לשינויים במהלך תקופת ההתקשרות, שינויים לא היו במקרה דנן ואם אמנם היו, היו דווקא באופן שבו, עם השנים התרחב מעגל השוכרים במקום ולכן, אם היתה נטיה כלשהי מצד התובעת לוותר על התנהלות זו או אחרת, הרי שעתה, כשיש צורך להתחשב בשוכרים נוספים, עומדת התובעת באופן דווקני על טענותיה, עמידה שבהסכם ארוך טווח, יש לפרשה בנסיבות מסויימות כעמיד לגיטימית.

הפרה תנאי ההסכם:

18. סעיף 11.2 להסכם שבין הצדדים קובע:

"השוכר לא יחזיק כל חומרים, כלים, ציוד, ציוד תוצרת, מלאי וכל מטלטלין אחרים שהם (להלן:- "המיטלטלין") מחוץ למושכר ו/או במעברי הנכס ו/או בדרכי הגישה אליו... האמור לעיל לא יחול על עגלות שירות שיהיו בארקדה, באישור הרשויות."

כאמור לעיל טוענת התובעת כי הנתבעת מחזיקה מחוץ למושכר מתקן למחזור בקבוקים, ויטרינת זכוכית, שטחי תצוגת סחורה, שטחי אחסנה פתוחים ודחסן.

19. הנתבעת טוענת, כי שטח המושכר הוגדר בסעיף 5 לנספח להסכם ככולל 14% מהשטחים הציבוריים כאמור: "שטח המושכר - יחושב לפי שטח המושכר כולל קירות חיצוניים בתוספת של 14% בגין שטחים ציבוריים, המשמשים את באי המרכז המסחרי (להלן- שטח המושכר ברוטו)."

לטענת הנתבעת, היות והשימוש נעשה בתחום 14% השטחים ציבוריים, אין מדובר בהפרה אלא בשימוש בשטח המוגדר בהסכם.

קיימת מחלוקת בין הצדדים מהו השטח המושכר המוגדר בנספח להסכם, הנתבעת טוענת כי השימוש ב- 14% מהשטחיים הציבוריים מאפשר שימוש לצרכיה ולצרכי באי המרכול בלבד, כשהנתבעת רשאית לעשות בהם שימושים הכוללים תפיסת חזקה בחלק מהשטחים הציבוריים האלה לצורך צרכיה התפעוליים.

התובעת טוענת, כי התוספת של 14% שטחים ציבוריים הינה לשימוש באי המרכז המסחרי כולם ואילו הנתבעת עושה שימוש בלעדי בחלק מהשטחים ציבוריים המשמשים את המושכר, חרף היותם שטחים ציבוריים.

לטענת התובעת הגדרת המושכר מופיעה בסעיף 2 להסכם, כשהמושכר, הוגדר בהסכם כחנות בשטח כולל ברוטו של 1,336 מ"ר, כולל קירות חיצוניים, המושכר עצמו וחלק יחסי בשטחים המשותפים. לטענת התובעת, בהתאם לתשריט שצורף להסכם, שטחו העיקרי של המושכר, המשמש את הנתבעת למכירה ותצוגת סחורה הינו בשטח המוערך כ- 930 מ"ר וחלקו האחר משמש את הנתבעת לשטחי שירות שונים מוערך בשטח של כ- 243 מ"ר.

לטענת התובעת, לשטח זה יש להוסיף 14% של שטח יחסי בלתי מסוים ובלתי מוגדר, מתוך השטחים הציבוריים המשמשים את באי המרכז המסחרי, כאשר הנתבעת אינה בעלת זכות ייחודית ב- 14% ספציפיים מתוך השטחים הציבוריים.

התובעת מציינת כי המושג יחס ברוטו – נטו הינו מושג מוכר בשכירות שטחיים מסחריים או משרדים. (יצויין, כי התובעת צרפה לסיכומיה מסמך שהוצא על ידי משרד המשפטים, העוסק בסוגיות ייחודיות בשומות למשרדים, מסמך שבדין התנגדה הנתבעת לצירופו).

20. הנני סבורה, כי לעניין הגדרת שטח המושכר, לא ניתן לומר, כי השימוש בשטחים הציבוריים הוא שימוש בלעדי של הנתבעת וכי היא יכולה לעשות בהם שימוש בלעדי לצרכיה.

ראשית, בהסכם שבין הצדדים צויין מפורשת, כי לא ניתן יהיה לעשות שימוש בשטחים שהם מחוץ לשטח המושכר.

שנית, ההסכם לא ציין, ולא בכדי, מהם אותם 14% של שטחים ציבוריים שבהם רשאית הנתבעת לעשות שימוש. אותם שטחים ציבוריים ש"יועדו" לנתבעת, אף לא סומנו בדרך זו או אחרת בתשריט.

שטחים ציבוריים, מטבעם, כחלק מהרכוש המשותף, הינם שטחים המשמשים את כלל בעלי הדירות בבניין וכל אחד מדרי הבניין אמור לעשות בהם שימוש סביר, כאשר מבחן הסבירות אמור להיבחן נוכח טיבו של המושכר.

נראה אם כן, כי שיטת החישוב שנעשתה על ידי הצדדים להסכם נגעה לאופן חישוב תמורת ההסכם, כשיטת חישוב אותה בחרו הצדדים, אך בוודאי אין בה להקנות לנתבעת כל זכות שימוש בלעדית באותם 14% בלתי מסויימים בשטח המרכז המסחרי.

