1. המבקשים, בני משפחה, עתרו לסעד הצהרתי לפיו יקבע, כי למשיב 2, אברהם בבר מלכה (להלן: "בבר"), אין כל זכות בנכסים המצויים במבנה המכונה "מתחם תנובה", בבאר שבע, הידועים כגוש 38014 חלקה 1 תת חלקה 3, גוש 38014 חלקה 1 תת חלקה 4, גוש 38014 חלקה 1 תת חלקה 23 (להלן: "הנכסים" ו/או "תת חלקה 3" תת חלקה 4" "תת חלקה 23"), וכי העיקולים אשר הוטלו על ידי המשיבה 1, פוליבה בע"מ (להלן: "המשיבה"), על חלקו של בבר בנכסים אלו, אשר הועברו כדין למבקש 1, בטלים ויש למחוק אותם מפנקס רישום המקרקעין.
2. בבר, לא הגיש כתב תשובה וסיכומים מטעמו. אולם, התייצב ומסר גרסתו בעדות בבית המשפט, לאחר שזומן באמצעות בית המשפט.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

1. בין המבקשים לבין בבר קשר משפחתי. המבקש 1 (להלן: "ארמונד") ובבר הינם אחים. המבקשת 2, אורלי מלכה, הינה אלמנתו של רפאל מלכה ז"ל, אחיהם המנוח של ארמונד ובבר.

המבקשים 3-4, הינם ילדיה של המבקשת 2, כאשר בזמנים הרלבנטיים לתובענה היה המבקש 3 קטין.

את הזכויות בנכסים קיבלו המבקשים ובבר בירושה מאביהם המנוח, אשר נפטר ביום 28.6.93. (צו ירושה ניתן ביום 1.11.03).

1. בסוף שנות ה-90 ובתחילת שנות ה-2000, נקלע בבר לחובות בסכומים גבוהים, לרבות חובות למוסדות פיננסיים, ולטענתו גם לגורמי חוץ בנקאיים. כך נטל בבר בשנת 2001, הלוואה על סך 160,000 ₪ מגורם חוץ- בנקאי, כך היה גם לבבר בשנת 2001 חוב למשיבה על סך של 286,000 ₪ וכן לנושים נוספים, בסכום כולל של כ- 1.6 מיליון ₪, בעקבותיהם הוכרז, על ידי ראש ההוצאה לפועל, כחייב מוגבל באמצעים ותיקי ההוצאה לפועל שנפתחו נגדו אוחדו, תוך שהוא חויב לשלם לקופת האיחוד סך של 600 ₪ כל חודש. (ראה מש/8)
2. במהלך חודש ינואר 2001, חתם בבר על הוראה והתחייבות בלתי חוזרת למשיבה, לפיה מתוך הכספים הראשונים שיקבל, כתוצאה ממכירה צפויה של זכויות במקרקעין שבבעלותו, ישלם הוא את חובו למשיבה, אשר עמד באותה עת על סך של 286,000 ש"ח.

חודשים מספר לאחר מכן, ביום 22.11.2001, נרשם משכון על דירת המגורים של בבר, הנמצאת ברחוב הר נס בבאר שבע, לטובת ארמונד ובני משפחה נוספים.

1. ביום 21.06.2002 העלה עו"ד בלפור קויתי (להלן: "עוה"ד קויתי") על הכתב סיכום דברים שגובש בין בני משפחת מלכה; אליס מלכה, שמעון מלכה, ארמון מלכה, תמר לב, אברהם (בבר) מלכה, יצחק מלכה, אתי מלכה, אורלי מלכה, אלדד מלכה וטל מלכה (קטין באמצעות אמו אורלי מלכה) (להלן: "בני המשפחה"), לפיו הוסכם, כי על מנת לסייע לבבר להיחלץ מהחובות והמצוקות הכלכליות הקשות אליהן נקלע, כלפי צדדים שלישיים, תימכר החנות, הידועה כ"מתחם מרצדס", הנמצאת בבעלות בני המשפחה (לרבות בבר), אותה ירשו מאב המשפחה, "לאחים ויקטור, יוסף ונפתלי בע"מ" (להלן: "האחים ויקטור") בסכום השווה ל-591,000 דולר, שעמד באותה עת על סך השווה בשקלים ל- 2,850,000 ₪. עולה מן הכתוב, כי כספי תמורת המכר נועדו לסלק שורה של חובות לנושים שונים, בהיקף של כ-2 מיליון ₪. (ברשימת הנושים המפורטת באותו מסמך לא מצויין שמה של המשיבה)

עוד הוסכם (בסעיף 5 לסיכום הדברים), כי מאחר וקיים חשש כי לא יהא בכספי תמורת המכר כדי לסלק את מלוא החובות ותשלומי המס, הנדרשים כפועל יוצא של עסקאת המכר, מסכימים בני המשפחה, בעלי הנכסים ב"אזור תנובה", להפקיד, בידי עו"ד קויתי, יפוי כוח בלתי חוזר להעברת זכויות בנכסים אלה, כולם או חלקם, לצדדים שלישיים, לכיסוי הפרש חובות ו/או הוצאות ומיסים.

1. יומיים לאחר מכן, ביום 23.06.2002, בהמשך לאותה הסכמה, נחתם הסכם מכר, על פיו מכרו בני המשפחה (לרבות בבר) את מלוא זכויותיהם בנכס, הידוע כגוש 38014, חלקה 1, תת חלקה 7, ברח' מקס נורדאו בבאר שבע, הידוע בכינויו "מתחם מרצדס" ל"אחים ויקטור", תמורת סך של 591,000 $ ארה"ב.

בסעיף ח' להסכם נקבע, כי הואיל ואחד המוכרים (המבקש 3) הינו קטין, יכנס הסכם זה לתוקפו, בכל בנוגע לחלקו של הקטין (1.32), עם אישור בית המשפט לענייני משפחה או לחלופין עם הגיעו של הקטין לבגרות.

