1. בפני בקשה לביטול פסק דין.

2. ביום 18.9.2008 ניתן נגד המבקש פסק דין בהעדר הגנה, על סך 650,000 ₪, בנוסף להוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. ביום 4.4.2016, בחלוף למעלה משבע שנים לאחר מכן, הגיש המבקש בקשה זו לביטול פסק דין.

3. המבקש טוען כי כתב התביעה לא הומצא לו כדין. לטענתו, במועדים הרלוונטיים להגשת התביעה ולהמצאה הנטענת היה מאחורי סורג ובריח. המבקש הצהיר כי "אחרי בירור במשטרת הגבולות טלפונית נמסר לי כי קיים נגדי צו עיכוב יציאה מהארץ דבר שאילץ אות[י] לפנות ללשכת ההוצאה לפועל..., שם התברר לי כי נפתח נגדי מטעם המשיבה תיק בלשכת ההוצאה לפועל ובהמשך אחרי מס' ימים פניתי לבית משפט השלום ואחרי צילום התיק התבררה לי לראשונה התביעה..." (פס' 2-3 לתצהיר המבקש). המבקש נמנע מלציין בתצהירו באיזה תאריך התברר לו כאמור דבר קיום התביעה.

4. בתגובתה, טענה המשיבה כי פסק הדין ניתן נגד המבקש כדין לאחר שכתב התביעה הומצא לו. עוד טענה המשיבה כי המבקש ידע על פסק הדין נוכח פעולות שבוצעו בתיק ההוצאה לפועל שנפתח על בסיס פסק הדין כבר משנת 2009, כי הוא פנה ללשכת ההוצאה לפועל ביום 2.2.2014 כדי להחליף ייצוג, וכי הוא ציין את תיק ההוצאה לפועל בבקשה שהגיש לפשיטת רגל ביום 5.2.2014. קרי, למעלה משנתיים לפני שהגיש בקשה זו. ב"כ המשיבה טען בתגובה לבקשה כי דין הבקשה להידחות על הסף (כותרת, וכן סעיף 36) וטען בסיכומיו כי גרסתו של המבקש קרס כליל בחקירתו על תצהירו, וכי היה על המבקש להראות שפעל תוך זמן סביר ו"תוך המועד הקבוע בחוק" (פרוטוקול 26.12.2016 ע' 12 ש' 6).

5. הגעתי למסקנה שדין הבקשה להידחות.

6. אקדים ואציין, כי לא עלה בידי המבקשת להפריך את טענת המבקש לפיה כתב התביעה לא הומצא לו כדין. כאשר פסק הדין ניתן ללא המצאה כדין, מדובר בביטול מפאת חובת הצדק, אין לבית המשפט שיקול דעת, ועליו לבטל את פסק הדין. דא עקא, החובה לבטל את פסק הדין מתעוררת רק אם הבקשה הוגשה במועד. ראו לענין זה החלטתו של כבוד השופט מ' סובל ב-בר"ע (י-ם) 2392/06 Del Mormol נ' Wal Ltd. (5.3.2007):

"אמנם ביטול פסק דין בשל חובת הצדק, כשמו כן הוא, מתייחד בקיומה של חובה על בית המשפט להורות על הביטול, תוך שלילת שיקול דעתו בנדון. אולם אותה חובה ניעורה רק לאחר שמבקש הביטול חולף על פני הפרוזדור ונכנס לתוך טרקלין הדיון בבקשת הביטול. לשם כך עליו לעמוד בדרישות דיוניות שונות, שאחת מהן הנה הגשת הבקשה בסמוך לאחר קבלת פסק הדין (אלא אם כן מוכח טעם מיוחד לאיחור). בלא עמידה בדרישה זו, אין הזכות לביטול פסק דין בשל חובת הצדק משתכללת" (ע' 4).