21. במקרה דנן, השימושים האסורים הנטענים המהווים הפרת ההסכם, נעשים כבר משך שנים, כאשר המושכר הושכר בשנת 2002 והתביעה הוגשה בשנת 2009 .

מר שאול קינג בחקירתו נשאל והשיב בנוגע משך זמן השימושים הנטענים:

ש: כל השימושים שאתה מונה בסעיף 4 לתצהיר, זה שימושים שבגדול אתה יכול להגיד שהם לא מ- 5 שנים האחרונות לא היה משהו חדש. אפשר להגיד שהם היו בכניסה או בסמוך שנה שנתיים, בטוח אחרי 5 שנים הם נמצאים.

ת: הם לאורך כל התקופה.

גם מנהל התובעת, מר רוזנר בחקירתו נשאל והשיב בנוגע למשך זמן השימושים הנטענים כך:

"הוא בנה והוסיף, הוא סגר את זה. הקיר היה חצי מהקיר הזה הוא בנה את זה. לא הגשתי את התביעה ב 2003.

ש: למה לא כתבת את אותו מבנה זכוכית תסירו אותו לחלוטין הוא לא חוקי למה רשמת רק לשמור על סדר ונקיון.

ת: אז עשיתי טעות. מר רחמים מודה בשיטת הסלמה, כל פעם מוסיף עוד קצת. אני לא יכול כל יום לבדוק מה רחמים עשה , כל פעם הוסיף משהו אחר.

ש: שיטת הסלמה מנוגדת לשיטה שאמרת עכשיו שכל ההפרות שנשוא התביעה . שיטת הסלמה אומרת שכל התקופה נעשו הפרות ואתה העדת שכל ההפרות היו למן ההתחלה.

ת: כל פעם הוא הוסיף משהו. את ענין הבקבוקים לא היה בהתחלה הוא היה אחר כך לזה אני מתכוון. הוא רצה לשים ארקדה למעלה.

ש: בגלל זה אמרנו שנה אחרי שנכנס כל מה שאנחנו מדברים עליו היום היה קיים בתקופה, לפני 9 שנים.

ת: אני לא יכול להגיד מה היה אם זה 9 , 4 או 5 שנים, כל פעם היו נסיונות, הוא שם פחמים ואחר כך שם כוסות ותכניס אותם. אני מתבייש לספר איזה דברים עברתי את זה."

הנתבעת טוענת כי העובדה שהתובעת משך תקופה ארוכה לא פעלה להפסקת השימושים הנעשים היא ראיה לכך כי אף התובעת לא ראתה בהם משום הפרת ההסכם.

הנתבעת אף טוענת, כי בהתאם לסעיף 3.5 להסכם, ניתנה כעבור כחמש שנים מיום כניסתה של הנתבעת למושכר הנחה בשיעור של 24,000 דולר, שניתנה בתנאי שהנתבעת עומדת בתנאי ההסכם ובמתן ההנחה, יש משום הצהרה של התובעת, כי הנתבעת אינה מפרה את ההסכם.

22. במענה לטענותיה של הנתבעת כאילו מדובר בהפרות שניתנה להן הסכמת התובעת משיבה התובעת, כי פנתה אל הנתבעת בטענות להפרת ההסכם. כך למשל, בתאריך 13/2/03- פנתה התובעת באמצעות ב"כ עו"ד ארדן לנתבעת להתריע בגין הפרת הסכם הפרה יסודית, בניית הגלריה במושכר ללא קבלת היתר בנייה; בתאריך 1/3/04 פנתה התובעת באמצעות ב"כ, עו"ד ארדן, לנתבעת בדרישה להרוס ולפרק כל בנייה בלתי חוקית שנבנתה או שלגביה אין אישור בכתב מאת התובעת; בתאריך 21/07/08 פנתה התובעת באמצעות ב"כ עו"ד שלמה המלי, והודיעה לנתבעת כי בשל ההפרות היסודיות שהופרו על-ידה איבדה הנתבעת את זכותה לקבלת תקופת אופציה בהתאם לסעיף 3.2 להסכם ולכן דרשה שהנתבעת תפנה המושכר בתאריך 20/11/12 וכן קודם להגשת התביעה השנייה, ביום 1/8/11 פנתה התובעת במכתב דרישה לחדול משימוש המנוגד לדין וביום 20/9/11 נשלח מכתב בדבר הודעה לביטול הסכם שכירות.

התובעת טוענת, כי הופרו תנאי ההסכם ובין היתר הוראות ההסכם הנוגעות להחזקת חפצים מחוץ למושכר או במעברי הנכס ודרכי הגישה אליו (סעיפים 11.2, 11.7 להסכם),קיום הוראות חוקים ותקנות (סעיף 11.3 להסכם),איסור גרימת רעש וריחות ושימוש הנוגד את אופי המרכז המסחרי (סעיף 11.4 להסכם), איסור הפרעה לדיירים אחרים (סעיף 11.8 להסכם), איסור ביצוע שינויים במושר (סעיף 12.1 להסכם) ועוד כהנה וכהנה הפרות.

הנתבעת צרפה לכתבי הטענות תמונות בהן תועדה הנתבעת מפרה את ההסכם בדרך של שימוש אסור בסביבת המושכר.