1. בסמוך לאחר מכן, ביום 5.7.02, בוצעה עסקת העברת זכויות במתנה, בין קרובים, מבבר לארמונד, לגבי חלקו של בבר בנכסים נשוא התובענה (תת חלקה 3, תת חלקה 4, ותת חלקה 23). העסקה דווחה לרשויות המס. אין חולק, כי לא הוצג כל תיעוד בכתב המשקף את דבר עסקת המתנה בין בבר לארמונד.

בהתאם לרישומים במרשם המקרקעין, אשר צורפו לתובענה, נמצא כי מכוח עסקת המתנה, נרשמו, ביום 14.07.2003, הערות אזהרה על זכויות בבר לטובת ארמונד, בתת חלקה 4 ותת חלקה 23. הערת אזהרה לא נרשמה לגבי תת חלקה 3.

1. ביום 05.08.2002, נחתם הסכם, בין בבר והמבקשים, מצד אחד - כמוכרים, לבין ה"ה יהודה כהן והגב' ויולט קויתי, מצד שני - כקונים, למכירת מקרקעין הידועים כדלקמן: גוש 38014 חלקה 1, בשטח של 825 מ"ר, הרשום כחלק מתת חלקה 3 (חנות 3); שטח של 81.5 מ"ר, הרשום כחלק מתת חלקה 3 (הצמוד לחנות 3); וכן שטח הידוע כתת חלקה 23 בגוש 38014 חלקה 1 (חלק מהנכסים נשוא התובענה). אין חולק כי קיים שטח נוסף של 84.50 מ"ר הרשום כחלק מתת חלקה 3, אשר לגביו לא בוצעה העסקה.

על הסכם זה חתם עו"ד קויתי בשם המוכרים, מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר שהופקד בידיו. בסעיף 6(ב) להסכם נאמר כי:

"בנוסף לתמורה הכספית יקבלו המוכרים 1/3 מן המקרקעין לאחר איחוד וחלוקה- שהיא יתרת התמורה בקרקע. התמורה בעד הנכסים מורכבת מתשלום כספי בסך של 200,000 $ ארה"ב וכן זכות המוכרים לקבל 1/3 מן הנכסים לאחר איחוד וחלוקה של המקרקעין".

מכאן, התחייבו הקונים להעביר 1/3 מהזכויות בנכסים שנקנו על ידם, חזרה לידי המוכרים (המבקשים ובבר) ובכפוף להסכם המתנה בין בבר לארמונד. לפיכך צוין, בסעיף ז' להסכם, כי:

"המוכרים מצהירים כי בהתאם להסכם מיום 05.07.2002, חלקו של אברהם מלכה (בבר – הבהרה שלי ר.ב.) העביר במתנה אברהם מלכה לאחיו מלכה ארמון מי מהמוכרים שלפי הסכם זה. הסכם זה דווח לשלטונות מס שבח ביום 15.07.02 וטרם נתקבל אישור...".

בסמוך לאחר ביצוע העסקה, ביום 13.8.02, נרשמה הערת אזהרה לטובת כהן יהודה והגב' ויולט קויתי, על תת חלקה 23.

העסקה דווחה כדין לשלטונות המס והרוכשים, גב' קויתי ומר כהן, שילמו מס כחוק (מש/3).

ביום 06.08.2003 נחתם הסכם חכירה במנהל מקרקעי ישראל ביחס לנכס 23 על שם המבקשים בלבד. הערת אזהרה לטובת הקונים על זכויות החכירה של המבקשים בתת חלקה 23, נרשמה ביום 13.08.2002.

1. בשנת 2010, כ-7 שנים לאחר רישום הערות האזהרה לטובת ארמונד, לגבי תת חלקה 23, ותת חלקה 4, נרשמו עיקולים על הנכסים על ידי המשיבה 1, במסגרת תיק ההוצאה לפועל שמספרו 01-64434-02-0. לגבי תת חלקה 3 לא נרשמה הערת אזהרה לטובת ארמונד והמשיבה רשמה עיקול על הנכס.
2. ביום 07.10.2011, ניתן פסק דין בתיק המרצת פתיחה 36264-06-11, בנוגע לתת חלקה 23, ביחס להסכם המכר מיום 5.8.02, ליהודה כהן והגב' ויולט קויתי (להלן: "הקונים"), המורה לרשם המקרקעין למחוק סדרה של רישומים על תת חלקה 23, (הערת אזהרה שנרשמה לטובת הקונים וכן עיקולים שנרשמו לטובת הנתבעת שם, היא המשיבה בפני), וכן מורה, כי הקונים ירשמו כבעלי הזכויות בנכס, בשלמות. כמו כן, הורה בית המשפט, כי תירשם הערת אזהרה על זכויות הקונים (כהן וקויתי) לטובת המבקשים (כאן) ובבר, ולאחריה ירשם עיקול, על זכויותיו של בבר, לטובת המשיבה.
3. נמצא, אפוא, כי נכון להיום, לגבי תת חלקה 4, רשומה הערת אזהרה על זכויות בבר לטובת ארמונד, הקודמת לעיקול שרשמה המשיבה.

לגבי תת חלקה 3 לא נרשמה הערת אזהרה לטובת ארמונד.

לגבי תת חלקה 23 - בהתאם לפסק הדין שניתן בהפ 36264-06-11 (כמפורט לעיל) רשום העיקול על זכויותיו של בבר, ככל שהן עומדות לו ולבני המשפחה, מכוח הערת אזהרה שנרשמה לטובתם, מכוח הסכם המכר לגב' קויתי ומר כהן, לפיו, כחלק מן התמורה, זכאים הם לקבל חזרה לידיהם 1/3 מן הזכויות בתת חלקה 23.

