1. לפנינו ארבעה ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כבוד השופטת, שושנה אלמגור) מיום 10.11.11 (ת"א 36950-05 ות"ק 1334-04) אשר קיבל בחלקה את תביעתו של עו"ד סעדיה כנגד המשיבים לתשלום שכר טרחה עבור ייצוג משפטי.

הרקע והמחלוקת בין הצדדים

1. כנגד מר אסא הוגשו שני כתבי אישום.
   האחד, ביום 11.1.02 בשוויץ, כאשר ההליכים שם, בהם יוצג על-ידי סנגור מקומי, נמשכו עד חודש נובמבר 2003, בסופם גזר בית המשפט בשוויץ על מר אסא עשרים חודשי מאסר בפועל פחות 603 הימים בהם היה עצור, ולפיכך לא נדרש מר אסא לרצות ימי מאסר נוספים.

האחר, בשנת 1999 בישראל, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, כאשר עו"ד סעדיה ייצג את מר אסא במסגרת הליכים אלה, עד שמר אסא הודיע על שחרורו של עו"ד סעדיה מייצוג בשנת 2005 ומונה למר אסא עורך-דין מטעם הסנגוריה הציבורית שהביא בסופו של יום להסדר טיעון שאושר על-ידי בית המשפט ביום 10.8.06 לפיו הורשע מר אסא על-פי הודאתו ונגזרו עליו, בין היתר, 36 חודשי מאסר, שמהם 20 בפועל והיתר על-תנאי, כאשר המאסר בפועל קוזז עם ימי מעצרו של מר אסא בשוויץ, כך שבפועל לא נשלח מר אסא מאחורי סורג ובריח.

לטענת עו"ד סעדיה, משלא עמד מר אסא בהתחייבותו לשלם לו את שכר טרחתו בגין ייצוגו המשפטי בהליכים הפליליים שהתנהלו בישראל, בסך של 200,000 דולר פחות סך של 180,000 ₪ ששולמו על-ידי מר אסא, הגיש עו"ד סעדיה תביעה לתשלום שכר הטרחה כנגד מר אסא וכנגד נתבעים נוספים, ביניהם מר כרמי ומר סגול, שלטענת עו"ד סעדיה ערבו לחובו של מר אסא כלפיו והתחייבו לתשלום שכר הטרחה.

מנגד, טען מר אסא להגנתו, בין היתר, כי עו"ד סעדיה ניצל את מצוקתו והתרשל בייצוגו המשפטי ומשכך יש לקזז מסכום התביעה, במידה ותתקבל, את הנזק שנגרם בשל הייצוג הרשלני. כן טען כי הוא לא חתם על מסמכי ההתחייבות עליהם ביקש עו"ד סעדיה לבסס את תביעתו, כי חתימותיו ניתנו בלי שהבין על מה הוא חותם ותחת עושק, וכי גובה שכר הטרחה שנתבע הינו גבוה מהסכום עליו הוסכם.
מר כרמי ומר סגול טענו להגנתם, בין היתר, כי חתימותיהם על גבי מסמכי ההתחייבות למיניהם, כולם או חלקם, זוייפו או הוספו להם בדרך אחרת שלא בהסכמתם.

פסק דינו של בית משפט קמא

1. תחילה, דן בית משפט קמא בטענות ההגנה בדבר זיוף או הוספת החתימות על כתבי ההתחייבות השונים, תוך שבחן בהרחבה את חוות דעת המומחים השונים שהוצגו בפניו ואת עדותם וחקירתם על חוות הדעת, וקבע כי הוא מעדיף את חוות דעת המומחה להשוואת כתבי יד שמונה על-ידי בית המשפט - יונתן נפתלי (להלן: "המומחה מטעם בית המשפט"), שקבע לעניין מר אסא ומר כרמי כי קרוב לוודאי ש"חתימות המחלוקת" אכן נחתמו על-ידם.
   בית משפט קמא, נימק קביעתו זו בכך שמומחה בית המשפט הוא עד נטול עניין בתוצאות המשפט שנימק ופירט כדבעי את חוות דעתו וחקירתו הנגדית אף תרמה לחיזוק חוות דעתו.

בית משפט קמא העדיף את חוות דעת מומחה בית המשפט מטעמו על-פני חוות דעתה של המומחית מטעם מר כרמי, הגרפולוגית אורה כבירי (להלן: "המומחית כבירי"), שסברה כי "חתימות המחלוקת" הן של מר כרמי והן של מר אסא הן בסבירות גבוהה מזוייפות, ונימק זאת, בין היתר, בכך שהמומחית כבירי נסמכה על מספר מסמכים לא מקוריים על-אף שהיא עצמה הייתה סבורה כי הבחינה הטובה ביותר היא באמצעות מסמכי מקור, וכן על-כך שהמומחית כבירי בדקה את החתימות שבמחלוקת תחת הגדלה של פי עשרה בעוד המומחים האחרים בחנו את החתימות תחת הגדלה של פי שלושים. כן ביסס בית משפט קמא את קביעתו הנ"ל על-כך שהמומחית כבירי בחנה רק שני כתבי התחייבות שהיו לכאורה חתומים על-ידי אסא, בעוד שהיו כתבי התחייבות נוספים שהיו חתומים לכאורה על-ידי מר אסא אך הם לא נבחנו על-ידה.

הוסיף, בית משפט קמא וקבע כי העובדה שמר אסא לא הגיש חוות דעת גרפולוגית נגדית מטעמו (על-אף שפנה לפחות לשני מומחים אחרים להשוואת כתבי יד) וכך גם מר סגול (על-אף שהעביר את המסמכים המקוריים שהחתימה עליהם הייתה שנויה במחלוקת לכמה גרפולוגים), נזקפת לחובתם ומחזקת את המסקנה כי יש לאמץ את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, ודי בכך כדי לקבוע כי הוכח במידת ההוכחה הנדרשת שהחתימות על כתבי ההתחייבות הן מקוריות ולא זוייפו.

בהמשך פסק דינו, דן בית משפט קמא בחבותו של כל אחד מהנתבעים (להלן אפרט רק את הקביעות הרלוונטיות לערעורים דנן), וקבע לעניין מר אסא כי הוא חתם למעשה על שישה מסמכי התחייבות שונים, כאשר לגבי שניים מבין מסמכים אלה – מסמך "אישור התחייבות המחאה בלתי חוזרת הצהרה" ומסמך התחייבות דומה שכותרתו “confirmation and obligation” קבע בית משפט קמא כי הוא מקבל את עדותו של עו"ד המפל ממשרדו של עו"ד סעדיה, לפיה מר אסא חתם בפניו על שני המסמכים הנ"ל, לאחר שהסביר לו את עיקרי הדברים הן באנגלית והן בעברית. כן קבע בית משפט קמא כי אין בידו לקבל את טענת מר אסא לפיה הוא לא יודע לקרוא עברית ולכן לא הבין על מה הוא חותם, שכן במסגרת ההליך הפלילי העיד מר אסא כי הוא קצת קורא עברית. בנוסף, קבע בית משפט קמא כי אף אם היה מקבל גרסה זו הרי שעומדת למר אסא לרועץ העובדה שחתם גם על התחייבות בשפה האנגלית, והעובדה שמר כרמי התלווה אליו לפגישה אצל עו"ד סעדיה ביום 5.3.03 וסייע לו לנהל משא ומתן.

עוד קבע בית משפט קמא כי מר אסא לא הוכיח את טענתו לפיה עו"ד סעדיה ניצל את מצוקתו והחתים אותו על כתבי ההתחייבות השונים, שכן מר אסא הינו איש עסקים מנוסה שחלש בשנותיו היפות על עסקים חובקי עולם, שטען את הטענה לניצול מצוקתו רק לאחר שפיטר את עו"ד סעדיה מייצוגו. כן קבע בית משפט קמא כי מר אסא לא הוכיח, לכל הפחות את התנאי השלישי ביסוד עילת העושק, ששכר הטרחה אשר דרש עו"ד סעדיה היה גבוה בהרבה מן הנהוג בתיקים פליליים בדרך-כלל.
הוסיף בית משפט קמא וקבע כי טענתו של מר אסא לפיה חתימתו נסרקה והושתלה במסמכים או נוספה להם בדרך אחרת אין לה מה שתסמוך, שכן היא נפסלה על-ידי המומחה הגרפולוג מטעם עו"ד סעדיה – מר יצחק חגג (להלן: "המומחה חגג"). בנוסף, מר אסא אף חתם גם ליד השורות שתוקנו בכתב ההתחייבות מיום 5.3.03 והעיד שבאותה פגישה נוהל משא ומתן שמר כרמי היה שותף לו, ולכן גם נדחתה הטענה שהמסמך נחתם בהיסח הדעת.

בהמשך, קבע בית משפט קמא לאחר שבחן את העדויות שנשמעו לפניו כי הוא אינו נותן אמון בגרסתו של מר אסא, לפיה שכר הטרחה שהוסכם בינו לבין עו"ד סעדיה עמד על-סך של 100,000$, ותשלום כפול הותנה בהצלחת העסקה באוקראינה. את קביעתו זו ביסס בית משפט קמא על עדותו של עו"ד המפל ועדותו של רואה החשבון – דוד גולדברג שתמכו בגרסתו של עו"ד סעדיה, תוך שקבע כי עדותו של מר כרמי באשר לגובה שכר הטרחה אינה מהימנה. כן ביסס בית משפט קמא את קביעתו הנ"ל על הראיות שהונחו לפניו, ובפרט כתב ההתחייבות מיום 5.3.03 בו הוסכם בין הצדדים כי שכר הטרחה יעמוד על סך של 200,000$ בצירוף מע"מ, וזאת בנוסף לסכומים ששילם מר אסא לעו"ד סעדיה עד למועד זה (כ-65,0000$).

בהתאם לקביעותיו הנ"ל קבע בית משפט קמא כי חוב שכר הטרחה של מר אסא לעו"ד סעדיה הוא 191,807$ (כולל מע"מ) ובשקלים 883,076 ₪ נכון ליום הגשת התביעה (סכום זה הוא לאחר שהופחת סך של 180,000 ₪ אותם שילם מר אסא לעו"ד סעדיה מחודש אפריל 2004 ועד ינואר 2005).

באשר לחבותו של מר כרמי, קבע בית משפט קמא כי הוכח במידת ההוכחה הנדרשת כי הוא חתם את "חתימות המחלוקת", וזאת, בין היתר, בהתבסס על חוות דעת מומחה בית המשפט, כמפורט לעיל, וכן על בסיס מסמכי ההתחייבות עליהם חתם מר כרמי בהזדמניות שונות – כתבי התחייבות מיום 7.1.03, מיום 4.2.03 ומיום 5.3.03 וכן עדותו של עורך-דין המפל ועו"ד סעדיה, שחיזקו לטעמו של בית משפט קמא את גירסתו של עורך-דין סעדיה לפיה מר כרמי התחייב לשלם לעו"ד סעדיה את שכר הטרחה תמורת הטיפול המשפטי שהעניק למר אסא.

כן קבע בית משפט קמא כי גירסתו של מר כרמי באשר לחתימותיו על כתבי ההתחייבות לא היתה עקבית, שכן פעם טען כי לא חתם על המסמכים ופעם טען כי חתם עליהם אך "הוגנבו" לו מסמכים לחתימה או שהושתלו קטעים בתוך המסמכים עליהם חתם.

הוסיף בית משפט קמא וקבע כי חזקה על מר אסא ומר כרמי שניהם אנשי עסקים למודי ניסיון רב שנים שידעו על מה חותמים.

עוד קבע בית משפט קמא כי הרקע למתן ערבותו של מר כרמי להתחייבות מר אסא כלפי עו"ד סעדיה, הוא יחסי הידידות והקשרים העסקיים בינו לבין מר אסא מהם הפיק תועלת רבה במשך השנים.

