כללי

1. לפניי תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה, שעיקרה בקשה להצהיר כי המשיבים 3 ו-4, מופטרים ממילוי ערבותם להלוואות שנטלו המבקשת והמשיב 2.

עיקרי העובדות

2. המבקשת והמשיב 2, הינם זוג גרוש ולהם שני ילדים משותפים. בהיותם נשואים נטלו המבקשת והמשיב 2 שתי הלוואות מובטחות במשכנתא מהמשיב 1 (להלן: "ההלוואה" ו"הבנק", בהתאמה), לצורך רכישת דירת מגורים משותפת באילת (להלן: "הדירה"). כבטוחה לפירעון ההלוואה, שועבדו הזכויות בדירה לטובת הבנק ובנוסף חתמו הוריה של המבקשת, המשיבים 3 ו-4, על כתב ערבות להבטחת פירעון ההלוואה (להלן: "הערבים"). למען הסדר הטוב, אציין כי לטענת הבנק, הערבים הם המשיב 3 וערב אחר ולא המשיבה 4. היות ולא הוצגו לפני חוזי הערבות, אתייחס לערבים כערבים, יהיו הם אשר יהיו.

3. לימים, התגרשו המבקשת והמשיב 2 והדירה נותרה בחזקתה של המבקשת.

4. המבקשת והמשיב 2 לא עמדו בהחזר תשלומי ההלוואה לבנק ועל כן מימש הבנק את המשכנתא. בתאריך 2.8.2006 נמכרה הדירה בהסכמת המבקשת, במסגרת הליך כינוס נכסים על ידי ב"כ הבנק, בתמורה לסך של 68,000$, שהם שווה ערך לכ- 299,000 ₪.

5. בתאריך 6.4.2009, או בסמוך לו, הודיע הבנק למבקשת כי יתרת החוב שטרם שולמה עומדת על סך של 237,011 ₪.

6. בתאריך 18.2.2010, או בסמוך לו, הגיש הבנק נגד המבקשת והמשיב 2 כתב תביעה בבית המשפט השלום באילת (ת.א. 31299/01) לתשלום סך 200,000 ₪ בלבד. בפתח הדיון בתובענה הודיע הבנק כי לא יבקש להמשיך בהליכים כנגד המשיב 2, היות והוא הוכרז כפושט רגל. בנוסף, הושגה פשרה בין הבנק לבין המבקשת, לפיה תשלם המבקשת לבנק 150,000 ₪ לסילוק מלא וסופי של התביעה. עוד הוסכם כי ככל שתהא למבקשת יכולת כלכלית לפרוע את חובה, תוכל לפנות לבנק בבקשה לפריסת החוב ו/או הקטנתו. זאת, על רקע נסיבותיה המיוחדות, שעה שהמשיב 2 שהיה אמור לשאת עימה בתשלום החוב, הוכרז כפושט רגל. ביום 27.1.2011 נתן בית המשפט (כב' השופט אלון רום) תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים.

7. בתאריך 1.2.2011 שיגרה המבקשת, באמצעות עו"ד שנהב שרעבי, מכתב לב"כ הבנק, עו"ד זאב מוסקוביץ' וביקשה לפטור אותה מתשלום החוב כנגד תשלום בסך של 45,000 ₪, כאשר 35,000 ₪ ישולמו במזומן והיתרה ב-5 תשלומים חודשיים ושווים של 2,000 ₪ כל אחד.

בתאריך 1.3.2011 השיב הבנק במכתב לעו"ד שנהב שרעבי, באמצעות מר אוחיון מוטי, מתמחה ממשרדו של עו"ד זאב מוסקוביץ', ובו נמסר כי הצעת המבקשת נבחנת ובשלב זה, עד קבלת החלטה בבקשתה, לא ינקטו נגדה הליכי גביה.

8. בתאריך 28.3.2011 הודיע הבנק, באמצעות מייצגו, למבקשת כי הוא מקבל את ההסדר המוצע מטעמה, ולאחר חילופי טיוטות, נחתם ביום 29.3.2011 הסכם בין הבנק למבקשת, שכותרתו: "הסדר תשלומים" (להלן: "ההסכם").

9. בתאריך 10.4.2011 אישר מר אוחיון מוטי במכתב ששלח למיצג המבקשת, כי המבקשת עמדה בחלקה בהסכם, לאחר שהפקידה סך של 45,000 ₪ בחשבון ההלוואה.

10. בתאריך 13.12.2011 שיגר ב"כ הבנק, עו"ד זאב מוסקוביץ', מכתב למשיב 3, והתריע מפני נקיטת הליכים משפטיים נגדו, ככל שלא יסדיר בתוך 20 יום את תשלום יתרת חוב ההלוואה בסך כולל של 239,392 ₪.

סלע המחלוקת ותמצית טענות הצדדים

11. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים נסובה סביב חבותם של הערבים, לתשלום יתרת כספי ההלוואה שנטלו המבקשת והמשיב 2 מהבנק למימון רכישת הדירה.

12. המבקשת טענה כי במסגרת ההסכם בינה לבין הבנק ובמשא ומתן שקדם לו, הובהר כי הבנק יהא רשאי להמשיך בגביית יתרת החוב רק מהמשיב 2, הוא ולא אחר.

המבקשת ציינה כי החתימה על ההסכם התעכבה, הואיל והבנק ביקש להקדים ולבצע חקירה כלכלית אודות הערבים טרם מתן אישורו להצעתה להסכם.

המבקשת הציגה לבית המשפט הן את נוסח ההסכם החתום והן את הטיוטא שקדמה לו ועמדה על השוני ביניהם. לשיטתה, לאחר משא ומתן בין הצדדים, הוספה המילה "בלבד" להסכם, ובדרך זו ניתן ביטוי להסכמת הצדדים, לפיה הבנק יהא רשאי להמשיך ולפעול לגביית יתרת החוב אך ורק כנגד המשיב 2 ובכך הופטרו הערבים מחבות כלשהי לתשלום החוב.

מלבד עדותה של המבקשת, נשמעה עדותו של עו"ד שנהב שרעבי, אשר ייצג בזמנו את המבקשת מול הבנק, חתם בשמה על ההסכם והדגיש כי הציב תנאי לחתימה על ההסכם, בהתאם לדרישת המבקשת, אשר התקבל על ידי הבנק והוא שהבנק לא יפעל כנגד הערבים לגבית יתרת החוב.