טענות המבקשים:

1. לטענת המבקשים, לאור מצבו הכלכלי של בבר והלחצים שהופעלו עליו בעקבות חובותיו הרבים, הם נאותו, יחד עם בני משפחה נוספים, לסייע בידו. על כן, החליטו, בין היתר, בשנת 2002 למכור את זכויותיהם בנכס הידוע כ"מתחם מרצדס" ל"אחים ויקטור", וכן נכס נוסף שנמכר לקויתי ולכהן (כמפורט לעיל) ובכספי התמורה לסלק את חובותיו של בבר. הסכמה זו עלתה על הכתב במסגרת מסמך הבנות שניסח עבורם עו"ד קויתי.
2. לשיטת המבקשים, על אף שכל בני המשפחה התגייסו לסייע כספית לבבר, הוסכם ביניהם כי הואיל וארמונד, נשא בנטל הכספי הגדול ביותר, מבין בני המשפחה, בסילוק חובותיו של בבר ולקח על עצמו לסייע לבבר, ועל מנת להבטיח את הכספים הרבים אשר העביר ארמונד לבבר, יעביר בבר את זכויותיו ביתר הנכסים שנותרו בידי בני המשפחה לידי ארמונד בלבד, ואלה לא יחולקו באופן שווה בין כל בני המשפחה שנרתמו לסייע לבבר. לטענתם, לשם כך חתמו הם על המסמך, מיום 21.6.02, המפרט את אופן העברת הזכויות.

לשיטת המבקשים, העברות אלו דווחו לשלטונות המס, נרשמו בגינן הערות אזהרה לטובת ארמונד ואף ביחס לתת חלקה 23 הושלמה העברת הזכויות על שם המבקשים במנהל מקרקעי ישראל.

לטענתם, בשל מחדלו של עורך הדין, אשר טיפל בהעברת הזכויות בנכסים לא הושלם הליך רישום הזכויות על שם ארמונד, ביתר הנכסים, מחדל אשר ארמונד לא היה מודע לו.

במהלך שמיעת הראיות וכן בסיכומי טענותיהם נטען, כי על פי עצת בא כוחם אז, דווחה העסקה לשלטונות המס כעסקת מתנה בין קרובים, על אף שבצידה עמדה תמורה, על דרך של מתן סיוע כספי לבבר, על ידי בני המשפחה.

1. טענו המבקשים, כי נוכח הוראת סעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969 ( להלן: "חוק המקרקעין"), המקנה עדיפות למי שרשם הערת אזהרה, על פני נושה שרשם עיקול, המאוחר בזמן, ונוכח העובדה כי נרשמה הערת אזהרה לטובת ארמונד לגבי תת חלקה 23 ו- 4 מכוח העסקה הנדונה, חרף העובדה כי טרם הושלמה ברישום, יש לדחות את זכותו של המעקל המאוחר בזמן - עיקול שנרשם על ידי המשיבה. אשר לתת חלקה 3, לגביה אין רישום הערת אזהרה לטובת ארמונד נטען, כי לארמונד זכות אובליגטורית בנכס הדוחה את זכותה הדיונית של המשיבה מכוח העיקול שהוטל, המאוחר בזמן.
2. המבקשים ביקשו לדחות את טענת המשיבה לפיה, ההסכם להעברת הזכויות מבבר לארמונד, הינו הסכם למראית עין, שנועד כל כולו להבריח את נכסיו של בבר.

לשיטתם, עצם החזקת תת חלקות 3 ו-4 על ידי המבקשים עד היום, כאשר קיימת סיבה לגיטימית לביצוע העברות מלכתחילה, וזאת כאמור על מנת לסייע לבבר לסלק את חובותיו, מוכיחה כי מדובר בהעברת זכויות כנה, אשר נעשתה בתום לב ובתמורה ולא עומד מאחוריה מניע להבריח נכסים מפני נושים.

בנוגע לתת חלקה 23, גרסו המבקשים, כי הואיל ונכס זה נמכר לצדדים שלישיים, בתמורה מלאה, אשר שימשה לסילוק חובות נוספים של בבר, הרי שיש לראות בעסקה זו, כעסקה כנה ואמיתית. לשיטתם, מחיר המכירה של תת חלקה 23 היה נמוך ממחיר השוק דאז, כיוון שהיה מדובר במכירה מהירה לשם גיוס כסף מידי לכיסוי חובות, בין היתר לכיסוי החוב שנוצר עקב דרישות תשלום מס השבח בעקבות עסקת המכר לאחים ויקטור, ונוכח העובדה כי הנכס סומן כ"בעייתי" בשוק הנדל"ן בבאר שבע, בהיותו משוייך לבבר.

טענות המשיבה:

1. בראשית טענותיה, הקדימה וטענה המשיבה, כי עסקאות המתנה שביצע בבר אל מול ארמונד הינן עסקאות למראית עין שנועדו להבריח נכסים מפני נושים ועל כן טענו כי דין התביעה להידחות.
2. עוד טענה, כי בהעדר קיומו של הסכם בכתב כבסיס לעסקה במקרקעין, כנדרש על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), יש לדחות על הסף כל טענה בדבר קיומה של עסקה במקרקעין, בין בבר לארמונד.

לטענתה, במועד הקובע - עת נצמח חובו של בבר למשיבה, היו הנכסים רשומים על שמו של בבר, מבלי שהייתה למשיבה ידיעה על הסכם המתנה, ולכן לא יצאה כנגד הסכם זה, קודם לרישום העיקולים על ידה.

לדבריה, כבר בשנת 2001 היה חייב לה בבר סך של 286,000 ₪ ובנוסף לחוב זה היה חייב לנושים אחרים סך של כ-1.6 מיליון ₪ וזאת בהתאם לנתונים בתיק הוצאה לפועל (מש/8). באותם זמנים הוכרז בבר כחייב מוגבל באמצעים ותיקיו אוחדו תוך שהוא חוייב לשלם לקופת האיחוד סכום של 600 ₪ לחודש. במקביל, באותם זמנים, נמצא כי לבבר היו נכסים רבים, חופשיים מעיקולים והערות אזהרה, בין השאר: בית מגורים בשטח של 250 מ"ר, ברחוב הר נס 4 בשכונת רמות באר-שבע; שליש מהנכסים נשוא התובענה, כאשר חלקו של בבר בהם הוערך על ידי השמאי דן לאופר, מטעם המשיבה, בסך של 1.2 מיליון ₪; וחלק מנכס הידוע כ"מתחם מרצדס", שנמכר בתמורה לסך של כ-2.8 מיליון ₪. לדבריה, סמכה על התחייבותו של בבר בפניה לפיה, לכשיממש נכסיו יסלק את חובו כלפיה.

