מבוא ועובדות מוסכמות:

1. בתביעה דנן מבקש התובע – הטכניון מכון טכנולוגי לישראל – לחייב את הנתבעות בתשלום סך של 1,400,000 ש"ח בעקבות נזקים שהתגלו במערכת אשר רכש מהיצרן, נתבעת מס' 2, חב' Surface systems הגרמנית (להלן: ""היצרן"), ואשר בוטחה במהלך הובלתה לארץ על ידי נתבעת מס' 1, חברת הביטוח הכשרת הישוב (להלן: ''הכשרת היישוב'').

2. ביום 14.12.06, או בסמוך לכך, הזמין התובע מהיצרן מערכת בשםPLD work stations לשיקוע שכבות של חומרים (להלן: "המערכת"). המערכת הוזמנה לבקשת ד"ר אבנר רוטשילד מהפקולטה להנדסת חומרים בטכניון (להלן: "ד"ר רוטשילד") וזאת לצורך קידום מחקר אשר ביצע בתחום ציפויים בחומרים אלקטרו-קרמיים.

תהליך שיקוע חומרים במערכת מתבצע באמצעות פירוק רכיבי חומרים כימיים עד לרמת האטום ויצירת תרכובת חדשה מאותם רכיבים. תהליך זה מתבצע באמצעות הפעלת מנגנון חום האמור להגיע עד ל-1,000 מעלות צלזיוס, הבזקי קרן לייזר בעוצמה גבוהה ומדויקת וכן ואקום.

3. תמורת המערכת התחייב הטכניון לשלם ליצרן סך של 251,300 $ (דולר ארה"ב) וזאת לאחר הנחה שניתנה במחיר בסך של 93,200 $. מתוך התמורה הנ"ל שולם בפועל סך של 226,170 $, המהווים 90% מהתמורה המוסכמת, והטכניון התחייב לשלם את היתרה בסך של 25,100$ עם מסירת המערכת לידיו ובתנאי והיא תעבור מבחן קבלה.

בנדון חשוב להדגיש שניים אלה: האחד, הזמנת המערכת היתה בתנאי Ex-works, כלומר, האחריות למוצר עוברת לקונה עם העמדתו לרשותו במקום בו נהוג לנפק טובין במפעל היצרן, והשני, היצרן התחייב לארוז את המערכת באריזה מספקת לצורך הובלתה לארץ וזאת כנגד תשלום בו נשא התובע.

4. התובע ביטח את המערכת אצל הכשרת היישוב מפני כל נזק במהלך הובלתה לישראל וזאת בתנאי Ex-works, קרי, ממועד מסירתה במפעל היצרן בגרמניה ועד הגיעה לטכניון.

5. טרם הובלת המערכת לישראל היא עברה מבחן קבלה אצל היצרן בנוכחותם של ד"ר רוטשילד ומנכ"ל היצרן, מר וולפינג שטיין (להלן: "מר וולפינג") ובמהלכו התגלו שני ליקויים, כלהלן:

• במערכת הותקן תנור עם הספק מירבי של 850 מעלות חום במקום 1,000 מעלות.
• מערכת ההפעלה לא פעלה כראוי והתגלו בה ליקויים.

ביום 18.7.07 פנה מר וולפינג לד"ר רוטשילד בדוא"ל והודיע לו כי התנור במערכת הוחלף בהתאם למפרט, הליקויים במערכת ההפעלה טופלו וכי המערכת פועלת ללא תקלות.

6. היצרן הזמין ארגז לאריזת המערכת העשוי קורות עץ, קרשים ולוחות OSB (להלן: ''האריזה''). מידות האריזה הינן 2,050 מ"מ גובה, 1,400 מ"מ רוחב ו-2,500 מ"מ אורך. בסיס האריזה עשוי ממשטח המורכב מלוחות עץ לרוחב המקובעים באמצעות מסמרים ל-4 קורות עץ לאורך ומתחתיהן קובעו 3 קורות עץ לרוחב.

חלקה הפנימי של האריזה דופן באמצעות לוחות פוליסטירן מוקצף (חומר פלסטי סינתטי) למניעת תזוזה והיא חוזקה בחלקה העליון באמצעות קורה מעץ. על דפנות האריזה החיצוניים הוטבעו, אף כי בצורה הפוכה, הסימונים "This side up", "Fragil" ו- "Keep dry", ולפיכך על כל אחד אותן דפנות סומן חץ גדול ובולט בצבע כחול כלפי מעלה.

כמו כן, על האריזה הותקנו שני סנסורים לתיעוד טלטלות ומכות.

7. ביום 24.7.07 החל מסע הובלת המערכת מחצרי היצרן בגרמניה אל המעבדה בטכניון. המערכת הועמסה בחצרי היצרן על משאית באמצעות מלגזה אשר הובילה אותה לנמל התעופה, שם היא נפרקה והועמסה על מטוס לצורך הובלה אווירית לישראל. בהגיע המערכת לישראל היא נפרקה מהמטוס, אוחסנה בנמל התעופה במחסני חב' ממ"ן – מסופי מטען וניטל בע''מ, צד ג' מס' 3 (להל: ''חב' ממן''), ואשר ההודעה נגדה סולקה, ולאחר מכן שוב הועמסה המערכת על משאית של חברת עזרא אשר הובילה אותה לטכניון בחיפה לשם הגיעה ביום 29.7.07. שוב נפרקה המערכת, הונחה באולם הכניסה של הפקולטה להנדסת חומרים למשך 9 ימים ולאחר מכן היא הוכנסה לתוך המעבדה.

8. ביום 6.8.07 נפתחה אריזת המערכת בטכניון בנוכחותם של ד"ר רוטשילד, מר וולפינג וכן מהנדס המעבדה, מר סרגיי יוסימוב. או אז התברר כי חלק מקורות העץ שהונחו לרוחב משטח האריזה המהווים את הבסיס עליו הונחה המערכת, התרוממו ממקומן. כמו כן, משהופעלה המערכת לאחר חיבורה לזרם המים, החשמל, ללחץ האוויר ולתקשורת, חדרו מים לתוך תא השיקוע והתברר כי חלק מרכיביה הפנימיים נשברו או התעקמו. בעקבות זאת הודיע מר וולפינג לד"ר רוטשילד בו ביום בכתב על ביטול אחריות היצרן למערכת בנימוק כי הנזק נגרם במהלך ההובלה. במכתב סקר מר וולפינג באופן ראשוני את הנזקים שנצפו במערכת.

9. הטכניון הודיע להכשרת הישוב על המקרה והנ''ל שלחה למעבדה שמאי מטעמה, מר אלי גולדפרב, אולם הוא הוחלף בשמאי אחר, מר מנחם קצן (להלן: "קצן"), שאף הוא ביקר במעבדה, קיבל ממר וולפינג ומד"ר רוטשילד הסברים ומסמכים ולאחר כל אלה הוא נתן חוות דעת. בהסתמך על חוו''ד דעתו של מר קצן התנערה הכשרת היישוב מאחריותה למקרה בנימוק כי הנזק למערכת נגרם בשל "improper or inadcquate packing" ולפיכך הוא אינו מכוסה בפוליסה. מנגד, היצרן עמד על דעתו כי אריזת המערכת היתה ללא רבב ואף הוא התנער מאחריותו לנזקים שהתגלו בה .

10. בין לבין, היצרן הגיש לטכניון שתי הצעות לתיקון המערכת: האחת, הצעה מיום 16.8.07 על סך של 172,650 יורו לתיקון מלא הכולל השבתה למצבה המקורי, הבטחת פעילותה התקינה לאורך זמן והחזרת תוקף אחריות היצרן (להלן: ''תיקון מלא''). השנייה, הצעה מיום 3.10.07 על סך 37,500 יורו לתיקון חלקי של המערכת הכולל שלושה רכיבים פנימיים בלבד (מחזיק מצעים, מחזיק מטרות ותנור) שאינו משיב את אחריות היצרן (להלן: ''תיקון חלקי'').

11. ד"ר רוטשילד פנה למכון המתכות של הטכניון על מנת לבצע אנליזת שבר של מחזיק המצעים ובבדיקה התגלה כי מדובר בשבר התעייפות כתוצאה מטלטלות חוזרות ונשנות. כבר כעת יודגש כי בין הצדדים מחלוקת ביחס לממצאי הבדיקה הנ"ל, ועל כך בהמשך.

12. הטכניון לא קיבל את הצעות התיקון של היצרן, המלא והחלקי, ובמצב שנוצר, כאשר הכשרת היישוב ממאנת להכיר בכיסוי הביטוחי, הוא ערך מספר תיקונים במערכת וזאת על אף כי היצרן התרה בו שלא לעשות זאת.

13. בפועל, הטכניון עשה שימוש כלשהו במערכת, אף כי לטענתו, כמפורט בהמשך, במערכת התגלו מספר תקלות כך שלא ניתן היה להפיק ממנה כל תועלת למטרה אליה יועדה, קידום מחקרו של ד"ר רוטשילד. בנסיבות העניין, וכאשר נמצא מימון לכך, רכש הטכניון מיצרן אחר מערכת דומה בתמורה לסך של 346,750$.

14. מכאן התביעה, לפיה הטכניון מבקש לחייב את הנתבעות או מי מהן בנזקיו בעקבות רכישת המערכת. לצרכי אגרה סכום התביעה עומד על סך של 1,400,000 ש"ח.

במסגרת התביעה שלחה הכשרת היישוב הודעת צד ג' נגד היצרן כמו גם נגד חב' קאל – המוביל האווירי – וחב' ממ"ן. דא עקא, בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה בתביעה הודיעה הכשרת היישוב כי היא חוזרת בה מהודעתה נגד חב' קאל וחב' ממ"ן ולפיכך ההליך נגדן נמחק ללא צו להוצאות.

לאחר הגשת התביעה הגיש היצרן נגד הטכניון תביעה לתשלום יתרת תמורת המערכת בסך של 126,975 ש"ח נכון ליום 22.4.10.

טענות הצדדים:

15. לטענת הטכניון, נטל השכנוע להוכחת הטענה כי אריזת המערכת היתה לקויה מוטל כל כולו על הכשרת היישוב הואיל ועסקינן בטענת הגנה המבוססת על חריג הקבוע בפוליסה. במקרה דנן כשלה הכשרת היישוב בהרמת נטל זה, שכן, היא הסתמכה על נוסח פוליסה שאינה רלוונטית למקרה דנן וכן על חוות דעתו של השמאי מטעמה מר קצן אף כי הוא אינו מומחה לאריזות, מעולם לא בדק מערכת דומה או אופן אריזתה ומעולם לא ראה את הפוליסה נשוא התביעה. מנגד, יש לקבל את ממצאי חוות דעתם המשותפת של המומחים מטעם הטכניון, מר דוד ג'נח (להלן: "מר ג'נח"), ופרופ' מילץ ואשר בחוות דעתם המשותפת נקבע כדלקמן:

• אריזת המערכת התאימה להובלה יבשתית, ימית ואווירית.
• על אף כי הסימונים הוטבעו על האריזה הפוך, היא לא מותירה ספק באשר לכיוון הרמת המארז כולו מהצד הרחב, מה גם וממילא לא ניתן להרים אותו הפוך.
• הנזק למערכת נגרם בעקבות מכה שספגה במהלך פריקה או טעינה של המארז עצמו. העובדה כי הסנסורים שהותקנו על האריזה לא פעלו אינה מעידה כי המערכת לא ספגה חבטה, אלא רק שעוצמת החבטה היתה פחותה מהעוצמה המפעילה את הגלאי.