13. מנגד, טען הבנק בתשובתו לבקשה כי רצונה של המבקשת להפטיר את הערבים כלל לא עלה במסגרת המשא ומתן שקדם לחתימה על ההסכם. עוד צוין כי בפסק הדין של כב' השופט רום, שנתן כאמור תוקף להסכמות הצדדים, לא בא זכרם של הערבים. עוד נטען כי ההסכם בא לפטור רק את המבקשת מחובתה כלפי הבנק כנגד התשלום המוסכם בו, ולא בכדי אין אזכור של הערבים, היות ובשלב החתימה על ההסכם טרם נחשבו אלה ל"חייבים" ולא ניתן היה לפעול נגדם באותה עת.

הבנק טען כי לו היה מסכים לפטור את הערבים מחבותם, הדבר היה נעשה במפורש ולא במשתמע. עוד הוסיף הבנק כי לא יעלה על הדעת שהסכים להסתפק בקבלת סכום של 45,000 ₪, בעוד יתרת החוב עמדה על סך של 237,011 ₪. הבנק הדגיש כי ערבות הערבים היא כלפי חבותם של המבקשת והמשיב 2 גם יחד, כך שגם אם הופטרה המבקשת מתשלום יתרת החוב, הרי שחבות הערבים ביחס לחוב מצד המשיב 2 נותרה בעינה.

הבנק אישר כי ביצע חקירות כלכליות אודות הערבים בטרם חתם על ההסכם עם המבקשת. בנוסף, הודה הבנק כי המילה "בלבד" הוספה להסכם, לאחר שמו של המשיב 2, לפי בקשת המבקשת.

מטעם הבנק העידו מר חיים זילבר, מורשה חתימה במחלקת גביית משכנתאות בבנק מזרחי טפחות בע"מ ועו"ד אוחיון מרדכי (מוטי), שהמתמחה בזמנו במשרדו של עו"ד זאב מוסקוביץ' ובהתאם להנחיותיו ניהל בשם הבנק את המשא ומתן מול מייצגה של המבקשת.

דיון והכרעה

14. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, עיינתי בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להתקבל, מן הטעמים שאפרט להלן.

15. השאלה שבמוקד המחלוקת - האם במסגרת ההסכם, הוסכם כי מלבד הפטרת המבקשת מתשלום יתרת החוב, כנגד תשלום של 45,000 ₪, יופטרו גם הערבים מחבותם כלפי הבנק? שאלה זו היא בראש ובראשונה שאלה של פרשנות הסכם.

16. אין עוררין כי בין המבקשת לבין הבנק נכרת חוזה והסכסוך שבפני נסב על פירושו. הכללים המנחים לעניין פרשנות של הסכמים וחוזים קבועים בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), כאשר הכלל העיקרי מעוגן בסעיף קטן (א). נוסחו הנוכחי של סעיף 25(א) לחוק החוזים נכנס לספר החוקים ביום 17.1.2011, טרם החתימה על ההסכם נשוא המחלוקת, עת התקבל בכנסת תיקון מספר 2 לחוק החוזים (ראו: חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011).

תיקון זה בא על רקע פסיקה ענפה שעסקה בפירוש של חוזה. פסק הדין המכונן בתחום זה ואף בתחומי משפט נוספים הוא פסק דין אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265), במסגרתו סייג בית המשפט העליון את שיטת "תורת שני השלבים" לזיהוי אומד דעתם של הצדדים, שמקורה בהוראת סעיף 25 לחוק החוזים טרם תיקונו, והגדיר תחתיה שיטה פרשנית חד-שלבית. לפי שיטת הפרשנות הדו-שלבית, נקבעה היררכיה בין שני שלבים של פרשנות: בשלב הראשון, נלמד אומד דעתם של הצדדים לחוזה מתוך החוזה עצמו, וכאשר מדובר בחוזה בכתב – מתוך לשון החוזה; ובשלב השני, ככל שהשלב הראשון לא הוביל למסקנה ברורה, נלמד אומד דעתם של הצדדים לחוזה מתוך הנסיבות החיצוניות לחוזה.

ואילו, שיטת הפרשנות החד-שלבית, קבעה שיש ללמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו. בית המשפט הדגיש כי רק כך יאותר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה – הוא הכוונה המשותפת האמיתית העומדת ביסוד החוזה. בית המשפט קבע כי במקרים שבהם לא ניתן לאתר את הכוונה האמיתית כאמור, יש לפרש את החוזה בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות, המבטאות את הכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה כאנשים סבירים.

בפסיקה הרבה שבאה בעקבות הלכת אפרופים – ובפרט, פסק הדין שניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדיון הנוסף בעניין מגדלי הירקות (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 11.5.2006) הודגשה החשיבות באיתור כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה - היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. כאשר לא ניתן לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, בזהירות הנדרשת, לתכלית האובייקטיבית של החוזה. עוד הבהירה הפסיקה כי למרות המעבר לשיטה פרשנית חד-שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד - כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו; והשני - כי קיימת חזקה לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב - היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי.

בית המשפט העליון נדרש לפרשנות תיקון מספר 2 לחוק החוזים ונקבע כי חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית, לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. חזקה זו ניתנת לסתירה במקרים שבהם עולה מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות ועשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. הנה כי כן, קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה, אך היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי. עוד הודגש כי חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה, כמוצא אחרון, בהתאם לתכליתו האובייקטיבית (ר' רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, מיום 26.2.2012).

17. לאור האמור לעיל, אפנה לבחינת ההסכם שבמוקד המחלוקת שלפניי. כזכור, הצדדים חלוקים בנוגע לשאלת שחרורם של הערבים מחבותם כלפי הבנק להשבת יתרת כספי ההלוואה שנטלו המבקשת והמשיב 2 לצורך רכישת הדירה.

ההסכם, אשר נחתם ביום 29.3.2011, הינו אבן דרך נוספת בשרשרת הפעולות שנקט הבנק לגבות את יתרת חובם של המבקשת והמשיב 2, החל ממכירת הדירה, כלה בהגשת התביעה לבית המשפט השלום באילת ולאחריה כאמור הסכם הפשרה שבמוקד דיוננו. במסגרת ההסכם סוכם כי חובה של המבקשת יועמד על סך של 45,000 ₪, אשר ישולם בתשלומים כמפורט בהסכם, אחרת יהא רשאי הבנק להגיש את פסק הדין לביצוע בהוצאה לפועל על מלוא הסכום הפסוק בסך של 150,000 ₪ בניכוי הסכומים ששולמו. הבנק הצהיר כי כנגד תשלום הסכום המוסכם, אין ולא יהיו לו כל טענות ו/או תביעות כלפי המבקשת ו/או מי מטעמה בכל הקשור לחוב ולהסדר האמור.