1. לטענתה, בבר נהג בחוסר תום לב ומתוך כוונת מרמה להבריח נכסים מנושים בנסיבות בהן תחת מכירת חלקו בנכסים והעברת כספי התמורה לכיסוי כל חובותיו לתיק הוצאה לפועל, פעל, בסיוע בני משפחתו, באופן המגלם העדפת נושים והברחת נכסים, בין השאר על דרך של רישום משכון בלתי מוגבל על ביתו לטובת בני המשפחה (מוצג מש/2) והעברת זכויותיו בנכסים נשוא התובענה, ללא תמורה, לידי אחיו ארמונד.

לטענת המשיבה, אין כל עדות כי מאחורי עסקת המתנה בין בבר לארמונד, כפי שדווחה בפועל לשלטונות המס, עמדה תמורה, כפי שטען ארמונד במהלך הדיונים. לטענתה, בהינתן קיומה של עסקת מתנה, ובנסיבות מתן המתנה, נסיבות בהן נתגלו "אותות מרמה" למכביר, המקימות חזקה עובדתית, לפיה העברת הנכסים במתנה לארמונד, נועדה להונות את נושיו של בבר ולהבריח נכסים, אין להטיל עליה נטל הוכחה כבד להוכחת טענתה בדבר הברחת נכסים. בהינתן התשתית הראייתית טענה, כי הוכח דבר קיומה של עסקה למראית עין, שכל כולה הברחת נכסים והעדפת נושים, הנוגדת את תקנת הציבור ועל כן דינה בטלות.

לחיזוק עמדתה הצביעה המשיבה על העובדה, לפיה על אף העברת הזכויות האמורות לכאורה, ההחזקה בנכסים נשארה בפועל בידי בבר, הממשיך להחזיק בחלק מהנכסים ולהשתמש בהם לעסקיו, יחד עם בנו.

עוד טענה, כי ככל שיקבע כי אין המדובר בעסקת מתנה, אלא במכירת זכויות לארמונד במסווה מתנה, אזי שיש לראות בהעברת זכויות אלו משום עבירה פלילית, לפי סעיף 439 (ב) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 ( להלן: "חוק העונשין"), המצדיקה בטלות העסקה.

1. לגופם של רישומים טענה, כי על תת חלקה 3 לא נרשמה כלל הערת אזהרה לטובת ארמונד ולכן יש להעדיף זכויותיה מכוח רישום העיקול. אשר לתת חלקה 4 ו- 23 טענה, כי גם בהינתן רישום הערות אזהרה לטובת ארמונד, יש להעדיף זכויותיה נוכח נסיבות מתן המתנה, שכל כולן מלמדות על עסקה למראית עין וניסיון להברחת נכסים מנושים.

בהינתן כל האמור, טענה כי יש לדחות תביעת המבקשים.

השאלות השנויות במחלוקת?

• האם המדובר בעסקת מתנה או עסקה בתמורה אשר דווחה כמתנה.
• בתחרות בין הזכויות זכותו של מי עדיפה? – ארמונד הטוען כי המדובר בעסקה שלצידה תמורה וכי לזכותו רשומה הערת אזהרה, לפחות לגבי חלק מהנכסים, ולגבי הנכסים האחרים זכות שביושר, אשר יש בהן כדי לדחות טענות של נושה אשר הטיל עיקול מאוחר בזמן? או, שמא עדיפה זכותה של המשיבה, מכוח עיקולים שרשמה?
• האם המדובר בעסקה למראית עין שדינה בטלות?

דיון והכרעה

1. המסגרת הנורמטיבית

סוגיית זכויות נוגדות במקרקעין, בתחרות שבין קונה שלא רשם זכויותיו אל מול מעקל, הוסדרה בפרשת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נ"ג (4) (1999)). באותו עניין נקבעה ההלכה לפיה, עם התחייבותו של מוכר להקנות בעלות במקרקעין לקונה, משתכללת אצל האחרון זכות "מעין קניינית", "זכות שביושר תוצרת ישראל", כפי שנקבע, שכוחה יפה כלפי צדדים שלישיים, אף אם טרם נרשמה בפנקס המקרקעין. זכות כאמור, כך נקבע, גוברת על זכותו של נושה המטיל עיקול על המקרקעין, לאחר ההתחייבות לעסקת המכר, אף אם הקונה לא רשם לזכותו הערת אזהרה.

מספר שנים לאחר מכן, נדרש בית המשפט העליון להשלכות שיש לאי רישום הערת אזהרה על ידי קונה ראשון של נכס על תחרות הזכויות המתעוררת, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בינו לבין הקונה השני. בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 קבע בית המשפט כי על הקונה הראשון מוטלת חובת תום הלב כלפי הקונה השני בבואו להפעיל את זכותו העדיפה מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. נקבע כי בנסיבות מסוימות תיסוג זכותו של הקונה הראשון מפני זכותו של הקונה השני, אם יש בהתרשלותו של הראשון ברישום זכויותיו משום חוסר תום לב.

לאחר פסק דין זה, בפרשת גנז, נדרש בית המשפט העליון לשאלה דומה בפרשת גדי (ע"א790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי אברהם, פ"ד נט(3) 697). באותו עניין, נדחתה טענתו של הנושה המעקל, כי הימנעות מרישום הערת אזהרה על ידי הרוכש מצביעה בהכרח על חוסר תום לב מצדו וגורמת לכך שזכותו נסוגה מפני זכותו של הנושה המעקל.

בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא השופט (בדימוס) ברק, חזר וקבע את דבר תחולת דוקטרינת תום הלב בדיני המקרקעין, בכללם גם על חוק המקרקעין, אך הבהיר כי דרישות תום הלב בגדרי הזכויות המשפטיות השונות אינן זהות, וכי היקף תחולת עקרון תום הלב יקבע על פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לזולתו.