הטכניון הוסיף וטען כי הכשרת היישוב לא הוכיחה כי הנזק למערכת אירע במהלך השינוע וההעמסה בחצרי היצרן. מכל מקום, הואיל והמערכת נרכשה ובוטחה בתנאי Ex-works, הרי בהכרח יש לומר כי הנזק התרחש טרם מסירתה לטכניון, מועד בו הביטוח היה בתוקף.

התובע פירט את הליקויים הרבים שהתגלו במערכת הנוגעים לכל הרכיבים האלמנטריים שבה - מערכת הלייזר, התנור, מחזיק המצעים, תא השיקוע והתוכנה – דבר שמנע מד"ר רוטשילד להפיק ממנה כל תועלת לקידום המחקר הייחודי בו הוא עוסק.

סירוב הטכניון לבצע תיקון חלקי במערכת בדין יסודו שכן הוא לא כלל נזקים נסתרים, ליקויים במערכת הוואקום, בתוכנה או במערכת הלייזר והוא לא משיב את אחריות היצרן למערכת. ודוק, בפועל אכן התגלו ליקויים נוספים במערכת שלא נכללו בהצעת התיקון החלקי ולפיכך ממילא קבלת ההצעה לא היתה מועילה במאומה, מה גם ולטכניון לא היה מקור כספי למימון התיקון. לאור זאת, ומאחר והמערכת התקבלה שבורה ובלתי ניתנת להפעלה ושתי הנתבעות – היצרן והכשרת הישוב – מתנערות מאחריותן, הרי בדין פעל הטכניון לתיקון המערכת בעצמו וזאת בניסיון להפיק ממנה תועלת כלשהי.

הטכניון פירט את נזקיו הנטענים העולים לסך של 1,549,416 ש"ח, אף כי, כאמור, לצרכי אגרה סכום התביעה עומד על סך 1,400,000 ש"ח.

לעניין התביעה שכנגד אשר הגיש היצרן, הטכניון מפנה לכך כי בהתאם לתנאי הזמנת המערכת, תשלום יתרת התמורה מותנה בהצלחת מבחן הקבלה בטכניון, והרי תנאי זה לא התקיים במקרה דנן. יתירה מכך, הואיל והכשרת היישוב הטילה את האחריות לנזקי המערכת על היצרן, הרי בדין נמנע הטכניון מתשלום יתרת התמורה. מכל מקום, ככל וייקבע כי היצרן זכאי לקבל את יתרת התמורה עבור המערכת, אזי יש לחייב את הכשרת הישוב לשאת בחוב הנ''ל.

16. להלן טענות ההגנה אשר העלתה הכשרת הישוב במשפט:

א. המערכת בוטחה בפוליסת ביטוח ימי (אף כי אין חולק שההובלה היתה ביבשה ובאוויר) ובה נקבע כי הדין האנגלי, ליתר דיוק חוק הביטוח הימי האנגלי, Marine Insurance Act , משנת 1906, חל על מערכת היחסים שבין הטכניון להכשרת הישוב. בהלכה הפסוקה נקבע כי הוראת הדין האנגלי בנדון אינה בבחינת דין זר ולפיכך הוא אינו טעון הוכחה.

ב. בהתאם לדיני הביטוח הימי האנגלי על המבוטח חלה חובת גילוי מוגברת אף מעבר למקובל בדין הישראלי. במקרה דנן הטכניון הפר חובה זו משהסתיר מהכשרת היישוב מספר עובדות אשר התגלו במהלך המשפט, ואלה הן:

- במבחן הקבלה של המערכת אצל היצרן המערכת כשלה ולא היתה תקינה.

- הטכניון סירב לשלם ליצרן יתרת תמורת המערכת ועל אף זאת הוא הגיש תביעתו בגין מלוא סכום התמורה.

- הטכניון ביצע תיקון פרוביזורי ובלתי מקצועי במערכת.

- הטכניון לא גילה כי מכון המתכות מטעמו ביצע בדיקת אנליזת שבר של מחזיק המצעים במערכת ממנה עולה בוודאות כי חלק מהותי מהנזק שנגרם למערכת אירע כתוצאה מחוסר עיגון של רכיב זה, דבר המכניס את הנזק לחריג האריזה הקבוע בפוליסה.

- הטכניון לא גילה כי המערכת הגיעה לטכניון והונחה באולם הכניסה של הפקולטה להנדסת חומרים במשך 9 ימים טרם הכנסתה למעבדה.

בנסיבות העניין, הפוליסה מבוטלת והכשרת הישוב משוחררת מחובת התשלום. ודוק, הואיל והעובדות לעיל התגלו במהלך המשפט, הרי אי העלאתן כחלק מנימוקי הכשרת היישוב לדחיית דרישת הטכניון, לא מונע מהראשונה העלאתן במשפט זה.

ג. במקרה דנן קיים בלבול במהדורת הפוליסה הרלוונטית, שכן הכשרת הישוב הגישה כחלק מראיותיה במשפט פוליסה עדכנית יותר לפוליסה שהוגשה על ידי הטכניון. בין שתי הפוליסות שוני הן ביחס לגובה השיפוי והן ביחס לדרישות האריזה, אולם הכשרת הישוב אינה מתנגדת כי פסק הדין יינתן על סמך הפוליסה שהגיש הטכניון.

ד. דרישת האריזה בפוליסה העדכנית היא בבחינת הרחבה לטובת המבוטח, ולא חריג לפוליסה, ולפיכך על הטכניון להוכיח כי במקרה דנן האריזה ענתה על תנאי הפוליסה, אולם הוא לא עמד בנטל זה.

ה. הוכח במשפט כי הנזק למערכת נגרם מאחר והאריזה לא היתה מתאימה ונאותה ולפיכך חל החריג הקבוע בפוליסה (שהוגשה ע"י הטכניון). להלן הפגמים שהיו באריזה:

- הסימון על קירות האריזה הוטבע באופן הפוך ובצידה התחתון.

- סימון החיצים על קירות האריזה נעשה באופן ידני ולא מקצועי.

- לא הוטבעו על האריזה סימנים הוריה לשינוע, מהיכן ניתן או אסור להרים אותה והחלק הצר של האריזה נותר פתוח ונגיש לכניסת זרועות מלגזה מתחת למשטח. למניעת הנזק למערכת די היה בנקיטת אחת משלוש חלופות אלה: התקנת לוח עץ בחלק הצר של האריזה לצורך חסימת כניסת זרועות מלגזה מאותו צד, התקנת רצפה תחתונה כפולה מלוחות עץ להגנת הרצפה העליונה עליה מונחת המערכת מפני זרועות המלגזה, הטבעת סימוני ברורים על החלק הצר של האריזה המזהירים מפני הרמה מאותו צד. משלא ננקטה אף לא אחת מהחלופות הנ"ל, המלגזן הרים את האריזה מהחלק הצר שלה וכתוצאה מכך נגרם נזק למערכת.

ו. הוכח במשפט כי העדר עיגון מתאים של מחזיק המצעים במערכת גרם לשבירתו, וזאת כעולה מבדיקת מכון המתכות של הטכניון כמו גם עדותו של המומחה מטעמו. שוב איפוא מתחייבת המסקנה כי האריזה אינה מתאימה ולא נעשתה הכנה ראויה למשלוח המערכת. כל אלה שוללים את תחולת הפוליסה.

ז. הנזק למערכת נגרם במפעל היצרן וזאת לאור הכשלים שהתגלו במבחן הקבלה אצלו וכן במהלך שינוע המערכת והעמסתה על משאית לקראת הובלתה לארץ וזאת בשל אריזה לקויה. משכך האחריות לנזק חלה על היצרן. כן יש לומר כי הנזק למערכת נגרם בחצרי הטכניון, וזאת בפרק הזמן בו הונחה באולם הכניסה לפקולטה ובמהלך הכנסתה לתוך המעבדה באמצעות מלגזה ידנית מהצד הצר.

ח. ערכה האמיתי של המערכת הינו 343,200 $, אף כי לטכניון ניתנה הנחה במחיר בסך של 93,200 $ וזאת כנגד שיתוף פעולה עתידי בינו לבין היצרן. ההנחה במחיר המערכת לא מפחיתה מערכה ואשר נותר כפי שהיה. אי לכך, משבוטחה המערכת לפי המחיר ששולם בפועל, אזי עסקינן בתת ביטוח שיש להביאו בחשבון ככל ותתקבל התביעה.

ט. הטכניון דורש שיפוי מלא עבור אובדן מוחלט של המערכת, ולא כך הדבר. חלק נכבד מהנזק הנטען למערכת לא הוכח וחלק אחר מהנזק נגרם בשל העדר עיגון מספיק של מחזיק המצעים על-ידי היצרן, ולפיכך הוא אינו באחריות הכשרת היישוב. לכל היותר הנזק למערכת עומד על סך של 37,500 יורו, וזאת בגובה הצעת התיקון החלקי. כל נזק נטען נוסף אינו אלא בבחינת חשש לנזק, והרי על פי דין המבוטח זכאי לשיפוי אך ורק עבור נזק שנגרם בפועל. בנדון מפנה הכשרת היישוב לעובדה כי סטודנטים מהטכניון עשו שימוש במערכת במסגרת לימודיהם.

י. בהתאם לחובת הקטנת הנזק המוטלת עליו, היה על הטכניון לקבל את הצעת התיקון החלקי, אולם ד"ר רוטשילד דחה את ההצעה משיקולים לא ענייניים ותחת זאת הוא ביצע במערכת תיקונים בלתי מקצועיים אשר העצימו את הנזק ותקלות שהתגלו בה.

י"א. הכשרת היישוב מעלה טענות נוספות ביחס לדרישות הטכניון להחזר מע"מ, הוצאות עקיפות ודרישה לתשלום שכ"ט עו"ד והיא מלינה על צירוף הסכם שכ"ט עו"ד וקבלות בגין תשלומו לסיכומי טענותיו.

י"ב. לאור טענותיה בדבר סיבת התרחשות הנזק למערכת, הכשרת היישוב מבקשת לחייב את היצרן במסגרת ההודעה לצד ג' לשפות אותה בגין כל סכום בו תחויב כלפי התובעת, ככל ותחויב.

17. לטענת היצרן, המערכת יצאה מחצריו כשהיא תקינה, שלמה וארוזה כהלכה בהתחשב במסע ההובלה מגרמניה לישראל. הכנת האריזה והסימונים המוטבעים עליה היו מספקים. לראייה בעבר השתמש היצרן באריזות דומות עבור לקוחות אחרים ולא נגרם כל נזק למערכות שנארזו בתוכן. מכל מקום, אין קשר סיבתי בין האריזה והסימונים שהוטבעו עליה לבין הנזק שנגרם למערכת.

