בפני בקשת הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") להורות על מימוש פוליסות ביטוח חיים של החייבים בפש"ר מאחר ולטענתה, מעמדה הינו של נושה מובטחת וזכויותיה בכספי הפוליסות, קודמות לזכויותיהם של נושי החייבים , מכוח משכון ו/או קיזוז ו/או עכבון.

העובדות:

1. ביום 7/3/12 ניתן צו כינוס נגד החייבים רן רול (להלן: "רן") וארז רול (להלן: "ארז"). עו"ד יוסף מולאור ורו"ח מנחם רהב מונו כמנהלים מיוחדים.

2. בבעלות החייבים פוליסות ביטוח חיים שנרכשו אצל הפניקס. ערך הפידיון של שתי הפוליסות כמיליון ₪.

3. ביום 23/10/06 נטלו החייבים מהפניקס הלוואות נושאות ריבית וצמודות למדד בהתאם להסכם שכותרתו "בקשה והסכם לקבלת הלוואה בשעבוד פוליסות ביטוח חיים (מנהלים/פרטי)". משלא עמדו החייבים בהחזרי תשלום ההלוואות, בוצעה ביום 2/3/09 פריסה חדשה של החובות ונחתמו הסכמי הלוואה נוספים, שאף הם הופרו.

יתרת חובו של רן לפניקס נכון למועד הבקשה הסתכם כדי 138,532 ₪, ויתרת חובו של ארז 163,708 ₪.

4. הסכמי ההלוואה כוללים בסעיף ה' תנייה שכותרתה שעבוד ומשכון, הקובעת כדלקמן: "ההלוואה ניתנת כנגד שעבוד ומשכון הפוליסות ועל כן לא אשעבד ו/או אמשכן את הפוליסות לאחרים כל עוד לא סולק מלוא חוב ההלוואה. זכויות המוטבים ו/או יורשיי כפופים לפרעון יתרת חוב ההלוואה. לחברה זכות קזוז ועכבון למימוש זכויותיה על פי הסכם זה. חתימתי על הסכם זה כמוה כחתימה על הסכם שעבוד ומשכון לכל דבר ועניין."

5. ביום 25/3/14 אושר הסדר נושים בין החייבים לנושיהם.

לצורך ההסדר הסכימו החייבים לפדות את הפוליסות בפרעון מוקדם ולהעמיד את מלוא הסכומים הצבורים בהם לטובת נושיהם. הסכום שהוצע לנושים בהסדר היווה את הסכום המינימאלי הצפוי להתקבל מפרעון הפוליסות, בהנחה שישולם בשל הפדיון המס המרבי ותתקבל בקשת הפניקס דנא. ואולם, ככל ויינתן פטור ממס או יופחת שיעורו ו/או תתקבל עמדת המנהלים המיוחדים בבקשה זו, יגדל הסכום המוצע בהסדר ויטיב עם קופת הנושים.

טענות הצדדים

6. לעניין טענת המשכון

1. לטענת הפניקס היא רשאית לממש את השעבוד לצורך כיסוי חובותיהם של החייבים על פי הסכמי ההלוואה, בהתאם להוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון").
2. לטענת המנהלים המיוחדים טוענים כי המדובר בפוליסות מנהלים מסוג גמלא ב' הכוללות מרכיב של כספי תגמולים וכספי פיצויים, כאשר מרכיב התגמולים מוכר כקופת גמל לפי תקנות מס הכנסה. בהתאם לסעיף 25 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה – 2005 (להלן: "חוק הפיקוח"), זכויות המבוטח בקופת גמל אינן ניתנות לשעבוד, אלא בסייגים המקימים אפשרות לשעבד הפוליסה לאחר המועד בו זכאי המבוטח למשוך את הכספים מהקופה (גיל פרישה). החייבים טרם הגיעו לגיל פרישה.

כמו כן, הכספים המופקדים אצל הפניקס אינם מסוג הנכסים המפורטים בסעיף 4(2) לחוק המשכון, ולכן חל עליהם סעיף 4(3) לחוק המשכון, לפיו היה על הפניקס לרשום את המשכון. משלא נרשם המשכון ברשם המשכונות, אין לו תוקף כלפי נושים אחרים של החייבים והפניקס אינה נושה מובטחת.