באשר לחבותו של מר סגול, קבע בית משפט קמא כי הוא השתכנע שמר סגול חתם על כתב ההתחייבות מיום 28.5.99, וזאת בהתחשב בשינוי גרסאותיו של מר סגול, שטען תחילה כי כלל לא חתם על מסמך ההתחייבות, ומאוחר יותר טען כי יתכן וחתם אך המסמך זוייף או שורבב לו לחתימה בין יתר מסמכים אחרים על-ידי עו"ד סעדיה, וכן בהתחשב בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, ובכך שמר סגול לא המציא חוות דעת גרפולוג מטעמו על-אף שנתן את המסמכים לבחינת גרפולוג מטעמו. כן קבע בית משפט קמא כי הוא השתכנע בנסיבות העניין שעו"ד סעדיה לא ויתר על ערבותו של מר סגול, אלא לא פנה אליו למימוש הערבות בהתחשב בבקשתו של מר אסא שלא יפנה אליו.

בהתאם לכך, קבע בית משפט קמא כי חיובו של מר סגול מכוח התחייבותו עומד על-סך של 126,219$ (כולל מע"מ) ובשקלים 581,112 ₪ (כולל מע"מ, נכון ליום הגשת התביעה).

בהמשך פסק דינו, דן בית משפט קמא בחבותו של ניר אסא – בנו של מר אסא, אך לא ארחיב לעניין קביעותיו בעניין זה הואיל וקביעות אלה אינן רלוונטיות לערעורים דנן, ורק אסכם בקצרה שבית משפט קמא קבע כי עדותו של מר ניר אסא לא הותירה בו רושם אמין וכי הוכח בפניו שמר ניר אסא חתם על התחייבות מיום 23.7.00 מכוחה הוא ערב לחבותו של אביו – מר אסא בסך של 200,000$ בצירוף מע"מ פחות הסכומים ששולמו ממועד מתן ההתחייבות.

בהמשך פסק דינו, דן בית משפט קמא בטענת הקיזוז שהעלה מר אסא, לפיה יש לנכות מסכום התביעה את הפיצוי שיש לקבוע לזכותו בשל ייצוגו הרשלני של עו"ד סעדיה, שלא העלה לפני בית המשפט בישראל טענה של "סיכון כפול" או טענה אחרת הנסמכת על כתב האישום שהוגש נגדו בשוויץ.

בית משפט קבע לעניין זה, כי מהחומר שהונח בפניו עולה שלבית המשפט בתל-אביב לפניו התנהלו ההליכים הפליליים בעניינו של מר אסא לא היה ידוע שבשוויץ התנהל הליך מקביל ולא הונחו בפניו המסמכים הרלוונטיים. בית משפט קמא קבע כי עו"ד סעדיה טען ל"סיכון כפול" ולהגנה מן הצדק כטענה רחבה, וזאת רק כאשר המשפט בישראל היה בחיתוליו, משסבר עו"ד סעדיה כי עדכון בית המשפט בישראל יביא "להשחרת פניו" של הנאשם בפרט כאשר מדובר בפסק דין מרשיע, ושמדובר במסכת עובדתית שונה.

הוסיף בית משפט קמא וקבע כי מהעדויות שנשמעו לפניו עלה כי עו"ד סעדיה וצוות משרדו לא קראו "בזמן אמת" את כתב האישום שהוגש בשוויץ ואף לא את פסק הדין המרשיע בעניינו ולא דיווחו על-כך לפרקליטות, שנודע לה על-כך רק בתחילת שנת 2006.

לאור קביעותיו הנ"ל, קבע בית משפט קמא כי עו"ד סעדיה הפר את חובת הזהירות משלא קרא ובחן את כתב האישום ופסק הדין הפלילי משוויץ בעוד ההליכים בישראל היו בעיצומם, ולפיכך התרשל. כן קבע בית משפט קמא כי לא השתכנע כי עו"ד סעדיה לא עשה כן בשל דרישתו של מר אסא, וכי בכל מקרה משלא בחן את המסמכים לא היה יכול להפעיל שיקול דעת מקצועי מתקבל על הדעת שהיה מביא בחשבון את כל הנחוץ לעניין.

הוסיף בית משפט קמא וקבע כי אין בידו לקבל את טענתו של עו"ד סעדיה לפיה השוני בין מסכת העובדות שתוארה בכתב האישום שהוגש בשוויץ ובין זו שתוארה בכתב האישום שהוגש בישראל היה גדול מאוד ולכן לא היתה נפקות לכך שלא עיין במסמכים. בית משפט קמא קבע כי לו היה עו"ד סעדיה מביא לידיעת בית המשפט את המידע אודות ההליכים בשוויץ, היה ההליך בישראל מגיע אל קצו מוקדם יותר (ככל הנראה בתוצאה זהה לזו שהסתיים בפועל באמצעות הסניגור שהחליף את עו"ד סעדיה, שהגיש בסמוך לכניסתו לתפקיד את כתב האישום ופסק הדין משוויץ), כאשר התארכות המשפט גרמה למר אסא סבל וייסורי נפש שאת הפיצוי בעדם אמד בית משפט קמא על-סך של 80,000 ₪ אותם יש לנכות מחוב שכר הטרחה.

לבסוף, דן בית משפט קמא בטענת מר כרמי לחייב את עו"ד סעדיה לשלם לו את הסכום שנפסק לזכותו במסגרת תביעה קטנה שהגיש כנגד נהגת שפגעה בו בתאונת דרכים, בגינה נפתח תיק בהוצאה לפועל לגביית החוב, וקבע כי דין תביעה זו להתקבל, תוך שחייב את עו"ד סעדיה לשלם למר כרמי סך של 2,441 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום שנפרעה ההמחאה מהחייבת ועד לתשלום בפועל.

לאור קביעותיו הנ"ל וקבלת התביעה באופן חלקי, חייב בית משפט קמא את המשיבים ביחד ולחוד לשלם לעו"ד סעדיה הוצאות משפט בסך 87,000 ₪.

עיקר טענות בעלי הדין בערעורים

1. בערעור 40443-12-11 שהגיש עו"ד סעדיה, טוען עו"ד סעדיה כי שגה בית משפט בקביעתו לפיה התרשל בייצוגו של מר אסא.
   לטענת עו"ד סעדיה הואיל וקו ההגנה בתיק הפלילי היה שמר אסא חף מפשע והוא כפר באופן מוחלט בכתב האישום, הרי שהצגת כתב האישום בפני בית המשפט הייתה מביאה להכתמה ויצירת דעה קדומה לגבי הנאשם, ושיקול מקצועי זה הוא שעמד בבסיס ההחלטה שלא להציג את כתב האישום ופסק הדין משוויץ. בהתאם לכך, טוען עו"ד סעדיה כי לכל היותר מדובר בטעות בשיקול הדעת ולא ברשלנות.

כן טוען עו"ד סעדיה כי טענת סיכון כפול הינה טענה המתיישבת עם עמדת נאשם אשר משלים עם ההרשעה ומודה באישומים, אך לא זה היה המצב בנסיבות המקרה.

עוד טוען עו"ד סעדיה כי בית משפט קמא התעלם מכך שמר אסא כלל לא המציא לו את פסק הדין השוויצרי במהלך ניהול ההליכים הפליליים בישראל אלא רק לאחר פיטורו מהייצוג.

כן טוען עו"ד סעדיה כי בית משפט קמא התעלם בפסק דינו מהחלטותיו של כבוד השופט ד"ר מודריק שבפניו התנהל ההליך הפלילי בעניינו של מר אסא, מהן עולה כי ייצוגו על-ידי עו"ד סעדיה היה כדבעי.

מוסיף עו"ד סעדיה וטוען כי המסכת העובדתית נשוא כתב האישום בשוויץ שונה מהמסכת העובדתית נשוא כתב האישום בישראל, ולכן טענת ה"סיכון הכפול" אינה רלוונטית, כאשר אף בא-כוחו החדש של מר אסא שהחליף את עו"ד סעדיה, טען שלכל היותר, יש זהות רק לגבי אישום אחד בכתב האישום, והוא אף לא טען ל"סיכון כפול", כאשר בסופו של יום מר אסא הורשע (ולא זוכה).

בהתאם לאמור לעיל, טוען עו"ד סעדיה כי אף אם יקבע כי הוא התרשל משלא הציג את כתב האישום ופסק הדין משוויץ, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין המחדל לתוצאה, שכן מסמכים אלה לא הובילו לזיכוי של מר אסא כפי שמצופה ומתחייב מהעלאת טענת "סיכון כפול".

עוד טוען עו"ד סעדיה כי לא היה מקום להעלות את טענת ה"סיכון הכפול", שהיא טענה טריטוריאלית והיא אינה רלוונטית מקום בו העמדה לדין הייתה בחו"ל.

כן טוען עו"ד סעדיה כי במסגרת ההתחייבויות השונות עליהם חתם מר אסא, כפי שקבע עובדתית בית משפט קמא, הצהיר מר אסא כי הוא מרוצה מהייצוג המשפטי שניתן לו על-ידי עו"ד סעדיה, ולכן הוא מנוע מלטעון אחרת.

לטענת עו"ד סעדיה, שגה בית משפט קמא משהחיל את הקיזוז גם על חיובם של הערבים, שכן אין מדובר ב"הקטנת חיוב" על-פי סעיף 5 לחוק הערבות. כן טוען עו"ד סעדיה כי ערבותם של הערבים היא עצמאית ונפרדת ואינה כפופה לחיובו של החייב העיקרי – מר אסא.

מוסיף עו"ד סעדיה וטוען כי שגה בית משפט קמא משקבע כי החזיק ועיכב שלא כדין את כספי מר כרמי.

לבסוף, טוען עו"ד סעדיה כי ההוצאות שנפסקו לזכותו הינן נמוכות בהתחשב בגובה התביעה והיקף העבודה שהושקע בתיק זה, וכי היה על בית משפט קמא לפסוק לזכותו הוצאות ריאליות.

מנגד, טוען מר אסא בעיקרי טיעוניו (מר אסא ביקש לראות בעיקרי הטיעון שהגיש במסגרת הערעור מטעמו כתשובה לעיקרי הטיעון מטעם הצדדים האחרים) כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה עו"ד סעדיה הפר את חובת הזהירות והתרשל בייצוגו משלא עיין "בזמן אמת" בכתב האישום ובפסק הדין השוויצריים, ולא פעל להשגתם, על-אף שניתן היה לעשות זאת בקלות יחסית בהתחשב גם בכך שעו"ד סעדיה היה מעורב בתיק שהתנהל בשוויץ, וזאת על-אף שפעולות אלה היו הכרחיות למתן ייצוג הולם. יחד עם זאת, טוען מר אסא כי היה על בית משפט קמא לחייב את עו"ד סעדיה בפיצויים גבוהים יותר בגין רשלנות זו.

כן טוען מר אסא כי חלה בעניינו ההגנה של "סיכון כפול" במשך תקופה של 48 חודשים ממועד הגשת כתב האישום בשוויץ ביום 11.1.02 ועד לאוגוסט 2006 עם תיקון וביטול האישומים הכפולים ומתן פסק הדין (את יתר טענותיו של מר אסא בעיקרי טיעוניו אפרט להלן במסגרת הבאת טענותיו בערעור מטעמו).

מר סגול טוען בתגובה לערעורו של עו"ד סעדיה, כי דין הערעור שהגיש עו"ד סעדיה להידחות, שכן צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה עו"ד סעדיה התרשל בייצוגו המשפטי של מר אסא.

כן טוען מר סגול, כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה יש להחיל את טענת הקיזוז גם על חיובי הערבים, שכן קביעה זו עולה בקנה אחד עם סעיף 7(א) לחוק הערבות לפיו כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו תעמוד גם לערב, כפי שנקבע בע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל, פ"ד מ"ח (4) 463 (1994) (להלן: "פס"ד גמבש"). כן טוען מר סגול כי אי החלת טענת הקיזוז על הערב יכולה לגרום לתוצאה לא רצויה של התעשרות הנושה על חשבון הערב.