23. להלן אתייחס לאותן הפרות הנטענות על ידי התובעת באופן פרטני, אך טרם התייחסות פרטנית לסעיפי ההפרה הנטענים אציין, כי הנני רואה חשיבות במועד העלאת הטענות הנטענות על ידי התובעת בנוגע להפרה, כאשר התנהלות התובעת לאורך שנים יש בה כדי להצביע על הסכמה לאותו שימוש שעושה הנתבעת במושכר והכרה בכך כי אין בשימוש זה כדי להוות הפרה של הסכם השכירות או שימוש הנוגד את השימוש הסביר שעושה הנתבעת במושכר, זאת בשים לב לכך שעסקינן בעסק מרכול, שמטבעו קהל לקוחות גדול וגם היקף הסחורה הנכנסת ומובאת לתוכו מידי יום הינה סחורה בהיקפים גדולים. היטיב לבטא את הדברים מר רוזנר בחקירתו:

"כי אם למשל היה שם פלאפון הם לא צריכים חנייה. ואם זה היה סלקום, ואם היתה חנות בגדים והיתה יורדת סחורה חצי שעה ולא כל היום. אני אקח אותך לצילומים אתה תראה את כל המשאיות של תנובה סנפרוסט עומדים בחוץ בהמתנה ויש מלחמות עם הבחור ההוא שם" (עמ' 27 לפרוטוקול).

24. מחסן ירקות:

לטענת התובעת, הנתבעת הקימה ללא רשותה וללא קבלת היתר לכך מחוץ לגבולות המושכר, בפינה המזרחית דרומית של השטחים הציבוריים של הבניין, מחסן ירקות בהיקף של כ-12 מ"ר.

הנתבעת טוענת כי מדובר בשטח תפעולי של המושכר המשמש לפריקה וטעינה בלבד בחצר האחורית של המרכול במקום שלא מהווה מטרד לציבור. במקום היו פורקים ארגזי פירות וירקות כשהסחורה הייתה נמצאת במקום באופן זמני בלבד. כיום שטח אחסון זה כבר לא קיים. לדברי מר רונן רחמים המחסן היה קיים בסה"כ למשך כחצי שנה.

היות והמחסן אינו קיים עוד, איני מוצאת צורך להיזקק לטענות בעניין זה.

25. מכולת קירור:

לטענת התובעת, הנתבעת הציבה מחוץ לגבולות המושכר מכולת קירור קבועה בגודל מוערך של כ-20 מ"ר בסמוך לפתח המחסן של המושכר ולחדרי החשמל והגנרטור של המרכז המסחרי, מצד דרום מזרח, בשטח המיועד לפריקה ולטעינה. מעבר להפרת הוראות ההסכם, ביום 1/11/05 התחייבה הנתבעת לפנות את מכולת הקירור בתוך 24 שעות לאחר דרישה, אלא שחרף דרישות חוזרות ונשנות מצידה הנתבעת לא פנתה את המכולה אלא רק לאחר שהורשעה במסגרת הע"מ 659/09.

הנתבעת טוענת כי מזה כשנתיים לא מוצבת מכולת קירור. מכל מקום, המכולה האמורה הוצבה בזמנו בידיעתה ובאישורה של התובעת, מאז פתיחת המרכול.

26. בפרוטוקול הדיון מיום העיד מר רחמים רונן :

"ניתנה מראש, אמרתי שאני רוצה לשים 2 מכולות אחת שמשרתת אותי לאחסון ואחת לקירור, והיה כאוס מוחלט והם נתנו לי את האישור. כדי לכסות את עצמם מפני כל מיני תלונות של הפקחים, הם הוציאו מכתב, אבל אם הם יתבעו מהעירייה הם יגידו שהם הוציאו מכתב. אגב לא עשיתי שום דבר שהם לא הרשו לי".

בתמיכה לטענתו זו צירפה הנתבעת מכתב מיום 14.9.05, שבו ביקשה הנתבעת להניח באופן זמני מכולה במקום והתחייבה להסירה לפי הוראות העיריה.

מסמך זה תומך בטענת הנתבעת, כי המכולה שהונחה באותו זמן היתה אמנם על דעתה של התובעת, והמכתב הוצא אמנם על מנת שהעיריה לא תבוא בעניינה בדרישה אל התובעת, שאם לא כן, היה מקום לצפות, כי בתגובה למכתב זה, יצא מכתב מטעם התובעת, לפיו היא מתנגדת להצבת המכולה.

27. התובעת אף הביעה את דעתה, כי המכולה אינה בניגוד להסכמתה, במכתב מיום 10.6.05 שעניינו הפרת הסכם השכירות.

במכתב זה, שבו מלינה התובעת על הפרת ההסכם מציינת התובעת:

".. בעקבות ערימות הזבל סביב המכולה ומאחורי המבנה, מתרוצצים חולדות, עכברי וחתולים.

אתם נדרשים לנקות יום יום ובמשך היום.

הנושא גורם נזק לסביבת העבודה ואתם גורמים להפרת הסכם השכירות."

התובעת, אשר עוסקת בהפרת ההסכם, מציינת, כי סביב המכולה קיים לכלוך, שקיומו מהווה הפרת הסכם, אך קיום המכולה עצמו אינו זוכה להתייחסות כלשהי בבחינת הפרת הסכם.

28. בישיבת יום 19.6.13 העיד מר רחמים, כי בסמוך לאחר קיומו של ההליך הפלילי התבקש להסיר את המכולה, והסרתה, ללא כל קשר להליך הפלילי, היוותה תנאי לקבלת אישור לרישיון ניהול מחלקת האיטליז ולכן אותה מכולה הוסרה, הגם שבגזר הדין שניתן במסגרת ההליך הפלילי ניתנה תקופה של כשנה וחצי להסרת המכולה.