מנספחי הבקשה עולה כי ההלוואות ניטלו ע"י בעלת הפוליסה שהינה לאפייט זיניוק ושות' בע"מ (להלן: "לאפייט זיניוק") שהינה חברה המצוייה כיום בפירוק והכספים הועברו אליה, כאשר החייבים התחייבו לשעבד את הפוליסות שלהם להבטחת ההלוואות שנטלה לאפייט זיניוק. פריסת החוב נעשתה ע"י בעלת פוליסה אחרת, חברת לאפייט סוכנויות בע"מ (להלן: "לאפייט סוכנויות") (לאפייט זיניוק ולאפייט סוכנויות ייקראו יחדיו להלן: "לאפייט"). שעבוד כאמור אסור על פי חוק הפיקוח.

1. הכנ"ר תומך בעמדת המנהלים המיוחדים. לטענתו, בהתאם לחוק הפיקוח, לא ניתן לשעבד קופות גמל אלא לאחר שהעמית זכאי למשוך את הכספים. משהחייבים לא הגיעו לגיל פרישה טרם בשלה העת לזכאותם לכספים ומשכך לא ניתן לשעבדם.

בסיכומיו המשלימים הוסיף הכנ"ר כי לאור הוראות חוק המשכון, משלא צירפה הפניקס מסמכים המעידים על רישום השעבוד ברשם המשכונות, אין תוקף למשכון כלפי נושים אחרים של החייבים.

1. הפניקס טענה בתשובתה כי לפי הפרשנות המוצעת ע"י המנהלים המיוחדים, ממילא חוק הפיקוח אינו מאפשר שימוש בכספי הפוליסה גם לטובת תיק הפש"ר, ואין להם זכות לבקש כל בקשה לגביהם.

סעיף 25 לחוק הפיקוח קובע כי כספים אלו אינם ניתנים לעיקול, כך שלמנהלים המיוחדים אין זכות בהם ואף לא זכות להתנגד למימושם או למנוע מהפניקס לפעול בהם כפי שתמצא לנכון.

ההלוואות ניתנו לחייבים לפני כניסתו של חוק הפיקוח לתוקף ולכן היא הייתה רשאית להעניק את ההלוואות ולרשום שעבוד על הפוליסות ללא יוצא מן הכלל.

לחילופין, נטען כי עפ"י תקנה 16 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב – 2012 (להלן: "תקנות הפיקוח"), כמו גם עפ"י תקנה 30 (ג) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד – 1964 (להלן: "תקנות מס הכנסה"), הייתה רשאית הפניקס להעניק הלוואות לחייבים ולרשום אצלה שעבוד על זכויותיהם בפוליסות הביטוח.

ככל שמימוש הפוליסות יידחה, כך יתפח חובם של החייבים כלפי הפניקס וקיימת אפשרות כי בבוא היום, הבטוחות (הפוליסות) לא יספיקו לכיסוי החובות. במקרה כזה, תאלץ הפניקס להצטרף לרשימת נושי החייבים וקופת הפש"ר תצטמק עוד יותר.

בנוסף, עפ"י הסכמי ההלוואות נוצר בין החייבים לפניקס משכון. בהתאם לסעיף 4 לחוק המשכון, מאחר והפוליסה היא נכס מוחשי, והכספים הצבורים בה מופקדים פיזית בידיה ומצויים בשליטתה, כוחם יפה ותקף כלפי כולי עלמא, והפניקס הייתה פטורה מרישום המשכון ברשם המשכונות.

כמו כן, עפ"י הפסיקה ניתנה עדיפות לממשכן מכוח זכות קניין שביושר תוצרת הארץ ואף ניתנה עדיפות להתחייבות לביצוע עסקה שלא נרשמה על פני זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס גם אם העיקול נרשם. בהסכם ההלוואה רכשה הפניקס זכות שביושר המעניקה לה "זכות מהותית" בכספים המופקדים אצלה, הפועלת כלפי כולי עלמא. בהתאם לפסיקה, גם שיקולי צדק מעדיפים את בעל המשכון על פני העיקול, שכן אין "להעניש" את בעל הזכות על שלא רשם את זכותו, בזמן שאין הצדקה עניינית לעדיפות המעקל.

המנהלים המיוחדים אינם יכולים "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב. זכותו של החייב בכספים המופקדים כפופה להתחייבותו כלפי הפניקס, אף אם היא לא נרשמה, ולכן שימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו החייב כלפי הפניקס.

1. בסיכומיהם המשלימים הוסיפו המנהלים המיוחדים כי חוק הפיקוח נכנס לתוקפו ביום 11/11/05 וכבר היה בתוקפו בעת מתן ההלוואות (בשנת 2006). השעבודים שנעשו בניגוד לחוק הפיקוח בטלים, בהתאם לסעיף 25 (ג) שבו.