בשאלה לה נדרש, בדבר היקף השפעתו של עקרון תום הלב על הפעלת זכותו של הקונה בתחרות אל מול הנושה המעקל, קבע בית המשפט, כי כעקרון, נקודת המוצא הינה כי אין הקונה מפר, באי רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום הלב כלפי מעקל מאוחר בזמן, וכי אי רישום הערת אזהרה אינו מנוגד לעיקרון תום הלב במצב הטיפוסי של תחרות בין קונה לבין מעקל, מאחר וההתנגשות הכלכלית שבין הקונה לבין הנושה (בשונה מהתנגשות קניינית בין קונה ראשון לקונה שני בזמן ) אינה מצדיקה שלילת העדיפות מכוח עיקרון תום הלב, מבלי לבחון את הנסיבות הספציפיות של אותו מקרה.

ציין בית המשפט, כי שאלת תום הלב תוכרע על פי מהותו של היחס בין בעל העסקה לבין המעקל וכי היקפה ותוכנה של חובת תום הלב יילמדו מאופייה של זכות הקניין ומאופי האינטרסים הנוגעים לסכסוך.

השאלה, האם יש להחיל הלכה זו מקום בו העסקה שקדמה לעיקול היא עסקת מתנה שלא נסתיימה ברישום, נותרה בצריך עיון בפרשת חג'אזי (ע"מ 1516/99 לוי נ' חג'אזי, פ"ד נ"ה(4), 730 (2001)) וזו הוכרעה מאוחר יותר בפרשת לניאדו (ע"א 11502/05 לניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (פורסם בנבו 24.2.08)), שם נקבע כי לא ניתן להשוות בין התחייבות ליתן מתנה, שהנותן רשאי לחזור בו מלתתה, כל זמן שהעסקה לא נגמרה ברישום (במקרים המפורטים בסעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח – 1968) - כאשר משמעות החזרה מבטלת את התחייבות הנותן לא רק מכאן ולהבא אלא גם למפרע, כאילו לא נעשתה מעולם - לבין חוזה מכר המקנה לרוכש זכות משפטית מוצקה ומגובשת, כך שהמוכר אינו יכול לחזור בו מהתחייבותו.

על בסיס ההבנה האמורה קבע בית המשפט כי: "נקודת המוצא בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תהיה בהעדפת הנושה על פני מקבל המתנה" (דברי כב' השופט אלון - שם עמ' 13).

נקבע אפוא, כי בתחרות שבין הטוען להתחייבות למתנה במקרקעין, הקודמת להטלת העיקול, תועדף זכותו של המעקל על פני זכותו של הטוען למתנה, מכוח התחייבות לתתה. עם זאת, הוסיף בית המשפט בפרשת לניאדו וקבע, כי ייתכנו מקרים בהם ידו של מקבל המתנה תגבר על העיקול המאוחר בזמן, באם יוכיח כי עניינו נמנה על אותם חריגים, בהם במאזן הציפיות המוגנות שלו אל מול הנושה – תיטה הכף לצדו.

מה הם המבחנים לאותם מקרים חריגים? "ראש וראשון לשאלה יהיה בהוכחת תום הלב של נותן המתנה ונסיבות נתינה ובהפרכת והסרת כל ספק סביר שמא נועדה אותה מתנה להברחת הנכס מנושיו או למטרה בלתי ראויה אחרת". (שם, עמ' 13).

מן האמור עולה, כי משוואת הזכויות והאינטרסים שבין הנושה לבין מקבל ההתחייבות למתנה שונה מהאיזון שבין הקונה זכויות בתמורה לבין הנושה. זכותו של מקבל המתנה אינה במעמד שווה לזכויות הרוכש. נקודת המוצא בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תהיה בהעדפת הנושה שהטיל עיקול על פני הטוען להתחייבות למתנה, אשר טרם נרשמה, בכפוף לחריגים, אותם ידרש הטוען למתנה להוכיח, שבהם תיטה הכף לטובת מקבל המתנה על פני הנושה.

ומה עניינו של מקבל מתנה שלזכותו רשומה הערת אזהרה אל מול מעקל? -

לכך נדרש בית המשפט העליון בפרשת צרפתי (ע"א 8630/08 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' צרפתי (ניתן ביום 29.4.10) שם קובע כב' השופט י. עמית, כי מקום בו נרשמה הערת אזהרה על בסיסה של עסקת מתנה "... אין תחולה להלכת לאניאדו והעיקול המאוחר של הבנק ניגף מפני זכויותיה של הנכדה..." (שם, סעיף 5 סיפא לפסק הדין).

רוצה לומר, כי מכוח הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, העיקול המאוחר בזמן ניגף מפני זכויותיו של הטוען למתנה מכוח רישומה של הערת אזהרה.

על רקע המסגרת המשפטית הנדונה נדרשת אנוכי לבחון את תביעת התובעים בפני.

1. עסקת מכר או עסקת מתנה

השאלה האם מדובר במתנה ואם לאו, איננה שאלה פשוטה ויש בה כדי להשליך על ההכרעה בסוגיית העדפת הזכויות, בכל הנוגע לנכסים שלגביהם לא נרשמה או רשומה הערת אזהרה לטובת ארמונד. ככל שיקבע, כי המדובר בהתחייבות ליתן מתנה, אשר טרם נרשמה, אזי לכאורה גוברת זכותו של המעקל, אלא אם הוכח כי הסכם המתנה כל כולו תום לב. ככל שנרשמה הערת אזהרה לטובת בעל זכות המתנה ניגף המעקל מפני זכויותיו של מקבל המתנה. (ראה פרשת צרפתי).

ככל שיקבע, כי המדובר בהסכם שלגביו ניתנה תמורה, אזי יכול וזכויותיו של "הקונה" גוברות מכוח זכות שביושר, על זכויות הנושה המעקל, גם בהעדר רישום הערת אזהרה לטובתו.

כל האמור לעיל, כפוף להכרעה שאין המדובר בחוזה למראית עין, אשר יכול למוטט את פירמידת הזכויות.