לבסוף, טוען מר סגול כי בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק הערבות, משחיובו של מר אסא שונה ונוצרה התחייבות חדשה מצד מר אסא כלפי עו"ד סעדיה לאחר המועד בו נטען שמר סגול חתם על כתב ההתחייבות, הרי ששינוי יסודי זה בהתחייבות מביא לביטול הערבות.

מר כרמי הצטרף בעיקרי טיעוניו לטענות המשיבים מר אסא ומר סגול בעיקרי טיעוניהם.

1. בערעור 56057-12-11 שהגיש מר כרמי, טוען מר כרמי כי שגה בית משפט קמא משלא קבע את מעמדו, האם חיובו נובע מערבותו לחובו של מר אסא או שמא מדובר בחובו שלו בהיותו שותף עסקי של מר אסא.

לטענת מר כרמי המסמכים והתחייבויות השונות עליהם ביקש עו"ד סעדיה לבסס את תביעתו, לא נחתמו על-ידו והוא לא הסכים להתחייב בחובו של מר אסא או לערוב לתשלום חוב זה.

כן טוען מר כרמי ששגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה הודה שחתם על המסמך מיום 5.3.03 (מוצג 32 למוצגים מטעם עו"ד סעדיה), שכן הוא הודה שחתם על מסמך כלשהו בפגישה מיום 5.3.03 אך טען כי לא זה (מוצג 32) היה המסמך עליו חתם.

עוד טוען מר כרמי כי שגה בית משפט קמא משהתעלם מהנסיבות התמוהות שהביאו לחתימה לכאורה על ההתחייבות מיום 7.1.03 (מוצג 28 למוצגי עו"ד סעדיה), שכן לטענת מר כרמי מטרת הפגישה הייתה ליתן חוות דעת מומחה מטעמו אך בתום הפגישה "נולד" כתב ההתחייבות הנ"ל לפיו הוא ערב וחייב בחיובו של מר אסא.

כן טוען מר כרמי כי בית משפט קמא התעלם מכך שכתב ההתחייבות מיום 4.2.03 (מוצג 30 למוצגי עו"ד סעדיה) זהה להתחייבות מיום 7.1.03, ושמטרת הפגישה ביום 4.2.03 הייתה לצורך טיפול בתיקו שהתנהל בהוצאה לפועל, אך שוב בתום הפגישה "נולד" עוד כתב התחייבות.

לאור האמור, טוען מר כרמי כי החתימות החוזרות לכאורה על כתבי התחייבות שונים וזהים מלמדות על-כך שעו"ד סעדיה ביקש לטוות לו מלכודת.

עוד טוען מר כרמי כי בנסיבות העניין לא היה מקום להחיל את החזקה לפיה אדם יודע על מה הוא חותם, שכן מדובר ביחסי עו"ד לקוח, והוא סמך על עורך דינו – עו"ד סעדיה ולא קרא כל עותק עליו חתם.

מוסיף מר כרמי וטוען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה הוכח שהיה לו אינטרס לערוב לחובו של מר אסא וכן שגה בית משפט קמא משנמנע להכריע האם הוכחה שותפות בינו לבין מר אסא, כפי שטען עו"ד סעדיה.

לטענת מר כרמי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה בפגישה ביום 5.3.03 סוכם כי מר אסא ישלם לעו"ד סעדיה שכר טרחה בשיעור של 200,000$ וזאת בנוסף לסך ששולם עד לאותו מועד, שכן לא הוכח מדוע שונה סכום שכר הטרחה ואף לא הוכח מה היתה ההסכמה לגבי שכר הטרחה מלכתחילה. בהתאם לכך, טוען מר כרמי, כי היה על בית משפט קמא לקבוע כי מר אסא שילם לעו"ד סעדיה את שכר הטרחה במלואו כפי שסוכם.

לבסוף, טוען מר כרמי כי שגה בית משפט משמינה את המומחה מטעמו לאחר סיום שמיעת הראיות ומשבחר לאמץ את חוות דעת המומחה מטעמו על-אף שחוות דעתו לא התייחסה לכל החתימות שבמחלוקת.

מנגד, טוען עו"ד סעדיה בעיקרי טיעוניו כי קביעותיו של בית משפט קמא בקשר למר כרמי הן קביעות עובדתיות מבוססות וקביעות מהימנות ואין להתערב בקביעות אלה.

לטענת עו"ד סעדיה, מר כרמי התחייב ביודעין לשלם את חובו של מר אסא בגין שכר הטרחה במסמכים שונים עליהם חתם, בין היתר, המסמך מיום 5.3.03 ואף שילם לו בעבר על חשבון חוב שכר הטרחה של מר אסא, כאשר הוכח בראיות כי החתימות שעל גבי מסמך זה הן לצד התיקונים והן בסוף המסמך הן של מר כרמי.

כן טוען עו"ד סעדיה כי בניגוד לטענתו של מר כרמי בערעור, הוכח כי הוא הודה שחתם על כתבי ההתחייבות השונים וכי הוא מצוי בקשר עסקי עם מר אסא.

עוד טוען עו"ד סעדיה כי בכל העניינים נשוא תיק זה הוא לא שימש כעורך דינו של מר כרמי, בניגוד לנטען על-ידו בעיקרי טיעוניו.

לבסוף טוען עו"ד סעדיה כי הוא הואיל ומר אסא היה פושט רגל שהואשם בעבירות מירמה, הוא ביקש להגן על שכרו והחתים ערבים לחובו להבטיח את שכרו.

1. בערעור 968-01-12 שהגיש מר אסא, טוען מר אסא כי שגה בית משפט קמא משקיבל את תביעת שכר הטרחה של עו"ד סעדיה וטעה משאמד את שיעור הנזק בגין רשלנותו של עו"ד סעדיה ב-80,000 ₪ בלבד, בהתחשב במחדליו של עו"ד סעדיה, הנזק שגרם בהתחשב, בין היתר בכך, שמר אסא היה קרוב לגיל 80 במהלך המשפט הפלילי.

לטענת מר אסא יצוגו הרשלני של עו"ד סעדיה גרם לו לנזק חמור ובלתי הפיך שהצדיק את אי תשלום שכר הטרחה.

כן טוען מר אסא כי בית משפט קמא התעלם בפסק דינו מכך שפיטורו של עו"ד סעדיה הוא שאיפשר את הסרת המחדלים והצגת מסמכי ההליכים משוויץ שהובילו לתיקון כתב האישום תוך ביטול סעיפי אישום חמורים.

עוד טוען מר אסא כי הוכח שעו"ד סעדיה עסק בענייני שכר הטרחה באופן אינטנסיבי והעדיפם על-פני יצוג הולם ללקוחו.

מוסיף מר אסא וטוען כי הקביעה לפיה גם לולא מחדליו של עו"ד סעדיה התוצאה הייתה זהה אלא שהמשפט היה מסתיים קודם לכן, היא שגויה. לטענת מר אסא אם הוא לא היה מפטר את עו"ד סעדיה העונש שהיה מוטל עליו היה חמור יותר, שכן הוא היה מורשע בעבירות חמורות יותר.

מוסיף מר אסא וטוען כי בית משפט קמא התעלם מכך שעו"ד סעדיה לא הציג הסכם שכר טרחה ברור ולא הוכיח את החוב הנטען.

עוד טוען מר אסא כי בית משפט קמא התעלם מטענותיו לפיהן עו"ד סעדיה החתים אותו על מסמכים שונים, מבלי שהבין את פשרם ותחת לחץ הנובע ממערכת יחסי עורך דין לקוח ויחסי אמון.

לבסוף, טוען מר אסא כי בית משפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לטענתו לפיה עו"ד סעדיה זכאי לכל היותר לשכר ראוי, וכי הוא פוטר כדין ולא השלים את עבודתו ולכן לא זכאי למלוא שכר הטרחה.

מנגד, טוען עו"ד סעדיה כי לא נפלה כל שגגה בקביעת חבותו של מר אסא על-פי התחייבויותיו. לטענת עו"ד סעדיה מדובר בקביעה עובדתית שהתבססה על ראיות ושמיעת עדויות, כאשר בית משפט קמא קבע כי עדותו של מר אסא לא הייתה מהימנה עליו והוא העדיף את עדותו וגרסתו של עו"ד סעדיה.

כן טוען עו"ד סעדיה כי מר אסא לא הוכיח כי ישנה זהות בין כתב האישום הישראלי לכתב האישום בשווייץ. בהתאם לכך טוען עו"ד סעדיה כי אף אם הוכחה לכאורה רשלנות מצידו הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק הנטען.

בנוסף, חוזר עו"ד סעדיה בעיקרי טיעוניו על טענותיו כפי שנטענו במסגרת עיקרי טיעוניו בערעור שהגיש מר כרמי, לעניין אי הוכחת עוולת הרשלנות ואי תחולתה של הגנת ה"סיכון הכפול" בנסיבות העניין. בין היתר, חוזר עו"ד סעדיה על טענתו לפיה מר אסא לא המציא לידיו את כתב האישום ופסק הדין משוויץ.

מוסיף עו"ד סעדיה וטוען כי אין לקבל את הטענה לפיה רק פיטורו איפשר את הסרת המחדל הנטען, שכן גם הפרקליט החדש של מר אסא לא טען ל"סיכון כפול".

באשר לטענה לפיה לא הוכח קיומו של הסכם שכר טרחה טוען עו"ד סעדיה כי בית משפט קמא קבע על סמך הראיות שהונחו לפניו כי מר אסא חתם על מספר התחייבויות לתשלום שכר הטרחה.

1. בע"א 810-01-12 שהגיש מר סגול , טוען מר סגול כי שגה בית משפט קמא משקבע כי עו"ד סעדיה עמד בנטל הנדרש להוכיח כי הוא חתם על ההתחייבות מיום 28.5.99 (מוצג 51 למוצגי עו"ד סעדיה).

לטענת מר סגול, הוא מעולם לא חתם על כתב ההתחייבות, ובמידה ויתברר כי חתימתו שלו היא על המסמך, הרי שהיא נחתמה על-ידו במרמה תוך "השחלת" מסמך זה לאוסף מסמכים עליהם חתם בקשר לערבות בנקאית בנושא חלופת מעצר לטובת מר אסא.

כן טוען מר סגול, כי שגה בית משפט קמא משפירש לחובתו אי צירוף חוות דעת מומחה לכתב יד מטעמו, שכן נטל ההוכחה היה מוטל על עו"ד סעדיה.

עוד טוען מר סגול, כי עו"ד סעדיה לא הוכיח באילו נסיבות נחתם כתב ההתחייבות, האם הוסבר לו תוכן המסמך טרם החתימה, כאשר עיון בתוכן המסמך מעלה כי הוא קשור בכלל להליכים אזרחיים ולא הליכים פליליים, ובאותו המועד עו"ד סעדיה טרם החליט אם הוא ייצג את מר אסא ולא היה הסכם שכר טרחה בין עו"ד סעדיה למר אסא. כן טוען מר סגול כי בעת החתימה על המסמך שררו יחסי עורך-דין לקוח בינו לבין עו"ד סעדיה ולכן חלה על עו"ד סעדיה חובת גילוי מוגברת כלפיו.

מוסיף מר סגול וטוען כי בית משפט קמא התעלם מכך שאין כל בסיס הגיוני להתחייבותו לכאורה, לשאת בתשלום שכר טרחתו של עו"ד סעדיה.

עוד טוען מר סגול כי מהמסמכים שהונחו לפני בית משפט קמא עלה כי בניגוד לערבים האחרים שהיו צד לתביעתו של עו"ד סעדיה, שמו אינו מוזכר כלל ואף לא נעשתה אליו פנייה לאורך השנים בקשר לערבות זו, דבר המלמד לטענת מר סגול כי אף עו"ד סעדיה לא ראה בו כערב.

