ניתן ביום 12 נובמבר 2013

פסק דין

השופט אילן איטח

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו (בל 16629-11-10; השופטת שרה מאירי ונציגת הציבור הגב' תמי ברץ) אשר ניתן ביום 8.12.11. בפסק דינו דחה בית הדין האזורי את תביעת המערערת כנגד החלטת המשיב (להלן – המוסד) להפחית את גמלת הסיעוד שקיבלה לאור גובה הכנסותיה שהביא בחשבון את הקצבה שמקבלת המערערת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז – 1957 (להלן – חוק נכי הרדיפות).

הרקע לערעור

1. המערערת, ילידת 1925, היא ניצולת שואה המוכרת כזכאית לקצבת נכות לפי חוק נכי הרדיפות. שיעור נכותה הוא 75.24%. המערערת זכאית לקצבה לפי חוק נכי הרדיפות ונכון לחודש 5/10, היא קיבלה קצבה חודשית בסך של 3,609 ₪. בנוסף קיבלה המערערת את התשלומים הבאים: פנסיית שאירים מבנק ישראל (כתוצאה מפטירת בעלה) בסך של 3,115 ₪ (נכון לחודש 5/10); קצבת זיקנה מהמוסד בסך של 2,472 ₪ (נכון לחודש 12/10). סך הכל קיבלה המערערת מהמקורות האמורים כ- 9,000 ₪ לחודש.
2. המערערת זכאית, החל מיום 1.1.06, לגמלת סיעוד לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן – החוק). לפי תפקודה זכאית המערערת לגמלת סיעוד ברמה של 150% מקצבת יחיד מלאה, אך נוכח התשלומים שמקבלת המערערת מהמקורות האמורים הופחתה גמלת הסיעוד של המערערת במחצית - קרי, מרמה של 150% מקצבת יחיד מלאה לרמה של 75% מקצבת יחיד מלאה.
3. לשלמות התמונה נציין שלפי הנטען, כפועל יוצא מההפחתה בגמלת הסיעוד לא זכאית המערערת לקבל מהקרן לרווחה לניצול השואה בישראל תשע שעות סיעוד. שכן הזכאות לשעות סיעוד מקרן זו ניתנת, כך לפי הנטען, למי שגמלת הסיעוד שלו היא לפחות בשיעור של 150% מקצבת יחיד מלאה.
4. על רקע זה הגישה המערערת לבית הדין האזורי לעבודה תביעה ובה טענה כי לצורך שיעור גמלת הסיעוד אין להביא בחשבון הכנסותיה את הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות. לטענתה, אין מדובר ב"הכנסה", אלא בפיצוי על מצב בריאותי. כמו כן טענה כי אם תובא בחשבון הכנסתה מקצבה לפי חוק נכי הרדיפות היא תמצא כמופלית לרעה ביחס למי שמקבלים ממדינות חוץ קצבה בקשר לשואה – קצבה שכזו אינה מובאת בחשבון ה"הכנסה".
5. בית הדין האזורי דחה את התביעה וקבע כי נוכח ההוראות הברורות של החוק יש להביא בחשבון ההכנסות של המערערת את הקיצבה לפי חוק נכי הרדיפות. כן דחה בית הדין את טענת האפליה מן הטעם שטענה זו הועלתה שלא במסגרת כתב התביעה אלא רק בשלב הסיכומים.

הטענות בערעור

1. בערעור שבה המערערת וטענה כי הקיצבה לפי חוק נכי הרדיפות אינה הכנסה אלא בגדר פיצוי. לעניין האפליה מועלות שתי טענות: האחת כי בתקנות הביטוח הלאומי בקשר לזקנה ושארים הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות אינה מובאת בחשבון לצורך קביעת "הכנסה"; השניה כי המערערת מופלת לעומת מי שמקבל ממדינת חוץ קצבה בקשר לשואה, שכן קצבה כאמור אינה מובאת בחשבון ההכנסה.
2. המוסד טען כי הוראות החוק בעניין הנדון לפנינו ברורות וכן כי אין מקום לקבל את טענת האפליה.
3. בהחלטה מיום 31.1.13 התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה לטענת המערערת לפיה היא מופלת לעומת מי שמקבל ממדינת חוץ קצבה בקשר לשואה.