18. ענייננו בחוזה שנכתב על ידי משפטנים מטעם שני הצדדים. בנסיבות אלה, עולה המשקל ההוכחתי היחסי של לשון החוזה. הגם שלשיטתי ניתן היה לנסח באופן בהיר וברור יותר את ההסכם שלפניי, אין בית המשפט מסב עצמו לשולחן המשא ומתן בין הצדדים ואין זה מתפקידו של בית המשפט לנסח עבור הצדדים חוזה נהיר ומפורש מזה שיצרו לעצמם. ביסוד פעולתם של דיני החוזים הוא קידום האוטונומיה של הצדדים המתקשרים בחוזה. על בית המשפט להניח כי הצדדים נתנו ביטוי לאומד דעתם בלשון בה נקטו. לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה, לעיתים מרכזית ומכרעת, בדבר כוונתם המשותפת.

במסגרת הפרשנות הסובייקטיבית, על בית המשפט להתחקות ככל שניתן, אחר כוונתם המשותפת של הצדדים ולקבוע מה הייתה תכלית ההתקשרות ביניהם מבחינתם-הם, קרי, מה היה רצונם המשותף במועד כריתת החוזה, עת שרצונותיהם נפגשו. ער אני לכך כי כיום, לאחר שנפלה מחלוקת בין הצדדים, טוען כל אחד מהם, שתכליתו המשותפת של החוזה הייתה שונה, אך זהו טבעו של כל סכסוך חוזי. הכוונה המשותפת האותנטית נבחנת אם כן, נכון למועד בו נכרת ההסכם.

19. בסעיף 5 להסכם, הוא הסעיף המרכזי לענייננו, נקבע לאמור:

"מובהר ומוסכם כי הסדר זה בא לפטור את הנתבעת (המבקשת - י.ט.) בלבד מחובה כלפי התובעת (הבנק - י.ט.) והתובעת תהיה רשאית להמשיך ולפעול כנגד מר רווח יניב בלבד לגביית יתרת החוב כלפיה בהלוואות ובהתאם לרישומי התובעת".

נתבונן אם כן בלשונו של סעיף 5 להסכם. סעיף זה חובק שני משפטים: הראשון, פניו להווה; השני, פניו לעתיד. בחלקו הראשון של הסעיף, הסכימו הצדדים כי המבקשת - והיא בלבד - תופטר מחבותה לשלם לבנק את מלוא יתרת החוב כנגד תשלום סכום של 45,000 ₪. לו בכך היו מסתפקים הצדדים, הרי שלכאורה, לפי לשון ההסכם, סלולה היתה הדרך בפני הבנק להמשיך ולגבות את יתרת החוב מיתר החייבים, לרבות הערבים. ברם, הצדדים הוסיפו והסכימו, בחלקו השני של הסעיף, כי מאותה נקודת זמן ואילך יהא רשאי הבנק להמשיך ולפעול לשם גביית יתרת החוב כנגד המשיב 2 והוא בלבד.

הנה כי כן, סבורני כי לשונו של סעיף 5 דוגלת בעמדת המבקשת ומצביעה על כך כי גובשה הסכמה בין הצדדים לפיה המשיב 2, הוא ואין בלתו, ישמש עבור הבנק כמקור לגביה אפשרי של יתרת החוב. ודוק, המשיב 2 היה ונותר בגדר "חייב", כך שלא היה כל צורך בחלקו השני של סעיף 5 להסכם, אלא לשם כך שהבנק יסייג עצמו, בהסכמה, לגבית יתרת החוב אך ורק מהמשיב 2. מתבקשת אם כן המסקנה כי הכוונה האותנטית המשותפת של הצדדים, נכון לכריתת ההסכם, הייתה כי הבנק לא יגבה את יתרת החוב מאחרים, היינו הערבים, זולת המשיב 2.

20. אין בידי לקבל את הפרשנות של הבנק להסכם, כמפורט לעיל, שכן ככל שביקש הבנק להמשיך ולשמור לעצמו את זכותו החוזית לגבות את יתרת החוב הן מהמשיב 2 והן מהערבים, לא היה כל צורך לכאורה בחלקו השני של סעיף 5 להסכם. דעתי אף מתחזקת מקריאת יתר סעיפי ההסכם. כך בסעיף 6 להסכם, נקבעה סנקציה עתידית, לפיה: "במידה והנתבעת (המבקשת - י.ט.) לא תעמוד בהסדר, דהיינו לא תשלם תשלום כלשהו במלואו ו/או במועדו, התובעת (הבנק - י.ט.) תהא רשאית להגיש את פסק הדין על מלוא הסכום הפסוק בהפחתת הסכומים ששולמו ע"י הנתבעת עד מועד ההפרה לביצוע בהוצל"פ".

וכן, האמור בסעיף 7 להסכם, שזו לשונו: "מוסכם כי עם תשלום מלוא החוב שבפשרה, במלואו ובמועדו, יראה הדבר כתשלום מלוא חובה של הנתבעת (המבקשת - י.ט.) אצל התובעת (הבנק - י.ט.)".

הנה כי כן, משחלקו הראשון של סעיף 5 להסכם הבהיר כי תכלית ההסכם הינה לפטור את המבקשת בלבד מחובה כלפי הבנק, ככל שתעמוד בתשלום סכום הפשרה והדבר אף הובהר בסעיף 7, הרי שבחלקו השני של סעיף 5, כפי לשונו, באו הצדדים והוסיפו בהסכמה תכלית נוספת, לפיה המשך פעולות הגביה מצד הבנק, בעתיד לבוא, יופנו אך ורק כלפי המשיב 2, הוא ולא אחר. כך עולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה.

21. עד כה לשון החוזה. אולם מלאכתי איננה מלאכת בלשנות גרידא. בבחינת אומד דעתם של הצדדים לחוזה אין בית המשפט בוחן דברים שבלב ומשקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי. על בית המשפט לדון בפרשנות החוזה על סמך החוזה ונסיבות העניין כדי לאתר את רצונם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים עת שכרתו את החוזה ביניהם, כפי שהוא משתקף ב"סיפור" שהם מספרים, מתחילתו בשלב המשא-ומתן והרקע שקדם לו ועד לסופו (ר' ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מו(5) 811, 818; ע"א 4541/91 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397, 407-408; רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר (מיום 26.2.2012); א' ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החוזה, כרך רביעי, 2001-תשס"א, בעמ' 388; ג' שלו, דיני חוזים-החלק הכללי (תשס"ה), בעמ' 417-416).