היצרן מפנה לכך כי ההתקשרות בינו לבין הטכניון היתה בתנאי Ex-works, ולפכיך האחריות למערכת עוברת לטכניון עם העמדתה לרשותו בחצרי היצרן ומאותו שלב על הטכניון לדאוג להובלתה ביבשה ובאוויר לישראל. היצרן הוסיף וטען כי הובלת המערכת מחצרי היצרן בגרמניה ועד למעבדה בטכניון כללה 14 תחנות בהן נעשה שימוש בתחבורה יבשתית ואווירית כמו גם במלגזות לצורך העמסה ופריקה. מטעמים השמורים עימה ויתרה הכשרת היישוב על הודעתה נגד המוביל האווירי וחב' ממן ולא עשתה כל ניסיון לברר את ההתרחשות בשרשרת ההובלה אצל שני אלה או בכל תחנה אחרת, זאת למעט בחצרי היצרן ובטכניון. בנסיבות העניין, משלא הוכח באיזה תחנה משרשרת ההובלה נגרם הנזק למערכת, ואף הוכח כי הוא לא נגרם בחצרי היצרן, אזי יש לדחות את התביעה, כמו גם ההודעה לצד ג', אשר הוגשו נגדו.

במסגרת חובת הקטנת הנזק היה על הטכניון להימנע מתיקון המערכת בעצמו ללא ידע והנחיות מהיצרן ואף בניגוד לדעתו, תיקונים אשר החמירו את הנזק למערכת ומנעו מהיצרן לבחון אותם.

היצרן מוסיף ומעלה טענות באשר לראשי הנזק בתביעה, אליהן אתייחס בהמשך במידת הצורך וככל והתביעה או ההודעה נגדו תתקבל.

ד י ו ן:

פתח דבר:

18. ראשית כל יש לדון בשניים אלה: מהו הדין המהותי החל על מערכת היחסים בין הטכניון לבין הכשרת היישוב ומהי הפוליסה החלה בנסיבות העניין.

19. בס"ק 72(א)(2) לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981, נקבע כי הוראות החוק, למעט סע' 62 ו-69, לא יחולו על ביטוח ימי וביטוח אווירי.

הפוליסה אשר הגיש הטכניון, כמו גם הפוליסה אשר הגישה הכשרת היישוב, הן פוליסות לביטוח אווירי וימי והדבר עולה מפורשות מכותרתן, משמע, חוק חוזה ביטוח אינו חל עליהן. זאת ועוד, בתנאים הכלליים של הפוליסה אשר הגיש הטכניון, נספח 12 לתיק מוצגיו, כבר בעמוד הראשון נקבע כדלקמן:

"This policy is subject to English law and practice and claims will be adjusted and interpreted according to the same in Israel".

כמו כן, בסעיף 19 לאותם תנאים, המכונים סעיפי המכון מטענים (A) (להלן: ''תנאי המכון''), נקבע כי:"This insurance is subject to English law and practice".

חוק הביטוח הימי האנגלי משנת 1906 נקלט במשפט הישראלי דרך סימן 46 לדבר המלך במועצתו והוא נותר חלק משיטת המשפט הישראלי, אף לאחר חקיקת חוק יסודות המשפט, תש"מ-1980, אשר ביטל סימן 46 לדבר המלך במועצתו, אך מאידך הותיר על כנו משפט שנקלט בארץ לפני תחילתו. לפיכך, אין מדובר, כטענת הטכניון, בדין זר שעל הכשרת היישוב להוכיח אותו במשפט (ר' ע"א (ת"א) 3809/06 אזולאי נ' הכשרת היישוב ו- ע"א (ת"א) 2333/09 פ.מ.ר. השרון נ' שרביט חב' לביטוח ואח' – פורסמו בנבו). למעלה מהצורך, דומה כי הטכניון עצמו חזר בו מהטענה לעניין זה, שכן בסעיף 27 לסיכומי התשובה אשר הגיש בתביעה הוא התייחס להוראות חוק הביטוח הימי האנגלי משנת 1906 ותחולתו בנסיבות מקרה דנן.

לאור האמור לעיל, משנקבע הן בחוק חוזה ביטוח והן בפוליסה כי הדין האנגלי חל על מערכת היחסים שבין הטכניון לבין הכשרת הישוב, והואיל ואותו דין מוסדר בחוק הביטוח הימי משנת 1906, שאינו בבחינת דין זר, הרי יש לקבל את עמדת הכשרת היישוב ולפיכך הדין המהותי החל על המחלוקת בינה לבין הטכניון הוא הדין האנגלי.

20. בין הפוליסה שהגיש הטכניון לפוליסה שהגישה הכשרת הישוב, שני הבדלים מהותיים, ואלה הם:

- קביעת שווי השיפוי: ברשימת הפוליסה מטעם הטכניון, נספח 11 לתיק מוצגיו, נרשם תחת הכותרת "Basic of valuation" כדלקמן: ''"Technion: Invoice value +30%. מנגד, ברשימת הפוליסה מטעם הכשרת הישוב נרשם תחת אותה כותרת כדלקמן: "Invoice value +20%, unless otherwise decleared and agreed prior to commencement to risk".

- דרישות האריזה: בסע' 4.3 לתנאי המכון מטעם הטכניון נקבע תחת הכותרת "חריגים" כדלקמן:

"Loss damage or expense caused by insufficiency or unsuitability of packing or preparation of the subject-matter insurred…".

מנגד, ברשימה מטעם הכשרת הישוב נקבע בסעיף 10 תחת הכותרת "Packing" כדלקמן:

"The words 'insufficiency' or 'unsuitability of packing' will be deleted provided that the packing is customary in the international trade".

21. בסיכומיו מבקש הטכניון להחיל את הפוליסה מטעמו בחישוב גובה השיפוי המגיע לו (המחיר הנקוב בחשבונית הרכישה בתוספת 30%) ומנגד הוא מבקש להסתמך על הפוליסה שהגישה הכשרת הישוב לעניין דרישות האריזה.

עמדה זו של הטכניון אינה אלא ניסיון עקר ליהנות מכל העולמות ואני דוחה אותה בשתי ידיים. אין זה הגיוני, אין זה סביר ואין זה ראוי להחיל את הוראות הפוליסות שבמחלוקת באופן סלקטיבי ורק מהטעם כי הדבר משרת את האינטרס של הטכניון.

כאמור, הכשרת הישוב אינה מתנגדת כי פסק הדין בתביעה יינתן בהסתמך על הפוליסה מטעם הטכניון, ולפיכך יש להחיל אותה פוליסה, מה גם וחלק נכבד מטיעוני הצדדים ביחס לאריזת המערכת מבוסס על האמור בה.

חובת הגילוי ותום הלב בדין האנגלי:

22. סעיפים 17-20 לחוק הביטוח הימי האנגלי מסדירים את חובת תום הלב והגילוי המוטלת על המבוטח כלפי המבטח. חשובות לענייננו הוראות סעיף 17-18 לחוק בהם נקבע כדלקמן:

Insurance is uberrimae fidei"

17. A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith, and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party.

Disclosure by assured

18. (1) Subject to the provisions of this section, the assured must disclose to the insurer, before the contract is concluded, every material circumstance which is known to the assured' and the assured is deemed to know every circumstance which , in the ordinary course of business, ought to be known by him. If the assured fails to make such disclosure, the insurer may avoid the contract.

(2) Every circumstance is material which would influence the judgment of a prudent insurer in fixing the premium, or determining whether he will take the risk".

משמע, חוזה ביטוח ימי מבוסס על תום לב מירבי ובאם צד לחוזה מפר חובה זו, זכאי הצד שכנגד לבטלו. המבוטח חייב לגלות למבטח כל נסיבה מהותית הידועה לו שאם לא כן המבטח זכאי לבטל את הפוליסה. נסיבה מהותית היא כזו שיש בה להשפיע על שיקול דעתו של מבטח סביר בנוגע לגובה הפרמיה ובהחלטתו באם ליטול את הסיכון הטמון בהוצאת הביטוח, אם לא.

בהמשך, בס"ק 20(4) לחוק הביטוח הימי האנגלי נקבע כי מצג עובדתי ייחשב כ"נכון" באם הוא לרוב נכון, כלומר, אם הפער בין המצג שהוצג לבין המצב העובדתי לאשורו לא נחשב כמהותי בעיני מבטח סביר. כמו כן, בס"ק 20(5) לחוק נקבע כי מצג שעניינו "ציפייה או אמונה" של המבוטח ייחשב כנכון באם המבוטח האמין באותו מצג בתום לב.

ב-ע"א 446/71 מ' דיזנגוף ושות' בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוחי סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד כז(1) 515, נפסק בנדון כדלקמן:

"דין הוא בהלכות הביטוח האנגליות, שהצדדים לחוזה ביטוח חייבים לנהוג איש כלפי רעהו יחס מירבי של כנות וגילוי-לב. חוזה הביטוח הוא מסוג החוזים 'uberrimae fidei' והוא יכול להיפגם לא רק עקב מצג שווא, ככל חוזה אחר, אלא גם עקב העלמת עובדות מהותיות. עובדה היא מהותית, אם יש בה כדי להשפיע על שיקול דעתו של מבטח זהיר, אם לקבל עליו את הסיכון אם לא, ובאילו פרמיות ותנאים..." (שם, עמ' 519 א').

בספרו של כדורי חכם-אהרון "ביטוח ימי ותביעות", מהדורה ששית ׁׁ(להלן: ''ספר כדורי''), התייחס המחבר לחובת תום הלב והגילוי המוטלת על המבוטח בביטוח ימי, באומרו:

"אחד האלמנטים החשובים ביותר בחוזה הביטוח הוא האלמנט של 'יושר לב מוחלט' ... כך לפי הדין האנגלי שנקלט בארץ ומכוח חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, חלה חובת תום הלב בחוזה הביטוח הימי, הן במשא ומתן לעשייתו והן תוך כדי ביצועו. תום לב מחייב גילוי מלא של כל העובדות המהותיות הנוגעות לביטוח ... נכשל המבוטח מלמלא בנאמנות דרישות אלה זכותו של החתם לבטל את חוזה הביטוח. מניעת ידיעות מהחתם, ואפילו ארעה בתום לב, דינה כדין הסתרת עובדות במכוון. אין זה חשוב שהמבוטח סבור שעובדה מסוימת אינה מהותית, אלא קובעת הנסיבה עצמה" (שם, עמ' 262).

ובהמשך:

"החובה לפעול בתום לב מוחלט חלה גם במהלך הגשת התביעה. מבוטח, שהגיש תביעה שקרית או מנופחת, מנוע לחלוטין מלקבל שיפוי ממבטחיו. מבוטח כזה אינו זכאי אפילו לקבלת שיפוי בגין נזקו האמיתי וכל זכויותיו לפי הפוליסה יחולטו" (שם, עמ' 273).

מן הכלל אל הפרט.