גם בהקשר זה איני מוצאת צורך לדון, היות וההפרה הנטענת תוקנה, אך מצאתי מקום להעיר, כי גם התובעת עצמה מחזיקה קונטיינר, שלטענתה שימש אותה כמשרד נייד באתרי בניה שונים והוא הונח בשטחים הציבוריים של המרכז המסחרי באופן זמני, למשך מספר חודשים, עד להעברתו לאתר בניה אחר (נכון למועד פסק הדין לא ידוע האם הקונטיינר הועבר או עודנו במקום).

הנני סבורה, כי דווקא התנהלותה זו של התובעת מלמדת, כי התובעת מחלה לאורך שנים על אותם מתקנים שהוצבו על ידי הנתבעת וכי אמנם, מרבית המתקנים לא באמת הפריעו לניהול הבניין, או לדייריו השונים.

29. שטחי האחסנה הפתוחים:

לטענת התובעת, הנתבעת משתמשת מחוץ לגבולות המושכר בכל השטח הפתוח המיועד לפריקה ולטעינה אל מחסני המושכר (הממוקם בפינה הדרומית מזרחית של המרכז המסחרי), כמשטח קבוע של אחסון סחורות שונות המועברות אל מחסניו הפנימים של המושכר. היקף השימוש שעושה הנתבעת בשטחי האחסנה הפתוחים נאמד על-ידי התובעת ב-כ- 150 מ"ר. בשל השימוש הבלעדי בשטח זה כמשטח אחסנה, גורם להסטת שטחי הפריקה והטעינה של המושכר אל שטחי חניה של המרכז המסחרי ובכך מפחית במידה משמעותית את מספר החניות העומדות לרשות הציבור.

הנתבעת טוענת, כי מדובר בשטח תפעולי של המושכר, המשמש את כל המתחם במקום פורקות משאיות סחורה עבור כל דיירי המתחם, בשטח זה מונחת הסחורה באופן זמני בלבד עד להכנסתה למחסני המרכול וכי לא ברור כיצד סבורה התובעת כי ניתן להפעיל במושכר מרכול, מבלי שיהיה שטח המשמש לפריקה וטעינה של סחורות, שטח זה מחויב במציאות מבחינת ניהול ותפעול לוגיסטי של מרכול בסדר גודל של הנתבעת.

עוד טוענת הנתבעת כי המושכר הינו בגודל יחסי של כ-6 חנויות ובהתאם לתשריט שהוצג לבית המשפט וסומן נ/1, מאחורי כל חנות קיים "שטח תפעולי" של אותה חנות. לפיכך, הנתבעת הייתה צריכה לקבל שטח תפעולי גדול מזה אשר בפועל קיבלה ובפועל הנתבעת אינה עושה בכל שטח החניה מאחור שימוש תפעולי.

30. בעת ביקורי במקום, ניתן היה לראות, כי אמנם מונחים בעיקר ארגזי בקבוקים בשטחו החיצוני של המושכר. לא ניתן היה לדעת האם מדובר בארגזים שהוצאו מתוך המושכר החוצה, על מנת לאפשר מרחב גדול יותר בשטח האחסון שבתוך המושכר (אפשרות שלא נשללה על ידי הנתבעת ושנראה ככזה באותן תמונות שצורפו על ידי התובעת) או האם מדובר היה בארגזים שהובאו למרכול וטרם הוכנסו אליו, כאשר עובדים שונים היו עסוקים בין היתר בטיפול באותה סחורה.

31. באשר לשטח הפריקה, והשימוש הנעשה בו לפריקה, איני סבורה, כי ניתן למנוע מהנתבעת פריקת סחורה במקום, מה גם שמטבע הדברים, לאור שעות העבודה המקובלות לפריקת סחורה, הרי שהדבר אינו מפריע לבאי אולם האירועים, אשר אף הם עושים שימוש במגרש החניה, אלא משעות הצהריים, כאשר לרוב, לא נעשים אירועים בשעות הבוקר המוקדמות.

על פניו, מלכתחילה, בעת שהוקם המרכז המסחרי, שהנתבעת היתה מדייריו הראשונים, תוכננו שטחי תפעול גדולים יותר, כפי שהדבר משתקף מהמסמך נ/1, שהינו ככל הנראה תשריט מוקדם שנערך ביחס למבנה, כשבאותו תשריט מופיעים בשטח החניה שטחי תפעול גדולים יותר, שצומצמו בתשריט הסופי. העובדה ששטח התפעול צומצם בסופו של דבר, אינה מפחיתה מהיקף הצורך בפריקת סחורה אצל הנתבעת, כשהנתבעת אף שוכרת קומה נוספת מעל שטח המושכר, לצורך אחסון סחורה בה, כך שהתובעת אינה יכולה מחד להשכיר שטחים לצורך אחסנת סחורה ולשימוש מרכול, אך מאידך לבוא בטרוניה על כך שנעשה שימוש בשטחי החניה הנוספים לצורך פריקת סחורה.

32. מסכימה אני, כי אם שטח התפעול משמש כמשטח אסחנה פתוח, ומסיבה זו נעשה שימוש בחניות נוספות לצורך פריקה וטעינה, הרי ששימוש זה הינו בלתי ראוי, בפרט בשעות בהן מגרש החניה פעיל יותר, כמו בשעות הצהריים, בהן מתחילה פעילות אולם השמחות ועל הנתבעת לפיכך להימנע משימוש זה, ככל שיש בו הפרעה, אם כי אציין, כי התרשמותי בשעת הביקור במקום היתה, כי באותה סחורה שהיתה מונחת במקום, לא היה כדי להפריע באופן משמעותי לשימוש ביתר שטח החניה. כאשר התרשמותי הינה, כי המצב בשטח אינו משקף את המצב בו כפי שהוא משתקף מהתמונות שצורפו על ידי התובעת לכתב תביעתה ומצב זה כפי המשתקף מהתמונות הינו מצב שאמנם לא ניתן לקבל, נוכח ההפרעה לבאי הבניין.