חוק הפיקוח החליף את תקנות מס הכנסה ולכן אין הפניקס יכולה להסתמך עליהן.

הפניקס אף אינה יכולה להסתמך על תקנות הפיקוח אשר נכנסו לתוקף לכל המוקדם ביום 7/7/12 ואין להן כל נפקות ביחס לשעבודים שנעשו בשנת 2006.

1. בסיכומיה המשלימים הכירה הפניקס בכך שחוק הפיקוח חל על ההלוואות נשוא הבקשה, אלא שלדידה גם תקנות הפיקוח חלות, לאור תקנה 43(א)(1) לתקנות הפיקוח, ולפיכך הייתה רשאית לתת לחייבים את ההלוואה בכפוף לשעבוד הפוליסות וזכותה להיפרע, קודמת לנושי החייבים.

7. לעניין טענת הקיזוז:

1. הפניקס טוענת כי בהיותה גוף פיננסי, עומדות לה זכות הקיזוז וזכות העכבון אשר גוברות על זכותם של נושים אחרים.
2. המנהלים המיוחדים טוענים כי בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"), נדרשים קיומם של מספר תנאים כדי להקים זכות קיזוז, ובינהם, זהות בין הצדדים ביחס לשני החובות. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו שכן לאפייט נטלו את ההלוואה ואילו הכספים הם של החייבים. עפ"י הפסיקה יש לפרש את סעיף 74 לפקודה בצמצום. ביצוע הקיזוז במקרה דנן יסב נזק ליתר הנושים, מאחר ופרעון קופת הגמל תחייב ניכוי מס במקור בשיעור 35%.
3. לטענת הכנ"ר, אמנם לחייבים חובות כלפי הפניקס מכח ההלוואה, אך לפניקס אין כל חוב כלפי החייבים והיא בסה"כ מחזיקה בנכס של החייבים. משכך, מערך היחסים שבין הפניקס לחייבים אינו יוצר חובות הדדיים הניתנים לקיזוז בהתאם לסעיף 74 לפקודה.
4. במסגרת תשובתה, הוסיפה הפניקס וטענה, כי בניגוד לטענת המנהלים המיוחדים, הפוליסות הנדונות הן מסוג מנהלים. המעסיקה היא לאפייט והעובדים הם החייבים. מי שנטלו את ההלוואות הם החייבים והפוליסות ששועבדו להבטחת החזר ההלוואות הן פוליסות של החייבים, ולפיכך חל סעיף 74 לפקודה. בהסכם ההלוואות נרשמה במפורש זכותה לקיזוז ועכבון. מתן ההלוואות לחייבים נעשה על בסיס קיומה של יתרת זכות בפוליסות המוחזקות אצלה ולכן מדובר באשראי הדדי הניתן לקיזוז עפ"י סעיף 74 לפקודה.

בהסכם ההלוואות נרשמה במפורש זכותה לקיזוז ועכבון. מתן ההלוואות לחייבים נעשה על בסיס קיומה של יתרת זכות בפוליסות המוחזקות אצלה ולכן מדובר באשראי הדדי הניתן לקיזוז לפי סעיף 74 לפקודה.

1. בסיכומיהם המשלימים הוסיפו המנהלים המיוחדים כי זכותה הנטענת של הפניקס לקיזוז ועכבון מקורה באותה בקשה למימוש השעבוד הנסמכת על הסכם לקבלת הלוואה בשעבוד פוליסות ביטוח חיים, אשר נאסר עליה לעשות עפ"י סעיפים 25(א) ו- 25(ג) לחוק הפיקוח. זכויות הקיזוז והעכבון מבוססות על תחושת צדק והגינות הקיימת במערכת היחסים שבין הנושה לחייב אך מאבדות מכוחן אם החייב חדל פרעון, קל וחומר שעה שהולדתן של אותן זכויות נטענות מקורן בהסכם שעבוד שנעשה בניגוד לדין. הכרה בזכויות הפניקס תאיין הלכה למעשה את חוק הפיקוח.

8. לעניין טענת העכבון:

א. המנהלים המיוחדים טוענים כי ההלוואות ניטלו ע"י לאפייט, מדובר בחוב של לאפייט ולא של החייבים.

בהתבסס על פשר (ת"א) 1001/00, פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 נ' סדיטק בע"מ (20.02.2002) (להלן: הלכת סדיטק), רק "עכבון מיוחד" ולא כל זכות עכבון באשר היא, יקימו למעכב מעמד של נושה מובטח בהליכי חדלות פרעון. טענת הפניקס כי עומדת לה זכות העכבון נטענה בכלליות, מבלי לפרטה, ובכל מקרה אין המדובר ב"עכבון מיוחד".