23. טענת הכשרת הישוב ולפיה ד"ר רוטשילד לא גילה בזמן אמת כי במבחן הקבלה שנערך אצל היצרן התגלו תקלות במערכת, מתעלמת מהעובדה כי בהמשך, ובהתאם לדיווח של מר וולפינג – מוצג מס' 15 של הטכניון – שתי התקלות טופלו כיאות והמערכת פעלה ללא דופי. יש לראות בדיווח זה כחלק בלתי נפרד ממבחן הקבלה של היצרן וממנו עולה כי המערכת אכן עברה את המבחן בהצלחה.

בחקירתו הנגדית העיד ד''ר רוטשילד כי התנור המותקן במערכת כיום שונה מהתנור שהיה בעת מבחן הקבלה אצל היצרן (שם, עמ' 82 שורה 17 לפרוטוקול הדיון). גם מר וולפינג העיד בסע' 23-24 לתצהירו כי בעקבות הליקויים שהתגלו במערכת במהלך מבחן הקבלה אצל היצרן, התנור, כמו גם רכיב שכשל במערכת ההפעלה, הוחלפו ולאחר מכן המערכת עברה מבחן הרצה נוסף ופעלה בצורה מושלמת. יודגש כי מר וולפינג לא נשאל בחקירתו הנגדית לעניין זה ולפיכך טענותיו בנדון לא הופרכו.

לא זאת אלא זאת, ד"ר רוטשילד מסר להכשרת הישוב כי המערכת עברה בהצלחה את מבחן הקבלה אצל היצרן סמוך לאחר גילוי התקלות במהלך ניסיון הפעלתה בטכניון ובטרם בוצע בה כל תיקון. לפיכך, באותם זמנים לא ניתן היה לדעת באם בעיות התוכנה של המערכת אכן חוזרות על עצמן, כטענת הכשרת היישוב, אם לאו. יוצא אפוא כי במועד בו מסר ד"ר רוטשילד את המידע להכשרת הישוב, לפיו המערכת עברה את מבחן הקבלה אצל היצרן, היה נכון עובדתית מבחינתו ולא היתה לו כל סיבה לפקפק אחריו.

24. חשוב מכך, לא שוכנעתי כי תוצאות מבחן הקבלה אשר עברה המערכת אצל היצרן הינן עובדות מהותיות העשויות היו להשפיע על החלטת הכשרת הישוב באם לבטח את המערכת, אם לאו, או בקביעת גובה הפרמיה. מספר טעמים לדבר:

א. אין חולק כי הפוליסה נשוא התביעה היא פוליסה פתוחה שהטכניון רכש אותה טרם רכישת המערכת. בחקירתה הנגדית העידה גב' אילנה אמיר מטעם הכשרת הישוב לעניין משמעות פוליסה פתוחה, באומרה:

"המשמעות היא שמבוטח מבטח את כל המשלוחים שלו באותה חברת ביטוח ללא יוצא מן הכלל. המשמעות שהמבוטח לא צריך להצהיר מראש על כל משלוח אלא אופן הדיווח יכול להיות בדיעבד אחרי שזה הגיע אליו. חברת הביטוח לא מתנערת מכיסוי ביטוחי גם אם טרם קיבלה פרמיה על המשלוח" (שם, עמ' 100 שורה 4 לפרוטוקול הדיון)

יוצא איפוא כי הכשרת היישוב הסכימה לבטח את הובלת המערכת מראש כחלק מביטוח כלל המשלוחים עבור הטכניון ללא קשר לתוצאות מבחן הקבלה שנערך אצל היצרן ומבלי שאותן תוצאות משפיעות על גובה הפרמייה.

ב. הפוליסה מכסה מטענים מוחזרים, משומשים או כאלה שנשלחו לתיקון (עמ' 3 פסקה אחרונה, מוצג 11 למוצגי הטכניון) ומקל וחומר כי היא מכסה מערכת חדשה שנרכשה מהיצרן ובה התגלו ליקויים שתוקנו בהמשך.

ג. הפוליסה הינה בתנאי Ex-works והיא מכסה את המערכת החל ממועד העמדתה לרשות הטכניון בחצרי היצרן. במקרה דנן לא נטען, מקל וחומר לא הוכח, כי קיים קשר כלשהו בין הליקויים שהתגלו (ותוקנו) במערכת במבחן הקבלה אצל היצרן לבין הנזק שנגרם לאחר העמדתה לרשות הטכניון. עולה ומתחייבת איפוא המסקנה כי הליקויים שהתגלו במערכת במבחן הקבלה אצל היצרן לא החמירו את הסיכון שהכשרת הישוב נטלה על עצמה.

ד. הכשרת הישוב לא טענה, מקל וחומר לא הוכיחה, כי לו ידעה על הליקויים שהתגלו בהפעלת המערכת אצל היצרן, היא היתה נמנעת לבטח את המערכת או גובה פרמיה גבוהה יותר ממה שנגבה בפועל.

25. טענת הכשרת הישוב כאילו היא לא ידעה שהטכניון נמנע מתשלום מלוא תמורת המערכת ליצרן, אינה משכנעת בעיניי. כבר ביום 11.9.07 פנה הטכניון בכתב לחב' הכשרת הישוב, נספח מס' 22 למוצגי הטכניון, אליו צורף מכתב היצרן לטכניון ובו דרישה לתשלום יתרת תמורת המערכת.

לא זאת אלא זאת, בהליך זה הוגש כתב תביעה מקורי אשר תוקן בהמשך. בכתב התביעה המקורי דרש הטכניון לחייב את הכשרת הישוב בתשלום עלות התיקון המלא של המערכת אך הוא לא תבע שיפוי בגובה התמורה המוסכמת עבורה. רק משהגיש הטכניון כתב תביעה מתוקן הוא דרש פיצוי על בסיס תמורת המערכת ובשלב זה נאמר מפורשות כי 10% מהתמורה טרם שולמה ליצרן. הנה אם כן, כאשר תמורת המערכת הפכה להיות נתון רלוונטי בתביעה, הטכניון לא הסתיר את העבודה כי שילם ליצרן 90% ממנה ולפיכך יש לדחות טענת הכשרת היישוב בנדון.

26. אף טענת הכשרת הישוב כאילו הטכניון ניתק לחלוטין את הקשר עם היצרן ומנע ממנו לבדוק את המערכת ולתקנה, אינה משכנעת בעיניי. הוכח במשפט כי לאחר שהתגלה הנזק, ד"ר רוטשילד היה בקשר הדוק עם היצרן והנציג מטעמו, מר וולפינג, בדק את המערכת ונתן שתי הצעות לתיקון. כמו כן, קשר זה נמשך אף במהלך ניהול המשפט כאשר הטכניון איפשר ליצרן (ולהכשרת היישוב) לבדוק את המערכת והיצרן אף נתן הצעה לתיקון ליקויים שהתגלו בה (ר' נספח 53 למוצגי הטכניון).

אמנם נכון, לאחר שהתגלעה מחלוקת בין הטכניון לבין היצרן ניתק הראשון את המערכת מקשר אינטרנטי עם היצרן על מנת למנוע ממנו להשתלט עליה ולהשבית אותה מרחוק, אולם הדבר נעשה רק לאחר כישלון הצדדים לפתור את המחלוקת ביניהם ולאור חששו של ד''ר רוטשילד, שאינו חסר היגיון, כי היצרן אכן ישתלט על המערכת מרחוק.

27. טענת הכשרת הישוב ולפיה הטכניון הסתיר את העובדה כי ד"ר רוטשילד ביצע במערכת תיקון פרוביזורי ובלתי מקצועי אשר גרם נזק למערכת או החמיר נזק קיים, דבר שנודע לה בראשונה עם הגשת כתב התביעה המתוקן, אף היא אינה משכנעת בעיניי.

תיקון המערכת על ידי הטכניון אינו מידע מהותי כלל ועיקר באשר הוא לא רלוונטי להחלטת המבטח באם לקבל עליו את הסיכון הביטוחי, אם לאו, או בקביעת גובה הפרמיה. יתירה מזאת, תיקון המערכת על ידי הטכניון נעשה לאחר שהמו''מ שנוהל מול הכשרת הישוב והיצרן כשל והוא מצא את עצמו בפני שוקת שבורה כאשר שני הצדדים הנ''ל ממאנים ליטול על עצמם כל אחריות לנזק שנגרם למערכת. חשוב מכך, טענת הכשרת הישוב כאילו התיקונים שבוצעו במערכת על ידי הטכניון גרמו או החמירו נזק קיים במערכת, אינה אלא בבחינת השערה גרידא שלא נתמכה בראייה או חוות דעת כלשהי, אף כי עסקינן בטענה שכל כולה במומחיות, ולפיכך היא לא הוכחה כדבעי.

28. ביום 23.11.07 ערך מכון המתכות בטכניון לבקשתו של ד"ר רוטשילד בדיקה של השבר במחזיק המצעים שבמערכת. לטענת הכשרת הישוב, ממצאי הבדיקה מעידים בוודאות כי חלק מהותי מהנזק למערכת אירע כתוצאה מחוסר עיגון של מחזיק המצעים ולפיכך הוא נכנס תחת חריג האריזה הקבוע בפוליסה. הכשרת הישוב מלינה על כך כי רק בשלב הראיות חשף הטכניון אמצעי הבדיקה הנ"ל, דבר המהווה חוסר תום לב. האומנם?

ממצאי בדיקת השבר שערך הטכניון הוגשו באמצעות ד"ר רוטשילד, אף כי אין חולק שאין לו כל מומחיות בתחום הנ''ל. יתירה מכך, בניגוד לטענת הכשרת הישוב כאילו ממצאי הבדיקה תומכים "בוודאות" במסקנה כי חלק מהותי מהנזק למערכת נגרם בשל חוסר עיגון של מחזיק המצעים, הרי בס''ק 9(ג) לתצהיר עדותו הראשית, מוצג ת/8, התייחס ד"ר רוטשילד לאותה בדיקה, באומרו:

"מממצאי האנליזה עולה כי מדובר בשבר התעייפות כתוצאה מטלטלות חוזרות ונשנות. ממצאים אלה מאפשרים אמנם את המסקנה כי היה על סורפייס לדאוג ליציבתו ולעיגונו של הרכיב הנ"ל .... אך למיטב הבנתי הם לא שוללים את האפשרות כי מחזיק המצעים נשבר בסופו של דבר, גם כתוצאה ממכה כלשהי שספגה המערכת כולה. מכה כזו יכולה היתה ליצור סדק שהתפתח מאוחר יותר לשבר כתוצאה מטלטולי הדרך, או לחילופין, לגרום להתנתקותו הפיסית של מחזיק המצעים" (ההדגשה במקור – ר.ח.).

הנה אם כן, אין בממצאי בדיקת אנליזת השבר עיגון ודאי לטענות הכשרת הישוב בנדון ולכל היותר עסקינן בשתי סברות מפיו של מי שאינו מומחה לדבר שלא ניתן להיבנות מהן דבר וחצי דבר.