בענייננו, כפי שאבאר, המשיבה הוכיחה כי המבקש ידע על פסק הדין כבר בשנת 2014. המבקש נמנע מלציין את התאריך בו הוא ידע על פסק הדין, ונמנע מלבקש ארכה להגשתה. בחירה זו – בחירה מניפולטיבית זו – היא אשר מביאה, עם ההוכחה שהיה עליו לבקש ארכה, לדחיית בקשתו.

גזר דין נגד המבקש אינו מקים מעשה בית דין או מהווה ראיה לכאורה במשפט האזרחי

7. המשיבה הפנתה לקביעה בגזר דין שניתן נגד המבקש בו נקבע כי הוא "בחר שלא להגיש כתב הגנה... ואף לא הגיש בקשה לביטול פסק דין בהעדרו. תחת זאת, יזם עבירות חמורות, ושידל אחרים לבצען כמבצעים עיקריים, כאשר הוא מפקח עליהם, ואינו מתיר להם להתחרט עובר לביצועה" (פס' 6 ל-מש/1). לשאלת בית המשפט, הבהיר ב"כ המשיבה כי טענתו בענין גזר הדין היא שגזר הדין מקים מעשה בית דין (פרוטוקול ע' 10 ש' 24-25). טענה זו למעשה בית דין, נדחית. פסק דין פלילי מרשיע אינו מהווה מעשה בית דין בהליך אזרחי (ראו ע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, פס' 95 (21.3.2011); לענין טענת השתק פלוגתא על בסיס פסק דין מזכה ראו ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, פס' 29-33 (2.4.2012)). אף אם פסק דין פלילי מרשיע היה יכול להקים מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוא לא יקום בענייננו שכן המשיבה לא היתה צד להליך הפלילי (ראו ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 513, 519 (1973) "...[]גם הרשעתו של אדם במשפט פלילי אינה מונעת אותו אדם מלטעון במשפט אזרחי שהיה חף מפשע; שוני הצדדים מונע השתק, ופסק הדין שיצא מבית-משפט פלילי הוא לגבי הניזק התובע במשפט אזרחי בחינת res inter alios acta"; ראו גם ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים ממינהל מקרקעי ישראל, ירושלים נ' פולק, פ"ד כז(1) 768, 770 (1973)) "...[]פסק-הדין הפלילי אינו יכול לגרום למניעות, כי הדיון לא התנהל בין אותם הצדדים"; ע"א (ת"א) 3309/04 מדני נ' מסיקה, פס' 28 (13.7.2006) ומהקשר הדברים ברור כי מדובר למרות המילה "ראיה" גם בהשתק מפאת מעשה בית דין, "המערערים סומכים ידיהם על גזר הדין ועל עובדות שנטענו בכתב האישום. אולם באלה אין כדי לשמש ראיה, שהרי המשיב לא היה צד להליך הפלילי").

8. כאמור, המשיבה טענה כי היא מפנה לגזר הדין בעניינו של המבקש בטענת מעשה בית דין. אבהיר כי גם אם המשיבה היתה מפנה לגזר הדין כראיה, הטענה היתה נדחית. שכן, רק הכרעת דין תשמש ראיה לכאורה לפי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ולא גזר דין:

תצהירו של נפטר

9. פסק הדין האזרחי מושא הבקשה לביטול פסק דין בענייננו ניתן על בסיס אישור מסירה בו רשום כי כתב התביעה ובקשה לפיצול סעדים הומצאו לידי אשתו של המבקש "נדא", אשר סירבה לחתום. המבקש טען כי מעולם לא ביקר במענו השליח החתום על אישור המסירה וכי טענת השליח בדבר סירוב אשתו היא "המצאות וטענות סרק גרידא מטעם השליח".

10. המבקש הגיש, בנוסף לתצהירו, תצהירה של אשתו נדא, בו הצהירה כי אישור המסירה אינו נכון או אמת, וכי היא לא פגשה בשליח הנטען ביום הנטען או בכל מועד אחר ולא קיבלה ממנו כל אסמכתא (פס' 3).