ב. הכנ"ר מצדד בעמדת הפניקס ולטענתו קיימת לפניקס זכות עכבון ומטעם זה יש לקבל את בקשתה. בסעיף ה' להסכמי ההלוואה נקבעה זכות העכבון של הפניקס, כאשר עכבון יכול שיהא גם עפ"י הסכם. אין לקבל את טענת המנהלים המיוחדים באשר לצורך ב"עכבון מיוחד" שכן פרשנות זו נדחתה בע"א 5789/04, המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ, טרם פורסם (10.6.07) (להלן: "הלכת המשביר").

ג. במסגרת תשובתה הוסיפה הפניקס כי מאחר והפוליסות מוחזקות בידה, ומאחר ומדובר בהלוואה המסתמכת על הכספים שבידי הפניקס, רשאית הפניקס לעכב אצלה את הכספים עד לפרעון ההלוואות אצלה.

דיון והכרעה:

א. האם בידי הפניקס משכון תקף?

9. בסעיף 4 לחוק המשכון נקבע:

"4. כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה –

(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;

(2) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;

(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".

בענייננו, המדובר בכספים המהווים נכס נד, המופקדים בידי הפניקס – היא הנושה, ובהתאם לסעיף 4 (2) לחוק המשכון, לכאורה, לא נדרשה הפניקס לרשום את המשכון כדי שכוחו יהא יפה כלפי כולי עלמא.

אין לקבל את טענת המנהלים המיוחדים כי הכספים המופקדים אצל הפניקס אינם מסוג הנכסים המפורטים בסעיף 4(2) לחוק המשכון באשר אינם עונים על הגדרת "ניירות ערך". סעיף 4(2) מתייחס ל"נכסים נדים וניירות ערך". ובענייננו מדובר בנכס נד, הנכלל אף הוא בסעיף החוק.

יתרה מכך, אין המדובר בכספי תגמולי ביטוח שזכאות המבוטחים בהם מותנית בקרות מקרה ביטוחי אלא בכספים צבורים המקימים למבוטחים זכות וודאית ובלתי מותנית לקבלם בבוא העת.

10. האם הפניקס הייתה רשאית להתקשר בהסכם עם החייבים לשעבוד פוליסות ביטוח החיים שלהם?

אין מחלוקת בין הצדדים כי הכספים הצבורים בפוליסות מהווים "קופת גמל".

בסעיף 25 לחוק הפיקוח נקבע:

"25 (א) זכויות עמית בקופת גמל אינן ניתנות להעברה לאחר או לשעבוד, למעט העברה או שעבוד כמפורט להלן:

(1) שעבוד של זכויות עמית בקופת גמל לתגמולים או בקרן השתלמות, הנעשה לאחר המועד שבו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה לפי הוראות סעיף 23;

(2) העברת כספים לנושה במסגרת מימוש שעבוד שנעשה לטובתו לפי הוראות פסקה (1), ויראו מימוש שעבוד כאמור כמשיכת כספים בידי העמית לפי הוראות סעיף 23;

(3) העברה או שעבוד אחרים הנעשים בהתאם להוראות שקבע השר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, בכפוף להוראות כל דין."

בסיכומיה המשלימים חזרה בה הפניקס מטענתה כי חוק הפיקוח אינו חל על ההלוואות דנן ולפיכך תחולת חוק הפיקוח על הבקשה שבפני, אינה שנויה עוד במחלוקת.

סעיף 25 (א) לחוק הפיקוח אוסר על שעבוד קופות גמל אלא לאחר המועד שבו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה או בהתאם להוראות שר האוצר.

אין מחלוקת כי החייבים טרם הגיעו לגיל פרישה וטרם קמה זכאותם למשוך את הכספים. כמו כן, לא הוצגו בפני הוראות שר האוצר המאפשרות את שעבוד קופות הגמל, חרף הוראות סעיף 25 לחוק הפיקוח.

משכך, ובהתאם לסעיף 25 לחוק הפיקוח, במועד מתן ההלוואות לחייבים, לא הייתה רשאית הפניקס לשעבד לטובתה את פוליסות ביטוח החיים של החייבים.