29. הכשרת הישוב מוסיפה ומלינה על כך כי רק במהלך שמיעת הראיות נודע לה כי המערכת הגיעה לטכניון והונחה במשך 9 ימים באולם הכניסה לפקולטה בטרם הוכנסה למעבדה ולגישתה הנזק אירע בתקופה הנ"ל שבה אין תחולה לפוליסה. אין לקבל טיעון זה, ואבהיר.

הטענה לעיל אינה נכונה עובדתית, שכן, בסעיף 6 לכתב התביעה המתוקן נאמר ברחל בתך הקטנה כי המערכת הגיעה לטכניון כבר ביום 29.7.07 אולם האריזה נפתחה והמערכת הוכנסה למעבדה רק ביום 6.8.07. הנתבעת, ומטעמים השמורים עימה, לא טענה בכתב תשובתה לתביעה המתוקנת כי הנזק למערכת נגרם במהלך התקופה הנ"ל, ואף העדים מטעמה לאו העלו כל טענה בנדון. עסקינן אפוא בהרחבת חזית האסורה על-פי דין.

למעלה מהצורך, הטענה כאילו נגרם נזק למערכת לאחר מסירתה לטכניון הופרכה בחקירתו של ד"ר רוטשילד אשר העיד כי בימים בהם הונחה המערכת באולם הכניסה לפקולטה, היא לא הוזזה מהמקום עד להכנסתה למעבדה (שם, עמ' 76-77 לפרוטוקול הדיון), ומכל מקום, עסקינן בטענה עובדתית הסותרת באופן חזיתי טענה נוספת של הכשרת הישוב, לפיה הנזק למערכת נגרם במהלך העמסתה על משאית בחצרי היצרן.

נטל ההוכחה:

30. מבוטח התובע מהמבטח תגמולי ביטוח, נושא בנטל להוכיח את התרחשות מקרה הביטוח. מנגד, המבטח נושא בנטל להוכיח טענתו לקיום חריג זה או אחר הפוטר אותו מאחריות על-פי תנאי הפוליסה (ר' ע"א 481/67 רוזובסקי נ' דומיניון חב' לביטוח בע"מ, פ"ד כב(2) 813, ע"א 678/86 חניפס נ' סהר חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4), 177 וכן ע"א 679/89 חירות בע"מ נ' הום אינשורנס קומפני בע"מ ואח', פ"ד מח(2) 666). כמו כן, ב-ע"א 1757/90 מעלה יצרני עורות בע"מ נ' סלע חב' לביטוח בע"מ ואח' (פורסם בנבו) נפסק ביחס לפוליסת ביטוח ימי, כדלקמן:

"חברת ביטוח אינה נדרשת להתמודד עם תביעת ביטוח, טרם שהמבוטח הוכיח את תחולתה הכללית, הלכאורית, של הפוליסה על המקרה. לענייננו – אפילו נצא מהנחה כי מדובר בביטוח כנגד 'כל הסיכונים' (תנאי מכון A), טרם שחברת הביטוח תידרש להציג הגנתה ולהוכיחה, צריכה המערערת להראות כי נזקה נמצא 'במסגרת של התחייבותה הכללית של החברה המבטחת'".

31. בסעיף 1 לתנאי המכון נקבע כי הפוליסה מכסה כל סיכון של אובדן או נזק למטען המבוטח, זאת למעט החריגים הקבועים בסעיפים 4-7 לאותם תנאים, שאחד מהם עניינו אריזת המערכת (ס"ק 4.3). כמו כן, ס"ק 8.1 לתנאי המכון קובע כי הפוליסה חלה מרגע שהטובין עזבו את מחסן היצרן לצורך תחילת ההובלה.

משנדחו טענות הכשרת היישוב כאילו הנזק למערכת היה קיים במפעל היצרן או נגרם לאחר הגיעה לטכניון, נותרה הטענה כי הנזק נגרם בעת העמסת המערכת על משאית בחצרי היצרן (או בשלב מאוחר יותר בתהליך ההובלה, ולעניין זה אין נפקא מינא) והרי אין חולק כי ברמת העיקרון נזק המתרחש בשלב זה של ההובלה מהווה אירוע ביטוחי המכוסה בפוליסה. כתוצאה מתחייבת, ומאחר והכשרת הישוב מעלה טענה בדבר תחולת חריג האריזה, הרי מוטלת עליה החובה להוכיח את טענתה.

32. לאור טענת הכשרת הישוב, לפיה, הנזק למערכת נגרם בשל הרמת האריזה באמצעות מלגזה מהצד הצר בהעדר סימונים או אמצעים למניעת ההרמה מאותו צד, ניתן היה לצפות כי למומחה הכשרת היישוב, מר קצן, ידע ומומחיות באריזת מטענים, אולם, בחקירתו הודה העד באומרו "אני לא מומחה לאריזה" (שם, עמ' 114 שורה 9 לפרוטוקול הדיון).

יתירה מכך, בחקירתו העיד מר קצן כי נקודת הייחוס וההשוואה שלו בקביעה כי האריזה לא היתה תקינה היא "... אריזות אחרות בשוק והסימונים הקיימים עליהן" (שם, עמ' 111 שורה 22 לפרוטוקול הדיון). אולם, ועל אף זאת, הודה מר קצן באומרו:

ש. "מערכת כזאת אתה מעולם לא ראית ולא בדקת.

ת. מעולם.

ש. ואתה על אף נסיונך בבדיקת מטענים, לא עסקת בפועל בקשירה ואריזה של מטענים לא קונבנציונליים.

ת. אמת. אני לא אורז" (שם, עמ' 111 שורה 23 לפרוטוקול הדיון).

מחדלו של קצן אשר השווה את אריזת המערכת לאריזות אחרות "בשוק" תחת השוואתה לאריזה המקובלת ביחס לאותה מערכת, אומר דרשני, שכן בספרו של כדורי נאמר בנדון כדלקמן:

"אריזה שנמצאה על ידי שמאי הביטוח כלא מתאימה אך מקובלת באותו ענף, לא תהווה עילה בידי המבטחים לדחות תביעתם של המבוטחים, אם יצליחו האחרונים להוכיח, כי משלוחים במסעות דומים, אשר נארזו באותה צורת אריזה, הגיעו ללא פגם" (שם, עמ' 100).

הכשרת הישוב לא טענה, מקל וחומר לא הוכיחה, כי אריזת המערכת אינה מקובלת באותו ענף. אדרבא, מר וולפינג התייחס בתצהיריו לעניין זה והעיד כי בעבר נעשה שימוש באריזות דומות עבור יתר הלקוחות ברחבי תבל, כמתועד בתמונות שצורפו לתצהירו, ומבלי שנגרם כל נזק למערכות דומות.

33. לא זאת אלא זאת, על אף כי בחוות דעתו קבע מר קצן כי היה מקום להטביע על האריזה סימון לפיו אין להרים אותה מהצד הצר, הרי בחקירתו הנגדית הוא הודה כי אינו מכיר את הסימונים המקובלים בתקן איסו, וזאת באומרו:

"ש. אתה אומר שהיו חסרים הסימונים הרלוונטיים מהאריזה. אתה מפנה לסימון של מלגזה?

ת. זה לא מלגזה, זאת עגלה. אני מציג לך סימון של מלגזה, אני מפנה...

ש. הסימון הזה הוא לדעתך הסימון הרלוונטי?

ת. כן.

.......

ש. מה משמעות הסימון?

ת. לא להיכנס עם מלגזה מאותו צד.

ש. אני מפנה אותך לסימונים 9-10 ב-נ/4 (תקן איסו – ר.ח.) תראה לי בהוראה הזאת...

ת. אני לא מכיר את ההוראה הזאת, לא הגשתי אותה ולא הסתמכתי עליה, אל תשאל אותי שאלות עליה" (שם, עמ' 120-121 החל משורה 26 לפרוטוקול הדיון).

הנה אם כן, המומחה מטעם הכשרת הישוב, עליו נסמכת טענתה כי אריזת המערכת אינה ראויה ולפיכך יש לקיים את החריג השולל את תחולת הפוליסה, אינו מומחה באריזות, נקודת הייחוס שלו בקביעה כי האריזה אינה ראויה מבוססת על השוואה ל"אריזות בשוק" ולא לאריזות של מטענים לא קונבנציונליים, כבמקרה דנן, שמעולם לא ראה ולא עסק באריזתה, וכן הוא אינו מצוי בסימוני האריזות המקובלות על-פי תקן איסו. למותר לציין אפוא כי לא ניתן לבסס את טיעוני הכשרת הישוב על סמך חוות הדעת מטעמה והרי די בכך לדחיית הטענה בדבר תחולת החריג הקבוע בפוליסה.

34. למעלה מהצורך, ס"ק 4.3 לתנאי המכון מחריג נזק שנגרם למטען בשל "Insufficiency or unsuitability packing". ניתן היה איפוא לצפות כי לגישתו של מר קצן האמצעים והסימונים החסרים באריזה נדרשים על מנת להפוך אותה ל"sufficient" ו"suitable". אלא מה, מחקירתו הנגדית של העד עולה כי הוא מכוון ל"אריזה מושלמת", סטנדרט גבוה שממילא לא נדרש בפוליסה. להלן אצטט:

"ש. אתה מבהיר לנו שכדי שהאריזה תהיה מושלמת, כדי שלא תהיה שום בעיה עם האריזה, צריך היה לקרות אחד משלושה דברים. אני מפנה לעמוד 5 ל-נ/14.

ת. אמת.

.....

ש. האם נכון שדי באחת משלוש החלופות כדי שהאריזה תהיה מושלמת?

ת. כן. אני מתקן, אני מדבר על שלושתם יחד.

ש. אני מפנה אותך לעמוד 5 פסקה שנייה, שם אתה כותב באנגלית ברורה שאם אחת משלוש האופציות לעיל היתה ננקטת שום נזק לא היה נגרם.

ת. זה מה שכתוב.

ש. ז"א, אם אחת משלוש החלופות עליה אנו מדברים היתה מתקיימת האריזה היתה מושלמת והנזק לא היה נגרם.

ת. אמת" (שם, עמ' 112-113 החל משורה 26 לפרוטוקול הדיון).

כמו כן, מר קצן הודה כי מעולם לא ראה את הפוליסה (שם, עמ' 112 שורה 1 לפרוטוקול הדיון) ומעדותו עולה כי חוות דעתו מנותקת למעשה מהוראותיה ותניותיה, כמצוטט להלן:

"ש. האם נתקלת בעבר בהחרגה מסוג זה, האומרת שחברת הביטוח מוותרת על החריג הזה של 'אריזה לא מספקת' או 'אריזה לא מתאימה' ובלבד שהאריזה תהיה מתאימה למקובל בסחר העולמי.

ת. כן.

ש. האם כמי שנתקל בסעיפים מסוג זה יש לסעיף זה משמעות מעשית מבחינתך כשמאי שאתה בא לבדוק אם האריזה טובה או לא טובה.

ת. בשום אופן לא. אני רושם בחוות הדעת שלי את מה שאני חושב וחברת הביטוח תפתור את הבעיות שלה מול הפוליסה" (שם, עמ' 112 שורה 7 לפרוטוקול הדיון).