33. הנתבעת לא תעשה לפיכך שימוש במגרש החניה לצורך אחסנת סחורה באופן קבוע ותעשה שימוש במגרש לצרכי פריקה וטעינה, גם אם בכך היא עושה שימוש גם בחניות נוספות שיש במגרש החניה. ככל שמוציאה הנתבעת סחורה מהמבנה, תוציא סחורה זו אל השטחים הקרובים לדלת המבנה באופן שבו לא תיפגע האפשרות לעשות שימוש של פריקת סחורה בשטח התפעול המיועד לכך בהתאם לתשריט.

34. דחסן:

בשטחי האחסנה הפתוחים מעמידה הנתבעת דחסן חשמלי לקרטונים בשטח של כמטר רבוע, כשהוא מחובר לחשמל. התובעת טוענת, כי היא מעולם לא נתנה הסכמתה להצבת מתקן זה.

מר קינג ציין בעדותו כי דחסן הקרטונים מוצב על חנייה ציבורית.

35. לעניין מיקומו של הדחסן, הרי שמדובר בדחסן קטן, הצמוד לקיר הבניין, בשטח החניה התפעולית, כך שאין מדובר בדחסן המהווה הפרעה כלשהי, לא לבאי המקום ולא לעוברים ולשבים.

מדובר בדחסן שהיה מונח במקום במשך שנים ארוכות. מיקומו מחוץ לשטח המבנה אינו בלתי סביר, שכן בסופו של יום אותם קרטונים מפונים אל מחוץ למבנה.

הנני סבורה, לאור העובדה שבמשך שנים ארוכות לא התנגדה התובעת למיקומו של הדחסן, כאשר היא עצמה מקימה בסמוך לו מעלית חיצונית לבניין, שמבחינה אסטטית אינה משפרת את מראהו החיצוני של הבניין יותר מהדחסן, או מפריעה פחות מאשר הדחסן, כי השימוש שעושה התובעת בזכותה כמשכיר, המבקש להסיר מפגע כלשהו, הינו שימוש בחוסר תום לב, שאינו מצדיק מתן סעד מטעם בית המשפט בעניין זה.

התובעת עצמה הצביעה על דחסן שהוקם בסמוך למתקן האשפה המשמש את אולם השמחות והיא אינה מעלה טענות בנוגע לקיומו של זה.

אציין, כי לו היתה מצביעה התובעת על שינוי נסיבות כלשהו בבניין, שהיה בו כדי להצדיק הסרת הדחסן, ייתכן והיה מקום לשקול הסרתו, אלא ששעה שהדחסן ממוקם במקום שאינו מפריע וגודלו אף אינו משמעותי, אזי יש מקום לאפשר לנתבעת להמשיך ולעשות בדחסן שימוש כשם שעשתה לאורך שנים.

בהקשר זה אעיר, כי גם העיריה לא ראתה בדחסן משום מיטלטלין שיש בהם כדי להפריע והגם שהגישה כנגד הנתבע כתב אישום, לא מצאה מקום להכליל בכתב האישום את הדחסן.

36. מחסן לאחסון בקבוקי משקה:

בחלקו האחורי של הבניין, בצמוד למקום שבו היה ממוקם מחסן הירקות, מצוי מחסן בשטח של כשמונה מ"ר, המשמש לאחסון בקבוקים. במהלך הסיור במקום, ציין מר רחמים, כי המחסן צופה על ידי בעלי אולם השמחות, אשר עושה שימוש בחניה הצמודה לו. עיון בתשריט שצורף, מעלה, כי המחסן גולש אך במקצת לשטח החניה הצמודה לו ורובו ממוקם על שטח השירות.

הערתו זו של מר רחמים תואמת את האמור בסיכום הישיבה מיום 2.6.03, שנערכה במשרדו של עו"ד ארדן, שעניינה בהפרות ההסכם או התאמת השימוש שנעשה במושכר לדרישות התובעת. שם צויין בסעיף 5: "בתוך 14 יום – יצופו חלונות המחסן בציפוי בצבע מתכתי."

לאור ההסכמה האמורה ואף בשים לב לדברים שצויינו ביחס לדחסן, לא מצאתי מקום להורות על הסרת המחסן.

למען הסר ספק, ככל שהמחסן כלול בכתב האישום ובגזר הדין שניתן, על הנתבעת לפעול לפיהם.

37. וויטרינת הזכוכית:

התובעת טוענת כי בחזית הכניסה הראשית הקימה הנתבעת ויטרינת זכוכית בשטח של כ- 10 מ"ר.

הנתבעת טוענת כי מדובר בוויטרינה שהוקמה בסמוך מאוד לאחר הפעלת המושכר, בחזית המושכר אל מול דלת הכניסה על מנת למנוע מרוחות מערביות להכות בחוזקה על דלת הכניסה ועל חזית המרכול. לטענתה, לצורך בניית הוויטרינה נדרש היתר בנייה. הנתבעת טוענת כי הוויטרינה הוקמה על דעת התובעת והתובעת אף הודיעה, כי הוציאה היתר בנייה.