אין אני מקבלת את טענת הפניקס כי הוראת סעיף 25(ב) לחוק הפיקוח מונעת מהמנהלים המיוחדים לבקש כל בקשה לגבי אותם כספים או להתנגד למימושם. ראשית, לא עומדת בפני בקשה של המנהלים המיוחדים לעיקול הפוליסות אלא אך בקשת הפניקס למימושן (ומטעם זה אף אין אני נדרשת לדון בטענת הפניקס בשאלת עדיפותו של בעל משכון מן היושר על פני מעקל). שנית, חובתם של המנהלים המיוחדים לדאוג לאינטרס של כלל הנושים ושל החייבים. בהיותם בעלי תפקיד המשמשים זרועו הארוכה של בית המשפט, נושאים המנהלים המיוחדים באחריות לכך שפעולות בכספי החייבים ייעשו על פי הדין, אחריות המקנה להם יריבות כלפי הטוען לזכויות בכספים אלה.

11. תקנה 16 לתקנות הפיקוח אינה מסייעת בידי הפניקס:

"16 (א) משקיע מוסדי רשאי לתת הלוואה למבוטח או לעמית, למעט עמית-מעביד,

לפי הוראות הממונה לעניין זה.

(ב) לעניין תקנה זו, בכל מקרה שמבוטח או חליפו דורש את תשלום ערך הפדיון

שנקבע בפוליסת הביטוח או שעמית או חליפו מבקש למשוך את הכספים העומדים לזכותו בקופת הגמל, במלואם או בחלקם, באופן שהיתרה לאחר המשיכה תהיה נמוכה מההלוואות, יראו כיתרה העומדת לזכות המבוטח או העמית את היתרה בניכוי ההלוואות, והסכום שנוכה כאמור ישמש לפרעון ההלוואות ואולם לעניין חישוב חבות המס יראו את היתרה העומדת לזכותו של העמית כיתרה בתוספת ההלוואות וכן בתוספת כל סכום אחר שהוא חייב לקופת הגמל בשל ההלוואות; לעניין זה, "הלוואות" – יתרת חוב של המבוטח או העמית למשקיע המוסדי בשל ההלוואות שנתנו לו."

תקנות הפיקוח פורסמו ביום 7.6.2012 ותחילתן 30 יום מיום פרסומן.

בהוראת המעבר שבסעיף 43 (א)(1) נקבע:

"43 (א) גוף מוסדי אשר ביום פרסומן של תקנות אלה –

(1) השקיע כדין בפיקדון, בהלוואה לא סחירה, לרבות הלוואה למבוטח או לעמית, או באיגרת חוב בלתי סחירה בניגוד להוראות תקנות אלה, רשאי להמשיך ולהחזיק באותו פיקדון, באותה הלוואה או איגרת חוב בלתי סחירה עד ליום הפדיון של הפיקדון, ההלוואה או איגרת החוב"

תקנה 43 הנ"ל, מתייחסת להלוואה שניתנה למבוטח כדין בטרם חוקקו התקנות. ואולם, במועד מתן ההלוואה, היה חוק הפיקוח בתוקף ולכן ההלוואה המובטחת בשיעבוד קופת גמל נעשתה בניגוד לדין בהיותה נוגדת את הוראות חוק הפיקוח ועל כן הוראת המעבר אינה חלה עליה.

12. יש לקבל את טענת המנהלים המיוחדים כי הפניקס אינה יכולה להסתמך על תקנה 30 (ג) לתקנות מס הכנסה. (ראה בענין זה דברי השופט ד"ר עדי זרנקין בפר"ק (מחוזי חיפה) 14112-01-09, רעות אלקטרוניקה ורכיבים בע"מ (בהסדר נושים) נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, (19.03.2012) (להלן: "פרשת רעות אלקטרוניקה") כדלקמן:

"ראשית, כאן המקום לציין כי תחילה, חברות מגדל טענו, כי לפי תקנה 30(ג) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופות גמל), תשכ"ד- 1964, כספי קופות בני הזוג לא יכולים לעמוד לרשות "קופת ההקפאה" לטובת יתר הנושים, שכן מהסכומים לא נוכו כספי ההלוואות שנטלו.

בשל העובדה כי כניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן- "חוק הפיקוח") החליפה בשנת 2005 את תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964), לא היה מקום מלכתחילה כי מגדל תתייחס בתגובותיה השונות לתקנות מס הכנסה הנ"ל."

13. לאור המפורט לעיל, אני קובעת כי במועד מתן ההלוואות לא ניתן היה לשעבד את הפוליסות. לפיכך, אין בידי הפניקס משכון תקף.