תחילה ביקש היועץ המשפטי לממשלה אורכה נוכח הצורך בהתייעצות רחבת היקף. בהודעה מיום 16.6.13 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי "בהתאם לבדיקה ראשונית, נראה כי אין מדובר באפליה אסורה כפי שטוענת המערערת, כי אם בהבחנה מותרת, שכן כל אחת מהאוכלוסיות הנדונות – מקבלי קצבה לפי הדין הישראלי ומקבלי קצבה לפי דיני חוץ – זכאית לסל שונה ונפרד של הטבות". עוד הפנה היועץ המשפטי לממשלה לכך שביום 29.5.13 עברה בקריאה טרומית בכנסת הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון – חישוב הכנסה מקצבאות לצורך קביעת זכאות ניצולי שואה לגמלת סיעוד)), התשע"ג – 2013 (להלן – הצעת החוק), שלפיה קצבה שמשולמת לניצול שואה שמקורה בדין הישראלי לא תובא בחשבון במבחן ההכנסות לזכאות לגמלת סיעוד, בדומה לקצבה שמקורה בדיני חוץ. היועץ המשפטי לממשלה ציין כי הצעת החוק עברה בתמיכת הממשלה וזו עברה לשולחנה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת לצורך הכנתה לקריאה ראשונה. לאור אלה סבר היועץ המשפטי לממשלה כי מאחר ויתכן שהמצב החוקי ישתנה ממילא לא יהיה עוד צורך לדון בשאלה המתעוררת. לפיכך, ביקש היועץ המשפטי לממשלה להשהות את הדיון בערעור כדי לאפשר את מיצוי הליך החקיקה.

בהחלטה מיום 1.7.13 נקבע כי מאחר ולא ברור מה עתידה של הצעת החוק והאם החוק יתייחס לתקופה הרלוונטית לענינה של המערערת, אין מקום להשהיית ההליך, וניתנה ליועץ המשפטי אורכה להגשת עמדתו עד ליום 1.8.13.

בהודעה מיום 8.7.13 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי לא יעלה בידו להגיש את עמדתו לפני יום 30.11.13, זאת נוכח הצורך לערוך "בדיקה מעמיקה בנושא המורכב והרגיש המתעורר אגב הליך זה".

בהחלטה מיום 17.7.13 ניתנה ליועץ המשפטי לממשלה אורכה להגיש עמדתו עד ליום 15.8.13, זאת נוכח גילה המתקדם של המערערת. ביום 30.7.13 שב היועץ המשפטי לממשלה והודיע כי לא יעלה בידו להגיש את עמדתו במועד שנקצב. ואכן עמדה כאמור מטעם היועץ המשפטי לממשלה או מטעם המדינה לא הוגשו עד היום.

הכרעה

1. לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים ואת מכלול החומר שלפנינו הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להדחות בחלקו וכי יש להחזיר את ענינה של המערערת לבית הדין האזורי לבירור טענת האפליה לעומת ניצול שואה המקבל קצבה בקשר לשואה ממדינת חוץ. טעמינו נבאר להלן:

קצבת נכות לפי חוק נכי הרדיפות האם היא "הכנסה" לצורך גמלת סיעוד?