11. המשיבה ביקשה להסתמך בתגובתה לבקשה על שני תצהירים של המוסר הנטען (נספחים ב' ו-ג' לתגובה). בדיון בבקשה הובהר כי למרבה הצער, המוסר הנטען, אביו של ב"כ המשיבה, הלך לעולמו. המשיבה ביקשה להסתמך על תצהירי המוסר ז"ל, והמבקש התנגד. הצדק בענין זה עם המבקש.

12. בהליך העיקרי, כאשר מצהיר אינו מתייצב לחקירה, תצהירו אינו ראיה והוא בגדר עדות מפי השמועה. לפי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בית המשפט יכול להסתמך בהליך ביניים על תצהירו של מצהיר שאינו בעל דין ללא התייצבותו לחקירה נגדית, אם הצד שכנגד לא הודיע על רצונו לחקור אותו. בענייננו המבקש הודיע על רצונו לחקור את המוסר (פס' 5 לבקשה; אעיר כאן כי ישנה פסיקה מחוזית לפיה בקשה לביטול פסק דין מהווה "הליך ביניים" לפי תקנה 522 (ראו למשל ע"א (ת"א) 34633-08-14 פרידמן נ' בנק לאומי לישראל (25.8.2014); הפב (ת"א) 7944-02-12 ארז נ' לבקוביץ (20.6.2013); אולם ראו והשוו, בקשה לביטול פסק בוררות אינה בגדר הליך ביניים שכן היא "חותכת את זכויות הצדדים" (הפב (י-ם) 7300/08 גילקרוב נ' יצחקוב (כ' באייר תש"ע)) ומתעוררת בעיני השאלה אם אין דמיון בענין זה בין בקשה לביטול פסק בוררות לבין בקשה לביטול פסק דין). כך או כך, נוכח הודעת המבקש על רצונו לחקור את המוסר, אין מדובר בתצהיר שאלמלא פטירת נותנו היה ניתן להגשה ללא התייצבות לחקירה.

13. ב-ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד סד(2) 256 (2010), הכיר בית המשפט העליון באפשרות שבית המשפט יתייחס לתצהירו של נפטר בבקשת רשות להתגונן גם בלא חקירת המצהיר שנפטר, אף כאשר לא מתקיים אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. כבוד השופטת א' פרוקצ'יה עמדה בענין זה על שלושה שיקולים. השיקול הראשון היה המגמה בפסיקתנו בדיני הראיות מקבילוּת, לכיוון משקל (פס' 23). השיקול השני היה, שבקשת רשות להתגונן והתצהיר בבסיסה הם "שערי-הסף שבאמצעותם נפתח השער בפני עזבון הנפטר להתגונן כנגד התביעה שהוגשה נגדו", וזאת על רקע הזכות לגישה לערכאות (פס' 24). השיקול השלישי היה, שההסתמכות על תצהיר הנפטר בבסיס בקשת רשות להתגונן מוגבלת להליך מקדמי למשפט העיקרי, ובמשפט יהיה על הצדדים להציג ראיותיהם בנפרד תוך העמדת העדים לחקירה (פס' 26).

14. בענייננו, לא מדובר בתצהיר בבסיס בקשת רשות להתגונן, אלא בתצהיר בבסיס תגובה לבקשה לביטול פסק דין. בעיני, שניים משלושת השיקולים בעד מתן משקל לתצהיר נפטר בבקשת רשות להתגונן גם בהעדר קיום חריג לעדות שמיעה, הולכים בענין תצהיר בבסיס תגובה לבקשה לביטול פסק דין, לכיוון הנגדי. מגמה בפסיקתנו מקבילוּת לכיוון משקל, משותפת לשני הענינים. אלא שבניגוד לבקשת רשות להתגונן, בה תצהיר הנפטר מהווה "שער הסף" באמצעותו מממש בעל הדין את זכותו ליומו בבית המשפט, בענייננו מבוקש להשתמש בתצהירו של נפטר על מנת לסגור את השער ולמנוע מבעל הדין (המבקש) את יומו בבית המשפט. כמו כן, בניגוד לתצהיר נפטר בבסיס בקשת רשות להתגונן, שגם אם בית המשפט מסתמך עליו לשם מתן רשות להתגונן הצדדים יצטרכו להביא ראיות אחרות, קביעת דבר בבקשה לביטול פסק דין על סמך תצהיר המוסר הנפטר, עלולה לחתוך את זכויות הצדדים – התצהיר עלול לשמש ראיה לענין ההמצאה, ואם כן, ייתכן ולא יהיה עוד שלב שבו הצדדים יצטרכו להוכיח טענותיהם באמצעות ראיות אחרות. לאור האמור, בהעדר הצבעה על חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, לא מצאתי מקום להתחשב בתצהיריו של המוסר הנפטר שעליהם מבקשת המשיבה להסתמך לשם דחיית הבקשה לביטול פסק הדין.