כן טוען מר סגול כי שגה בית משפט קמא משלא קבע כי אי פניה של עו"ד סעדיה לפירעון החוב במשך 6 שנים, עד למועד הגשת התביעה בבית משפט קמא, מאיינת את זכות התביעה כלפיו.

עוד טוען מר סגול כי שגה בית משפט קמא משלא קבע כי ההסדרים בנוגע לחוב, לאחר החתימה על כתב ההתחייבות וקבלת עניינים חדשים לטיפול מעבר ל"תיק הפלילי" על-ידי עו"ד סעדיה, מאיינים את התביעה כנגד סגול.

לבסוף, טוען מר סגול כי שגה בית משפט קמא משלא קבע כי רשלנותו של עו"ד סעדיה מצדיקה אי תשלום שכר טרחה, וכי גובה הפיצוי שנפסק בגין ההתרשלות נמוך מידי וגובהו היה צריך להיות לכל הפחות, במלוא סכום שכר הטרחה.

מנגד, טוען עו"ד סעדיה כי לא נפלה כל שגגה בקביעת חבותו של מר סגול על-פי התחייבויותיו. לטענת עו"ד סעדיה מדובר בקביעה עובדתית שהתבססה על ראיות ושמיעת עדויות, כאשר בית משפט קמא קבע מר סגול חתם על כתב ההתחייבות ודחה את טענתו לפיה חתימתו ניתנה בערמה מבלי שידע על מה הוא חתם, בהתחשב בנסיבות ובכך שמר סגול הוא איש עסקים ותיק ומיומן.

לטענת עו"ד סעדיה, המועד בו התגבש פורמלית הייצוג של מר אסא אינו פוגם בהתחייבותו של מר סגול שהינה התחייבות עצמאית, כאשר ערבות יכולה להיות אף לחיוב עתידי.

כן טוען עו"ד סעדיה כי מר סגול שינה את גרסאותיו באשר לחתימה חדשות לבקרים, לא המציא חוות דעת מומחה מטעמו להוכיח כי לא הוא חתם על כתב ההתחייבות, ולא שיתף פעולה עם היוזמה לבחון את החתימה על-ידי המומחה מטעם בית המשפט.

מוסיף עו"ד סעדיה וטוען כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה מר סגול היה מודע על מה הוא חתם.

עוד טוען עו"ד סעדיה כי אי פנייתו למימוש הערבות/ההתחייבות אל מר סגול נבעה מבקשתו של מר אסא שלא יפנה למר סגול, כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, כאשר בכל מקרה אין באיחור בפנייה כדי לאיין את הערבות/ההתחייבות של מר סגול.

מוסיף עו"ד סעדיה וטוען כי בניגוד לנטען על-ידי מר סגול לא שררו ביניהם יחסי עורך דין לקוח, שכן הוא לא ייצג את מר סגול.

לבסוף, טוען עו"ד סעדיה כי יש לדחות את טענתו של מר סגול לפיה לאחר החתימה על כתב ההתחייבות התגבשו התחייבויות עצמאיות חדשות שהוא אינו ערב להן.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעות הערעור, בעיקרי הטיעון, בתיקי המוצגים ובתיק בית משפט קמא, אנו סבורים כי ­­­­­­דין הערעור שהגיש עו"ד סעדיה להידחות וכי דין ערעוריהם של המשיבים (מר אסא, מר כרמי ז"ל ומר סגול) להתקבל בחלקם לעניין גובה הפיצוי שנפסק לזכותו של מר אסא, הכל כפי שיפורט להלן.

הערעורים שהוגשו כנגד פסק דינו של בית משפט קמא הינם הן כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, באשר לאותנטיות החתימות על כתבי ההתחייבויות, והנסיבות בהן נחתמו, והן כנגד קביעותיו המשפטיות של בית משפט קמא באשר לתוקף ההתחייבויות, היקפן וסוגיית הרשלנות המקצועית במתן הייצוג.

תחילה, נדון בטענות העובדתיות ובהמשך, נדון בטענות המשפטיות.

התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים

1. בית משפט קמא נדרש בפסק דינו למחלוקת העובדתית בין הצדדים והיא האם החתימות על כתבי ההתחייבות זוייפו, והאם הן ניתנו מדעת, וקבע כי החתימות לא זוייפו וכי המשיבים היו מודעים לכך שהם חותמים על התחייבות להבטחת חוב שכר הטרחה של מר אסא.
   לצורך קביעה זו בחן בית משפט קמא את הראיות וחוות דעת המומחים וקבע ממצאים עובדתיים ברורים המבוססים על חומר הראיות שהיה מונח בפניו, ועל התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהעדים שנשמעו בפניו, ולא מצאנו מקום לסטות מהכלל שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שכאלו, משלא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות זאת.

כך, וכפי שפורט לעיל, קבע בית משפט קמא כי עו"ד סעדיה הרים את הנטל והוכיח כי החתימות על כתבי ההתחייבות הן מקוריות ולא מזוייפות, כאשר בית משפט קמא ביסס קביעתו זו לאחר שבחן את חוות דעת המומחים שהיו לפניו- חוות דעת הגרפולוג יצחק חג'ג' מטעם עו"ד סעדיה, חוות דעת הגרפולוגית אורה כבירי מטעם מר כרמי, חוות דעת הגרפולוגית דבורה הראל מטעם בנו של מר אסא וחוות דעת המומחה יונתן נפתלי מטעם בית המשפט, אותן בחן לעומק תוך השוואה זו מול זו, בהתחשב גם בעדויות המומחים, וקבע כי הוא מעדיף את חוות דעת מומחה בית המשפט, הקובעת כי החתימות הן אותנטיות.

כן ביסס בית משפט קמא את קביעתו העובדתית הנ"ל לפיה החתימות על כתבי ההתחייבות אינן מזוייפות, על העדויות שנשמעו לפניו – עדותו של עו"ד המפל – מנהל משרדו של עו"ד סעדיה, שהעיד כי מר אסא חתם לפניו על כתבי ההתחייבות מיום 28.11.02, עדות שנמצאה מהימנה על-ידי בית משפט קמא, וכן על עדותו כי מר כרמי חתם לפניו על כתב ההתחייבות מיום 4.2.03, ועדויותיהם של מר אסא, מר כרמי ומר סגול שהודו למעשה כי יתכן וחתמו על חלק מכתבי ההתחייבות.

כך גם, קביעתו של בית משפט קמא לפיה המשיבים היו מודעים לכך שהם חותמים על התחייבות לתשלום שכר טרחה, התבססה, בין היתר, על עדותו של עו"ד המפל שהעיד שמר אסא חתם בפניו על ההתחייבויות בשפה העברית והאנגלית מיום 28.11.02 לאחר שהקריא לו את עיקרי הדברים באנגלית ועברית. עדותו של מר אסא לפיה בפגישה מיום 5.3.03 נוהל משא ומתן שאף מר כרמי היה שותף לו טרם החתימה על כתב ההתחייבות ממועד זה, וחתימותיו של מר אסא ליד השורות שתוקנו בכתב ההתחייבות ממועד זה, ראיות ועדויות שתמכו לטעם בית משפט במסקנה שהחתימה לכל הפחות, על מסמך זה לא נעשתה בהיסח הדעת.

באשר להתחייבויות של מר כרמי, ביסס בית משפט קמא את קביעתו לפיה חתימותיו ניתנו שלא בהיסח הדעת, על עדותו של עו"ד המפל שהעיד כי מר כרמי חתם בפניו על התצהיר וההתחייבות מיום 7.1.03 ועל ההתחייבות מיום 4.2.03 לאחר שקרא מסמכים אלה, עדותו כאמור, של מר אסא שהעיד כי מר כרמי ניהל ויכוח נוקב עם עו"ד סעדיה טרם החתימה על המסמך מיום 5.3.03, חתימותיו של מר כרמי סמוך לתיקונים שנעשו במסמך זה, והעובדה שהמסמכים מיום 7.1.03 וכן המסמכים מיום 5.3.03 שונים בצורתם ולכן אין זה סביר שמר כרמי חתם עליהם מבלי לשים לב לשוני ביניהם לאחר שאלה "שורבבו" לו לחתימה כטענתו.

באשר להתחייבותו של מר סגול, ביסס בית משפט קמא את קביעתו לפיה מר סגול לא הוכיח את טענתו שכתב ההתחייבות מיום 28.5.99 שורבב לו לחתימה מבלי משים, על-כך שחזותו וצורתו של כתב ההתחייבות שונה מיפוי הכוח עליו חתם מר סגול באותו המועד, ולכן אין זה סביר שמר סגול חתם על כתב ההתחייבות מבלי ששם לב לשינויים, בפרט לאור העובדה שמדובר בשני מסמכים בלבד שהובאו לחתימתו ולא בכמות רבה של מסמכים.

כן ביסס בית משפט קמא את קביעתו הנ"ל לגבי המשיבים על-כך שחזקה על המשיבים כאנשי עסקים מנוסים וותיקים, שהם יודעים על מה הם חותמים.

כך גם, לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה הכספים שקיבל עו"ד סעדיה במסגרת תיק ההוצאה לפועל בו ייצג את מר כרמי עוכבו שלא כדין, שכן גם קביעה זו התבססה על התרשמותו של בית משפט קמא מהעדים שנשמעו לפניו והראיות שהונחו לפניו לעניין זה.

1. כידוע, רק לעיתים רחוקות תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות והתרשמה התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים. התערבות מסוג זה יוחדה למקרים חריגים ויוצאי דופן בהם הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת, או שהיא תוצאה של התעלמות מראיות שהוצגו בפניה.
   יפים לעניין זה דברי כבוד השופט דנציגר בע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס (לא פורסם, 14.5.08):

"הלכה מושרשת וידועה היא כי לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות שאותן קבעה הערכאה הדיונית, לאחר שהוצגו בפני הערכאה הדיונית ראיות ונשמעו בפניה עדויות ולאחר שהעריכה את מהימנותם של העדים וקבעה ממצאים העובדתיים, בהתבסס על מארג הראיות הכולל שהוצג בפניה. התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית תעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון מקרים בהם נפל בהכרעתה של הערכאה הדיונית פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהממצאים שקבעה ערכאה זו אינם מבוססים על פניהם" (ראו גם: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598, וע"א 2471/05 מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 8.12.05)).

המקרה שלפנינו אינו בכלל חריגים אלה, ולא מצאנו שיש בטענות המשיבים בערעורים שהגישו כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא באשר לאותנטיות החתימות וגמירות הדעת במתן החתימות, וכן בטענות עו"ד סעדיה לעניין עיכוב כספי תיק ההוצאה לפועל של מר כרמי, כדי להצדיק התערבותנו בממצאים אלה ובמסקנה אשר גובשה על בסיסם.

1. לאור האמור, ומשקבענו כי אין להתערב בקביעותיו העובדתיות הנ"ל של בית משפט, הרי שכתבי ההתחייבות השונים עליהם חתמו המשיבים תקפים, וכעת נפנה לדון בטענות המשפטיות הנוגעות לכתבי ההתחייבות, והן האם מדובר בהתחייבויות עצמאיות או בערבויות לחוב העיקרי והמשמעות של קביעה זו בנסיבות העניין.

סיווג כתבי ההתחייבות – האם מדובר בערבות או בהתחייבות עצמאית לשיפוי

1. עו"ד סעדיה טוען בערעור לפנינו כי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה יש לקזז מחיוביהם של הערבים את הפיצוי שנפסק לזכותו של מר אסא בגין ההתרשלות בייצוג, ומר סגול טוען כי השינויים שנעשו בהסכם שכר הטרחה לאחר חתימתו על כתב ההתחייבות מבטלים את התחייבותו.
   על-מנת להכריע בטענות הנ"ל עלינו לקבוע תחילה, האם כתבי ההתחייבות עליהם חתמו המשיבים הם בבחינת ערבות או התחייבות עצמאית לשיפוי, שכן במידה ועסקינן בהתחייבויות עצמאיות כפי שמבקש לטעון עו"ד סעדיה, הרי שהן אינן תלויות בחיוב העיקרי, והן אינן "נהנות" מההגנות שבחוק הערבות.