1. סעיף 224 (א) לחוק קובע את הזכאות לגמלת סיעוד ואת שיעורה. סעיף 224 (ד) (1) לחוק קובע כי "הזכות לגמלת סיעוד ושיעורה מותנים במבחני הכנסה שיקבע השר בתקנות, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה; בתקנות אלה ייקבעו שיעורי הגמלה בהתאם למבחני ההכנסה וכללים לחישוב ההכנסה, לרבות מבחנים וכללים לסוגי מבוטחים".
2. מכח סעיף 224 (ד) (1) לחוק הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מבחני הכנסה לקביעת הזכות לגימלת סיעוד ושיעורה), התשמ"ח – 1988 (להלן – תקנות הסיעוד). בתקנות הסיעוד נקבע, בהתייחס למקרה הרלוונטי למערערת, כי יחיד שהכנסתו עולה על השכר הממוצע אך אינה עולה על פעם וחצי מהשכר הממוצע זכאי למחצית מגמלת הסיעוד לפי סעיף 224 (א) לחוק. מכאן, שמכח תקנות הסיעוד ונוכח עמדת המוסד לגבי הכנסת המערערת, עומד שיעור הזכאות של המערערת לגמלת סיעוד על 75% מקצבת יחיד מלאה (תחת שיעור של 150% מקצבת יחיד מלאה).
3. תקנה 3 (א) לתקנות הסיעוד קובעת כיצד תחושב ה"הכנסה" של מבוטח. התקנה קובעת כי:

"בחישוב הכנסה לפי תקנות אלה תובא בחשבון הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2 לפקודת מס הכנסה, אף אם לא צמחה, הופקה או נתקבלה בישראל, למעט -

(1) קיצבת ילדים לפי פרק ה' לחוק;

(2) הענקות לחיילים ולבני משפחותיהם לפי חוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949;

(3) גימלה לפי ההסכם בדבר גימלת ניידות לפי סעיף 200 לחוק;

(4) דמי מחיה לאלמנה וליתום לפי סעיף 90א לחוק;

(5) קיצבה מיוחדת לפי תקנות הביטוח הלאומי (מתן שירותים מיוחדים לנכים), תשל"ט-1978;

(6) גימלה לפי תקנות הביטוח הלאומי (דמי מחיה, עזרה ללימודים וסידורים לילד נכה), תש"ם-1980;

(7) גימלה מיוחדת לפי סעיף 69 לחוק;

(8) תשלומים לנזקק לפי חוק שירותי הסעד, תשי"ח-1958."

1. בעניין גרוסגליק^[1] נקבע כי קצבה לפי חוק נכי הרדיפות היא "הכנסה" לפי תקנות הסיעוד, בהיותה "קצבה" לפי סעיף 2 (5) לפקודת מס הכנסה, וכך נפסק:

"המונח "קיצבה" בסעיף 2(5) הנ"ל כולל גם תגמול חודשי המשתלם על-פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז - 1957 (ראה א' רפאל מס הכנסה [1], בעמ' 120). אמנם, נקבע פטור ממס הכנסה לגבי תגמול זה, על-אף היותו מקור הכנסה (ראה סעיף 9(6) לפקודת מס הכנסה), אולם, לעניין תקנה 3(א) לתקנות הסיעוד, המבחן הוא אם ההכנסה ממקור מסוים כלולה במקורות המפורטים בסעיף 2 לפקודת מס הכנסה, ולא אם היא חייבת או פטורה ממס הכנסה. לעניין זה, אין נפקא מינה אם התגמול קשור בנכות גופנית או שהוא מבוסס על הכנסת הזכאי."

1. בעניין לאופמן^[2] נקבע שגם "רנטה" מגרמניה היא "הכנסה" לפי תקנות הסיעוד, שכן לפי "המהות והתכלית" היא "הכנסה" לפי סעיף 2 לפקודת מס הכנסה. וכך נימק בית הדין את קביעתו:

"התכלית היא השתתפות בהוצאות לטיפול בקשישים נזקקים. משום כך לוקח החוק בחשבון את ההכנסות הריאליות של המבוטח ומפחיתם מהזכאות לגמלה. התכלית היא לעזור למעוטי יכולת. לא למי שיש בידו אמצעים לשלם בעצמו בגין שירותי סיעוד. מתקין התקנות קבע מהן ההכנסות המפחיתות מגמלת הסיעוד של הזכאים לה. ברי כי הסף כולל כל הכנסה קבועה ועל כן גם הכנסה מרנטה."