15. כאמור, המבקש בענייננו הגיש תצהיר של נדא אשתו, אליה, על-פי הנטען, בוצעה המסירה של כתב התביעה. המשיבה מפנה לכך שעדה זו החלה את חקירתה בשפה הערבית בתרגום לעברית ובהמשך החלה להשיב בעברית ללא תרגום. לא מצאתי בכך, או באופן אחר, שהמשיבה ערערה את עדותה של אשת המבקש. אעמוד בהמשך על כך שהמשיבה הוכיחה שהמבקש ידע על פסק הדין בשנת 2014; טיעוניו ועדותו היו בעיני מניפולטיביות, וטענתו לפיה בעת ההמצאה הוא כבר היה בבית הסוהר הופרכה; אולם גם לא מצאתי כי המבקשת הוכיחה שהמבקש עצמו ידע על כתב התביעה לפני מתן פסק הדין בשנת 2008.

16. קביעתי לאור האמור היא, כי המשיבה לא הרימה את הנטל להוכיח שכתב התביעה הומצא לידי המבקש, או כי המבקש ידע על כתב התביעה, לפני מתן פסק הדין בשנת 2008.

דחיית הבקשה לביטול פסק דין

17. בפתח החלטה זו עמדתי על כך שבהעדר המצאה כדין, המטריה הרלוונטית היא ביטול מפאת הצדק, ואולם, החובה של בית המשפט לבטל את פסק הדין אינה קמה אלא אם הבקשה מוגשת בזמן. כאמור, המבקש נמנע בבקשתו מלציין באיזה תאריך הוא גילה את קיומו של פסק הדין. כפי שאפרט, המשיבה הוכיחה כי המבקש ידע על פסק הדין בשנת 2014, למעלה משנתיים לפני שהגיש את הבקשה לביטול פסק דין. אקדים ואציין, כי לא מדובר במצב שבו הוכח שהמבקש שיקר בענין מועד גילוי פסק הדין. אמנם מהצהרתו לפיה "אחרי מס' ימים פניתי לבית משפט השלום ואחרי צילום התיק התבררה לי לראשונה התביעה" (פס' 3 לתצהיר המבקש), ניתן היה להבין שהכוונתו היא שלאחר דברים אלה הוא רץ לבית המשפט כדי להגיש את הבקשה לביטול פסק דין; אלא, מסתבר שמדובר באירועים אשר אירוע לפני שנים. הענין הוא אחר: הוכח בחקירת המבקש כי הוא ידע על פסק הדין כבר בשנת 2014. כפי שטענה המבקשת, היה עליו להגיש את בקשתו במועד, קרי – תוך 30 יום (תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי). המדובר בכלל הידיעה בדבר פסק הדין (ודוק – אין לבלבל בין שאלת החלת כלל הידיעה בדבר התביעה לפני מתן פסק הדין במסגרת בקשה לביטול פסק דין בטענת העדר המצאה כדין, לבין ענייננו כאן, שהוא כלל הידיעה על פסק הדין לענין המועד להגשת בקשה לביטול פסק הדין). המבקש המיוצג ידע בעת עריכת תצהירו שהוא ידע על פסק הדין כבר בשנת 2014 ונמנע מלהגיש את בקשתו במועד, אולם הוא נמנע מלבקש ארכה, תוך העדפת קו טיעון המעמעם את חלוף הזמן משנת 2014 עד היום. אין לו אלא להלין על עצמו.