בבואנו לקבוע האם עניין לנו בערבות או בהתחייבות עצמאית עלינו לבחון את מידת התלות של ההתקשרות בקיומו של חיוב שני חיצוני לה כלפי הנושה, כאשר בחינה זאת נעשית באמצעות בחינת מכלול תנאי ההתקשרות, תנאיה וכוונת הצדדים, כפי שנקבע בע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 650 (1992) על-ידי כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז):

"... שאלת סיווגה של התקשרות פלונית בין ערב לנושה כאחד משני המוסדות המשפטיים שתוארו צריכה להיחתך על פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה: כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים הייתה להתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת ההתקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו לייצור התקשרות עצמאית, ברי שמדובר בהתחייבות לשיפוי. מובן, כי יש לבצע את התהליך הפרשני האמור בהתאם לכללים הרגילים החלים על פירוש התקשרויות חוזיות, כפי שאלו הותוו בחוק ועוצבו בפסיקתו הענפה של בית משפט זה."

להלן נבחן את כתבי ההתחייבויות השונים עליהם חתמו המשיבים ואת הראיות השונות שהיו מונחות לפני בית משפט קמא מהם ניתן ללמוד על כוונת הצדדים.
כבר עתה נקדים ונאמר כי מסקנתנו היא שיש לראות בכתבי ההתחייבויות כערבות רגילה ולא כהתחייבות עצמאית לשיפוי, וזאת מהטעמים הבאים:

1. כתבי ההתחייבות עליהם חתם מר סגול הם שניים: האחד, כותרתו "התחייבות/ערבות עבור מר אסא" והאחר, כותרתו "אישור/הצהרה/התחייבות", שניהם מיום 28.5.99 (מוצגים 51, 52 למוצגי עו"ד סעדיה).
   עיון במסמכים אלה מעלה כי הצדדים עשו שימוש בערבוביה בין שני המושגים, שכן בכותרת מוצג 51 נעשה שימוש הן במונח "התחייבות" והן במונח "ערבות", באשר לתוכן מסמך זה אנו סבורים כי לא ניתן ללמוד ממנו האם עסקינן בהתחייבות או ערבות מכיוון שנראה כי המסמך הינו הסכם שכר טרחה שנועד להסדיר יחסים בין לקוח לעורך דין, כאשר אין מחלוקת שמר סגול לא היה לקוחו של עו"ד סעדיה ולא שכר את שירותיו באופן עצמאי לייצגו, ולכן תוכן המסמך אינו רלוונטי ולא ניתן ללמוד ממנו דבר לענייננו.

כך גם, בכותרת מוצג 52 אומנם נעשה שימוש במונח "התחייבות" אך מתוכן המסמך עולה כי מדובר בערבות הקשורה לחיוב העיקרי של מר אסא, שכן מצויין במסמך זה כך: "...הנני מסמיך אותך לפעול בכל דרך משפטית לקבל ערבות זו וערובות אחרות ובכלל לפעול עם הפרקליטות ובימ"ש בכל ענין שתמצא לנכון לשיקול דעתך בהקשר למר ראובן אסא שהנני מראש מסכים ומתחייב לערוב [הדגשה שלי – ק.ו.] ולעשות כל פעולה שתציע ותאמר לי."

בנוסף, עיון בכתב התביעה שהגיש עו"ד סעדיה מעלה כי עו"ד סעדיה עושה שימוש הן במונח "חייב עיקרי" והן במונח "ערב" בהתייחסו למר סגול (סעיף 120 לכתב התביעה- מוצג 1 למוצגי עו"ד סעדיה).

באשר לכתבי ההתחייבות השונים עליהם חתם מר כרמי - התחייבות מיום 7.1.03 שכותרתה "התחייבות לתשלום שכ"ט לעו"ד שמואל סעדיה" (מוצג 28 למוצגי עו"ד סעדיה), התחייבות מיום 4.2.03 שכותרתה זהה (מוצג 30 למוצגי עו"ד סעדיה), תצהיר מיום 5.3.03 (מוצג 31 למוצגי עו"ד סעדיה), והתחייבות מיום 5.3.03 שכותרתה "התחייבות אישור הצהרה המחאה בלתי חוזרים/משכון" (מוצג 32 למוצגי עו"ד סעדיה), הרי שבדומה לכתבי ההתחייבות של מר סגול, גם כאן ניתן לראות כי המושגים "התחייבות" ו"ערבות" מופיעים בערבוביה, אך עיון במסמכים נוספים מלמד כי אומד דעת הצדדים היה כי מדובר בערבות התלויה בחיוב העיקרי של מר אסא. כך, בפיסקה 3 לתצהיר מר כרמי מיום 7.1.03 (מוצג 29 למוצגי עו"ד סעדיה) מצהיר מר כרמי כי הוא ערב לחובותיו של מר אסא כלפי עו"ד סעדיה, וכך גם עיון בחלופת המכתבים בין עו"ד סעדיה למר כרמי, מעלה כי עו"ד סעדיה ראה במר כרמי כערב בלבד (מוצגים 33-36 למוצגי עו"ד סעדיה).

הנה כי כן, הואיל וניתן לאתר מגמות נוגדות בשאלת עצמאות ההתחייבויות כמפורט לעיל, ובהתחשב במכלול תנאי ההתקשרות המגלים תלות בהתחייבות מר אסא לתשלום שכר הטרחה, חלופת המכתבים הנ"ל בהם מכנה עו"ד סעדיה את התחייבותו של מר כרמי כ"ערבות", ובכך שכתבי ההתחייבות הנ"ל נוסחו על-ידי עו"ד סעדיה (למעט מוצג 32 למוצגי עו"ד סעדיה), אנו סבורים כי ראוי להתייחס לכתבי ההתחייבות כאל ערבות.

יפים לעניין זה דבריה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4262/96 וואיה נ' וואיה, פ"ד נא(5) 231, 239 (1997):

"גם אם תמצא לומר, כי לשון ההתחייבות איננה חד-משמעית ויש בה סממנים המצביעים על היותה ערבות וכאלה המצביעים על היותה התחייבות עצמאית, עדיין יש לראות בה ערבות רגילה, משום שבענייננו, פרשנות זו אינה סבירה פחות מפרשנות הרואה במסמך התחייבות לשיפוי... יתרה מזו, משניתן לאתר במסמך מגמות מנוגדות וקיים ספק בפרשנותו "מפרשים אותו נגד מנסחו" (שם). את התצהירים ניסחה עורכת-דין חורי באת-כוח האב, ולפיכך יתפרש המסמך נגדו."

יתר על כן, גם בבחינת אומד דעתם של הצדדים, אין מקום לקביעה כי מדובר בהתחייבות לשיפוי, כמשמעותה בסעיף 16 לחוק הערבות.

התחייבות שכזאת, אשר לרוב עניינה בערבות בנקאית עצמאית, נועדה להבטיח תשלום על-ידי המתחייב, ומבלי שהנושה יידרש להוכיח את "עסקת היסוד" וכעין עילה שטרית, בהיותה נפרדת מעסקת היסוד.

בענייננו, לפי טענת עו"ד סעדיה, הוא רצה להבטיח את קבלת שכר הטרחה לו התחייב מר אסא, לאור מצבו הכלכלי באותה עת של מר אסא. דהיינו, הכוונה לקבל כעין "בטוחה" לקיום אותו חיוב, אם אכן החייב העיקרי, הוא מר אסא, יהא חייב ולא ישלם.

אולם, האם בנסיבות שכאלו, אומד הדעת המשותף, היה כי מר כרמי ומר סגול יהיו חייבים בתשלום שכר הטרחה גם אם החייב העיקרי – הוא הלקוח, מר אסא, לא יהיה חייב בו? דומה כי התשובה שלילית.

1. משקבענו כי עניין לנו בערבות, הרי שהמשמעות הינה שחיוביהם של מר כרמי ומר סגול היא טפלה לחיובו של החייב העיקרי – מר אסא, והם לא יימצאו חייבים מקום בו החייב העיקרי יהיה פטור, ועומדות להם ההגנות של חוק הערבות.
   בהתאם לכך, הרי שצדק בית משפט קמא משהפחית מחיוביהם של הערבים את הנזק שנגרם למר אסא בשל הייצוג הרשלני, שהוערך על-ידי בית משפט קמא בסך של 80,000 ₪, וזאת בהתאם לסעיף 7(א) לחוק הערבות המקנה לערב את הזכות להפעיל את זכות הקיזוז, בפרט כאשר מדובר בטענת קיזוז שקשורה לחיוב העיקרי, כפי שנקבע בפס"ד גמבש עמוד 469:
   

"האם, לפי תכלית החוק, ראוי שהערב יורשה להעלות טענת קיזוז שיש לחייב כלפי הנושה? לדעתי, מבחינה עקרונית, התשובה חיובית. הגנת הערב כלפי הנושה הא אחת התכליות של חוק הערבות. ראו דברי שר המשפטים דב יוסף בכנסת, בעת שהציג את הצעת חוק דיני הערבות, תשכ"ה-1964: ד"כ 41(תשכ"ה) .473סעיף 7(א) הוא אחד הסעיפים שתכליתם הברורה היא להגן על הערב. אם הערב לא יורשה להעלות טענת קיזוז נגד הנושה, אף שטענה זאת עומדת לחייב כלפי הנושה, תיגרע הגנתו, בניגוד לתכלית הסעיף.

זאת ועוד. אין זו התכלית של חוק הערבות להעשיר את הנושה על חשבון הערב. התכלית היא להבטיח את זכותו של הנושה, שלא ייגרם לו הפסד, כאשר החייב אינו ממלא את חיובו כלפי הנושה. הקיזוז על-ידי הערב כלפי הנושה משרת תכלית זאת."

(וראו לעניין זה גם: רוי בר קהן, ערבות 183-186 (2006))

1. באשר לטענתו של מר סגול לפיה ההבנות וההסכמים החדשים שנחתמו בין מר אסא לעו"ד סעדיה בקשר לחוב שכר הטרחה, הביאו לשינוי בחיוב הנערב שהצדיק ביטול ערבותו, אנו סבורים כי דין טענה זו להידחות הואיל ועיון בכתבי ההתחייבות עליהם חתם מר סגול מעלה כי הם אינם מוגבלים רק לשכר הטרחה שחב מר אסא בגין הטיפול בהליכים הפליליים, כפי שמבקש לטעון, אלא התחייבותו הוגבלה בסכום בלבד (לסך של 280,000$), ולכן אף אם נוספו עניינים נוספים בהם טיפל עו"ד סעדיה לטובת מר אסא הרי שלא הוכח שהם בבחינת "שינוי אחר" בחיוב הנערב לפי סעיף 5(ג) לחוק הערבות.

אכן, כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, היה מקום להפחית את חיובו של מר סגול בהתאם לסעיף 5(א) לחוק הערבות, משהוסכם בין מר אסא לעו"ד סעדיה על הפחתת החיוב מסך של 280,000$ לסך של 200,000$ על-פי המסמך מיום 28.11.02 (מוצג 8 למוצגי עו"ד סעדיה), כאשר הגדלת החיוב בשלב מאוחר יותר על-פי ההסכמה מיום 5.3.03 לא חייבה את מר סגול בהתאם לסעיף 5(ב) לחוק הערבות, כפי שקבע בית משפט קמא, אולם מעת שהחיוב הכולל לא עלה על הסכום המוגבל, אין מקום לטענה הזאת.