1. המצב בו קצבאות שונות של ניצולי שואה המשולמות להם בגין השואה מובאות בחשבון הכנסותיהם לצורך בחינת זכאותם לגמלאות שונות לפי החוק - ובכלל זה גמלת סיעוד, או לפי חוקים אחרים, כגון, חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א - 1980, עורר - בלשון המעטה - חוסר נחת שהביא בעקבותיו למספר מעשי חקיקה:

הראשון, חקיקת חוק נכסים של נספי השואה (השבה ליורשים והקדשה למטרות סיוע והנצחה), תשס"ו - 2006 (להלן – חוק נכסי הנספים). במסגרת חוק זה הוקמה החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ אשר הוסמכה, בין היתר, "לתת סיוע לניצולי שואה הזקוקים לכך, לרבות סיוע בתחומי הרפואה, הסיעוד, הרווחה, התמיכה הנפשית והכלכלית ...." (סעיף 4 (4) לחוק נכסי הנספים). על מנת למנוע מצב בו מן הצד האחד מוענק סיוע לניצולי שואה ומן הצד השני יביא הדבר להפחתת גמלאותיהם, נקבע בסעיף 75 (ב) לחוק נכסי הנספים כי "סיוע לניצול שואה לפי סעיף 4(4) לא ייחשב כהכנסה לענין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי ... ולענין חוק הבטחת הכנסה ....".

השני, חקיקת חוק הטבות לניצולי שואה, תשס"ז – 2007 (להלן – חוק ההטבות לניצולים), אשר מכוחו הוענקו לניצולי שואה שמתקיימים בהם תנאי הזכאות הטבות שונות, ובכלל זה "קצבה חודשית מאוצר המדינה ....." (סעיף 3 (ב) (1) לחוק ההטבות לניצולים). גם במקרה זה כדי שלא לתת מן הצד האחד ולקחת מן הצד האחר, נקבע בסעיף 8א' לחוק ההטבות לניצולים כי:

"קצבה לפי סעיף 3(ב)(1), קצבה המשולמת לפי ההסכם עם גרמניה ומענק שנתי לפי חוק זה, לא ייחשבו כהכנסה –

(1) לענין פקודת מס הכנסה, או לענין תשלומי חובה או היטלים אחרים, לפי כל דין;

(2) לענין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, או לפי חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980;

(3) לענין שכר דירה בהשכרה ציבורית." (הדגשות הוספו – א.א.)

1. תיקוני החקיקה האמורים לא שינו את המצב המשפטי בהתייחס לאופן בו נבדקת ה"הכנסה" לצורך שיעור גמלת הסיעוד. על רקע זה המשיך חוסר הנחת ובהמשך – החל מיום 11.8.11 – תוקן סעיף 224 (ד) לחוק^[3] (להלן – תיקון 129), והוספה הוראת סעיף קטן (3) כדלהלן:

"לעניין הזכאות לגמלת סיעוד ושיעורה לא תובא בחשבון הכנסה שמקורה בקצבה חודשית המשולמת על ידי מדינת חוץ בקשר עם רדיפות הנאצים ועוזריהם כגון –

(א) קצבה כאמור בפסקאות (1) עד (3) להגדרה "קצבה בשל רדיפות הנאצים" שבחוק הטבות לניצולי שואה, התשס"ז-2007;

(ב) קצבה המשתלמת לפי הוראות החוק בדבר תשלום רנטות בשל עבודה בגטו, כאמור בתיקון הספר השישי לחוק הסוציאלי, אשר התקבל בגרמניה ביום 20 ביוני 2002."