18. תוכן תצהירו של המבקש הוא שכתב התביעה לא הומצא לו לפני מתן פסק הדין, הוא היה בבית הסוהר, בעקבות צו עיכוב יציאה מן הארץ הוא צילם את התיק בבית המשפט וגילה על אודות התביעה. הא ותו לא (למעט טיעוניו הנוספים בענין סיכויי הגנתו). בתגובתה לבקשה, הצביעה המשיבה על שורה של מסמכים, חלקם בחתימת ידו של המבקש על-פי הנטען, משנת 2009 ואילך, בהם ציין את תיק ההוצאה לפועל מושא פסק הדין, את החוב בבסיסו ואת התביעה. המבקש לא ציין בתצהירו מאום בעניינים אלה.

19. המשיבה הרימה את הנטל להראות כי המבקש ידע על פסק הדין כבר בשנת 2014. כך, צורף לתגובה לבקשה תצהיר, הנחזה להיות תצהירו של המבקש, מיום 27.1.2014, במסגרת בקשה לפשיטת רגל, בו כתוב "עבדתי עם קבלן רשום בשם י. ינקוביץ מקרית טבעון.... במהלך ביצוע העבודות...דרשתי כי הקבלן ישלם לי כספים אך הוא התחמק למשך כמה חודשים עד שהסכסוך החריף והקבל הגיש תלונה במשטרה ובהמשך הוגש נגדי כתב אישום ונגזר דיני ונאלצתי לצערי לשהות 6 שנות מאסר בפועל. רובו המכריע של החוב נשוא בקשתי זו הינו בגין תיק הוצל"פ אשר ניתן נגדי בהעדר" (נספח ו' לתגובה, פס' 6-10). לו רצה המבקש לטעון שחתימתו על תצהיר זה מזויפת, היה עליו להגיש תשובה לתגובה ולטעון זאת (ראו תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי לפיה כל מקום שבעל דין טוען טענת תרמית יפורשו הפרטים בכתב הטענות). אלא שהמבקש כלל לא הגיש תשובה לתגובה לבקשה. ועוד. המשיבה הגישה בצירוף לתגובתה טבלת החובות שהוגשה באותה בקשה לפשיטת רגל, וחוב למשיבה כאן בסך 1,256,669 ₪ משנת 2008, בעלת מספר תיק הוצל"פ 09-07961-08-0 מופיע בה. המבקש אף אישר בחקירה נגדית את חתימתו על תצהיר נוסף במסגרת הבקשה לפשיטת רגל לפיה "מצהיר/ה בזה כי לפי מיטב ידיעתי הדו"ח שאני מגיש בזה לבית המשפט על נספחיו, הוא מדויק, מלא ומעודכן בכל חלקיו להיום" (מש/2). על כל אלה: לאחר שהוגשה התגובה לבקשה, המבקש טען בחקירה נגדית לעובדות שלא בא זכרן בתצהירו בבסיס הבקשה, לפיהן לאחר שגילה שיש נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ, הוא ביקש מעורך דין קודם להביא לביטול פסק הדין והוציא רשימת תיקי ההוצאה לפועל נגדו לצורך זה כבר בשנת 2014; עורך הדין הקודם הגיש את הבקשה לפשיטת רגל ולא בקשה לביטול פסק דין; ולאחר מכן הוא פנה לעורך דינו הנוכחי עו"ד דראושה, וזאת היתה, כך הוא חושב, בתחילת שנת 2015 (ע' 3 ש' 16 – ע' 4 ש' 6; ע' 5 ש' 15-7; ע' 6 ש' 5). מעבר לכך שהמבקש לא הביא את עורך הדין הקודם לעדות לענין טענתו הנרמזת והכבושה בענין טעם מיוחד לאיחור, בכל האמור לעיל המשיבה אלה הטתה המשיבה את מאזן ההסתברויות והוכיחה כי המבקש ידע על פסק הדין מושא הליך זה, בשנת 2014, וכי הוא כבר הביא את הענין בפני בא כוחו הנוכחי (כלפיו אין לו טענות בענין אי-הגשת בקשה לביטול פסק דין) בתחילת שנת 2015.