35. בהתאם לחריג הקבוע בס"ק 3.4 לתנאי המכון, עצם העובדה כי האריזה "אינה מספקת" או "אינה ראויה" אין בה די לביטול הכיסוי הביטוחי, אלא אם כן הנזק למערכת נגרם כתוצאה מהליקוי באריזה (caused by). לעניין זה נאמר בספרו של כדורי כדלקמן:

"כאשר נגרם נזק למטען שלא היה ארוז כהלכה ואולם ברור שסיבת הנזק איננה האריזה הלקויה וכי בכל מקרה – בין אם האריזה היתה כהלכה ובין אם לאו – הנזק היה נגרם – הרי שנזק כזה מכוסה. סעיפי המכון אינם מתנים את תוקף הביטוח באריזה הולמת אלא קובעים בחריג כי אם סיבת הנזק הינה באריזה הלקויה, דין התביעה להידחות. ולכן במקרה כגון זה, תתקבל תביעתו של המבוטח, ואולם נטל הראיה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי שבין העדר האריזה לנזק, מוטל עליו" (שם, עמ' 99).

36. במקרה דנן העיד מר קצן לעניין סיבת הנזק למערכת, באומרו:

"ש. בדו"חות שלך יש לך טענה אחת, מסקנה אחת לגבי אריזת המטען. אתה אומר היה כשל בזה שמלגזן יכול היה להיכנס לחלק הצר או יכול היה להיכנס מהמימד הצר של האריזה בלי שהיה קרש שחסם אותו או אזהרה שמנעה ממנו לעשות כן או בלי שהיו תומכות שאפשרו להרים מהחלק הצר בלי לפגוע במטען עצמו.

ת. שמענו את הנגיעה ברצפת המשטח.

ש. אתה בחוות הדעת שלך קובע בצורה די נחרצת שהנזק למטען נגרם כתוצאה מזה שמלגזן נכנס מהמימד הצר, הרים את המארז כולו, ופגע עם הקלשונים בחלקו התחתון של המארז. זאת סיבת הנזק?

ת. זה הגורם לנזק. אציין כי ייתכן והמלגזן ניסה גם לדחוף את המארז ולא להרים אותו" (שם, עמ' 109 שורה 17 לפרוטוקול הדיון).

אולם, מהמשך עדותו של קצן עצמו עולה מפורשות כי האמצעים והסימונים שהיה צריך להוסיף, כביכול, באריזה, לא היה בהם רבותא למניעת הנזק, וזאת כמצוטט להלן:

"ש. כל אחת מהחלופות האלה, להבנתך, אמורה היתה למנוע סיטואציה שבה מלגזן מניף את המארז מהמימד הצר שלו.

ת. אמת. בתקווה שזה מה שהיה קורה או לא קורה.

ש. אתה אומר 'בתקוה' מכאן שיכול להיות שמלגזן היה מרים את המארז הזה מהמימד הצר גם אם היה שם סימן אזהרה.

ת. זה גם יכול להיות.

ש. כי הוא טעה.

ת. כי הוא טמבל"(שם, עמ' 113 שורה 16 לפרוטוקול הדיון)(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

ובהמשך,

"ש. מתוך 100 מלגזנים שהיו מתקרבים לארגז הזה כמה היו מרימים אותו מהצד הצר וכמה מהצד הרחב?

ת. לדעתי כל מלגזן מקצועי מרים את זה מהצד הרחב.

ש. אנו מדברים על סימון שלא קיים ומחסום שלא קיים.

ת. כן" (שם, עמ' 114 שורה 10 לפרוטוקול הדיון).

הנה אם כן, גם ללא אותם אמצעים וסימונים לאריזה אליהם התייחס מר קצן בחוות דעתו, ממילא כל מלגזן מקצועי היה מרים את האריזה מהמימד הצר שלה, ומנגד, אין לשלול את האפשרות כי מלגזן ירים את האריזה מהמימד הצר שלה גם בהתקיים האמצעים והסימונים האמורים. יוצא אפוא כי אין קשר סיבתי בין העדר אמצעים וסימונים באריזה לבין הנזק שנגרם לה.

37. בחוות דעתו הוסיף מר קצן והתייחס לעובדה כי הסימונים על האריזה הוטבעו באופן הפוך וכי לא סומן עליה מרכז הכובד. דא עקא, לאור גרסת העד, לפיה הנזק למערכת נגרם כתוצאה מהרמת האריזה מהצד הצר שבה ובהעדר כל טענה כי מלגזן ניסה להרים אותה באופן הפוך כך שהמכסה העליון הפך להיות בסיס (בלתי אפשרי) להרמה, תחת הבסיס התחתון שרק בו הותקן משטח המאפשר הרמה באמצעות מלגזה, הרי ממילא אין נפקות לטענה הנ"ל וזאת בהעדר קשר סיבתי בין הסימון ההפוך לבין הנזק למערכת.

38. לסיכום עניין זה, משלא הרימה הכשרת הישוב הנטל המוטל עליה להוכחת תחולת חריג האריזה הקבוע בתנאי המכון, ממילא יש לדחות הגנתה בנדון. וכך אני מורה.

נזקי המערכת:

39. על אף כי הכשרת הישוב טענה גבוהה גבוהה כאילו הנזק שנגרם למערכת אינו כצעקתה ולכל היותר הוא נאמד בגובה הצעת התיקון החלקי, 37,500 יורו, היא (כמו גם היצרן), לא טרחה להגיש כל חוות דעת מומחה לעניין תקינות רכיבי המערכת, כולם או בחלקם, התועלת שניתן להפיק ממנה, אם בכלל, וסיבת הליקויים שהופיעו בה. מנגד, רק התובע טרח והגיש חוות דעתו של ד"ר רוטשילד, ואשר לצורך קיום המחקר שלו נרכשה המערכת, ובה התייחס באופן מפורט ומלא למכלול התקלות והפגמים שהתגלו בה, כלהלן:

א. מערכת הלייזר – מדובר ברכיב העיקרי והיקר ביותר במערכת שעל פי מפרט היצרן היה אמור להגיע לעוצמה מקסימלית של 400 מיליג'ואל. במבחן הקבלה שנערך למערכת אצל היצרן הושגה עוצמת לייזר אף גבוהה מהעוצמה המקסימלית, אולם משהופעלה המערכת עם קבלתה בטכניון קרן הלייזר לא השיגה עוצמה מקסימלית וכן התגלה עיוות בצורת הפגיעה במטרה. בהמשך, בחודש אפריל 2009, נשרף ספק הכוח של מערכת הלייזר.

בניגוד לטענת הכשרת הישוב, כבר במכתבו של מר וולפינג מיום 6.8.07, המועד בו הופעלה המערכת בראשונה בטכניון, תועדה עוצמה מופחתת של קרן הלייזר. אמנם נכון, בחקירתו הנגדית העלה מר וולפינג השערות בדבר אפשרות תיקון חלק מהליקויים במערכת הלייזר באמצעים פשוטים (שם, עמ' 128 ועמ' 129 שורות 4 ו-9 לפרוטוקול הדיון), אולם אין להיבנות מטיעון זה, שכן, מדובר בהשערות גרידא לאור הודאתו של וולפינג כי הוא אינו מומחה לדבר ולא יודע לתקן את מערכת הלייזר, עובדה היא שהוא לא ניסה לתקן אותם ליקויים בעצמו (שם, עמ' 128 שורה 19 ועמ' 130 שורה 6 לפרוטוקול הדיון), וכן מאחר והוא העיד כי רק חב' קוהרנט, יצרנית מערכת הלייזר, מסוגלת לבדוק אותה וכי עלות הבדיקה עולה על עלות החלפת מערכת הלייזר כולה (שם, עמ' לפרוטוקול 127 שורה 22 הדיון).

ב. תא השיקוע ומערכת הוואקום: בהתאם למפרט היצרן, נספח 3 במוצגי התובע, המערכת אמורה להגיע בתא השיקוע לתת לחץ של פחות מ- Terror-10. תוצאה זו אכן התקבלה במבחן הקבלה שנערך אצל היצרן וכן כעולה מדוא"ל ששלח מר וולפינג לד"ר רוטשילד עוד ביום 25.6.07 (נספח 39 למוצגי התובע). מנגד, מתדפיסי המערכת המתעדים הפעלתה בטכניון, נספח 40 למוצגי התובע, היא אינה משיגה רמה זו.

ג. התנור: במבחן הקבלה שנערך למערכת אצל היצרן התגלה כי במערכת הותקן תנור עם הספק מקסימלי של 850 מעלות במקום 1,000 מעלות, ולפיכך התנור הוחלף על ידי היצרן. במכתבו של מר וולפינג למר קצן מיום 14.8.07, נספח 21 למוצגי התובע, כשבוע ימים לאחר הפעלת המערכת בטכניון, תועדו מספר ליקויים שהתגלו בתנור. כמו כן, בניסויים שערכו סטודנטים מהטכניון – ה"ה אלעד שרלין ואלי מוסקוביץ – הושגה טמפרטורה נמוכה ב-10%-20% מהנדרש, טיעון שעלה גם כן בס''ק 23(ד) לתצהירו של ד''ר רוטשילד, ולא הופרך בחקירה הנגדית.

אמנם נכון, בחקירתו העיד ד"ר רוטשילד כי הוא נמנע מהפעלת התנור בטמפרטורה המקסימלית מחשש לשריפתו בהעדר אחריות יצרן (שם, עמ' 84 שורה 17 לפרוטוקול הדיון), אולם, נחה דעתי כי מקור הבעיה אינו העדר כיול מקסימלי של התנור, אלא, קבלת טמפרטורה נמוכה ב-10%-20% מהנדרש, שכן אין לצפות כי מי שהמערכת מיועדת לשימושו, וד"ר רוטשילד בראשם, ינחש נכונה את הטמפרטורה שתתקבל מכיול התנור תחת לסמוך על אמינות הכיול.

ד. מחזיק המצעים: רכיב זה אמור להסתובב מעלה/מטה וכן בסיבוב. עם קבלת המערכת בטכניון ופתיחת האריזה התברר כי הצינור המחבר את מחזיק המצעים לחלק העליון של תא השיקוע נשבר ומוט מתכת אחר המאפשר סיבוב מחזיק המצעים התעקם. כתוצאה מכך מחזיק המצעים אינו מסתובב בדייקנות ובאופן מושלם.

כאמור לעיל, טענת הכשרת הישוב, כאילו הנזק למערכת, כולו או בחלקו, נגרם כתוצאה מעיגון לקוי של מחזיק המצעים נדחתה בהעדר הוכחה מספקת.

ה. תוכנת המערכת: רכיב זה אמור לאפשר שליטה ידנית או אוטומטית על כל המכלולים וכן שימוש בארבע מטרות שונות. בפועל התברר כי לא ניתן להפעיל את המערכת באופן אוטומטי ולכל היותר ניתן להשתמש בה לשתי מטרות בלבד.