פסקאות (1) עד (3) להגדרת "קצבה בשל רדיפות הנאצים" בחוק ההטבות לניצולים מתייחסות לקצבאות הבאות:

"(1)קצבה חודשית המשולמת על ידי הרפובליקה הפדרלית של גרמניה בשל רדיפות הנאצים, בהתאם לחוק הפדראלי לפיצויים (BEG)^[4];

(2) קצבה חודשית המשולמת לפי ההסכם עם גרמניה;

(3) קצבה חודשית המשולמת על ידי מדינת חוץ אחרת בקשר עם רדיפות הנאצים ועוזריהם;"

תיקון 129 החריג מגדר התשלומים שיבואו בחשבון "ההכנסה" של מבוטח, לצורך שיעור גמלת הסיעוד, רק חלק מהקצבאות שנמנו בהגדרת "קצבה בשל רדיפות הנאצים" בחוק ההטבות לניצולים (רק את הקצבאות בפסקאות (1) עד (3)). תיקון 129 לא החריג את הקצבאות שנמנו בפסקאות (4) עד (6) אשר מתייחסות לקצבאות הבאות:

"(4)תגמול חודשי המשולם לפי חוק נכי רדיפות הנאצים;

(5) תגמול חודשי המשולם מכוח פרק א' לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2001) (תיקון, ביטול והתליה של חקיקה שמקורה בהצעות חוק פרטיות), התשס"א-2001;

(6) קצבה חודשית אחרת המשולמת בקשר עם רדיפות הנאצים ועוזריהם, שקבע השר באישור ועדת העליה הקליטה והתפוצות של הכנסת;" (הדגשה הוספה – א.א.)

עולה מן האמור, שגם תיקון 129 – שהוא כאמור מאוחר לתקופה מושא דיוננו, לא הוציא את הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות מגדרה של ה"הכנסה" לצורך קביעת שיעור גמלת הסיעוד.

1. כסיכום ביניים – הלכה מושרשת היא מימים ימימה כי קצבה לפי חוק נכי הרדיפות היא בגדר הכנסה לצורך גמלת הסיעוד. המחוקק מצא לנכון, במספר הזדמנויות, להחריג מגדרה של "ההכנסה" לצורך שיעור גמלת הסיעוד, קצבאות והטבות שונות המשולמות לניצולי שואה. אך בין הקצבאות והטבות שהוחרגו כאמור, הוא לא מצא לנכון למנות את הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות. כפועל יוצא, בעניין זה לא חל כל שינוי במצב המשפטי ובחשבון ההכנסות של המערערת ויש להביא בחשבון גם את הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות.
2. לאמור לעיל נוסיף את הדברים הבאים:

א. אין בידינו לקבל גם את טענת המערערת לפיה הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות אינה בגדר הכנסה אלא בגדר "פיצוי רפואי". ראשית, בעניין גרוסגליק כבר נפסק לגבי מהותה של הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות; שנית, כבר נקבע שגם רנטה שהיא בבחינת פיצוי בגין נזק גוף ובריאות באה בגדרה של הכנסה לפי סעיף 2 לפקודת מס הכנסה, וכך נפסק בעניין איוניר^[5]:

"גם אם נקבל את טענת המערער לפיה מהותה של הרנטה היא פיצוי בגין נזקי גוף ובריאות בלבד, אין בטענה זו כדי להועיל לו, לאור ניתוח פסקי הדין הרלוונטיים ויישומם בנסיבות שבפנינו. מסכימים אנו לקביעת בית הדין האזורי, לפיה על פי הגדרת "הכנסה" בפסק הדין בעניין בידרמן, הרנטה שמקבל המערער הינה בגדר הכנסה לצורך החוק, משמדובר בתשלום החוזר ונשנה בצורה מחזורית ובקביעות."

