עניינה של החלטה זו בשאלה, האם מן הראוי לסלק את התובענה שבכותרת ואת הבקשה לאישורה כייצוגית על הסף, זאת משום שהתובענה ובקשת האישור אינן אלא "מקצה שיפורים" לתובענה ולבקשת אישור קודמות שהוגשו לבית משפט זה ונמחקו. עוד נטען, כי המדובר בהליך שאין בו ממש והוא אינו למען הציבור, אותו מתיימר המבקש לייצג.

1. רקע הדברים והליכים קודמים

המבקש, בצלאל שפר, הגיש תובענה ובקשה לאישור התובענה כייצוגית כנגד טעם טבע – אלטמן שותפות כללית, המשווקת את תוסף התזונה "פרוסטמד פורטה". המבקש טוען בתובענה ובבקשת האישור, כי המשיבה ניצלה את תמימותה של האוכלוסייה הסובלת מהגדלה של בלוטת הערמונית ופיתתה אותה, באמצעות פרסום מטעה, לרכוש את המוצר, תוך כדי הבטחה, כי יש במוצר כדי לטפל ולמנוע בהגדלה של בלוטת הערמונית. עוד נטען בתובענה ובבקשת האישור, כי המשיבה מכנה את המוצר על גבי אריזתו בשם "פרוסטמד פורטה", היינו בשם הלועזי לערמונית (פרוסטטה), ובכך מייחסת לו סגולה לטיפול ומניעת מחלות של הערמונית. זאת, בניגוד להוראות תקנות 2 ו-2א לתקנות בריאות הציבור (מזון) (איסור ייחוס סגולות ריפוי למוצרי מזון), תשל"ח – 1978 (להלן: "תקנות בריאות הציבור") אשר קובעות, כדלקמן:

"2. לא ייחס אדם בדרך פרסומת כל שהיא סגולת ריפוי למצרך מזון, בין אם הוא מכיל ויטמינים או מינרלים ובין שאינו מכיל ויטמינים או מינרלים ולא יפרסם כי צריכתו על ידי אדם עשויה לרפא מחלה כלשהי או למנעה.

איסור

מיום 24.4.1992

תק' תשנ"ב-1992

ק"ת תשנ"ב מס' 5430 מיום 25.3.1992 עמ' 903

2. לא ייחס אדם בדרך פרסומת כל שהיא סגולת ריפוי למצרך מזון, בין שהוא מכיל יסודות בני חשיבות תזונתית או שהוא עשיר בהם ובין שאינו מכיל יסודות כאלה בין אם הוא מכיל ויטמינים או מינרלים ובין שאינו מכיל ויטמינים או מינרלים ולא יפרסם כי צריכתו על ידי אדם עשויה לרפא מחלה כלשהי או למנעה.

2א.פרסומת למצרך מזון המזכירה איבר או חלק של גוף האדם, יראו אותה כפרסומת בניגוד לתקנה 2."

איבר גוף

על פי הנטען בתובענה ובבקשת האישור, המבקש נחשף בעשור האחרון לפרסומים של המוצר מבית היוצר של המשיבה והתפתה לרכוש את המוצר במהלך שנת 2011, הן בשל הפרסומים והן משום שהבין משם המוצר, כי הוא עשוי לטפל בבעיה ממנה הוא סובל. נטען, כי המבקש השתמש במוצר, אשר מכיל 60 כמוסות, במשך מספר שבועות ללא כל הטבה ולכן הפסיק את השימוש בו. המבקש צירף לתובענה ולבקשת האישור חוות דעת מיום 29.1.12 של ד"ר אמנון וזיניה, ממוחה באורולוגיה, שלפיה תוסף המזון נשוא התובענה אינו מונע ואינו מטפל בהגדלה שפירה של הערמונית וכי חומר הסלניום המצוי בתוסף התזונה אף עלול להביא לעלייה בשכיחות מחלת הסוכרת, בקרב הנוטלים אותו.