20. המסקנה העולה מידיעת המבקש על אודות פסק הדין מושא ענייננו בשנת 2014 (או למצער 2015), היא שהוא לא הגיש את בקשתו במועד. יפים לענייננו, בשינויים המחוייבים, דבריו של כבוד השופט סובל בפרשת Del Mormol:

"בהיות זכות הביטול של פסק דין בשל חובת הצדק כפופה אף היא למגבלות הזמן של הגשת בקשת הביטול תוך 30 יום, לא היו המבקשים זכאים לביטול פסק הדין אפילו היו מוכיחים כי כתב התביעה לא הומצא להם קודם לנתינת הפסק. כפי שראינו, המבקשים לא הגישו בקשה להארכת מועד להגשת בקשת ביטול...." (ע' 9).

ודוק: אין מקום בענייננו לראות בבקשה זו טיעון חלופי לביטול פסק דין מחובת הצדק. המבקש אינו יכול לטעון טענות עובדתיות חלופיות. טענתו היא שאשתו מעולם לא קיבלה את המסמכים ומעולם לא פגשה במוסר. אשתו העידה עדות חד משמעית בענין. אין ולא יכולה להיות בפיו טענה עובדתית חלופית לפיה אם בכל זאת קיבלה המסירה, יש לבטל את פסק הדין מפאת שיקול דעת בית המשפט. אעיר, עם זאת, כי אף אם מותר היה למבקש לטעון כאמור, שתקנה 201 הקובעת מועד להגשת בקשה לביטול פסק דין חלה אף על בקשה לביטול מפאת שיקול דעת בית המשפט.

עוד אציין, כי בתיק Del Mormol מדובר היה בפסק דין על סך 250,000 דולר (במועד פסק הדין), ובקשה לביטול פסק דין שהוגשה כ-9 שנים לאחר מתן פסק הדין; בענייננו מדובר בתיק בסכום קטן יותר, ובקשה לביטול פסק דין המוגשת למעלה מ-7 שנים לאחר מתן פסק הדין.

21. לקראת סיום אציין כי התוצאה אליה הגעתי גם מתיישבת עם תחושת הצדק. המבקש אישר בחקירתו הנגדית כי נשלח לשש שנות מאסר בפועל מאחר והורשע בכך ששלח אנשים לזרוק רימון, בעקבות סכסוכו הכספי עם ינקוביץ. אמנם לא עלה בידי המשיבה להפריך את עדות אשתו בענין ההמצאה של כתב התביעה, אולם אין לדעת מה היה אילו המוסר הנפטר ז"ל היה מעיד. משיטתו של המבקש עצמו בחקירתו הנגדית, לאחר שהסתיר זאת בתצהיר שבבסיס הבקשה, עולה כי הוא ידע על פסק הדין מושא בקשה זו כשנתיים לפני הגשת בקשה זו. אפילו לפי גרסתו החדשה של המבקש, לפיה הוגשה בידי עורך הדין הקודם בקשה לפשיטת רגל במקום בקשה לביטול פסק דין, הוא ידע על פסק הדין בתחילת שנת 2015, למעלה משנה לפני הגשת בקשה זו. תום לב בבקשה זו שבפני, אין.

22. הבקשה לא הוגשה במועד, והיא נדחית. המבקש ישלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בגין הבקשה בסך 4000 ₪.

ניתנה היום, כ"ז כסלו תשע"ז, 27 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.