בית דין זה ער לכך שהעתירה בעניין איוניר התקבלה^[6], אלא שהיא התקבלה ביחס לעותר בלבד, בהעדר התייצבות פרקליטות המדינה בשל שביתת הפרקליטים באותו מועד, וללא הכרעה בטענות לגופן. כך או כך, בעניין איוניר נדונה מהותה של רנטה מגרמניה לצורכי חוק הבטחת הכנסה ולא לצורכי שיעור גמלת הסיעוד.

ב. אין בידינו לקבל את טענת המערערת לפיה לעניננו יש להקיש מתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), תשל"ז – 1976, בהן הוחרגו מגדרה של ה"הכנסה" קצבאות שונות, ובכלל זה הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות. לא ניתן להקיש בין קצבת זקנה ושאירים לבין גמלת סיעוד. לכל קצבה תכלית שונה ובהתאם נקבעו הוראות שונות לעניין "מבחן ההכנסות". שוני זה בין קצבת זקנה ושאירים לבין גמלת הסיעוד הביא, בין השאר, להוראה לפיה פנסיה המתקבלת, במה שנהוג לכנות כ"רובד הפנסיוני השני" – קרי, פנסיה לפי חיקוק, דיני חוץ, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה - לא תחשב כ"הכנסה" לצורך מבחן ההכנסות במקרה של קצבת זיקנה ושאירים. שאם לא כך היה, הייתה נמנעת ממבוטח שמקבל פנסיה שמקורה ב"רובד הפנסיוני השני" קבלת קצבת הזקנה שהיא, כפי שנהוג לכנות – "הרובד הפנסיוני הראשוני"^[7].

טענת האפליה

1. עתה אנו באים לטענת האפליה. כאמור, לטענת האפליה שתי רגליים – הראשונה, אפליה בין סוגי הקצבאות; השניה, אפליה בין ניצולי שואה המקבלים קצבה ממדינת חוץ לבין ניצולי שואה המקבלים קצבה ממדינת ישראל לפי חוק נכי הרדיפות.
2. צודק המוסד, כי טענת האפליה נטענה רק בסיכומי המערערת בבית הדין האזורי, אלא שבשים לב לכך שעסקינן בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי ובשים לב לגילה של המערערת לא מצאנו לנכון לדקדק בכגון אלה ולהדרש לטענות לגופן.
3. על עיקרון השוויון אין צורך להכביר מילים. הוא עיקרון יסוד של כל חברה דמוקרטית – "מן הראשונים במלכות"^[8]. הוא שלוב ושזור גם בתפיסות היסוד של החברה הישראלית והוגדר כ"נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו"^[9]. עיקרון השוויון אף קיבל מעמד על ועוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן – חוק היסוד), למרות שאינו נזכר בו במפורש^[10]. משכך, אין מניעה מלהסיר אפליה, אפילו זו מעוגנת בחקיקה ובלבד שהאפליה לא תעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה של חוק היסוד.

אפליה בין קצבאות?

1. באשר לטענה הראשונה - אפליה בין מקבלי גמלת סיעוד לבין מקבלי קצבת זיקנה ושאירים, על פני הדברים לא ניתן לקבלה. כפי שצויין, לא ניתן להשוות בין תנאי הזכאות לגמלת סיעוד לבין תנאי הזכאות לקצבת זיקנה. מדובר בגמלאות בעלות תכליות שונות, ומכאן התייחסותן השונה למבחן ההכנסות, ודי בכך כדי לדחות את הטענה.