בחקירתו בבית המשפט העיד ד"ר רוטשילד, בראשונה, כאילו בעיית התוכנה שהתגלתה במערכת נשוא התביעה מופיעה גם במערכות דומות אצל עמיתיו באירופה (שם, עמ' 86 שורה 4 לפרוטוקול הדיון). טיעון זה, המכוון נגד היצרן, אין לקבל, שכן מדובר בעדות כבושה שלא נתמכה בכל ראייה. אדרבא, ד"ר רוטשילד העיד בסעיף 29(ג) ו-30 לתצהירו כי הוא, כמו גם גב' מירי מרקוביץ מטעמו, הסתייעו יותר מפעם אחת בעמיתים ממכון מחקר בברצלונה אשר ברשותו מערכת דומה של אותו יצרן על מנת לקבל תוצאה טובה של הניסויים.

ד"ר רוטשילד הוסיף ופירט בתצהירו, כמו גם בחקירתו בבית המשפט, את השפעתם ההרסנית של הליקויים המפורטים לעיל על הניסויים שנערכו במערכת עד כדי חוסר יכולת להשתמש בה לצרכי המחקר שלו, מטרה שלמענה היא נרכשה. העובדה כי סטודנטים מהטכניון השתמשו במערכת ועשו בה ניסויים אין בה כל הוכחה לתקינותה ולתועלת אשר הופקה ממנה עבור ד''ר רוטשילד. לראייה, ביום 22.6.11 הזמין הטכניון מערכת דומה מספק אחר בעלות נכבדה של כ-350,000$, עובדה המעידה כאלף עדים כי המערכת נשוא התביעה אכן כשלה והיא בבחינת אובדן מוחלט.

40. נסיונה של הכשרת הישוב להיבנות מהעובדה כי היצרן הציע לטכניון לתקן את המערכת, ליתר דיוק רק חלקים ממנה, בעלות של 37,500 יורו, דינה כישלון.

כעולה מהצעת היצרן, נספח 30 למוצגי התובע, מדובר בתיקון חלקי בלבד הכולל את מחזיק המצעים, מחזיק המטרות והתנור, וביחס אליה העיד מר וולפינג באומרו:

"הכוונה שלו (ד"ר רוטשילד – ר.ח.) היתה להתגבר על לוח הזמנים להגיע לפיתרון כי זה היה המינימום הנחוץ כדי לתקן את הנזק הנראה לעין. חשוב לומר כי הרבה דברים לא היו נראים לעין" (שם, עמ' 126 שורה 15 לפרוטוקול הדיון).

ובהמשך: "... הצפי היה שהתיקון המינימאלי יתעלם מהנזקים האחרים. לאחר התיקון נראה אם יש עוד משהו שדרוש תיקון" (שם, עמ' 126 שורה 29 לפרוטוקול הדיון).

לא זאת אלא זאת, מר וולפינג אישר בחקירתו כי רק תיקון מלא של המערכת בעלות של 172,650 יורו הוא הוא העשוי להחזיר את המצב לקדמותו, אף כי לא בהכרח מדובר בתיקון סופי. להלן אצטט:

"ש. תאשר לי שמבחינתך כבעל מקצוע ומבחינתך כמנכ"ל של חברת סורפייס התיקון שהיה דרוש למערכת הזאת כדי להחזיר את האחריות על כנה וכדי להעמידה במצב שבו לא צפויים נזקים עתידיים ובמצב בו יש אחריות מלאה של המערכת, צריך לבצע את התיקון שהצעת ראשון בסכום של 175 אלף יורו.

ת. נכון" (שם, עמ' 126 שורה 8 לפרוטוקול הדיון).

ובהמשך:

"ש. במוצג 22, שזה התיקון של 172 אלף יורו, תאשר לי שהצעת המחיר הזאת גם היא לא סופית כיוון שהסכום עלול להיות גבוה יותר אם יתגלה שיש דליפות מתא השיקוע.

ת. כן" (שם, עמ' 130 שורה 11 לפרוטוקול הדיון).

לאור האמור, אני דוחה טענת הכשרת הישוב כאילו הנזק המוכח למערכת מגיע לעלות התיקון החלקי בסך של 37,500 יורו בלבד וכי יתרת סכום התמורה ששילם הטכניון עבור המערכת אינו אלא בבחינת "חשש" לנזק ולא נזק וודאי. מכל מקום, ככל והכשרת הישוב סבורה כי למערכת נותר ערך כלשהו וניתן להפיק ממנה תועלת, הרי ממילא, וכפי שייקבע בהמשך, בכפוף לביצוע פסק הדין, היא תקבל אותה לרשותה ותעשה בה כרצונה.

חובת הקטנת הנזק ותיקון המערכת על ידי הטכניון:

41. סעיף 78(4) לחוק הביטוח הימי האנגלי מטיל על המבוטח חובת הקטנת הנזק, ובו נקבע:

"It is the duty of the assured and his agents in all cases to take such measures as may be reasonable for the purpose of averting or minimising a loss".

נוסח דומה להוראת החוק לעיל כלולה אף בס"ק 16(1) לתנאי המכון.

בספרו של כדורי התייחס המחבר לס''ק 78(4) לחוק הביטוח הימי האנגלי, באומרו:

"הסעיף הנדון קובע כי מחובתו של המבוטח ... לאחוז בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את הנזק ומשאירע להקטינו ככל האפשר. את חובתו זו של המבוטח ניתן לתאר גם בדרך אחרת ולאמור כי עליו לפעול בכל הזמנים כאילו אינו מבוטח ..." (שם, עמ' 160).

מן הכלל אל הפרט.

42. בהתחשב בעובדה כי הצעת התיקון החלקי בעלות של 37,500 יורו מכסה אך ורק שלושה רכיבים במערכת בהן הנזק נראה לעין, מאחר והתיקון אינו כולל נזקים נוספים במערכת אותם צפה מר וולפינג מבעוד מועד, מאחר ובתיקון המוצע אין כל רבותא כי המערכת תחזור לפעילות תקינה ואין בה להשיב את אחריות היצרן לתוקף ומאחר והטכניון נדרש להוציא עבור התיקון החלקי סכום נכבד של 37,500 יורו, המהווה כ-20% מתמורת המערכת, הרי לאור כל אלה אין מדובר באמצעי סביר להקטנת הנזק שהיה על הטכניון לאחוז בו. בנדון אין נפקא מינא באם לטכניון תקציב זמין למימון התיקון החלקי, אם לאו.

43. נסיונו של ד"ר רוטשילד לתקן את המערכת בעצמו היה סביר, הגיוני ואף מתבקש בנסיבות אליהן נקלע. אותה עת הן היצרן והן המבטח התנערו, כל אחד ונימוקיו עימו, מאחריותם לנזק שנגרם למערכת. עלות התיקון המלא של המערכת היתה כמעט בגובה התמורה ששולמה בעדה ותיקון חלקי אינו סביר בנסיבות העניין. ככל והתיקון שנעשה על ידי ד"ר רוטשילד לא היטיב עם המערכת הרי ממילא הוא לא גרם נזק בהתחשב בחלופה היקרה לתיקון מלא בעלות של כ-172,000 יורו, לא פחות. למעלה מהצורך, וכפי שכבר נקבע, הנתבעים או מי מהם לא הוכיחו כי התיקונים שעשה ד"ר רוטשילד במערכת גרמו או החמירו נזק קיים וטענותיהם בנדון אינן אלא בגדר השערות גרידא.

44. לאור האמור, אני דוחה טענות הכשרת הישוב לעניין חובת הקטנת הנזק והתיקונים שבוצעו במערכת על ידי הטכניון.

גובה השיפוי:

45. ברשימת הפוליסה, נספח 11 למוצגי הטכניון, נקבע כי השיפוי יהיה על בסיס של ''Invoice value +30% " משמע, בהתאם לחשבון היצרן בתוספת 30%. אבחן אפוא את הסכומים ששילם הטכניון ליצרן עבור המערכת וכן הוצאות נוספות להן הוא טוען.

46. אין חולק כי הטכניון התחייב לשלם ליצרן עבור המערכת סך של 251,300 $ ובפועל הוא שילם 90% מהסכום הנ''ל, כאשר סך של 100,520$ שולם ביום 9.1.07 וסך של 125,650$ שולם ביום 6.9.07 (נספחים 7-8 למוצגי הטכניון). בהתחשב בשער הדולר במועד ביצוע התשלומים הנ"ל (4.234 ש"ח לדולר ביום 9.1.07 ו-4.134 ש"ח לדולר ביום 6.9.07), ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד התשלום ועד להיום, הסכום המשוערך להיום מגיע לסך של 1,289,292 ש"ח.

כמו כן, הואיל ולאור מכלול הנימוקים לעיל, כמו גם בהמשך, יש לקבל את התביעה שכנגד ולחייב את הטכניון לשלם ליצרן את יתרת תמורת המערכת בסך של 25,130$, הרי על הכשרת הישוב לשפות את הטכניון גם בגין סכום זה. הטכניון התחייב לשלם ליצרן יתרת תמורת המערכת, 25,130$, לא יאוחר מיום 6.9.07. במועד הנ"ל שער הדולר היה 4.137 ש"ח לדולר ולפיכך הסכום המגיע ליצרן לאותו מועד הינו 103,963 ש''ח. סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק נכון להיום מגיע לסך של 138,871 ש"ח.

לאור האמור לעיל, הטכניון זכאי לפיצוי בגין תמורת המערכת בסך של 1,428,163 ש''ח.

47. הוצאות הובלת המערכת לישראל: כעולה מנספח 17 למוצגי הטכניון, ביום 29.7.07 שילם הטכניון סך של 180,427.73 ש"ח עבור הובלה ימית, היטלים, אגרות ומיסי יבוא. מתוך הסכום הנ''ל, סך של 167,815 ש''ח הינו "מס לפי רשימון" שחלק נכבד ממנו, 167,716 ש''ח, שולם עבור מע"מ. כן שילם הטכניון ביום 31.7.07 סך של 1,604 ש"ח עבור הובלת המערכת משדה התעופה בישראל לטכניון.

בספרו של כדורי נאמר לעניין מיסי יבוא כדלקמן:

"שאלה נוספת, המתעוררת ביחס לסכום הביטוח, היא שאלת ביטוח מיסי-מכס. כידוע, שיעורי מיסי המכס הנגבים בישראל הינם גבוהים מאוד בדרך-כלל, ולפיכך, על יבואן המעוניין בכיסוי ביטוחי מלא, לבטח גם את מיסי-היבוא, ולשם כך תוצא פוליסה נפרדת, בביטוח נוסף" (שם, עמ' 59).

אין חולק כי במקרה דנן לא הוצאה פוליסה נפרדת לכיסוי מיסי היבוא, ומטעם זה יש לדחות את דרישת הטכניון לתשלום המע''מ ומנגד לקבלה ביחס ליתרת הסכומים לעיל המגיע נומנלית לסך של 14,316 ש''ח. סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק להיום מגיע לסך של 19,396 ש''ח.