22. כל אחד מהצדדים הציג בפני עדים מטעמו על מנת לשפוך אור על המשא ומתן שנוהל ביניהם ועל כוונותיהם הסובייקטיביות, טרם נכרכו הן אלה באלה ועוגנו בהסכם הכתוב. מהמסכת הראייתית שהוצגה בפניי עולה כי ברקעו של ההסכם, הוצאה דירת המבקשת והמשיב 2 למכירה על ידי הבנק בשל אי עמידתם בתשלומי ההלוואה, מובטחת המשכנתא, שנטלו לצורך רכישת הדירה. התמורה ממכירת הדירה לא כיסתה את חובם של המבקשת והמשיב 2 לבנק ועל כן הגיש נגדם הבנק תביעה בבית המשפט השלום באילת (ת.א. 31299/01) על סך 200,000 ₪. היות והמשיב 2 הוכרז כפושט רגל, נוהלה התביעה כנגד המבקשת בלבד. הצדדים הגיעו לפשרה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה תשלם המבקשת לבנק סכום של 150,000 ₪ לסילוק מלא וסופי של התביעה ובד בבד הוסכם כי ככל שתהא למבקשת יכולת כלכלית לפרוע את חובה, היא תפנה לבנק בבקשה לפריסת החוב ו/או הקטנתו.

23. עו"ד שנהב שרעבי ייצג בזמנו את המבקשת במשא ומתן מול הבנק וחתם מטעמה על ההסכם. בתאריך 1.2.2011 שיגר עו"ד שרעבי מכתב לב"כ הבנק, עו"ד זאב מוסקוביץ' וביקש לפטור את המבקשת מתשלום החוב כנגד תשלום בסך של 45,000 ₪, בטרם תפנה להליך של פשיטת רגל (המכתב צורף כנספח ב' לבקשה). אין חולק כי במכתב זה לא נזכר כלל עניינם של הערבים.

עו"ד שרעבי מסר בתצהירו כי התשובה שנתקבלה ממשרדו של ב"כ הבנק היא שהבנק מבקש לבצע חקירה כלכלית אודות הערבים, הוריה של המבקשת, בטרם תבחן הצעת המבקשת, ובשל כך יעוכב אישור ההסדר. בדרך זו, הועלתה לראשונה סוגיית הערבים בשיח שבין הצדדים. עו"ד שרעבי ציין כי הציע את עזרתו לבנק לספק כל מסמך או מידע נדרש בשל החשש שפניית נציג הבנק לערבים, בהיותם אנשים מבוגרים שאינם בקו הבריאות, תגרום להם לטרדה ואף עשויה להפחידם.

עו"ד שרעבי הדגיש בתצהירו כי הציב בפני נציג הבנק תנאי להגעה להסכם והוא שהבנק לא יפעל כנגד הערבים, הוריה של המבקשת. בשל כך, ציין עו"ד שרעבי כי לאחר שנאות הבנק להגיע עם המבקשת להסכם ולאחר שקיבל מהבנק את טיוטת ההסכם, עמד על כך שינתן ביטוי כתוב לכך שהבנק לא יפעל כנגד הערבים. לדבריו, מסר לו עו"ד אוחיון, אז מתמחה במשרד ב"כ הבנק, כי לא ניתן להוסיף את שמם של הערבים בהסכם מאחר ואינם בעלי דין בהליך ואינם בגדר "חייבים" עדיין ועל כן הציע כי תוסף המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2 בחלקו השני של סעיף 5 להסכם. בדרך זו כך סוכם בין הצדדים, אליבא דעו"ד שנהב, ניתן ביטוי להסכמה לפיה הבנק ימשיך לפעול לגבית החוב כנגד המשיב 2 בלבד ולא כנגד המבקשת ו/או הערבים.

אציין כי גרסתו של עו"ד שרעבי נותרה איתנה גם בחקירתה הנגדית והוא לא נסתר. התרשמתי כי עדותו היתה מהימנה ואמינה ולא מצאתי כי נפלו בה סתירות מהותיות כלשהן. עו"ד שרעבי הדגיש בחקירתו הנגדית כי סוגית גביית החוב מהערבים עמדה על הפרק במשא ומתן בין הצדדים והמבקשת התבקשה להמתין שהבנק יבצע את הבדיקות הכלכליות הנחוצות לו בעניינם של הערבים, כפי בקשתו. עו"ד שרעבי שב וציין כי הציע להמציא לבנק כל מסמך נדרש, על מנת למנוע את הטרדת הוריה של המבקשת.

עו"ד שרעבי הדגיש בחקירתו הנגדית כי לאחר שקיבל את טיוטת ההסכם פנה לב"כ הבנק והבהיר כי לא יגובש כל הסכם ככל שלא יובטח שהבנק לא יפעל כנגד הערבים. עוד הוסיף כי בהעדר הסכם תיזום המבקשת הליכי פשיטת רגל בשל מצבה הכלכלי. לדבריו, ב"כ הבנק נאות לדרישתו אך ציין כי מאחר והערבים אינם בגדר "חייבים", תוסף המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, בחלקו השני של סעיף 5, ובדרך זו יינתן ביטוי בהסכם לדרישתו שנתקבלה על ידי הבנק. לדברי עו"ד שרעבי, תיקון טיוטת ההסכם, בדרך של הוספת המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, הפיסה את דעתו ועל בסיס תיקון ההסכם מסר למבקשת שהיא יכולה להיות רגועה ובטוחה כי הבנק לא יפעל כנגד הוריה, לשם גביית יתרת החוב.

עו"ד שרעבי התבקש להסביר הכיצד לא כלל את התניה הנוגעת לערבים, כבר במכתב ששיגר לבנק לצורך הגעה להסדר ומסר כי באותה נקודת זמן כלל לא ידע על קיומם של הערבים ועניינם הובא לידיעתו רק משנאמר לו שהבנק מבצע בדיקות אודותם. עו"ד שרעבי ציין כי פנה למבקשת וזו אישרה כי הוריה הם ערבים להלוואה וביקשה אותו לפעול כדי שהבנק לא יפעל נגדם, אחרת לא תחתום על הסכם ותפנה להליכי פשיטת רגל. עו"ד שרעבי מסר כי המבקשת הקדימה וביצעה בדיקות מקדימות לגבי ההשלכות של הכרזתה כפושטת רגל עוד טרם פנתה אליו כדי שיסייע לה בכך, אך בטרם פנתה לדרך זו הציע לנהל משא ומתן עם הבנק להסדרת החוב.

כאמור, מצאתי את עדותו של עו"ד שרעבי משכנעת ובעלת משקל ראייתי מלא. עדותו היתה מפורטת ועקבית והתיישבה עם מכלול הנסיבות שאינן שנויות במחלוקת.