אפליה בין ניצולי שואה

1. באשר לטענה השניה - אפליה בין ניצולי שואה המקבלים קצבה ממדינת חוץ לבין ניצולי שואה המקבלים קצבה ממדינת ישראל לפי חוק נכי הרדיפות. יוזכר כי יסודה של אבחנה זו בהוראת תיקון 129 שתחילתו ביום 11.8.11 והוא חל על גמלאות המשולמות מיום זה ואילך. לא בכדי טענה זו לא בא זיכרה בעת הגשת כתב התביעה של המערערת (10.11.10) או בעת הגשת התצהיר (5.4.11), אלא רק במועד הדיון בבית הדין האזורי (23.10.11). יחד עם וכפי שצויין לעיל, בשים לב למהות התביעה ולנסיבותיה של המערערת לא ראינו בכך הצדקה שלא לדון בטענה.
2. על פני הדברים לא ניתן שלא לחוש את המשכו של אותו חוסר הנחת ממצבם של ניצולי השואה – חוסר נחת שהביא את המחוקק לאותם תיקוני חקיקה עליהם עמדנו ושתכליתם הייתה להקל על ניצולי השואה ולו במעט, ולו באחרית ימיהם. אנו ערים לשיקולים, בין היתר, התקציביים שעמדו ביסוד ריסון אותם תיקוני חקיקה – תיקונים שדומה ולא השלימו את מלוא כברת הדרך. יש לקוות כי המלאכה לא תמה ובמהרה בימינו נדע אנו, כחברה, להשלים את חובתנו כלפי ניצולי השואה בכלל; ובשים לב לרקע ההיסטורי של חוק נכי הרדיפות^[11] - לניצולים מקבלי הקצבאות לפי חוק זה בפרט; ולהתחשב בצרכיהם טוב יותר במלאכת האיזונים בין שלל האילוצים התקציביים. בנתיב זה הולכת הצעת החוק ויש לקוות כי יושלם הליך החקיקה בהקדם.
3. אלא שעד להשלמת המלאכה כאמור יש מקום לברר את טענת המערערת אודות אפלייתה שלא כדין לעומת ניצול שואה המקבל את קצבתו בקשר לשואה ממדינת חוץ. אמנם בעבר נדחו טענות לאפליה על בסיס המקור לתשלום הקצבה לניצול השואה – חוק נכי הרדיפות או מדינת החוץ^[12]. אולם מאז חוקק חוק היסוד, ומצווים אנו לבחון את האפליה – כל טענת אפליה, גם באספקלריה של פסקת ההגבלה^[13].

אלא שלצורך בחינה זו לא התבררו במסגרת התיק כלל הנסיבות הנדרשות: כך למשל וכנטען בהודעת היועץ המשפטי לממשלה, לא נפרסה התמונה ביחס לכלל ההטבות לפי החקיקה, כמו גם הנסיבות סביב תיקון 129; ובעיקר לא הובררו לנו הנסיבות האישיות הנוגעות למערערת ולנסיבות קבלת הקצבה לפי חוק נכי הרדיפות. לעניין אחרון זה, יש לבחון, בין היתר, האם המערערת היא בין מקבלי הקצבאות לפי חוק נכי הרדיפות שכונו בפסיקת בג"ץ "המקופחים"^[14] – קרי, ניצולי שואה שיכולים היו להגיש את תביעתם לקבלת קצבה מגרמניה אך נחסמו בשל הסכם השילומים, או שמא נמנית המערערת על הקבוצה האחרת, שהלכה למעשה, חוק נכי הרדיפות זכאות הקנה להם זכות שלא עמדה להם עוד כלפי מדינת החוץ^[15].

1. בהעדר בירורן של כלל הנסיבות כאמור ונוכח הריסון המתבקש בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים^[16], אין מנוס – חרף נטיית הלב - מהחזרת ענינה של המערערת לערכאה הדיונית על מנת שתחילה יתבררו בפניה כלל הנסיבות הנדרשות ואשר על יסודן תבחן חוקתיותו של תיקון 129.

סוף דבר

1. סוף דבר – הערעור נדחה בחלקו, במובן זה שטענת המערערת לאפלייתה לעומת ניצול שואה המקבל קצבה ממדינת חוץ, תוחזר לבירורה לפני בית הדין האזורי. אין צו להוצאות.
2. לאור השאלה המתעוררת יצרף בית הדין האזורי את היועץ המשפטי לממשלה כצד נוסף להליך.