מר שאול קינג בחקירתו נשאל והשיב אודות הוויטרינה :

"ש: הויטרינה שנבנתה כדי לעצור את הרוח המערבית אותה יכולת לאשר?

ת: זה ארקדה ותב"ע אומרת שהיא צריכה להיות פתוחה למעבר. אנחנו הגשנו תוכנית מצבית והעירייה לא אישרה את זה. גם מהנדס העיר לא יכול לאשר זאת מעבר לתב"ע."

מכאן למדה הנתבעת, שלתובעת אין בעיה עקרונית עם עם עצם קיומה של הוויטרינה וכי רצונה של התובעת לאשר את הוויטרינה בעירייה, מהווה הבעת הסכמה לוויטרינה ובמערכת היחסים בין הצדדים, מנועה התובעת מלטעון להפרת הסכם.

התובעת טענה כי אין בהגשת התוכנית המצבית כדי ללמד על הסכמה 'עקרונית' כל שהיא. התובעת מחוייבת הייתה להעביר מפה מצבית המשקפת עובדתית את כל הבנוי בשטח, בין מפה מצבית לבין בקשה להיתר בנייה להכשרת הוויטרינה אין ולא כלום.

38. גם נושא הוויטרינה מצא ביטוי בפרוטוקול הדיון שנערך בעקבות הישיבה מיום 2.6.03, כשבפרוטוקול צויין: "במבנה הזכוכית – שבכניסה לחנות – יישמר הניקיון והסדר".

אין במסמך כל התייחסות לכך שהמבנה נבנה ללא הסכמת התובעת.

39. במכתב ששלחה התובעת לנתבעת ביום 1.3.04, ציינה התובעת "לתדהמת מרשתי – הובא לידיעתה ע"י מחלקת הפיקוח של עירית אשקלון – כי ביצעתם מעלית בצד המזרחי, גלריה, סגירת הארקדה בשטח המושכר, ללא הסכמת מרשתי וללא קבלת היתר בניה כדין".

מכתב זה, העוסק בוויטרינה, כמו גם בחריגות נוספות, מלמד מתוכו, כי נועד לרצות את העיריה ואין ללמוד ממנו כל 'תדהמה' ממעשי הנתבעת, זאת שעה, שכל אותן "הפרות", הינן הפרות שבוצעו זמן רב קודם לכן והן מוצאות ביטוי בהתכתבות מוקדמת, כך שלא ניתן ללמוד ממכתב זה כוונה אמיתית של התובעת לעמוד על הסרת ההפרות הנטענות, כשביניהן כלולה בין היתר המעלית, שלגביה העיד מר קניג, כי ניתן לה אישור מראש על ידי התובעת (עמ' 16 לפרוטוקול שורה 15).

40. מר רחמים העיד, כי הוויטרינה הוקמה בידיעתה המלאה של התובעת, כאשר מר רוזנר אף נותן הוראות הנוגעות לצבע הוויטרינה.

סבורתני, כי אם אמנם לתובעת היתה טענה אמתית כלשהי בנוגע לוויטרינה, כי אז טענה זו היתה מועלית מייד עם הקמת הוויטרינה, היות ומדובר במבנה המצוי בחזית הבניין והתובעת בהגישה בקשה לאישור תכנית מצבית כללה אותה בתוכנית מבלי לפנות תחילה אל הנתבעת בבקשה להסירה.

ביקור במקום אף מלמד, כי הוויטרינה אמנם לא הוקמה בשל צורך מסחרי שיש בה, כאשר היא חוסמת למעשה את הכניסה למרכול ועל פניו היא הוקמה בשל צורך שהיה לנתבעת, לטענתה, בשל רוחות מערביות אל מול פתח הכניסה למרכול.

41. משכך, אף לא מצאתי מקום להורות על הסרת הוויטרינה וככל שהעיריה עומדת על הסרתה, הרי שהנתבעת תתנהל בעניין זה אל מול הרשות, מבלי שהדבר מהווה הפרת ההסכם כלפי התובעת.

42. ואולם, בעניינה של הוויטרינה מצאתי מקום לציין, כי בצידי הוויטרינה מצויות דלתות, שבעת הביקור במקום היו סגורות.

בסגירת הדלתות יש כדי להפריע לעוברים ולשבים בארקדה שבחזית החנות ולפיכך, על הנתבעת להסיר את הדלתות, או להתקינן באופן בו המעבר פתוח בכל העת, כאשר ממילא הרוח שאותה ביקשה הנתבעת לחסום אינה באה מכיוון אותן דלתות. מר רוזנר אף העיד בעניין זה, כי בעבר לא היו במקום דלתות אלא קיר זכוכית בלבד (עמ' 21 לפרוטוקול למטה) ודומה, כי קיר מסוג זה יכול להניב את אותן תוצאות ודומה, כי גם הנתבעת עמדה על החשיבות של הותרת הדלתות פתוחות, כפי שהדבר עולה מהשאלות שנשאל בעניין מר רוזנר (בעמ' 20 לפרוטוקול).

43. "שטחי תצוגת סחורה" בחזית:

התובעת טענה כי הנתבעת עושה שימוש במעברים המוליכים אל הכניסות הראשיות למושכר ולבניין, בקדמת הבניין הפונה לצד מערב לצורך העמדה קבועה של תצוגת סחורה הנמכרת במרכול בהיקף של 60 מ"ר, באופן שמעברים אלו, אשר אמורים לעמוד לרשות הציבור, הפכו למטרד אסתטי ומעין מבואה צפופה של המרכול.