על אף שבכתב התביעה טענו המבקשים, כי העברת הזכויות נשוא התובענה נעשתה מכוח עסקת מתנה, וכך גם דווחה לשלטונות המס, נמצא, הן מעדויות המבקשים, כמו גם מחקירתו של בבר, כי בבר העביר את זכויותיו בנכסים נשוא התובענה לידי ארמונד, בתמורה לכספים שקיבל מבני המשפחה ומארמונד, אשר מכרו נכסי מקרקעין אחרים של המשפחה ובתמורה שהתקבלה סייעו בידי בבר לסלק חובות לנושים שונים. על טענה זו חזרו גם בסיכומי טענותיהם.

אין חולק כי הסכם בכתב לא הוצג לא בתמיכה לטענה בדבר עסקת מתנה ובוודאי שלא בתמיכה לטענה בדבר הסכם שלצידו תמורה. יחד עם זאת, אין בהעדרו של הסכם בכתב כדי לשלול קטגורית קיומה של עסקה ושוכנעתי כי זו התקיימה נוכח עדויות הצדדים הנוגעים לעניין בדבר קיומה ונוכח דיווחה לשלטונות המס. (ראה לעניין זה ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ (1), 185).

אין חולק כי בשנת 2001 או בסמוך לכך, היה שרוי בבר בחובות כבדים לנושים רבים. על פי רישומי תיק ההוצאה לפועל (מש/8), נמצא כי חובותיו, המכונסים בתיק ההוצאה לפועל, עמדו על סך של כ-1.6 מיליון ₪. מעבר לאמור, וכפי שטען בבר, היה חייב הוא כספים לנושים אחרים, בשוק האפור, בסכומים גבוהים. ראיה בדבר היקף חובותיו לשוק האפור לא הוצגה בפני.

בבר, אשר ביקש להיחלץ מן הסבך אליו נקלע, פנה אל בני משפחתו, אשר גילו אחידות ונכונות לסייע לאח שנקלע לחובות, באופן שראוי לציון. בניסיון לסלק את חובותיו של בבר ולסייע בידו לפתוח דף חדש בחייו, גייסו הם את ידיד המשפחה, עו"ד קויתי אשר, לאחר סיעור מוחות עם בני המשפחה, העלה על הכתב סיכום דברים, מיום 21.6.02, המשקף את הסכמת בני המשפחה למכור זכויות במקרקעין (בהם גם לבבר זכויות), אותם ירשו מאביהם המנוח, וכי מתוך כספי התמורה יסולקו חובותיו של בבר.

כך עולה, כי בתמורה לסך של 2.85 מיליון ₪, מכרו בני המשפחה את הזכויות בנכס ב"מתחם מרצדס" לאחים ויקטור ובהינתן שחלקו של בבר היה 1/8 מהזכויות בנכס נמצא, כי בני המשפחה "תרמו" סך של כ-2.5 מיליון ₪ (ברוטו – בטרם הפחתת תשלומי מס) לטובת סילוק חובותיו של בבר.

בתמורה לאמור, לכאורה, כעולה מעדויות בני המשפחה ובבר עצמו, התגבשה הסכמה, בסיוע עוה"ד קויתי, אשר ליווה אותם, להעביר את חלקו של בבר בנכסים נשוא התובענה לטובת בני המשפחה, ונוכח העובדה כי ארמונד הוא זה אשר היה דומיננטי בסיוע לבבר, על כך העידו המבקשים, הוסכם על העברת זכויותיו של בבר בנכסים נשוא התובענה לארמונד, על אף שלכאורה היו זכאים גם יתר האחים לקבל תמורה מבבר.

עדותם של בני המשפחה היתה מהימנה עלי, כי בקשו לסייע לאח הכושל, בבר, לצאת מסבך החובות ובצר להם מכרו חלק מנכסי המשפחה כדי לשחררו מנושים, כשבתמורה העביר אליהם, בבר, באמצעות ארמונד, "נציג המשפחה", את חלקו בנכסי מקרקעין אחרים של המשפחה.

כך נמצא, כי זמן קצר לאחר מכירת הזכויות בנכס ב"מתחם מרצדס" בוצעה העברת הזכויות של בבר, בנכסים נשוא התובענה, לידי ארמונד. עוד נמצא, כעולה מעדויות ארמונד ובבר, כי על פי עצת עוה"ד, דווחה העברת הזכויות כעסקת מתנה, במטרה לחסוך בתשלומי מס.

כעולה מחוות הדעת שמאי המקרקעין שהציגה המשיבה (חוות הדעת של דן לאופר), ניתן ללמוד, כי שווי חלקו של בבר בנכסים נשוא התובענה מגיע לכ-1.2 מיליון ₪, זכויות במקרקעין עליהן ויתר כנגד טענה בדבר סילוק חובותיו בשיעור המגיע לכ- 2 מיליון ₪.

עוד נמצא כי מעבר לעסקת המכר של "מתחם מרצדס" לאחים ויקטור בוצעה עסקת מכר נוספת של תת חלקה 23 וחלק מתת חלקה 3 לגב' קויתי ולמר יהודה כהן, כאשר מכספי התמורה שהתקבלו, נטען כי סולקו חובות נוספים של בבר, לרבות חובות לשלטונות המס בגין עסקאות המכר.

יוצא אפוא, כי מקום שבני המשפחה תרמו מכיסם, על דרך של מכירת זכויותיהם במקרקעין הידועים כמתחם מרצדס, סך של כ- 2.5 מיליון ₪ (חלקם היחסי מתוך תמורה שהתקבלה 2.85 מיליון ₪) ובנוסף מכרו זכויותיהם בתת חלקה 23 וחלק מתת חלקה 3 לגב' קויתי ולמר יהודה כהן, בתמורה לסך של 200,000$ וכן קבלה חוזרת של 1/3 מהזכויות בנכסים לאחר איחוד וחלוקה של המגרשים. (לכאורה מכירה של 2/3 מהזכויות בנכסים נשוא המכר), ומנגד העביר בבר לארמונד, לכאורה כנציג המשפחה, זכויות במקרקעין בשווי של 1.2 מיליון ₪, יש לראות בעסקה כעסקה אשר, לכאורה, תמורה בצידה.