24. עיקרי הדברים עלו גם בגרסתה של המבקשת. המבקשת ציינה בתצהירה כי עו"ד שרעבי נכנס לתמונה עת שיגר מכתב לבנק לצורך הגעה להסדר ולאחר שנודע לה כי הבנק מבצע בדיקות כלכליות אודות הוריה, הציעה למסור כל מסמך נדרש כדי למנוע הטרדתם על ידי נציגי הבנק. המבקשת הבהירה כי ביקשה מעו"ד שרעבי להציב תנאי להגעה להסדר, לפיו לא יבוצעו הליכי גביה נגד הוריה הערבים לחוב, אחרת לא תחתום על ההסכם. לדבריה, רק לאחר שעו"ד שרעבי אמר לה כי הוספת המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, מצביעה על כך שהבנק רשאי להמשיך ולגבות את יתרת החוב מהמשיב 2 בלבד ולא מהוריה, נאותה לאשר לו לחתום בשמה על ההסכם. גרסתה זו נותרה זהה גם בתום חקירתה הנגדית ומצאתי את תשובותיה עקביות וקוהרנטיות.

25. מנגד, הבנק לא הציג לפניי גרסה עקבית וזו עברה שינויים מפליגים ככל שהתקדם הדיון. בכתב התשובה שהוגש מטעם הבנק צוין כי סוגיית הפטרת הערבים כלל לא עלתה במסגרת המשא ומתן בין הצדדים ועל כן לא נכללה בהסכם הפשרה ביניהם. ואילו, בכתב הסיכומים מטעם הבנק צוין ובהדגשה כי נושא הפטרת הערבים הועלה במפורש על ידי הצדדים במסגרת המשא ומתן ביניהם והבנק סירב להעניק פטור לערבים ועל כן אין בהוספת המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2 כדי לפטור את הערבים מחבותם כלפיו.

26. העד המרכזי מטעם הבנק היה עו"ד מרדכי אוחיון, אשר התמחה בזמנו במשרדו של ב"כ הבנק והוא זה שנשא ונתן בשם הבנק מול עו"ד שרעבי. עם זאת, הובהר לפניי שעו"ד מוסקוביץ' היה מעורה בכל הפרטים והוא זה שהנחה את עו"ד אוחיון בכל צעד וצעד.

עו"ד אוחיון אישר בתצהירו כי הבנק ביצע חקירות כלכליות אודות הערבים לקראת מתן האישור להצעת הפשרה של המבקשת. עו"ד אוחיון הצהיר כי למעט פניית ב"כ המבקשת, בשם המבקשת, שהבנק לא יפנה לערבים, לא נזכר עניין הערבים בשיחותיהם ואף לא במהלך החלפת טיוטות ההסכם. לדבריו, הוספה המילה "בלבד" בנוסח ההסכם הסופי, זו שבאה לאחר שמו של המשיב 2, לבקשת ב"כ המבקשת לאחר שזה עיין בטיוטא שנשלחה אליו. לטענתו, תוספת זו באה כדי להפטיר את המבקשת והיתה כוונה להמשיך את פעולות הגביה מטעם הבנק כנגד המשיב 2.

חלקים מגרסתו של עו"ד אוחיון נסתרו על ידו בתשובות שמסר בחקירתו הנגדית. כך למשל, מסר: "עניין הערבים עלה אך ורק לאחר שביקשו לעשות חקירות להורי המשיבה (צ"ל: "המבקשת", י.ט). וכשנשאלנו עניתי בפירוש לשרעבי שלא ניתן להפטיר את הערבים. לא ניתן להפטיר את הערבים" (עמ' 49 לפרוט'); "אנחנו דיברנו על הערבים. אף אחד לא מכחיש את זה. לא עורך דין שרעבי ולא אני. אנחנו דברנו על הערבים. השיחה על הערבים הועלתה ובפירוש נאמר לו שהערבים לא יופטרו" (עמ' 51 לפרוט'). עוד מסר עו"ד אוחיון בעדותו כי עו"ד שרעבי סירב לחתום על טיוטת ההסכם שנשלחה אליו וביקש להוסיף את המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2 (עמ' 50 לפרוט').

עו"ד אוחיון אישר כי המילה "בלבד" הוספה על ידו להסכם לאחר התייעצות ולבקשת עו"ד שרעבי (עמ' 52 לפרוט') ובהמשך הוסיף: "... השלב הבא היה התייעצות עם עורך דין זאב מוסקוביץ שנינו היינו בטוחים שהמילה בלבד מתכוונת לגבי מר רווח יניב ואין בה בכדי לפטור את הערבים. זהו. נקודה" (עמ' 53 לפרוט'); וכן: "...לא התקיים שום דיון לגבי הערבים. נשלחה המילה בלבד. דיברתי עם מוסקוביץ. אני ומוסקוביץ’ היינו בטוחים שמדברים על רווח יניב בלבד. לא היתה שום שיחה על ערבים. המסמך נחתם." (עמ' 54 לפרוט'). בהמשך עדותו גרס עו"ד אוחיון כי הוסיף לנוסח ההסכם את המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, לבקשת עו"ד שרעבי, מבלי שנאמר לו מהי הסיבה לכך ואף כינה זאת בעדותו כ"מחטף". לדבריו, לא הוא ולא עו"ד מוסקוביץ' שאלו עצמם למה מתבקשת הוספת המילה "בלבד" (עמ' 54-55, 64 לפרוט'), אך בהמשך עדותו, גרס אחרת וציין בהתייחסו לעצמו ולעו"ד מוסקוביץ' כך: "שוחחנו על זה והבנו שאנחנו מתכוונים למר רווח יניב בלבד" (עמ' 56 לפרוט'). ב"כ המבקשת הקשה בחקירתו על עו"ד אוחיון וביקש ממנו להסביר מדוע היה צריך לתקן את ההסכם ולהוסיף את המילה "בלבד", לאור האמור בסעיפים 5 ו-7 להסכם והאחרון נאלץ להשיב כי אין לו מושג (עמ' 61 לפרוט').

עו"ד אוחיון נשאל על בדיקת הערבים ומסר כי "הבנק בבואו לפטור חייב הוא רוצה לראות את היכולת של הערבים שלו להחזיר את היתרה" (עמ' 56 לפרוט') ואישר כי הבנק פנה לערבים לצרכיי חקירה ובדיקה (עמ' 58 לפרוט'). עוד אישר עו"ד אוחיון כי בעת החתימה על ההסכם, ידע הבנק שהמשיב 2 נמצא בהליך של פשיטת רגל (עמ' 49 לפרוט').