בעניינו של המוצר נשוא ענייננו הוגשה כבר תובענה ובקשה לאישור התובענה כייצוגית כנגד המשיבה וכנגד שתי משיבות נוספות, סופרמדיק לייט בע"מ ואמברוזיה סופרהרב בע"מ, יצרניות ומשווקות תוספי המזון "לפרוסט" ו"פרוסטה גארד", שבמסגרתה נטען, כי המשיבות משווקות את המוצרים נשוא התובענה כמוצרים לטיפול ומניעה בהגדלה או בסרטן של בלוטות הערמונית, שעה שסגולות אלו של תוספי המזון לא נבדקו ולא הוכחו מדעית (ת"א 1470/08 אמנון פלדמן ואח' נ' סופרמדיק לייט בע"מ ואח'). הבקשה הוגשה על ידי שני תובעים, אחד מהם הינו אחיו של ב"כ המבקש בהליך הנוכחי, עו"ד יצחק חשן. עילות התביעה שעליהן התבססו המבקשים היו עילות הטעייה והפרת תקנות בריאות הציבור. בהחלטתי מיום 28.11.10, נמחקה התביעה והבקשה לאישור כנגד המשיבה, לאחר שהסתבר כי אין בידי המבקשים כל ראיה לקשר כלשהו בין המשיבה לפרסום נשוא התובענה וההליך נמשך כנגד שתי המשיבות האחרות בשאלה, האם על בסיס הידע המדעי הרפואי שהיה קיים בעת שהופקו הפרסומים נשוא התובענה, אפשר היה לפרסם את אותם פרסומים. בשלב מסוים, במהלך הדיון בתובענה, עבר הייצוג לעו"ד חושן, אשר כאמור מייצג את המבקש בהליך הנוכחי והוגשה בקשה מוסכמת להסתלקות מהתובענה על ידי מר אמנון פלדמן, שאותה אישרתי במסגרת החלטתי מיום 17.6.12 ולפיה המשיבות תמנענה מלעשות שימוש בתכנים שבגינם ננקט ההליך ובעקבות זאת המבקשים יסתלק מההליך, תוך קבלת החזר הוצאות.

מיום 24.4.1992

תק' תשנ"ב-1992

ק"ת תשנ"ב מס' 5430 מיום 25.3.1992 עמ' 903

הוספת תקנה 2א

מיום 7.12.1996 עד יום 31.12.1997

הוראת שעה תשנ"ז-1997

ק"ת תשנ"ז מס' 5792 מיום 7.11.1996 עמ' 102

2א. פרסומת למצרך מזון המזכירה איבר או חלק של גוף האדם, יראו אותה כפרסומת בניגוד לתקנה 2, זולת אם הוכח כי אין בפרסומת רמז כלשהו למצב בריאות הקשור לאותו איבר או חלק גוף.

בתגובתה לבקשת האישור, טענה המשיבה, כי יש לסלק את הבקשה לאישור על הסף. לשיטתה, התובענה ובקשת האישור אינן אלא "מקצה שיפורים" לתובענה ולבקשת האישור הקודמת שנמחקה. נטען גם, כי הפעם האחרונה שבה פורסם המוצר "פרוסטמד פורטה" הייתה בתחילת שנת 2006 וכי אין כל קשר בין אותם פרסומים לבין רכישת המוצר על ידי המבקש, שש שנים מאוחר יותר. עוד נטען, כי תקנות בריאות הציבור מתייחסות אך ורק לייחוס סגולות ריפוי "בדרך פרסומת" ואילו שמו של מוצר אינו מהווה פרסומת ועל כן אין הוא נכנס בגדר האיסור האמור בתקנות.

סייג

נוכח כל האמור, הורתי למבקש, במסגרת החלטתי מיום 17.6.12, להבהיר מדוע יש מקום לנהל את ההליך דנן.