אמרתי לכאורה מאחר, ועל אף שניתן לומר, כי אך ראוי לציון הגיוס המשפחתי לסייע לבבר לסילוק חובותיו, אזי בהעדר כל פירוט והסבר למי בוצעו התשלומים לסילוק החובות ובאיזה היקפים, לא ניתן לקבוע קטגורית כי תמורת הכספים אשר נתקבלה, בעקבות עסקאות המקרקעין שבוצעו על ידי בני המשפחה לגורמי חוץ (מכר מתחם מרצדס ומכר לגב' קויתי ולמר כהן), אכן הוזרמה לטובת סילוק חובותיו של בבר לנושים. כך גם לא הובא בפני כל הסבר אילו חובות סולקו ואילו לאו גם לאחר מכירת הזכויות לגב' קויתי ולמר כהן. טענה כללית לפיה, בכספי התמורה סילקו חובות של בבר מבלי להניח תשתית ראיתית מפורטת בנדון אין בה די.

יש להניח כי אכן חלק מן החובות סולקו, נוכח דברי בני המשפחה אשר נמצאו מהימנים עלי, ואולם, בהעדר תמונה מפורטת ומדויקת בנדון, וגם בהינתן קיומה של עסקה שלגביה ניתן לקבוע כי שולמה תמורה ולו גם בחלקה, יש בחוסר הראייתי האמור כדי להשליך על דבר אמינותה של העסקה, שמא פסולה היא.

בנדון הרחיבה המשיבה טיעוניה וטענה להברחת רכוש.

1. האם המדובר בהסכם שנועד להבריח רכוש

כאמור, גם אם בצידה של העסקה הנדונה נתנה, לכאורה תמורה, וגם בהינתן העדפת זכויותיו של ארמונד, אשר רשם הערת אזהרה לטובתו, לגבי חלק מן הנכסים ולגבי החלק האחר, ניתן לכאורה לקבוע כי רכש זכות שביושר, נטען כי העסקה היתה נגועה בחוסר תום לב ונעשתה למראית עין במטרה להבריח נכסים מנושים.

עילה לביטול הסכם, שנועד להבריח רכוש, יכול שתעוגן בהוראת סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז- 1967 – המקנה סמכות לבית המשפט להצהיר כי מקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, ויכול שתעוגן בהוראות חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"): בסעיף 13 לחוק החוזים, הקובע כי חוזה למראית עין – בטל או בסעיף 30 לחוק החוזים הקובע כי: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל"

ברי, כי הטוען לבטלות חוזה בשל היותו למראית עין בלבד, עליו מוטל הנטל להוכיח העובדות עליהן מושתתת טענה זו.

אשר למידת הנטל, הרובץ על הטוען טענת מרמה נקבע בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, פ"ד נז' (5) 776, כי שני גורמים חברו להקל את הנטל המוטל על המערער במקרה שכזה: האחד הוא הכלל הראייתי בדבר מידע המצוי ברשותו של הנתבע; השני חזקות שבעובדה הקמות לטובת הטוען והן "אותות המרמה" (Badges of fraud) שפותחו במשפט האנגלו אמריקני. קובע בית המשפט העליון בנדון כי:

" ...כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה, ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה הן מצביעות על קיומה של מרמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מרמה" כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן. מבין אותות המרמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; עיון בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כיה עסקאות נעשו בתום לב או להסבירם באופן שיניח את הדעת. אומנם, נטל השכנוע נותר על כתפי התובע אולם, ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מרמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מירמה מצד הנתבע, יהיה ניתן להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע".

כאמור, דרך ההוכחה בנויה על קיומם של "אותות המרמה", אשר אם הם נותרים ללא מענה, מצביעים הם על קיומה של מרמה. באלה יכללו, כעולה מן הפסיקה, נסיבות שונות כגון: חדלות פירעון של מעביר הבעלות, הברחת רוב הנכסים והכספים של מעביר הבעלות, קשרים משפחתיים ו/או קרובים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס, ועוד.

ומכאן לבחינת הנסיבות כאן-

במקרה דנן הציגה המשיבה מסמך, עליו חתם בבר בחודש ינואר 2001, המופנה אל בא כוח המשיבה, ולפיו התחייב כי היה וימכור את זכויותיו במקרקעין בתת חלקה 3, הידועים כ"מתחם תנובה", אזי ישלם למשיבה, מתוך הכספים הראשונים שיקבל לידיו, את סכום החוב שלו כלפיה, אשר עמד באותה העת, על סך של 286,000 ש"ח.

מסמך זה מלמד, כי כבר בזמנים הרלבנטיים לחתימתו על כתב התחייבות זה, אל מול המשיבה, התגבשה בליבו של בבר כוונה לממש זכויותיו במקרקעין כדי לסלק חובותיו לנושים. מכאן, ככל שביצע בבר מכירת זכויות במקרקעין ולא קיים התחייבותו אל מול המשיבה, יש בכך די כדי לקבוע כי דבקו בהתנהלותו ובמעשיו "אותות מרמה".

מסיכום הדברים שנחתם בין בבר לבני המשפחה, בסיוע עו"ד קויתי, עולה כי בזמנים הרלבנטיים היה חשוף בבר לדרישות נוקשות מנושים נוספים, לרבות נושים ב"שוק האפור". על כן, וכפי שיפורט להלן נמצא, כי לצד נכונותו לסלק חובות לנושים נקט הוא בדרך תחבולה. מצד אחד, החל לממש נכסים כדי להסיר מעליו נושים "מטרידים" כשהוא "מרדים" נושים אחרים (כגון המשיבה) על דרך של חתימה על כתב התחייבות לסלק חוב על דרך מימוש זכויות במקרקעין, ומן הצד האחר, נקט באמצעים אשר יש בהם כדי "להבטיח" זכויותיו בנכסים.