ב. זכות הקיזוז:

14. ככלל, למוסד פיננסי (בנק וכן חברת ביטוח) זכות לקזז זכויות הדדיות בינו לבין הלקוח מכוח סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראה ע"א 1226/90, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה פד"י מ"ט (1), 177 (15/1/1995) (להלן: "הלכת הסתדרות הרבנים")).

15. כאשר הלקוח מצוי בהליך פשיטת רגל, זכות הקיזוז של חובות שחב החייב מחובות שחייבים לו, מוסדרת בסעיף 74 לפקודה, הקובע:

"74 (א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב

שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.

(ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם

ביום שבו ניתן צו הכינוס."

סעיף 74 לפקודה מעמיד מספר דרישות כתנאי להפעלת זכות הקיזוז:

א. קיומו של "אשראי הדדי" או "חוב הדדי" או "עסקים הדדיים אחרים";

ב. החוב המקוזז יהיה בר תביעה;

ג. "העסקים" שבהם מדובר יצרו חיובים כספיים, או עשויים להסתיים לגבי כל אחד מהצדדיםבחיובים כספיים;

ד. המועד הקובע לקיום "העסקים ההדדיים" הוא מועד צו הכינוס;

ה. האשראי שניתן על ידי הנושה המבקש להפעיל את זכות הקיזוז נוצר לפני שהנושה ידע על מעשה פשיטת הרגל.

הרצון לשמור על זכויותיהם של הנושים האחרים הנפגעים עקב הפעלת זכות הקיזוז, הביא לכך שבתי המשפט פירשו את התנאים המוקדמים להפעלת זכות הקיזוז בפירוק על דרך הצמצום.

(ראה: ע"א 7954/03, אמדאוס דוולופמנט אינק נ' הבנק למסחר בע"מ (בפירוק) , ס (2) 576 (22.09.2005) (להלן: "הלכת אמדאוס")).

16. טענת המנהלים המיוחדים לפיה אין זהות בין הצדדים בפוליסות ובהלוואות, דינה להדחות.

מסמכי הפוליסה, הדין והנוהג החלים בפוליסות ביטוח מנהלים תומכים בעמדת הפניקס לפיה חברות לאפייט הן בעלות הפוליסה בהיותן המעביד, אך המבוטח/המוטב הזכאי לכספי הפוליסה הוא העובד - החייב. כמו כן, עפ"י הסכמי ההלוואה, המבקשים, קרי: הלווים, הם החייבים עצמם, כאשר המעביד נדרש לתת את הסכמתו למתן ההלוואה בלבד. משכך, קיימת זהות בין הצדדים בפוליסות ובהלוואות.

טענת הפניקס, כי אין היא נדרשת לברר בעבור מה נטלו החייבים את ההלוואה ואף אין זה מעניינה, מקובלת עלי.

17. באשר לשאלה האם מדובר ב"אשראי הדדי" או "חוב הדדי" או "עסקים הדדיים אחרים",

אין מחלוקת כי ההלוואה שנתנה הפניקס לחייבים מהווה חוב.

ואולם, הכנ"ר מעלה ספקות האם הפוליסות של החייבים מהווים "חוב הדדי" הניתן לקיזוז או שמא הפניקס הינה בגדר "מחזיק" בלבד.

סעיף 74 לפקודה מציב 3 דרישות חלופיות: "אשראי הדדי", "חוב הדדי" או "עסקים הדדיים אחרים".

בענייננו מדובר במקרה קלאסי של חייב שהחזיק ביתרת זכות בפוליסה המנוהלת בהפניקס ומנגד נטל ממנה הלוואה. הסכם ההלוואה עצמו אינו מותיר ספק שמתן ההלוואה נעשה על בסיס קיומה של יתרת זכות בפוליסות, ולפיכך ניתן לקבוע שמדובר באשראי הדדי בין הצדדים, אשר ניתן לקיזוז (ראה: פש"ר (מחוזי ב"ש) 45719-05-11 יצחק אליסיאן נ' פסגות קופות גמל בע"מ, (18/10/12) (להלן: "פרשת אליסיאן")).

לאור הלכת אמדאוס לפיה על העסקים ההדדיים ליצור או להסתיים בחיובים כספיים לגבי כל אחד מהצדדים על מנת לעמוד בתנאי הזה, הרי עם הגיע מועד פרעון הקופות יסתיימו העסקים בין הצדדים בחיוב כספי של הפניקס כלפי החייבים.