הנתבעת טוענת, כי מדובר בשטח קטן מאוד ברוחב של מטר בצמידות לוויטרינות המרכול, שטח זה ממוקם בכניסה למרכול. כפי שנהוג בכל מרכול, בשטח זה מונחים מוצרים הנמצאים במבצעים מיוחדים, לעיני הציבור הנכנס למרכול, אין מדובר במפגע אסתטי, סחורות אלו מונחות באופן זמני, בשעות שהמרכול עובד ולאחר הסגירה מוכנסות פנימה.

מדובר ב'מנהג סוחרים' המוציאים סחורות מסוימות (לרוב אלו שבמבצע מיוחד) אל מחוץ לדלת חנותם, בשעת הפתיחה, ולאחר מכן מחזירים את מרכולתם פנימה.

44. גם נושא הצבת הסחורה הינו עניין שנעשה בהסכמת התובעת ובידיעתה.

בפרוטוקול הישיבה מיום 2/6/03, צויין:

"הנחת חפצים בקולונדה- לא יונחו יותר ארגזי ירקות ו/או פירות בחזית הבניין בכלל ו/או בקולנדה."

לא מצאנו, כי לאחר שהנתבעת הפסיקה להניח במקום פירות וירקות באה דרישה מצד התובעת להסיר את הסחורה הנוספת ונראה לפיכך, כי עצם טיבה של הסחורה הוא זה שהפריע לתובעת.

45. בנוסף, התובעת עצמה לא שללה על הסף שימוש בארקדה שהינו שימוש נוסף למעבר. בהתאם להוראות ההסכם, בארקדה אמורות היו להיות עגלות השירות שכיום ממקומות בחנייה הציבורית שמול המרכז המסחרי ושאינה מהווה חלק מהמרכז המסחרי, כאשר לא נראה, כי שטח הסחורה המצויה במקום גדול יותר משטח שהיו תופסות עגלות השירות וגם הנחת הסחורה אינה באופן שיש בו כדי להפריע למעבר.

46. ואם לא די באפשרות להניח עגלות שירות, הרי שהנתבעת אפשרה גם לבעלי עסקים נוספים לעשות שימוש בארקדה, כך התירה למסעדה להציב בארקדה שולחות וכסאות, אם כי מר רוזנר ציין בעדותו, כי מדובר בשימוש שנעשה רק בסופי שבוע, אלא שבמהותו הוא מהווה שימוש חורג בארקדה וכאמור בענייננו השימוש שנעשה היום נעשה בשטח שבו ממילא אמור היה להיעשות שימוש בעגלות שירות.

47. הצבת מתקן למחזור בקבוקים :

לטענת התובעת, הנתבעת מעמידה בצד שטחי תצוגת הסחורה, מתקן מחזור בקבוקים קבוע.

הנתבעת טוענת כי המתקן הכרחי לצורך הפעלת המרכול על פי דרישות חוק הפיקדון על מיכלי משקה, התשנ"ט- 1999, סעיף 21 א לחוק.

לטענתה, המחוקק דאג למתן פטור מהיתר בניה להתקנת מכונה לאיסוף מיכלי שתייה ריקים בקיר חיצוני שבית עסק הנעשית לפי סעיף 266 ב לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

המתקן הותקן בסמוך לאחר שמתקן כזה חויב על פי חוק, לפני שנים רבות ולא ניתן להפעיל את המרכול ללא מתקן זה, מדובר במתקן אוטומטי שצריך להיות זמין לציבור בכל שעות היממה.

התובעת בסיכומיה טענה כי אין מניעה על פי חוק להציב המתקן בגבולות המושכר ולפתוח פתח בקיר בכדי שהמתקן יהיה נגיש 24 שעות לציבור הרחב.

48. הנני סבורה, כי בעצם העובדה שהקמת המתקן אינה טעונה היתר, אין כדי להשפיע על מערכת היחסים שבין הצדדים, כאשר אם משכיר מבקש שלא לעשות שימוש חיצוני במושכר, גם בשל מראה החזית, הרי שעצם העובדה שעבודה מסויימת אינה מצריכה היתר, אינה מהווה הסכמת בעל הנכס לביצועה.

גם העובדה שהנתבעת מבקשת להקל עם הציבור ולאפשר שימוש במתקן במהלך כל שעות היממה אינה מצדיקה הותרת המתקן על כנו, בהעדר חובה להציבו חיצונית לבניין ובהעדר חובה להשאיר את המתקן זמין לציבור במהלך כל שעות היממה.

49. אלא, שנוכח אותן הסכמות שבין הצדדים, שעליהן עמדתי, ובהעדר כל הסבר מניח את הדעת לכך שהפניה בעניין המתקן באה רק עובר להגשת התביעה, הנני סבורה, כי גם מתקן זה יכול להישאר על כנו ואיני מורה לפיכך על הסרתו.

האישום הפלילי

50. הנתבעת הואשמה והורשעה בעבירות בנייה בהליך פלילי לפי סעיפים 145 ו- 204 (א) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965 וכן על תקנות התכנון והבנייה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967.

בהתאם לכתב האישום, הציבה הנתבעת בחצר שני מבנים יבילים וכן סגרה את המעבר בקומת העמודים על ידי התקנת ויטרינות מזכוכית .

בגזר הדין חויבה הנתבעת להרוס את העבודות המתוארות בכתב האישום ונקנסה בסך 2,000 ₪.

לטענת התובעת, הנתבעת לא הביאה לידיעתה של התובעת כי הוגש נגדה כתב אישום ואף הסתירה כי ניתן כנגדה גזר דין וזה בלבד מהווה חוסר תום לב והפרת ההסכם מצידה. בגין הפרה זו הוגשה התביעה השנייה.