כך נמצא, כי בסמוך לאחר חתימתו על כתב ההתחייבות אל מול המשיבה, בחודש ינואר 2001, משכן בבר את זכויותיו בבית המגורים הרשום על שמו, לטובת האחים, בני המשפחה. מבלי שהוצגה בפני כל ראיה לפשר האמור. שמא ביקש להבטיח את בית מגוריו מפני נושיו.

עוד נמצא, כי העסקאות שבוצעו בין האחים (בחודש יוני 2002) נעשו באופן "חשאי", במובן זה שתחת העברת כספים לקופת ההוצל"פ, לסילוק חובותיו המוסדרים של בבר אל מול שורת הנושים, קבעו בני המשפחה יחד עם בבר, סדר אחר לסילוק חובות לנושים, תוך העדפת נושים מסוימים על פני האחרים ובפרט על פני המשיבה, והכל על אף שכלפיה חתם בבר על כתב התחייבות מפורש להקדים ולסלק חובותיו כלפיה.

עוד יודגש, כפי שציינתי לעיל, כי איש מבני המשפחה לא טרח להציג בפני הסבר מפורט כיצד סולקו חובותיו של בבר, מכספי תמורת הנכסים שהתקבלה. למי הועברו כספים ובאילו היקפים ומדוע לא סולק החוב כלפי המשיבה. יש להניח, כי בני המשפחה פעלו כדי לסלק מעל צווארו של בבר נושים אשר הכבידו על אורחות חייו, בין אם היו אלה נושים מהשוק האפור ובין אם בנקים שהיו מובטחים בנכסים. אולם, בהעדר פירוט בנדון אין בידי ממצאים ראיתיים כדי לקבוע חד משמעית שבתמורה לקבלת הכספים פעלו לסילוק חובותיו.

אין לשלול את האפשרות כי חלק מן התמורה אשר התקבלה לא הועברה למטרת סילוק חובותיו של בבר ועל כן, ולנוכח מסך ערפל העוטה את דבר היקף חובותיו של בבר, מעבר לחובות הגלויים, כמפורט בתיק ההוצל"פ, והכיצד ואל מול מי סולקו החובות, נותרו "אותות המרמה" מעל עסקת המכר בין בבר לארמונד, אותם לא היה בידי המבקשים להסיר ונותר בעינו החשד כי העברת הזכויות בנכסים, נשוא התובענה, מבבר לארמונד, כל כולה נועדה להבריח נכסים מידיהם הארוכות של נושים נוספים. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי העסקה נעשתה בטווח הזמנים בהם התמודד בבר אל מול נושיו.

עוד ובנוסף, אין לפסול את האפשרות כי כוונת הצדדים בדווח העסקאות, שביצע בבר אל מול אחיו ארמונד, כעסקאות מתנה, אשר לא הסתיימו ברישום, על אף חלוף הזמן הניכר מיום ביצוען ועד מועד רישום העיקולים על ידי המשיבה (7 שנים), נועד כדי לאפשר לבבר ביום מן הימים, לחזור בו מן המתנה. שמא בכך, ביקש לשמור בידיו את החזקה בנכסים, לאחר עבור זעם הנושים.

כך עוד נמצא, כי בסיכום הדברים שערך עו"ד קויתי, ביום 21.6.02, עליו חתמו בני המשפחה, שבעקבותיו נמכרו זכויות במקרקעין ב"מתחם מרצדס" וכן נמכרו זכויות במקרקעין לגב' קויתי ומר כהן במחיר של 200,000 $ שאינו תואם את שווי השוק ומבלי שקיים כל הסבר לגבי זהות נושה א' ונושה ב' כפי שרשום באותו סיכום דברים, ומבלי שקיימת כל עדות בכתב לשיעור החובות האמורים, ומבלי שבאה בפני כל עדות לגבי היקף תשלומי המס שנדרשו וששולמו בגין עסקת המכר של "מתחם מרצדס" והאם אכן היתה הצדקה למכירת הזכויות לגב' כהן ולמר יהודה לוי.

אותות מרמה אלה, כל אחד בנפרד ובמקובץ יחדיו, יש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה אל כתפיו של בבר להוכיח, כי אין המדובר בעסקאות פסולות שכל כולן הברחת נכסים ובנטל זה לא עמדו המבקשים וגם לא בבר, נוכח השאלות הרבות והתמיהות המלוות את העסקאות, שנעשו ודרך ביצוען.

בנסיבות בהן נותר הערפל מכסה את העסקאות הנדונות ובנסיבות בהן לא טרחו בני המשפחה להעביר את תמורת הכספים לחשבון הוצאה לפועל כדי לסלק את חובותיו של בבר, לא נותר לי אלא לקבוע כי בני המשפחה, חברו יחדיו, מצד אחד לסייע לבבר בסילוק חובותיו אולם, עשו כן תוך מתן עדיפות לסילוק הנושים המכבידים והעדפתם על פני נושים אחרים והכל כדי "להסדיר" את נכסי המשפחה ולהבטיח את האח השקוע בחובות, בבר, על דרך של לכאורה העברת זכויותיו במקרקעין לידי ארמונד במתנה. גם אם כוונה טובה עמדה בבסיס החלטות בני המשפחה, אזי יש לראות בדרך בה בוצעו הדברים, בפרט נוכח התחייבות אישית בלתי חוזרת שהיתה לבבר אל מול המשיבה, משום ניסיון להבריח רכוש מידי נושים, תוך מתן עדיפות לנושים מכבידים, אשר יש בה כדי להביא לביטול העברת הזכויות בנכסים נשוא התובענה לידי ארמונד, מחמת היותה למראית עין.

1. סוף דבר

בהינתן האמור, לא נותר לי, אלא לדחות את התביעה ולקבוע כי עסקת העברת הנכסים, נשוא התובענה, לידי ארמונד, הינה עסקה למראית עין. לפיכך, העיקול הרשום לטובת המשיבה עומד בעינו, בהתעלם מהערות אזהרה אשר נרשמו לטובת ארמונד.

המבקשים ישאו בהוצאות המשיבה בסך של 30,000 ₪.

ניתן היום, י"א חשוון תשע"ה, 04 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.