בהקשר זה, אינני מקבלת את עמדת הכנ"ר כי הפניקס היא רק מחזיקה בקופות. אין המקרה שבפנינו דומה לרע"א 2549/09 חברת אי.סי.אמ יצרני מיזוג אויר בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (28/7/10) (להלן: "הלכת אי.סי.אמ") עליו מסתמך הכנ"ר. בפרשת אי.סי.אמ נקבע כי "המניות היו בבעלותה של החברה, והבנק החזיק אותן עבורה בנאמנות. משלא התקיים חיוב כספי בנוגע למניות, לא היה לו לבנק מה לקזז מול חובה של החברה כלפיו.".

אין זה המקרה שבפני.

בענייננו, לאור ההסכם בין הצדדים המשקף את אומד דעתם, אין מחלוקת שהפניקס איננה בגדר מחזיק בכספי החייבים בנאמנות בלבד. הפניקס הסתמכה על הכספים והם היוו את הבסיס למתן הלוואה לחייבים. אותם כספים שנצברו בידי הפניקס היו אמורים להפוך להיות חיוב כספי של הפניקס כלפי החייבים, בהגיע מועד הפרעון. כפועל יוצא מכך, יש לקבוע כי לכל הפחות מדובר בעסקים הדדים, וכי תנאי זה מתקיים.

18. באשר לתנאי לפיו המועד הקובע לקיום "העסקים ההדדיים" הוא מועד צו הכינוס:

בע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (23/5/95) (להלן: "הלכת הספקה"), דובר על ערב שבמועד הקובע לא פרע את ערבותו לחייב. אומנם בעניין זה דובר על חוב מותנה ואילו בענייננו מדובר בחוב הצפוי להתגבש בוודאות בעתיד עם זכאות החייבים לכספי הפוליסה, אך ההלכה שנקבעה יפה גם לענייננו. בית המשפט העליון עמד על כך כי "יש חשיבות שדבר קיומה של זכות הקיזוז ייקבע על-פי מצב העובדות במועד הקובע" (סעיף 16 לפסה"ד) וכי "המועד הקובע "תופס" את כל הנוגעים בדבר על זכויותיהם במועד נתון על –פי מהלך העניינים הרגיל. המועד הזה הוא אולי שרירותי, אך יש לו השפעה והשלכה בעניינים רבים הנוגעים לחייב פושט הרגל, לנושיו ולחייביו" (סעיף 19 לפסה"ד).

נשאלת השאלה האם במועד הקובע, במועד מתן צו הכינוס, הייתה רשאית הפניקס להפעיל את זכות הקיזוז.

על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

להבדיל מפרשת אליסיאן עליו מבקשת הפניקס להסתמך, בה דובר על קופת גמל רגילה המוגבלת מבחינת פרעונה המוקדם רק בשיעור המס החל עליה ולכן נקבע כי מועד צו הכינוס אינו רלבנטי, הרי בענייננו מדובר בפוליסות למטרת תגמולי קצבה לפנסיה שכספיהן מוגנים.

בהתאם לסעיף 25 לחוק הפיקוח, כספי התגמולים אינם ניתנים להעברה, לשיעבוד או עיקול, אלא לאחר המועד בו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה דהיינו, עד הגיע החייב לגיל פרישה או בהתקיים תנאים מסויימים על פי החוק בהתאם למצבו המיוחד של החייב במועד מימוש הכספים.

בענייננו, החייבים הינם צעירים והם צפויים להגיע לגיל פנסיה, בעוד שנים רבות. כמו כן, במועד צו הכינוס לא התקיימו התנאים המאפשרים לחייבים לפרוע את הפוליסות פרעון מוקדם.

כבר נקבע כי מעמדו של בעל זכות קיזוז דומה במהותו למעמדו של נושה מובטח. וכך נאמר בהלכת אמדאוס: "בעקבות זכות הקיזוז מעמדו של בעל זכות קיזוז מושווה למעשה למעמדו של נושה מובטח בלי שנתקיימו תנאי היסוד הנדרשים בדרך כלל לקיומה של בטוחה, כגון דרישת הרישום" (ראה גם: ע"א 826/88 אל על אגודה שיתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק) (7/3/91); הלכת הסתדרות הרבנים; שלום לרנר, קיזוז חיובים מותנים בפשיטת רגל, פורסם בנבו, עמ' 219).

לפיכך, יש להחיל את האיסור שבסעיף 25 לחוק הפיקוח גם על קיזוז.

אין לקבל את טענת המנהלים המיוחדים כי יש לשלול מהפניקס את זכות הקיזוז מאחר ומקורה בהסכם שעבוד שהדין אסר עליה לעשות, שכן תחולת דין הקיזוז על פי סעיף 74 אינה מותנית בהסכם בין הצדדים (שלום לרנר, עמ' 228). עם זאת, מסכימה אני עם טענתם כי הכרה בפניקס כנושה מובטח תאיין את הוראות חוק הפיקוח.