1. לאור האמור, הרי שדין טענות עו"ד סעדיה ומר סגול בערעוריהם לעניין סיווג כתבי ההתחייבויות היקפם ו/או תוקפם להידחות, ונעבור כעת לדון בטענות הצדדים לעניין תחולתה של עוולת הרשלנות בנסיבות העניין.

עוולת הרשלנות – המסגרת הנורמטיבית

1. עו"ד סעדיה מלין בערעורו כנגד קביעתו של בית משפט קמא לפיה התרשל בייצוגו של מר אסא, משלא עיין היטב במסמכי ההליך הפלילי שהתנהל כנגד מר אסא בשוויץ, וגרם בכך להתמשכות ההליכים הפליליים בישראל כנגד מר אסא.

לטענת עו"ד סעדיה, המסכת העובדתית מושא כתב האישום בשוויץ הייתה שונה מהמסכת העובדתית מושא כתב האישום בישראל, ולכן טענת ה"סיכון הכפול" אינה רלוונטית, והיא אף לא נטענה על-ידי בא-כוחו החדש של מר אסא. כן טוען עו"ד סעדיה כי טענת ה"סיכון הכפול" היא טענה טריטוריאלית שאינה רלוונטית מקום בו ההעמדה לדין הייתה בחו"ל.

1. להוכחת קיומה של עוולת רשלנות יש להוכיח מספר יסודות: קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה וגרימת נזק כתוצאה מהפרת החובה. בענייננו, נדרשים אנו בעיקר ליסוד האחרון הנ"ל – קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק, שכן אין מחלוקת בין הצדדים לפנינו באשר לקיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי לקוחו שהיא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, כפי שנקבע בע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נכסים (1997) נ' עו"ד פפר (לא פורסם, 27.2.12).

באשר ליסוד "הפרת החובה", לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה עו"ד סעדיה הפר את חובת הזהירות שלו כלפי לקוחו – מר אסא, משלא בחן את כתב האישום שהוגש כנגד מר אסא בשוויץ, ואף לא בחן את פסק הדין שניתן כנגדו בשוויץ, שכן מדובר בקביעה עובדתית שהתבססה על חומר הראיות שהונח לפני בית משפט קמא, וכאמור, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעה מסוג זה, כאשר עו"ד סעדיה אף הודה בדיון לפנינו שראה לראשונה את פסק הדין הפלילי משוויץ בדיון ההוכחות בבית משפט קמא (פרוטוקול הדיון לפנינו מיום 26.11.12 עמוד 2 שורות 12-13), הפרה שעולה כדי מחדל רשלני בנסיבות העניין בהתחשב במשמעות ההליכים בשוויץ והשפעתם בסופו של יום על ההליכים בישראל, כפי שיפורט עוד בהרחבה להלן.
קשה לקבל התנהגות זו של עו"ד סעדיה שידע על ההליכים בשוויץ שטען כבר בשנת 2000 לעיכוב הליכים כתוצאה מההליכים בשוויץ, ולמרות זאת בחר שלא לבחנם, וטען שפסק הדין השוויצרי לא הומצא לו על-ידי מר אסא אלא רק לאחר פיטוריו מייצוגו, וכן טען שכתב האישום לא היה בשפה המובנת לו (כשהוא לא ביקש לתרגמו).
משלא בחן עו"ד סעדיה את כתב האישום ואת פסק הדין, הרי שלא יכול היה לדעת האם מדובר בכתב אישום חופף במלואו (שתאורטית יכול היה להיות) או בחלקו, ולכן אין ספק שהתנהגותו עלתה כדי רשלנות ואף רשלנות רבתי.
יפים לעניין זה, בשינויים המחוייבים, דבריו של כבוד השופט לוין בע"א 4166/00 שטרית נ' ובר, פ"ד נה(4) 958, 960 (2001):

"לקוח הפונה לעורך-דין ומבקש ממנו – כמו במקרה הנוכחי – לעמוד על משמר זכויותיו ולשמר את זכויותיו... אמור לסמוך על פרקליטו שיעשה את כל הדרוש מבחינה מקצועית כדי שהמטרה הזו תושג, ואנו סבורים שבמקרה דנן לא עמד המשיב בסטנדרד המקצועי אשר נדרש ממנו."

הנה כי כן, סלע המחלוקת לפנינו הוא האם הוכח קיומו של קשר סיבתי בנסיבות העניין, בין הפרת החובה על-ידי עו"ד סעדיה (לא קרא את מסמכי ההליך הפלילי שהתנהל בשוויץ וממילא לא בחן את משמעותם) לבין הנזק שנגרם למר אסא (התמשכות ההליך הפלילי בישראל).

על מנת להשיב על השאלה הנ"ל, עלינו לבחון האם בנסיבות העניין, עמדה להגנתו של מר אסא טענת ה"סיכון הכפול" או הטענה "כבר נשפטתי" אם לאו.

"כבר נשפטתי" ו"סיכון כפול" – כללי

1. עיקרון ה"סיכון הכפול" נועד להגן על נאשם אשר כבר נשפט בהליך פלילי מפני העמדה נוספת לדין בגין אותו מעשה החושפת אותו יותר מפעם אחת למבוכה ובושת פנים, הוצאות, אי ודאות ואי ביטחון.
   סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 מעגן את עיקרון ה"סיכון הכפול" במובנו הצר, בזו הלשון:
   

"אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו... "הרשעה", לענין סעיף זה – לרבות העמדה למבחן ללא הרשעה תחילה."

ההגנה הנ"ל המכונה "כבר נשפטתי" כוללת בחובה שתי טענות: האחת, "כבר הורשעתי" והאחרת, "כבר זכיתי", והיא נסמכת על עיקרון "מעשה בית דין", שכן היא מתנה את החלתה בקיומו של פסק דין מרשיע או מזכה, כאשר הפסיקה הרחיבה את ההגנה הנ"ל גם במקום בו נאשם הועמד בסיכון לניהול משפט ולמתן פסק דין בעניינו, אף שבפועל הסיכון לא התממש, בין מאחר שהוא לא הועמד לדין או שעניינו לא בשל לכדי מתן פסק דין (ראו: עפ 8010/07 חזיזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.5.09) (להלן: "פס"ד חזיזה") וכן עפ 5336/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.12)).

בענייננו, הטענה הרלוונטית היא טענת ה"סיכון הכפול" במובנה הצר, דהיינו, עלינו לבחון האם התקיימה בנסיבות העניין טענת "כבר הורשעתי", שכן ההליך הפלילי כנגד מר אסא בשוויץ הסתיים בפסק דין מרשיע.

על מנת שנאשם יוכל לחסות תחת הגנת "כבר נשפטתי" עליו להוכיח כי פסק הדין המרשיע ניתן בגין אותו "מעשה" שבגללו הוגש כתב האישום הנוסף, כאשר "מעשה" לעניין זה משמעו ה"יסוד הפיזי" שבעבירה דהיינו, זהות בין כל רכיבי העבירה למעט אלה הנימנים על היסוד הנפשי שבה (עפ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 798, 804 (1974), עפ 450/77 בעל-טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 152, 156 (1978), וכן יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים-הדין בראי הפסיקה, חלק שני, כרך א', עמודים 1305-1307 (2009)).

יחד עם זאת, ההגנה הנ"ל – "כבר נשפטתי" חלה כעיקרון עקב עיקרון הטריטוריאליות, רק כאשר הזיכוי או ההרשעה הקודמים היו בבית משפט בישראל אלא אם כן המחוקק הורה אחרת, כפי שנקבע בע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513, 527 (1997):

"כלל גדול הוא במשפט ישראל, שאין שופטים אדם למעלה מפעם אחת בגין אותו מעשה עצמו.
...

אלא שכלל חשוב זה תופש, על דרך העיקרון, בתוככי משפט ישראל בלבד, ואין הוא חל מקום שמעשה השיפוט הראשון היה במדינה אחרת. במקרה זה האחרון אמור המחוקק להורות אותנו הדרך, פעם כך פעם כך, וכאשר יאמר כן יהיה."
(וראו עוד לעניין זה: עפ 84/88 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד(2) 133, 140 (1990) וכן עפ 58/91 אלמצרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1993))

דהיינו, בדרך כלל עיקרון הריבונות (זכותה של המדינה להשליט בתחומה את הנורמות הפליליות של משפטה הפנימי) גובר על זכויות הנאשם מפני העמדתו לדין יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה, אלא אם כן קבע המחוקק אחרת (ראו לעניין זה: פס"ד חזיזה פסקאות 42-56).
כך, מקובל בישראל העיקרון כי תחולת דיני העונשין אינה מסוייגת על-ידי מעשה בית דין זר, אלא אם כן נקבע אחרת בחוק (סעיף 9(א) לחוק העונשין).
וכפי שמובאים בפס"ד חזיזה הציטוטים הבאים:

"פרופ' פלר בספרו פלר, דיני עונשין (כרך א'), בעמ' 269:

"גם הנימוק שהאדם כבר נשפט על אותה עבירה במדינה אחרת וזוכה, או הורשע בה ואף נשא את העונש שהוטל עליו, כלומר טענת מעשה בית דין זר, גם היא תידחה במקרה של תחולה טריטוריאלית של הנורמה הפלילית של המדינה, כי אין מדינה מוכנה להחיל דין זר על עבירה שבוצעה בתוך שטחה, ואין היא חייבת לסמוך את ידיה על מעשה בית דין נוכרי, כאשר הפרת הנורמה הפלילית של המדינה ארעה בתוך שטח ריבונותה - LOCUS REGIT ACTUM."

התייחס לכך גם השופט בך בעניין אברג'יל, בעמ' 140:

"כללי כפל הדין בהעמדה לדין מכוח תחולה טריטוריאלית, חלים רק במקרה בו אותה מדינה מטרידה יותר מפעם אחת את הנאשם באותו עניין. כאשר מדובר במדינה זרה, שהעמידה לדין את הנאשם בגין עבירה שבוצעה בישראל, יגבר האינטרס של המדינה לאכוף בעצמה את הדין הפלילי שלה, על פני האינטרס של הנאשם, כי לא יוטרד פעמיים באותו עניין"."

1. בענייננו, הואיל ומר אסא הורשע על-ידי בית המשפט בשוויץ, והואיל ומדובר בעבירות שעל-פי כתב האישום בישראל בוצעו ברובן בישראל, ומשהצדדים לא הפנו אותנו להוראת חוק ספציפית המסייגת את עיקרון הריבונות בנסיבות העניין, הרי שנראה לאור האמור, כי מר אסא לא יכול היה להנות מהגנת "כבר נשפטתי", ולמעשה, מתייתר הצורך לדון בזהות המעשים בגינם הורשע בשוויץ לבין המעשים בגינם הורשע בישראל.
   יש לציין כי שאלת תחולת העקרון הטריטוריאלי לא הוכרעה בהליך הפלילי שהיה בפני כבוד השופט, סגן הנשיא ד"ר מודריק, שלא הכריע בכך עקב זאת שהצדדים הגיעו להסדר טיעון.
   לאור האמור, הרי שאין בידינו לקבל את טענת המשיבים לפיה רשלנותו של עו"ד סעדיה שללה ממר אסא את ההגנה הנ"ל – "כבר נשפטתי", שכן טענה זו לא הייתה רלוונטית בנסיבות העניין ואף לא התקבלה בסופו של יום, משלא בוטל כתב האישום כנגד מר אסא והוא לא זוכה אלא נחתם עימו הסדר טיעון.

יחד עם זאת ולמרות זאת, אנו סבורים כי אכן, כפי שבית משפט קמא פסק, המניע וה"טריגר" להסדר הטיעון שנחתם, כפי שנחתם, בסופו של דבר, היה "חשיפת" כתב האישום ופסק הדין שניתן כנגד מר אסא בשוויץ, וכי כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, לולא התרשלותו של עו"ד סעדיה שלא עיין במסמכים אלה ולא כל שכן הציג אותם בפני בית המשפט, ניתן היה להגיע להסדר הטיעון שנחתם בסופו של דבר עוד קודם לכן, כפי שיפורט להלן.