ניתן היום, ט' כסלו תשע"ד (12 נובמבר 2013), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

1. דב"ע (ארצי) נו/0-125 יולנדה גרוסליק – המוסד לביטוח לאומי, (1996). ↑

2. עב"ל (ארצי) 1394/00 רחל לאופמן – המוסד לביטוח לאומי, (2003). ↑

3. חוק הביטוח הלאומי (תיקון 129), התשע"א – 2011. ↑

4. העתק החוק מופקד בלשכה לשיקום נכים במשרד האוצר וכל אדם רשאי לעיין בו. ↑

5. עב"ל (ארצי) 570/08 ליאון איוניר – המוסד לביטוח לאומי, (2009). ↑

6. בג"צ 7377/09 ליאון איוניר נ' בית הדין הארצי לעבודה, (2010). ↑

7. לגדרת רובדי הביטוח ראו: י. כהנא, מדריך לביטוח חיים, פנסיה וגמל (עתרת הוצאה לאור, 1983), עמ' 53 – 55; ר. בן ישראל, ביטחון סוציאלי (האוניברסיטה הפתוחה, תשס"ז – 2006) כרך ג' בעמ' 1009 – 1011. ↑

8. בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749 (1994) (להלן – בג"צ דנילוביץ). ↑

9. בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג (1) 693 (1969). ↑

10. בג"צ דנילוביץ; בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501 (1994); בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995); סק"כ (ארצי) 51/09 "סאוט אלעאמל"-להגנת זכויות העובדים והמובטלים - שר התעשיה המסחר והתעסוקה, (3.1.12); בג"צ 10662/04 סלאח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, (28.2.12). ↑

11. ראו דו"ח ועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי השואה, תשס"ח – יוני 2008 (להלן – ועדת דורנר), קישור: http://elyon1.court.gov.il/heb/veadot/holocaust/main.htm; וכן: בג"צ 5263/94 ח"כ אברהם הירשנזון נ' שר האוצר, פ"ד מ"ט (3) 837 (1996) (להלן – בג"ץ הירשזון). ↑

12. בג"צ 207/60 יוליאנה פרידלנדר נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז – 1957, פ"ד יד 2390 (1960); ע"א 439/76 הסתדרות מכבי ישראל, מרכז קופת-חולים מכבי נ' מדינת ישראל (הלשכה לשיקום נכים), פ"ד לא (1) 770 (1977). ↑

13. השוו עמדת השופטת דורנר בבג"צ הירשנזון; וכן החלטות ביניים בבג"ץ 8766/11 פלונית נ' ממשלת ישראל. בעתירה זו נטען כי ניצולי שואה מקבלי קצבאות בישראל מופלים לעומת ניצולי שואה מקבלי "רנטות" מגרמניה בכל הנוגע למימון אשפוזם הסיעודי. בהחלטה מיום 2.8.12 נקבע כי נדרשת "הבהרה נוספת, כדי שתנוח דעתנו שבפועל אין מתקיימת הפליה לעניין זה בין ניצולי שואה שונים". בהחלטה מיום 10.3.13 נקבע כי "הגישה הערכית העקרונית היא השוואה שקופה ככל הניתן של הזכאות לעת אשפוז סיעודי, אך זאת במסגרת החוקית הקיימת". בהחלטה מיום 30.9.13 אף ניתן צו על תנאי. ↑

14. ראו: ועדת דורנר; בג"ץ הירשזון. ↑

15. לאבחנה ראו: ועדת דורנר; בג"ץ הירשזון; בג"צ 2315/97 חנה פכר נ' שר האוצר, (9.12.1997). ↑

16. ראו: עב"ל (ארצי) 25123-06-10 מיטל גילבר – המוסד לביטוח לאומי, (8.10.13). ↑