הנה כי כן, עדותו של עו"ד אוחיון היתה מגמתית, לא עקבית ורווית סתירות. העד לא הצליח לרכוש את אמוני וגרסתו אינה אותנטית ואינה מהימנה בעיני.

27. הבנק זימן לעדות עד נוסף, מר חיים זילבר, שמשמש כמורשה חתימה במחלקת גביית משכנתאות. עד זה ציין בתצהירו ובעדותו בבית המשפט, בין היתר, כי הבנק ביצע חקירות כלכליות אודות הערבים והסכים להפטיר את המבקשת בלבד תמורת הסכום המוסכם בהסכם מתוך ידיעה שתעמוד לו האפשרות בשלב מאוחר יותר לגבות את החוב מן הערבים, ואף הוסיף והצהיר כי הבנק מעולם לא התבקש במפורש להפטיר את הערבים. דא עקא, בחקירתו הנגדית הסתבר שעד זה כלל לא היה מעורב בגיבוש ההסכם, לא לקח חלק במשא ומתן שקדם לו ובזמן אמת לא היה מעורה בפרטיו.

28. מכל המקובץ עולה כי המבקשת היא זו שפנתה לבנק באמצעות עו"ד שרעבי בבקשה לפטור אותה מתשלום יתרת החוב, כנגד סכום מוצע כפשרה, אחרת תאלץ לפתוח בהליכים להכרזתה כפושטת רגל. שוכנעתי מעדותו של עו"ד שרעבי כי בעת שליחת מכתב ההצעה לבנק הוא עצמו לא היה מודע לקיומם של הערבים, הוריה של המבקשת, ואלו הובאו לידיעתו רק משמסר לו ב"כ הבנק כי מתבצעות חקירות כלכליות בעניינם, בטרם ישיב להצעה. כמו כן, אין כל ספק כי סוגיית הפטרת הערבים הונחה על שולחן המשא ומתן ואף תפסה מקום מרכזי בו עד כי הביאה לתיקון שבוצע בטיוטת ההסכם באופן בו הוספה המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, בחלקו השני של סעיף 5 להסכם. זהו התיקון האחד והיחיד שנעשה בטיוטת ההסכם. הבנק ביצע אם כן בדיקות כלכליות על מנת לבחון את יכולותיו לגבות את יתרת החוב מיתר המקורות העומדים לרשותו במסגרת החוזית בה ניתנה ההלוואה למבקשת ולמשיב 2. בנסיבות אלה, מצופה היה מהבנק כי יציג לפני בית המשפט את תוצאות הבדיקות הכלכליות שביצע בעניינם של הערבים על מנת לשכנע כי הייתה לו כוונה מבוססת וממשית, הנסמכת על תוצאות בדיקותיו, להמשיך ולגבות את יתרת החוב מהערבים, כפי גרסתו במחלוקת שנטשה בין הצדדים. הבנק חזר וטען כי בדק את חוסנם הכלכלי של הערבים אך שתק כל העת לעניין תוצאות בדיקותיו ונמנע מהצגתן. בעניין זה דומני כי אין צורך להכביר מילים באשר להלכה הידועה כי בעל דין הנמנע מלהציג ראיה שברשותו שהיא רלבנטית לעניין, חזקה שלו הייתה מוצגת הייתה פועלת לרעתו.

אני נותן אמון מלא בגרסת המבקשת לפיה עמדה על כך שהערבים, הם הוריה המבוגרים, יופטרו עמה כנגד התשלום שהוצע מטעמה. שוכנעתי כי הבנק ביקש בכל מעודו לקבל את אותו סכום מוצע בסך 45,000 ₪ וזאת לאחר שהוא עצמו ויתר על מרבית יתרת הסכום, ככל הנראה מהחשש שהמבקשת תפנה להליכי פשיטת רגל, כפי שנקלע אליהם המשיב 2.

לאחר ששמעתי את הנסיבות שקדמו לחתימת ההסכם והתיקון האחד שהתבקש בו, לפי דרישת המבקשת - להוסיף את המילה "בלבד" לאחר שמו של המשיב 2, בחלקו השני של סעיף 5 להסכם, אין כל ספק בעיני כי בדרך זו ביטאו הצדדים את הסכמתם לפטור את הערבים מתשלום יתרת החוב והבנק הסתפק באפשרות לפעול בעניין זה רק כנגד המשיב 2. כל טענה אחרת, הנשמעת מטעם הבנק לפיה הוספת המילה "בלבד" נועדה כדי לציין כי רק המבקשת תופטר מתשלום יתרת החוב אינה מתיישבת עם כל הגיון או שכל ישר ואף לוקה בחוסר תום לב. על פי מבחני הגיון, סבירות שכל ישר וניסיון החיים מתבקשת הקביעה כי הבנק ידע היטב, טרם חתימה על ההסכם, מהי התכלית בגינה התעקשה המבקשת לתקן את טיוטת ההסכם.

29. אין בידי לקבל את טענת הבנק בסיכומיו, לפיה הסכמתו לתוספת המילה "בלבד" ניתנה לנוכח העובדה כי הערבים לא היו במעמד "חייבים" בעת כריתת ההסכם, הן בשל היותם ערבים מוגנים והן בשל שלא נתבעו כלל בהליך משפטי כזה או אחר, כך שלא ניתן היה לפטור אותם מחבות שלא הייתה קיימת מצידם באותו שלב.

סעיף 8 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות") קובע כי:

"הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה:

(1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב;

(2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק;

(3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים".

הינה כי כן, אין נושה רשאי לדרוש את מילוי הערבות מן הערבים, בלא שדרש זאת תחילה מן החייב העיקרי. ברם, דרישה זו הינה מצומצמת ביותר. בכדי לקיים את הוראות הסעיף, די שתישלח התראה לחייב העיקרי זמן קצר בלבד לפני פנייה לערב ואין כל צורך בנקיטת הליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי כתנאי מוקדם לדרישת החוב מן הערבים (ראו, ע"א 1873/05 יצחק דואק נגד בנק הפועלים בע"מ (מיום 30.5.2005); רע"א 550/12 מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ' אביב שקד (מיום 21.7.2013); שלו גנוסר חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים עורך ג' טדסקי, תשל"ט) 49-53); רוי בר-קהן ערבות 391-389 (2006)).