השתלשלות הדברים שהובילה לחתימה על הסדר הטיעון

1. כתב האישום "השוויצרי" הוגש נגד מר אסא ביום 11.1.02 ואילו פסק הדין בעניינו ניתן בשוויץ ביום 7.11.03.
   אין מחלוקת כי עו"ד סעדיה היה מודע לקיומם של ההליכים בשוויץ, שכן עיון בהחלטת כבוד השופט מודריק מיום 29.2.00 (מוצג ח' למוצגי מר אסא) מעלה כי עוד בתחילת שנת 2000 טען עו"ד סעדיה ל"סיכון כפול" אלא שטענה זו נדחתה על-ידי כבוד השופט מודריק שקבע בהחלטתו כי: "הטענה השניה היא טענת "סיכון כפול". עו"ד סעדיה טוען כי אסא נעצר בשוויץ שהה במעצר עשרות ימים ו"תלוי ועומד משפט פלילי אחר נגד הנאשם בשל נושא כתב האישום בבית המשפט בשוויץ".
   ניסוח הטענה – מבחינת הלשון העברית – אינו מאפשר לי להבין אם הטיעון נוגע למשפט פלילי בעניין אחר או משפט במקום אחר באותו עניין שאודותיו עומד אסא לדין בפני. אולם, יהא הדבר כאשר יהא, מחוץ לעצם הטיעון לא הוצגה בפני כל ראיה שתאפשר לי להשוות בין העניין המתברר, לטענת עו"ד סעדיה, בשוויץ לבין העניין המתברר בפני. על כן אני דוחה את הטענה." [הדגשה שלי – ק.ו.]

כך גם, ביום 4.12.00 בבקשתו לעיכוב הליכים (מוצג 172 למוצגי עו"ד סעדיה) טען עו"ד סעדיה, בין היתר, בפני היועץ המשפטי לממשלה, שאחד מהטעמים המצדיקים את עיכוב ההליכים ואף את ביטול כתב האישום נגד מר אסא הוא טענת ה"סיכון הכפול" העומדת לו, בשל ההליכים המתנהלים נגדו בשוויץ.

הנה כי כן, עיניינו הרואות כי עו"ד סעדיה היה מודע להליכים הפליליים שהתנהלו נגד מר אסא בשוויץ, אך לא עיין בכתב האישום בשוויץ ולא בחן אותו, וזאת גם על-אף ההחלטה הנ"ל של כבוד השופט מודריק מיום 29.2.00, שהייתה אמורה ל"הדליק נורת אזהרה" אצל עו"ד סעדיה ולגרום לו לעיין ולהשוות בין ההליכים (בשלב זו אומנם טרם הוגש כתב האישום השוויצרי אך לאור הערת בית המשפט, היה על עו"ד סעדיה להשוות בין ההליכים לפי המסמכים שהיו בידיו או שהיו צריכים להיות בידיו).

כך גם, בשלב מאוחר יותר נמנע עו"ד סעדיה מלעיין בכתב האישום ובפסק הדין השוויצרי שניתן ביום 7.11.03 ולא כל שכן להציג אותם בפני בית המשפט.

1. והנה, מיום שקיבל בסופו של דבר בית משפט קמא את בקשתו של מר אסא לשחרורו של עו"ד סעדיה מייצוגו (החלטה מיום 29.12.05 - מוצג י' למוצגי מר אסא), ובסמוך להתמנותו של עו"ד מטעם הסנגוריה הציבורית – עו"ד עוז ניר ביום 12.1.06, פעל עוה"ד לקבלת כתב האישום ופסק הדין משוויץ והגיש לבית המשפט בקשה להתיר הגשת ראיות אלו ולאפשר לו לטעון לביטול כתב האישום שהוגש נגד מר אסא בשל העובדה שמדובר באותה פרשה ובאותם מעשים בשני ההליכים (מוצג יא למוצגי מר אסא), וכך נטען בבקשה: "בית משפט נכבד זה כבר נדרש במהלך ההליכים לטענות מקדמיות, אלא שבעבר לא הוצגו בפני כבוד בית המשפט ראיות, ולמצער ראיות מתאימות, אשר היה בהן כדי לתמוך בקבלת הטענות וביטול כתב האישום." [הדגשה שלי –ק.ו].
   המדינה מצידה התנגדה לבקשה, כעולה מתגובתה מיום 27.3.06 (נספח א' למסמכים הנוספים שהוגשו על-ידי מר אסא) וטענה כי כתב האישום ופסק הדין משוויץ אינם רלוונטים, הן מהטעם שטענת ה"סיכון הכפול" היא טענה המוגבלת מבחינה טריטוריאלית, והן מהטעם שאין מדובר ב"אותו מעשה" בשני כתבי האישום.
   ביום 2.4.06, בתום דיון בבקשה להבאת הראיות הנ"ל, קבע כבוד השופט מודריק כי הצדדים יגישו את טענותיהם לעניין עקרון הטריטוריאליות ותחולתה של טענת ה"סיכון הכפול" בנסיבות העניין, אלא שביום 10.8.06 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו להסדר טיעון.
   בהודעה המשותפת צויין כי אחד הטעמים להגעה להסדר הטיעון הוא גילוי פסק הדין שניתן כנגד מר אסא בשוויץ, וזו לשון ההודעה (מוצג יד למוצגי מר אסא): "הצדדים הגיעו לנוסח כתב האישום המתוקן, כפי שהודע לכבוד בית המשפט, לאחר שביום 5.2.06 הודיע הנאשם לח"מ, לפרקליטות וליועץ המשפטי לממשלה, באמצעות עו"ד חזקיה, כי בתאריך 7.11.03 ניתן כנגד הנאשם פסק דין וגזר דין בבית משפט שוויצרי, אשר הרשיע את הנאשם וגזר עליו עונש של 20 חודשי מאסר בפועל, אשר נוכו מ-20 החודשים בהם שהה הנאשם במאסר בחו"ל." [הדגשה שלי – ק.ו].

כך גם, במסגרת הדיון בו הוצג הסדר הטיעון וכתב האישום המתוקן בפני בית המשפט, טען סניגורו של מר אסא כי הסדר הטיעון ותיקון כתב האישום, תוך ויתור על אישומים חמורים שהיו כלולים בו נעשו בעקבות פסק הדין השוויצרי: "...כפי שפורט בהודעה הגענו להסדר הטיעון לאחר שבחודש פברואר השנה הודיע הנ' באמצעות עו"ד חזקיה על מתן פסק דין בשוויץ... בסיכומו של דבר עסקת הטיעון ותיקון כתב האישום נעשו מבחינתו על רקע אותה פרשה בשוויץ שבסיכומה של הפרשה הזו צומצם כתב האישום ..." (פרוטוקול מיום 10.8.06 – מוצג טו למוצגי מר אסא).
ואף בית המשפט ציין במסגרת נימוקיו לגזר הדין כי: "...וכבר נאלץ בהקשר ובזיקה מסויימת אל ענייני המשפט הזה לשאת עונש מאסר של 20 חודשים..." (הנמקת גזר הדין מיום 13.8.06 עמוד 4 שורות 2-3). [הדגשה שלי – ק.ו.]

לא זו אף זו, עיון בפרוטוקול הדיון מיום 2.4.06 בפני כבוד השופט מודריק מעלה כי על-אף טענת המדינה במסגרת הדיון שיש שוני בין העבירות בגינן הורשע מר אסא בשוויץ לבין העבירות נשוא כתב האישום בישראל, ככל הנראה הייתה הסכמה לפיה האישום השביעי בכתב האישום הוא בבחינת "אותו מעשה", כפי שטען סניגורו של מר אסא בדיון: "...אני חושב שחברתי תסכים בסופו של דבר שיש זהות לכל הפחות באישום השביעי." (עמוד 105 לפרוטוקול שורות 25-26), ואכן השוואה בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן שהוגש במסגרת הסדר הטיעון מעלה כי האישום השביעי – אישום חמור של עבירת זיוף בנסיבות מחמירות הוצא מכתב האישום (נספחים 3 ו-5 למוצגים שהוגשו בהתאם להחלטתנו מיום 26.11.12), וכנראה לא בכדי (והדבר תואם לדברי הסניגור של מר אסא בהליך הפלילי שגם ב"כ המדינה מסכימה לזהות בכתבי האישום לגבי האישום השביעי).

1. הנה כי כן, עיון בהשתלשלות הדברים שהובילה בסופו של דבר לתיקון כתב האישום והסדר הטיעון, מלמדת כי המניע המרכזי לכך היה חשיפת פסק הדין המרשיע בשוויץ וההבנה כי מדובר באותה פרשייה (גם אם לא מדובר באותם מעשים על-פי סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי וגם אם אין תחולה לטענת הסיכון הכפול עקב העיקרון הטריטוריאלי, כפי שטענה המדינה) המצדיקים את תיקון כתב האישום לקולא, והגעה להסדר טיעון "מרוכך" בהתחשב באישומים שתוקנו ונמחקו מכתב האישום (האישום השביעי), ובכך שמר אסא כבר ריצה עונש מאסר (מעצר) של 20 חודשים בשוויץ.
   דהיינו, וכאמור לעיל, אומנם מקובלת עלינו טענתו של עו"ד סעדיה לפיה בנסיבות העניין הטענה "כבר נשפטתי" לא הייתה מתקבלת כנראה, בשל עיקרון הריבונות והמגבלה הטריטוריאלית של טענה זו, אך הוכח גם הוכח, כי ניתן היה באמצעות חשיפת פסק הדין הפלילי משוויץ להגיע בסופו של יום להסדר הטיעון שהושג, ולחסוך מהנאשם (מר אסא) שנים של התדיינות משפטית ומתח רב של ניהול הליכים כשהוא חשוף לעונש מאסר, שלא ידע אם יוטל עליו בנוסף לעונש המאסר שריצה בשוויץ.
   כאמור, סניגורו החדש של מר אסא טען הוא עצמו שלכאורה יש חפיפה ברורה רק באישום השביעי (שנמחק) אך מעיון בהשתלשלות העובדות, כפי שנסקרה, ברי כי ההליכים בשוויץ היו הגורם הדומיננטי, שבלעדיו אין, להגעה להסדר הטיעון (וגם היתה להם השלכה של ממש לגבי העונש וראו גם סעיף 10 לחוק העונשין).
   

כאן המקום לציין כי אין בידינו לקבל את טענתו של עו"ד סעדיה לפיה גם אם היה מעיין ובוחן את המסמכים משוויץ (כפי שראוי היה שיעשה) הוא בכל מקרה לא היה חושף אותם ומגיש אותם לבית המשפט במסגרת ההליך הפלילי בישראל, מאחר וקו ההגנה בו נקט, בשיתוף פעולה עם מר אסא, היה הכחשה מוחלטת של כתב האישום, טענה שאינה דרה בכפיפה אחת עם הטענה של "סיכון כפול".

הטעם לדחיית טענה זו הוא בכך שניתן לראות כמפורט לעיל, ובניגוד לטענתו של עו"ד סעדיה לעניין "קו ההגנה", שעו"ד סעדיה כן ביקש להציג את ההליך בשוויץ, ולטעון על בסיסו לביטול כתב האישום וזיכוי מר אסא הן במסגרת טענותיו המקדמיות בפני כבוד השופט מודריק והן במסגרת בקשתו ליועץ המשפטי לממשלה לעיכוב ההליכים וזאת עוד בשנת 2000. כך גם, הוכח כי במהלך שנת 2005 טרם שחרורו מהייצוג פעל עו"ד סעדיה להשגת הסדר טיעון במסגרתו יודה מר אסא באישומים המתוקנים נגדו.
דהיינו, אין ממש בטענתו של עו"ד סעדיה לפיה קו ההגנה שבחר היה לא לחשוף את ההליכים בשוויץ או להודות באשמה, שכן עינינו הרואות שעו"ד סעדיה כן ביקש לחשוף את ההליכים בשוויץ ולטעון על בסיסם לביטול כתב האישום ובשלב מאוחר יותר אף להודאה מסויימת באשמה במסגרת הסדר טיעון, אלא שטענתו לביטול כתב האישום לא נטענה כדבעי, מבלי שנתמכה במסמכים הרלוונטיים.