תביעתה זו של התובעת נאחזת בהוראות ההסכם המורות:

סעיף 11.1 להסכם:

"על השוכר לקבל מאת הרשויות המוסמכות את כל הרישיונות, האישורים, וההיתרים (להלן:- "הרישיונות") הנדרשים לניהול העסק במסגרת מטרת השכירות והוא מתחייב לנהלו אך ורק בהתאם לרישיונות האמורים ודרישות החוק וכל רשות מוסמכת."

סעיף 11.3 להסכם:

"השוכר ימלא אחר כל החוקים, התקנות וחוקי העזר החלים על המושכר, על השימוש בו, ועל העסק, העבודה והפעולות המתבצעות בו."

51. הנני סבורה, כי יש להבחין בין מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים ובין מערכת היחסים שבין הרשות ובין הנתבעת.

מטבע הדברים, על מנת להגן על עצמה וכן על מנת להגן על יתר באי הבניין, וכן על מנת לשמור על הסדר בבניין, עמדה התובעת על כך שסעיפי ההסכם יכללו הוראות לפיהן, על הנתבעת להפעיל את עסקה כדין.

ואולם, הנני סבורה, כי שעה שאין במערכת היחסים שבין הנתבעת ובין הרשות כדי לפגוע בתובעת, כי אז, בהתאם לנסיבותיו של ההסכם וטיב ההפרה, לא תהווה אותה התנהגות הפרת ההסכם שבין הצדדים, ולפחות לא הפרה יסודית המזכה בביטולו של ההסכם.

52. במקרה דנן, הנתבעת הועמדה לדין בגין מחדליה ונגזר דינה של הנתבעת.

כפי ששמענו מפי הנתבעת, הרי שגזר הדין בוצע, אם כי מר רחמים חלק על השלכות פסק הדין באשר לוויטרינה.

הפרה זו של הסכם השכירות, שעה שקבעתי כבר מעלה, כי במסגרת מערכת היחסים שבין הצדדים אין מקום להיעתר לסעדים להם עתרה התובעת בתביעתה הראשונה, כשאותה הפרה תוקנה לאחר שניתן גזר הדין, אינה יכולה להיהפך להפרה יסודית, בפרט לאחר תיקונה של ההפרה.

כפי שציינתי מעלה, חלק מההפרות נעשו בהסכמה מפורשת של התובעת, כאשר התובעת יודעת, כי ההפרה אינה על דעת הרשות, כשדברים אלו עולים מפורשות מתוך מכתבה של התובעת כבר משנת 2004 והתובעת אף מנסה להכשיר חלק מההפרות ומשכך, אין התובעת יכולה להיאחז היום אך ורק בעובדה שהוגש כתב אישום, על מנת לטעון, כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, המזכה אותה בביטולו של ההסכם, שהרי לצורך בחינת ההפרה אין משמעות להגשת כתב האישום על מנת להצביע על כך שאמנם בוצעה הפרה, כשכתב האישום במקרה דנן מתייחס למצב שהיה קיים ושהתובעת טענה לו מפורשות כבר בעת הגשת התביעה הראשונה.

53. היות שכך, לא מצאתי בכתב האישום שהוגש כדי לשנות דבר לעניין מערכת היחסים שבין הצדדים והיות ונעתרתי אך באופן חלקי למבוקש בכתב התביעה, הרי שאין כל הצדקה ליתן כל עוד התביעה הראשונה תלויה ועומדת צו לפינוי הנתבעת מהמושכר, בהעדר כל החמרה בהפרות ההסכם הנטענות וכשלמן הגשת התביעה הראשונה ועד להגשת כתב התביעה השני, הסירה הנתבעת חלק מהמפגעים הנטענים לשיטת התובעת.

הנני סבורה, כי ראוי היה, כי התביעה הנוספת לא היתה מוגשת. התובעת הביעה דעתה בעצם הגשת התביעה הראשונה, כי היא מעוניינת בקיום ההסכם, כאשר היא מבקשת להסיר מפגעים אלו ואחרים שבשימוש שנעשה על ידי הנתבעת ולא נמצא כל שינוי המצדיק עתירה לפינוי הנכס כל עוד מתנהל בין הצדדים ההליך בעניין קיומן של הפרות בהסכם.

סוף דבר:

54. נמצא, כי עיקר ההפרות הנטענות הינן הפרות, שככל שהן כאלה, ניתן להן הכשר על ידי התובעת ובהיותן שימוש שאינו שימוש בלתי סביר בנכס, הרי שניתן לקבוע בנוגע לעיקרן, כי אף אינן מהוות הפרה של ההסכם.

ביחס לחלק מהעניינים, ניתנה התייחסות הרשות במערכת היחסים שבינה ובין הנתבעת והנתבעת תתנהל לפיכך אל מול הרשות, כשאין בהתנהלות זו כדי להוות הפרת ההסכם שבין הצדדים.

55. בתוך 30 יום תסלק הנתבעת את ההפרות שנקבעו לעיל בסעיפים 33 ו-42 לפסק הדין.

התביעה לפינוי נדחית.

56. לאור התוצאה אליה הגעתי ובשים לב לכך שלא היה מקום להגיש את התביעה השניה מלכתחילה, אך מנגד על מנת שלא להעכיר את מערכת היחסים שבין הצדדים, מצאתי מקום לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעת בשיעור של 15,000 ₪.

ניתן היום, ג' אדר ב תשע"ד, 05 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.