בעניין זה, סבורני כי טענת הבנק לוקה בחוסר תום לב. אינני מקבל את הטענה כי בנסיבות שלפניי הבנק לא דרש מהחייבים את קיום חיוביהם. הרי הבנק נקט הליכי גביה נגד החייבים והוציא את דירתם למכירה במסגרת הליכי כינוס נכסים ולאחר מכן הגיש נגדם תביעה לתשלום יתרת החוב, וזו נסתיימה בפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין. לפיכך, במועד כריתת ההסכם ודאי שהבנק היה רשאי לדרוש מן הערבים מילוי ערבותם. יתר על כן, בנסיבות המקרה דנא מתקיים אף החריג שבסעיף 8(2) לחוק הערבות, לפיו אין צורך בדרישה מוקדמת מהחייב העיקרי מקום שבו ניתן צו קבלת נכסים או צו פירוק כנגדו. הואיל ונגד המשיב 2 ננקטו הליכי פשיטת רגל, הרי לפי החריג הנ"ל רשאי היה הבנק לדרוש מהערבים מילוי ערבותם ודינם כדין החייבים העיקריים במסגרת "ביחד ולחוד".

30. אני מוצא לציין כי לו כוונת הבנק בעת כריתת ההסכם הייתה להמשיך ולפעול לגביית יתר החוב גם מהערבים, הוריה של המבקשת, ואין זו מסקנתי, הרי שחובה היה על הבנק להבהיר זאת מפורשות למבקשת, לרבות במסגרת ההסכם, בעיקר בשל בקשתה העיקשת במהלך המשא ומתן לפטור את הוריה מחבותם כערבים. בעניין זה יש לזכור כי יחסי הכוחות בין בנק ללקוח אינם שווים. יחסי בנק-לקוח הם יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל.

ראה בעניין זה סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "לחוק הבנקאות"), הקובע:

"לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח ..."

יפים לעניין זה דברי כבוד השופט א' א' לוי בע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5), 348, בעמ' 356-357:

"המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ולקוח, מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכל, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. בנוסף לאלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים ואח', טרם פורסם; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח' (טרם פורסם); ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369) עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן וביטוין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2), 573; ע"א 1548/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח' (טרם פורסם); ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1998) בע"מ ואח', פ"ד נד(2), 145)."

וכן ע"פ 122/84 משה מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 103-104, שם נקבע, בין היתר, כי:

"הבנק ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים ולקוח הנם יחסי תלות של הלקוח בבנק. זאת ועוד, הנאמנות הכפולה העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח מחד גיסא ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות".

31. למעלה מהצורך ועל אף שהצדדים לא מצאו לנכון לטעון בנושא זה, מצאתי להפנות לסעיף 55(ג) לחוק החוזים, המסדיר את סוגיית ההפטר של אחד החייבים ואת השלכת ההפטר על חייבים אחרים בקובעו: "הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". (ההדגשה אינה במקור).

סעיף זה חל, כאשר "מופטר" אחד החייבים מאחריותו, שכן אז ככלל גוררת עימה הפקעת האחריות את הפקעת החיוב, ומכך כמובן, נהנים גם שאר החייבים עימו יחד ולחוד באותו חיוב. לא כך הדבר, כאשר אין הפקעת החיוב אלא רק הסדר בדבר אופן גבייתו של החיוב (ר' ר"ע 29/84 מיכאל דונקלמן נ' שמואל אריאלי, פ''ד לח(2) 185). הוראת הרישא של סעיף 55(ג) מעדיפה את האינטרס של שאר החייבים על פני האינטרס של הנושה בכך שהפטרו של חייב אחד הוא הפטרם של כל האחרים, ואילו הסיפא של סעיף 55(ג) קובעת חריג לרישא. לפי חריג זה יופטרו החייבים האחרים "זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת".

ובענייננו, בנסיבות עליהן עמדתי לעיל, בטרם נכרת ההסכם, דין הערבים כדין החייבים לפי סעיף 8 רישא לחוק הערבות. מכאן, שעה שנעשה ההפטר בהסכם, יש להתחקות אחר קיומה של כוונה אחרת על ידי בחינת משמעות ההסכם בין הצדדים, נסיבות כריתתו ותכליתו. יש לבחון האם הכוונה הייתה לפטור אישי תוך שמירת הזכויות כלפי חייבים אחרים אם לאו. אומרים על כך ד. פרידמן ו-נ. כהן בספרם ריבוי חייבים, דיני חיובים – חלק כללי, בעמ' 285:

"...השאלה המכרעת, הן בדין האנגלו האמריקאי והן בשיטתנו, נוגעת למשמעות ההסכם שבין הנושה לבין החייב ששוחרר. אם הכוונה הייתה "לפטור אישי" תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים – יוכל הנושה לתובעם. לעומת זאת, אם הכוונה לשחרור מן החוב – ישתחררו גם החייבים האחרים. בעניין זה יש חשיבות לנקודת המוצא, היוצרת למעשה חזקה בדבר שחרור מן החוב. חזקה זו הינה בעלת עוצמה מיוחדת מקום שההסדר נערך עם חייב עיקרי, שעה שהחייב האחר הוא בגדר חייב משני, כפי שהדבר, למשל, כאשר האחריות לחוב רובצת על חייב עיקרי ועל מי שערב לחובו. לעומת זאת נראה לנו שאין מקום לחזקה זו במקרה ההפוך, שבו פטר הנושה חייב משני. במקרה כזה אין כוונה להניח שיש סיבה לשחרר גם את החייב העיקרי. מה גם שאם יתבע הנושה את החייב העיקרי, לא יהיה החייב המשני חשוף לתביעת השתתפות, שהרי אין לחייב העיקרי זכות להשתתפות מן החייב המשני. אולם מובן שההחלטה בשאלה אם ההסכם בין הנושה לחייב המשני נועד רק לשחרר את החייב המשני (הסכם להימנע מלתבעו) או שמא נועד לפטור מן החוב (ולכן הוא משחרר גם את החייב העיקרי) תיקבע במידה רבה על יסוד פרשנות ההסכם בין הצדדים."

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן דנה בפרשנות המונח "הכוונה המשתמעת", בע"א 33/00 מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ נ' יוסף סוריה (מיום 11.5.2003) באומרה:

"כיצד נקבע אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? האם בהעדרו של אישור מפורש שההפטר הוא אישי, יש להניח כי ההפטר הוא הפטר כללי? התשובה נעוצה בבחינתה של "הכוונה המשתמעת" מן ההפטר. "כוונה משתמעת" מעידה על עצמה כי אין היא כוונה מפורשת, לא בכתב ולא בעל פה. די בכך שהיא משתמעת מהקשר הדברים. "כוונה משתמעת" היא על עצם מהותה, חלשה יותר ועמומה יותר מכוונה מפורשת. ....הכלים לחילוץ "כוונה משתמעת" מתוך הסכם, מנסיבות כריתתו ומתכליתו, הם לימוד דבר מתוך דבר בעזרת השכל הישר, הצדק והיושר".