בהתאם לכך, אין בידינו לקבל את הטענה כי מדובר לכל היותר, בטעות בשיקול הדעת בניהול המשפט. לטעמנו, אי בחינת המסמכים משוויץ עלתה כדי מחדל רשלני שהכשיל למעשה את קו ההגנה שעו"ד סעדיה ביקש לילך בו, ומנעה ממנו לטעון כדבעי את טענות ההגנה של מר אסא (טענות שנטענו בתחילת ההליכים על-ידי עו"ד סעדיה שטען ל"הגנה מן הצדק" ו"סיכון כפול" לאור ההליכים בשוויץ אך ללא ביסוס ותמיכה ראייתית המשווה בין ההליכים, כפי שנפסק על-ידי כבוד השופט ד"ר מודריק), טענות שהיה בהן כדי לסייע להגיע להסדר הטיעון שנחתם בסופו של דבר.

חשוב גם להדגיש לעניין זה, כי אם אכן היתה מוכחת טענתו של עו"ד סעדיה לפיה הוא בחר מדעת, משיקולים מקצועיים, שלא להציג ולחשוף את ההליכים בשוויץ, יתכן והתנהלות זו לא היה הייתה עולה כדי רשלנות אלא לכל היותר טעות בשיקול דעת. אך, משהוכח, כאמור כי עו"ד סעדיה כלל לא בחן מסמכים אלה ולא ידע מה גודל החפיפה בין ההליכים, שתאורטית הייתה יכולה גם להיות חפיפה מלאה, וטען בשלב מוקדם יותר ל"הגנה מן הצדק" ו"סיכון כפול" לאור ההליכים בשוויץ אך עשה כן ללא ביסוס, הרי שהתנהלותו עולה כדי רשלנות בנסיבות העניין, מה גם שברי, כי לא ניתן לגבש קו הגנה מבלי לעיין בכל החומר הנדרש.

ניתן אפוא לקבוע כי הצגת התזה האמורה על-ידי עו"ד סעדיה הינה בגדר מחשבה לאחר מחדל ובגדר "תירוץ" שאין לקבלו.

1. ערים אנו לכך כי גם עו"ד סעדיה פעל סמוך לשחרורו מהייצוג להשגת הסדר טיעון, אלא שעיון בהודעה המוסכמת שליוותה את הסדר הטיעון (מוצגים 131-132 לתיק המוצגים של עו"ד סעדיה) מעלה כי ההליכים בשוויץ כלל אינם מוזכרים במסגרת הודעה זו, והם לא היו המניע להגעה להסדר טיעון זה (שלא נחתם בסופו של דבר).
   יצויין כי לא מצאנו מבין המסמכים הרבים בתיקי המוצגים את הסדר הטיעון עצמו שניסה להשיג עו"ד סעדיה ולכן לא היה בידינו להשוות בינו לבין הסדר הטיעון שנחתם בסופו של דבר לעניין האישומים, אך מההודעה שליוותה את הסדר הטיעון ניתן ללמוד שהעונש המוסכם במסגרת הסדר טיעון זה היה חמור יותר מהעונש שהושג בסופו של יום לעניין הקנס, כך שבעוד שבהסדר הטיעון שניסה להשיג עו"ד סעדיה הוטל על מר אסא תשלום קנס בסך של שני מיליון ₪ הרי שבהסדר הטיעון שהשיג עורך הדין מטעם הסניגורה הוטל על הנאשם קנס על-סך 270,000 ₪.
   דהיינו, אומנם גם עו"ד סעדיה חתר להגעה להסדר טיעון, אך תנאיו היו פחות טובים למר אסא מאחר והם לא התבססו על קיומם של ההליכים בשוויץ, הליכים שלא היו בידיעת הפרקליטות באותה עת, ובכל מקרה, כל זמן שלא נחתם הסדר טיעון לא ניתן להתבסס עליו.

ודוק, עו"ד סעדיה לא הצליח לסתור את טענת מר אסא, לפיה עצם השגת הסדר הטיעון, כך גם העונש שנגזר, מקורם אכן בהליכים בשוויץ.

1. לסיכום האמור לעיל, הרי שהוכח לטעמנו קשר סיבתי בין רשלנותו של עו"ד סעדיה שלא עיין במסמכים משוויץ ולא בחן את משמעותם והשפעתם על ההליך בישראל, לבין התמשכות ההליכים הפליליים בישראל בעניינו של מר אסא, וכי לולא התרשלות זו היה בידי עו"ד סעדיה להגיע להסדר הטיעון שנחתם בסופו של דבר מוקדם יותר, בסמוך למתן פסק הדין הפלילי בשוויץ.

הנזק

1. בית משפט קמא העריך בפסק דינו את הנזק שנגרם למר אסא בשל רשלנותו של עו"ד סעדיה בשיעור של 80,000 ₪ בהתחשב בסבל וייסורי הנפש שנגרמו לו עם התארכות המשפט, וזאת לאחר שבית משפט קמא הביא בחשבון כי רק בסוף שנת 2003 ניתן פסק הדין בשוויץ, כי כבר בשנת 2005 טיפל עו"ד סעדיה בגיבוש טיוטה להסדר טיעון שלא כלל עונש מאסר בפועל, וכי בחודש יולי באותה שנה פיטר מר אסא את עו"ד סעדיה.

בנסיבות העניין, אנו סבורים כי יש מקום להתערב בהערכת גובה הנזק שנפסק.
השיקול המרכזי המצדיק לטעמנו את התערבותנו הוא העובדה שבתחילת שנת 2004 שלב ההוכחות במסגרת ההליך הפלילי היה בעיצומו, והחלה פרשת ההגנה של מר אסא (עדותו של מר אסא כבר הסתיימה בשלב זה), ובבואנו לבחון את הנזק שנגרם למר אסא בשל התמשכות ההליכים, יש להביא בחשבון שבמידה ופסק הדין הפלילי היה נחשף סמוך לנתינתו בנובמבר 2003, סביר להניח כי שלב ההוכחות בעניינו של מר אסא היה מתייתר ו/או מתקצר בצורה משמעותית, והיתה נחסכת ממנו תקופה ארוכה של מתח וחרדה.
כך גם אנו סבורים כי יש להביא בחשבון את חומרת הרשלנות בנסיבות העניין, המצדיקה לטעמנו אף היא את העלאת גובה הפיצוי, וכן יש להתחשב בגילו של מר אסא ומצבו הבריאותי, שבנסיבות העניין התמשכות ההליכים ו"בזבוז הזמן" היו משמעותיים עבורו והעצימו את חומרת הפגיעה בו.

יתר על כן, מר אסא אף נאלץ להחליף ייצוג, על כל המשתמע מכך.

לא ניתן להתעלם גם מכך שעו"ד סעדיה סיכם על שכר טרחה נכבד של 200,000 דולר + מע"מ (מעבר לכ- 65,000 דולר שכבר נגבו) ומכך שעו"ד סעדיה לא סיים את מלאכתו ולא ייצג את מר אסא עד תום ההליך הפלילי משפוטר מהייצוג על-ידי מר אסא, עובדות שיש לקחת גם אותן בחשבון בבואנו לקבוע את הפחתת הסכום עקב רשלנותו הבולטת של עו"ד סעדיה.

מהשיקולים הנ"ל, שמנימוקיו של בית משפט קמא בהערכת הנזק עולה כי הם לא עמדו לנגד עיניו, אנו סבורים כי הפיצוי שפסק בית משפט קמא נמוך מאוד בנסיבות העניין, ובהתחשב בכך שמדובר בערכאת ערעור ולא בערכאה ראשונה, נתחשב גם בכך בקביעת הפיצוי הראוי ונעמידו על סך של 300,000 ₪ (כשליש משכר הטרחה הנתבע).

בהתאם לכך, משיש להפחית מחיוביהם של המשיבים סך של 300,000 ₪ מגובה שכר הטרחה, הרי שחיוביהם של מר אסא ומר כרמי עומדים על סך של 583,079 ₪ כל אחד (כאשר מחיובו של מר כרמי יש לנכות בנוסף את סכום התביעה הקטנה שעל עו"ד סעדיה לשלם למר כרמי, דהיינו סך של 2,441 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום שנפרעה ההמחאה מהחייבת בתיק ההוצאה לפועל מס' 01-16292-03-8 ועד למועד התשלום בפועל, כפי שנקבע בפסיקתה של בית משפט קמא מיום 14.5.12), וחיובו של מר סגול עומד על סך של 281,112 ₪, כל הסכומים הינם ליום הגשת התביעה (6/7/05) וכוללים מע"מ, וזאת במקום החיובים שנקבעו בפסק הדין קמא.

באשר למר ניר אסא, על-אף שהוא לא הגיש ערעור על פסק הדין קמא, הרי שעומדת לו זכות הקיזוז בהתאם לפסק דין זה, ולכן חובו מכוח הערבות שנתן עומדת על-סך של 414,624 ₪ (ראה: רע"א 7116/11 בורשטיין נ' שריקי (לא פורסם, 24.6.12)).
לאור תוצאת פסק הדין, במידה ושולמו לעו"ד סעדיה תשלומים ביתר, עו"ד סעדיה יפעל להשבתם.

הוצאות

1. עו"ד סעדיה מלין בערעורו כנגד גובה ההוצאות שנפסקו לזכותו בבית משפט קמא.
   פסיקת ההוצאות מהווה חלק מסמכותה השיורית של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של הסכסוך ואת התנהלות הצדדים לאורכו של המשפט.

ככלל, ערכאת הערעור אינה מתערבת בפסיקת הוצאות ובשכר טרחת עורך דין אלא במקרים נדירים בהם החלטת בית משפט קמא נראית פגומה או בלתי מתקבלת על הדעת (ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין (טרם פורסם, 9.12.08) וע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (טרם פורסם, 16.6.05)).

בנסיבות העניין, בהתחשב בכך שבית משפט קמא נימק את גובה הפיצויים שפסק בכך שכל הצדדים הרימו תרומה להימשכותו של ההליך המשפטי מעל ומעבר למימדיו הראויים, ובהתחשב גם בתוצאת ערעורים אלה, אנו סבורים כי פסיקתו של בית משפט קמא סבירה, ואין הצדקה לסטייה מהכלל הנ"ל ולהתערבותנו בהוצאות שנפסקו לטובת עו"ד סעדיה על-ידי בית משפט קמא, מה גם שכאמור, בסופו של יום אנו מקבלים חלק מערעור המשיבים שחוייבו בתשלום ההוצאות לעו"ד סעדיה.

סוף דבר

1. התוצאה היא כי דין הערעור שהגיש עו"ד סעדיה להידחות, וכי דין ערעוריהם של המשיבים (מר אסא, מר כרמי ומר סגול) להתקבל בחלקם לעניין גובה הפיצוי שנפסק בגין רשלנותו של עו"ד סעדיה.
   

בהתחשב בכך שערעור עו"ד סעדיה נדחה ויתר הערעורים התקבלו, ברם בעניין גובה הפיצוי בלבד, אנו מחייבים את עו"ד סעדיה לשלם למר אסא, מר כרמי ומר סגול (לכל אחד מהם) שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.

הפיקדונות שהפקידו מר כרמי, מר סגול ומר אסא יוחזרו להם באמצעות באי-כוחם.

הפיקדון שהפקיד עו"ד סעדיה יוחזר לו באמצעות בא-כוחו.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ג' ניסן תשע"ג, 14 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.