48. הוצאות הכשרת המעבדה: בחקירתו הנגדית העיד ד"ר רוטשילד כי המערכת החדשה אשר רכש הטכניון תוכנס לאותה מעבדה במקום המערכת נשוא התביעה, ולמעט התאמות שיהיו במקום, "החדר עצמו הוא אותו חדר" (שם, עמ' 56 שורה 17 לפרוטוקול הדיון). בנסיבות העניין, כאשר ממילא ההתאמות שנעשו במעבדה לקליטת המערכת נשוא התביעה תשמשנה את הטכניון לצורך קליטת המערכת החדשה ומאחר והטכניון לא פירט ולא כימת את ההתאמות החדשות הרלוונטיות למערכת החדשה, הרי די בטעמים אלה לדחיית דרישות הטכניון בנדון.

49. הוצאות תיקון המערכת: כשנתיים לאחר קבלת המערכת, החליף הטכניון מגבר כוח פנימי של מערכת הלייזר ובגין כך הוא דורש לחייב את הכשרת היישוב בעלות החלקים, ההובלה והעבודה בסך של 34,505 ש''ח נומנלית. יודגש כי הטכניון לא כימת ולא דרש הוצאות תיקון המערכת אשר ביצע בעצמו לפני החלפת ספק הכוח האמור.

אין לקבל דרישת הטכניון לעיל, שכן לא הוכח כי קיים קשר כלשהו בין התקלות שהתגלו במערכת עם קבלתה בטכניון לבין שריפת ספק הכוח. אמנם נכון, במכתבו של מר וולפינג לד''ר רוטשילד מיום 6.8.07, סמוך לאחר גילוי הנזקים במערכת, נספח 20 למוצגי הטכניון, נכללה הערה, לפיה, לאור מורכבות ורגישות מערכת הלייזר, אין להתעלם מקיצור תוחלת חייה (שם, עמ' 3 למטה), אולם אין בכך הוכחה מספקת שכן, וכמפורט בס''ק 39(א) לעיל, מר וולפינג עצמו העיד כי הוא אינו מומחה למערכת הלייזר ורק יצרן הלייזר מוסמך לטפל בתקלות שבה.

50. שכר מועסקים במעבדה: הטכניון לא טען, מקל וחומר לא הוכיח, כי הסטודנטים אשר "הועסקו" על ידו ישבו באפס מעש ולא השלימו את לימודיהם בשל התקלות שהתגלו במערכת או כי אותן תקלות גרמו להתמשכות לימודיהם ובהתאם תשלום שכר נוסף. אדרבא, מעדותם של הסטודנטים עולה כי הם עשו שימוש וניסויים במערכת, אף כי הממצאים לא השביעו את רצונם. דומה כי הטכניון פעל בהתאם לחובת הקטנת הנזק המוטלת עליו, שכן מעדויות התביעה שנשמעו במשפט עולה כי הוא נייד אותם סטודנטים לאפיקים שונים כך שהתקלות שהיו במערכת לא השפיעו כהוא זה על סיום לימודיהם.

לאור האמור, אין לקבל דרישת הטכניון לשיפוי ביחס לראש נזק זה.

51. הטכניון מבקש פיצוי בגין נזק לא ממוני, אף כי בהלכה הפסוקה נקבע כי לרוב תאגיד אינו זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה (ר' ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו)). הטכניון אינו מצביע על טעמים מיוחדים אשר בעטיים הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני ובהתאם לכך דרישתו בנדון נדחית.

52. לסיכום פרק זה, הטכניון זכאי לקבל מהכשרת היישוב בגין התמורה אשר שילם וישלם למערכת בסך של 1,428,163 ש''ח, כמו גם הוצאות הובלה בסך של 19,396 ש''ח, ובסך הכל 1,447,559 ש''ח. קביעה זו הינה בכפוף להכרעה שלהלן בטענה של תת ביטוח.

תת ביטוח:

53. טענת הכשרת הישוב לתת ביטוח מבוססת על הפער שבין מחיר המערכת על-פי הצעת היצרן, 343,200$, לעומת המחיר ששולם בפועל לאחר מתן הנחה בסך של 93,200$. הכשרת הישוב טוענת כי ההנחה במחיר לא שינתה את ערך השוק של המערכת אלא רק הפחיתה מהמחיר המוסכם, ולפיכך, בהתאם לסעיף 81 לחוק הביטוח הימי האנגלי, עסקינן בתת ביטוח ויש לראות בטכניון כמבטחת את עצמה ביחס לסכום ההנחה.

הטיעון לעיל אינו משכנע בעיניי, ואבהיר.

54. ההנחה כאילו המחיר הראשוני בו נקב היצרן משקף את ערך המערכת אינה מבוססת כלל ועיקר ולא נתמכה בכל ראייה. לא אחת יצרנים קובעים מחיר קטלוגי למוצריהם ובאופן שיגרתי הם נותנים ללקוח הנחה במחיר. יתירה מכך, טרם התקשר הטכניון בעסקה לרכישת המערכת עם היצרן, הוא קיבל הצעות מחיר מיצרנים אחרים של מערכות דומות שעמדו על סך של 255,0000 $ ו-238,500$ (נספחים 4-5 למוצגי הטכניון), מחיר הקרוב למחיר ששולם עבור המערכת נשוא התביעה.

לאור האמור לעיל, אני דוחה הטענה בדבר תת ביטוח.

ההודעה לצד ג':

55. משנדחתה טענת הכשרת הישוב לתחולת חריג האריזה ונקבע שלא הוכח פגם באריזה או קשר סיבתי בינה לבין הנזק שנגרם למערכת, ממילא יש לדחות את ההודעה לצד ג' אשר נשלחה נגד היצרן.

56. למעלה מהצורך, יש להדגיש שניים אלה לחיזוק המסקנה המתחייבת בדבר דחיית הודעת צד ג' נגד היצרן.

א. כאמור, הכשרת הישוב והמומחה מטעמה טענו כאילו הנזק למערכת נגרם במהלך העמסתה על משאית בחצרי היצרן. טיעון זה לא רק שלא הוכח עובדתית ואינו אלא בגדר השערה גרידא, אלא הוא מתעלם מהעובדה כי מסע ההובלה של המערכת כלל מספר שלבים ותחנות – חלקם באוויר וחלקם ביבשה (היצרן מנה בסיכומו 14 תחנות, לא פחות). על אף זאת, הכשרת הישוב בחרה שלא להתחקות אחר שרשרת ההובלה הנ"ל והיא אף ויתרה על ההודעה שהגישה נגד המוביל האווירי וחב' ממן ולא ביקשה להעיד מי מנציגיהם במשפט. נוצר אפוא מצב שבו לא התבררו העובדות ביחס לתחנות ההובלה השונות שעברה המערכת ממועד עזיבת חצרי היצרן ועד הגעתה לטכניון, אף כי אין לשלול כי הנזק נגרם באחת מהתחנות הנ"ל.

ב. ההתקשרות בין הטכניון לבין היצרן הינה בתנאי Ex-works. לפיכך במועד התרחשות הנזק למערכת היא היתה באחריות הטכניון ומשנדחו טענות הכשרת היישוב כאילו הנזק נגרם אצל היצרן או בשל אריזה לקויה, אזי הטכניון אינו יכול לבוא בטענות ליצרן. הכשרת היישוב, אשר בעקבות פסק דין זה נכנסת לנעליו של הטכניון, אין לה טענות טובות יותר כלפי היצרן ומשאלה נדחו, הרי ממילא יש לדחות את הודעתה נגדו.

57. ממכלול הנימוקים לעיל, אני דוחה את הודעת צד ג' אשר הגישה הכשרת הישוב נגד היצרן.

הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד:

58. בסיכומיה מתרעמת הכשרת הישוב מהעובדה כי הטכניון צירף בראשונה לסיכומיו הסכם שכ"ט עו"ד, רשימת שעות עבודה בטיפול בתביעה וכן חשבונות וקבלות ששולמו על ידי הטכניון עבור שכ"ט והוצאות.

בהתאם ל"הודעת נוהל בדבר קביעת שכר-טרחת עורך-דין", שנתן כב' הנשיא (בדימ') ברק ביום 6.2.98, (פורסמה בפ"ד נא(1), עמ' 1) ניתן לצרף לסיכומים הסכם שכר טרחה שנערך בין הלקוח לעורך הדין ובית המשפט רשאי להביא הסכם כאמור בחשבון בקביעת גובה שכר טרחת עו''ד. אין כל פגם איפוא בצירוף הסכם שכר הטרחה שנערך בין הטכניון לבין בא כחו לסיכומי הטענות. מכל מקום, ממילא בהתאם לדין, לבית המשפט שיקול דעת רחב בפסיקת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

59. בקביעת גובה שכ"ט עו''ד בהליך זה, מצאתי להתחשב, בין היתר, בכל אלה:

• הסכום הנכבד של התביעה אשר התקבל כמעט במלואו.
• ההיקף הרחב של כתבי הטענות, התצהירים, החקירות והסיכומים אשר הוגשו במסגרת התביעה.
• מספר הדיונים שהתקיים בתביעה, כולל 3 ישיבות ארוכות לשמיעת ראיות הצדדים.
• המטריה הלא פשוטה, זאת בלשון המעטה, בה היה על התובעת להתמודד הכוללת נושאים מדעיים מתחום הנדסת החומרים.
• העובדה כי לאור עמדת הכשרת הישוב הדוחה את הכיסוי הביטוחי, היה על הטכניון לצרף את היצרן כנתבע נוסף בתביעה, עובדה שמן הסתם מסרבלת ומקשה את המלאכה.

בהתחשב במכלול הנימוקים לעיל, כמו גם הסכם שכר טרחת עו''ד בין הטכניון לבא כוחו, ייפסק לתובע שכ"ט עוד בסך של 150,000 ש"ח (כולל מע"מ).

סיכום:

60. לאור מכלול הנימוקים לעיל, אני מורה כדלקמן:

א. נתבעת מס' 1 תשלם לתובע סך של 1,447,559 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

נתבעת מס' 1 תוסיף ותשלם לתובע הוצאות משפט וגם שכ"ט עו"ד בסך של 150,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתן ועל שכ"ט עו"ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ב. התביעה נגד נתבעת מס' 2 נדחית.

ג. ההודעה נגד צד ג' נדחית.

ד. במסגרת התביעה שכנגד, הנתבע, הטכניון, ישלם לתובעת, חב' סורפייס, סך של 138,871 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ה. הואיל וצירוף היצרן כנתבע נוסף בתביעה העיקרית כמו גם הגשת התביעה שכנגד התחייב בשל עמדת הכשרת היישוב אשר דחתה את הכיסוי הביטוחי, על האחרונה לשאת במלוא הוצאות המשפט של היצרן. הכשרת היישוב תשלם איפוא לחב' סורפייס הוצאות משפט ובנוסף אליו שכר טרחת עו''ד בסך של 120,000 ש''ח (כולל מע''מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות המשפט מיום הוצאתן ועל שכ"ט עו"ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

כל הסכומים כמפורט לעיל ישולמו תוך 30 יום.

61. עם ביצוע החיובים שהוטלו על הכשרת היישוב כלפי הטכניון, כמפורט לעיל, על הטכניון להעמיד את המערכת לרשות הכשרת היישוב והיא רשאית ליטול אותה לידיה ולנהוג בה מנהג בעלים.

ניתן היום, ‏י''ב חשון תשע"ד, ‏16 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.