ועוד אפנה בהקשר זה לסעיף 5 לחוק הערבות, הקובע:

"(א) הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב.

...

(ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, משתנה חיובו של הערב לפי השינוי, אולם הברירה בידי הערב –

(1) למלא ערבותו ללא שינוי, אם ניתן לעשות כן;

(2) לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב."

נראה שסעיף 5 לחוק הערבות גובר על סעיף 55 לחוק החוזים בנסיבות העניין, שכן סעיף 5 לחוק הערבות הוא סעיף ספציפי, המתייחס לחיוב משני לחיוב העיקרי, בעוד סעיף 55 לחוק החוזים מתייחס לחייבים שווי דרגה (ר' ד"ר רוי בר-קהן בספרו ערבות, (2006), עמ' 260-261; ע"א 36721-03-12 גיל גלמור נ' בנק המזרחי (מיום 16.5.2013)). ככלל, סעיף 5 לחוק הערבות הינו סעיף דיספוזיטיבי, כך שניתן להתנות עליו. עם זאת, אין חולק כי הערבים במקרה שלפניי הם "ערבים מוגנים" כהגדרתם בחוק הערבות, ועל כן לפי סעיף 32 לחוק הערבות, התניה על הוראות סעיף 5 (וסעיפים נוספים), שאינה לטובת ערב יחיד בטלה.

ואזכיר, ואמיום 1.6.1998

תיקון מס' 2

ס"ח תשנ"ח מס' 1637 מיום 14.11.1997 עמ' 6 (ה"ח 2443)

תכליתו של חוק הערבות היא להבטיח שערב לא יימצא חייב במקום שהחייב העיקרי פטור (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מח(4) 463).

בנסיבות שלפניי, לא נעלם הימני כי הערבים ערבו גם לחיובו של המשיב 2. אולם, משהוסכם כי המבקשת תופטר מחבותה, כנגד התשלום המוסכם, הרי שככלל הפטרה של המבקשת היה אמור לגרור הפטר של כל יתר החייבים ובכללם הערבים. ברם, הצדדים הביעו בהסכם "כוונה אחרת", לפיה אין בהפטר המבקשת כדי לפטור את המשיב 2, וחלף הוספת שמותיהם של הערבים לצידו של המשיב 2, הוספה המילה "בלבד" לאחר שמו וכך הביעו הצדדים את כוונתם המפורשת כי רק המשיב 2 ייכלל בחריג. משמע, יתר החייבים, בענייננו הערבים, הופטרו אף הם, בד בבד עם המבקשת, מחבותם כלפי הבנק.

32. לאור כל האמור, לאחר בחינת לשונו של החוזה, נסיבות כריתתו וההתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים – כפי שהוא משתקף מלשון ההסכם ומנסיבות העניין הגעתי למסקנה כי עלה בידי המבקשת להטות את מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי לטובתה, כלומר להוכיח כי גרסתה, העולה מן העובדות שהוכחו, מסתברת ומתקבלת יותר על הדעת וקרובה יותר לאמת מאשר גרסת הבנק. מכאן, המסקנה אליה הגעתי היא שתכליתו הסובייקטיבית של ההסכם, היה לפטור את המבקשת והערבים מחבותם כלפי הבנק, כנגד תשלום הסכום המוסכם.

33. למעלה מהצורך, אני מוצא לציין כי סעיף 17א לחוק הבנקאות הרחיב את תחולת חובות הבנק ביחס ללקוחותיו גם כלפי ערבים. התכלית להרחבה, היא הגנה על הערב המתקשר עם הבנק, נעוצה בין היתר בפערי הכוחות בין גוף מקצועי ועתיר ניסיון בהערכת סיכונים לבין אדם שאינו בקיא ב"דיני עסקאות פיננסיות" (ר' ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337, 351). כפי שציינתי, מערכת היחסים בין בנק ללקוחו היא בעלת מאפיינים מיוחדים, הנובעים מפערי הכוחות שבין בנק ללקוחו ומהאמון שרוכש לו הלקוח כמוסד בעל סמכות מקצועית וכישורים מיוחדים (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573). חוק הבנקאות קובע בין היתר, איסור הטעיה (סעיף 3 לחוק הבנקאות), איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות (סעיף 4 לחוק הבנקאות) וגילוי נאות (סעיף 5 לחוק הבנקאות).

במסגרת הנורמטיבית של חובות אלו, דומני כי הבנק לא הקפיד למלא אחר חובותיו כלפי הערבים, עת שיגר למשיב 3, אביה של המבקשת, מכתב שכותרתו: "התראה אחרונה לפני הגשת תביעה" (נספח ח' לבקשה). מכתב זה נשלח בתאריך 13.12.2011, כ-8 חודשים לאחר חתימת ההסכם, ובמסגרתו התריע מפני נקיטת הליכים משפטיים נגדו, ככל שהמשיב 3 לא יסדיר בתוך 20 יום את תשלום מלוא יתרת החוב בסך של 239,392 ₪. מסיבה לא ברורה אין במכתב זה כל זכר לתביעה המשפטית שהסתיימה בהסדר פשרה, להסכם בין הבנק לבין המבקשת מתאריך 29.3.2011 ובעיקר לעובדה כי נכון לתאריך 10.4.2011 עמדה המבקשת בחלקה בהסכם והעבירה לבנק את הסכום המוסכם בסך 45,000 ₪ (ר' אישור הבנק, נספח ז' לבקשה). כמו כן, היות והבנק עצמו הדגיש בסיכומיו כי שני הערבים, המשיב 3 ואדם נוסף, הינם "ערבים מוגנים" כהגדרתם בחוק הערבות, הרי שלא ברור הכיצד דרש הבנק במכתבו זה מהמשיב 3 לשאת במלוא יתרת החוב, נוכח הוראת סעיף 29(א) לחוק הערבות, הקובעת כי: "ערבים מוגנים יהיו חייבים כלפי הנושה בחלקים שווים".

34. סוף דבר, הבקשה מתקבלת במובן זה שהערבים מופטרים מכל חבות כלפי הבנק בגין ערבותם להלוואות נשוא הבקשה.

הבנק ישלם למבקשת הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 25,000 ₪, וזאת בתוך 30 יום כשימי הפגרה במניין, אחרת תתווסף תוספת ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ח אב תשע"ג, 04 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.