במועד הקובע לא הייתה יכולה הפניקס לעשות דין עצמי ולא היה באפשרותה לפדות את כספי הפוליסה לאור ההגנות החלות עליה. משמעות הדבר היא כי החוב של הפניקס לחייבים לא היה קיים עובר למועד הקובע והוא נוצר בעקבות הסדר הנושים, וחיוב שנוצר לאחר המועד הקובע (צו הכינוס) אינו יכול להקים זכות קיזוז. (וראה: פרשת רעות אלקטרוניקה)

לאור האמור, אני קובעת כי במועד צו הכינוס לא עמדה לפניקס זכות הקיזוז.

ג. זכות העכבון:

19. זכות העכבון מוגדרת בסעיף 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") הקובע: "עכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב". עכבון יכול שיהא מכח דין ספציפי או מכח הסכם בין הצדדים (סעיף 11 (ה) לחוק המיטלטלין).

סעיפים 1 ו- 20 (ב) לפקודת פשיטת הרגל מעניקים לבעל עכבון מעמד של נושה מובטח.

סעיף ה' להסכם ההלוואה קובע כי "לחברה זכות קיזוז ועכבון למימוש זכויותיה על פי הסכם זה" ומקנה לפניקס זכות עכבון חוזית ומעמד של נושה מובטח כלפי החייבים ביחס לכספי הפוליסות.

20. לא ניתן לקבל את טענת המנהלים המיוחדים לפיה זכותו של המעכב כנושה מובטח תוקנה לו רק בהינתן "עכבון מיוחד". "הלכת סדיטק" עליה מבקשים המנהלים המיוחדים לבסס את טענותיהם, איננה בגדר הלכה ואף הפרשנות המוצעת בה, הדורשת קשר מיוחד בין הנושה לנכס המעוכב, נדחתה בהלכת המשביר, לפיה לא ניתן לקבוע בחקיקה שיפוטית עקרונות המנוגדים להוראותיו המפורשות של המחוקק, שהעניק לזכות העכבון מעמד קנייני ללא תלות בקשר מיוחד בין המעכב לבין הנכס המעוכב.

21. לאור האמור, קיימת לפניקס זכות עכבון על כספי הפוליסה.

זכות עכבון זו כמוה כערובה להבטחת חוב ומשמשת כבטוחה לפניקס עד שיסולק החוב כלפיה. זכות העכבון אינה מקנה לפניקס זכות לממש את הנכס המעוכב, אלא זכות למנוע מהחייבים לממשו לטובתם, עד שיפרע החוב כלפיה.

לעניין זה נקבע בהלכת הסתדרות הרבנים, כי "זכות העיכוב אינה מקנה לבנק זכויות כלשהן בכסף, ועיקר פועלה במניעת מימוש זכויותיה של המשיבה על-ידיה... (זכות העיכוב – ע.ו.נ) מציבה מחסום בפני המשיבה לממש את יתרת הפרש זכויותיה, כמוה כעיקול זמני, במובן זה שהיא מקפיאה זמנית מצב קיים".

22. בענייננו, הסדר הנושים שאושר, במסגרתו הוסכם על העמדת הפוליסות לפרעון מוקדם, הוא שמאפשר מימוש הכספים ע"י הפניקס. משהסכימו הצדדים כולם (החייבים, הנושים, המנהלים המיוחדים והכנ"ר) לפדיון מוקדם של כספי הפוליסות, וכרכו במסגרת הסדר הנושים שאושר את זכותה של הפניקס לפרוע את חובה מהכספים המעוכבים ככל וייקבע כי עומדת לה זכות עכבון, הרי שגלומה בהסכמתם גם הסכמה למימוש הכספים לטובת הפניקס.

23. סוף דבר.

א. טענות הפניקס למימוש משכון ולקיזוז נדחות.

ב. טענת הפניקס לזכות עכבון מתקבלת.

ג. עם פרעון הפוליסות במסגרת הסדר הנושים, זכאית הפניקס לפרוע את חובה מהכספים המעוכבים.

ד. מאחר והבקשה התקבלה בחלקה, ובמכלול הנסיבות, אינני מוצאת לעשות צו להוצאות.

המזכירות תמציא עותק החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ח' תמוז תשע"ד, 06 יולי 2014, בהעדר הצדדים.