2. טענות הצדדים

המשיבה טוענת, כי התובענה ובקשת האישור התלויות ועומדות לפני בית המשפט בתיק זה אינן אלה "מקצה שיפורים" שאותו ערך ב"כ המבקש, לאחר שנמחקו התובענה ובקשת האישור הקודמות. נטען, כי ב"כ המבקש מנסה לתקן את הטעויות שנעשו בתובענה הקודמת, אשר הוגשה בצורה לקויה ומבלי שהיו בידיו ראיות כנגד המשיבה, זאת באמצעות צירופם של פרסומים נושנים, אשר ברור כי אין כל קשר ביניהם לבין רכישת המוצר על ידי המבקש.

המשיבה טוענת עוד, כי עו"ד חשן, ב"כ המבקש בתיק זה, הוא הגורם המוציא והמביא בארבעה הליכי תובענות ייצוגיות שהוגשו במהלך השנים האחרונות כנגד המשיבה וכי ההליך הנוכחי, כמו גם יתר ההליכים, הוא הליך שאין בו ממש והוא איננו למען הציבור שאותו מתיימר עו"ד חשן לייצג.

המבקש טוען, כי בבקשה הנוכחית עילת התביעה בקשר לתקנות הבריאות שונה בתכלית השינוי מזאת שנטענה בבקשת האישור הקודמת; בבקשת האישור הנוכחית טוען המבקש, ללא קשר לפרסומים שמצורפים לבקשה, כי עצם כינוי המוצר בשם המזכיר איבר מגוף האדם (במקרה שלנו, הפרוסטטה), כמוהו כפרסום אסור.

המבקש טוען עוד, כי בניגוד לבקשת האישור הקודמת, שהסתמכה על פרסום שהמבקש שם לא הצליח להוכיח את הקשר בינו לבין המשיבה, הרי שבבקשה הנוכחית מסתמך המבקש על פרסומים אחרים מאלה שצורפו לכתבי הטענות בבקשת האישור הקודמת, שהמשיבה אכן פרסמה.

3. סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית – המסגרת הנורמטיבית

הכלל הוא, כי אין מקום לערוך דיון נפרד בבקשה לאישור תובענה כייצוגית ובבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף (ראו רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 290 (2001); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' ארֿֿאון השקעות בע"מ (ניתן ביום 13.8.07)). על הטעם שבכלל זה עמד בית המשפט העליון ברע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי (ניתן ביום 2.4.09), כדלקמן:

"הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי (אף כי אין חולק על השלכתו הרבה על תוצאות ההליך העיקרי), ופיצולו לתת-הליכים איננו רצוי ועלול לגרום רק לסירבול ההליך. הנה כי כן, אם גורלה של הבקשה לאישור להידחות כיוון שאין היא עומדת בתנאים הנדרשים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006.. הרי שהיא ממילא תידחה בתום הדיון בבקשה לאישור. מכאן שהגשת בקשה למחיקת ההליך על הסף או לדחייתו כאמור, איסוף התשובות לבקשה, דיון והחלטה באותה בקשה, וכן דיון ההמשך השכיח במכלול מעין זה – פניה לבית משפט זה בערעור, או בבקשת רשות ערעור – כל אלה עשויים להביא לפרקים להשחתת זמנם של הצדדים ובתי המשפט שלא לצורך, ולהשהייתו (במקום להאצתו) של סיום ההליך, גם מקום שבו אכן נמצא כי בקשת האישור איננה עומדת בתנאי החוק.''

בית המשפט העליון הוסיף וקבע באותו עניין, כי אמנם יש שתובענה אשר מבוקש לאשרה כתובענה ייצוגית תידחה על הסף, אולם זאת במקרים חריגים. כך, למשל:

"כאשר קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחדֿֿמשמעית, אזי יש בסיס לעריכת דיון כאמור".

בשלב זה לא שוכנעתי, כי הבקשה לאישור שלפני היא בקשת סרק ואינני רואה הצדקה לסרבול שייגרם להליך עם הפרדתו לשלבים כאמור. השאלה אם לאשר כתובענה ייצוגית את התובענה הנוכחית, אשר נוספה לה עילת תביעה על אלו שביסוד התובענה הקודמת, לפיה עצם כינוי המוצר בשם המזכיר איבר מגוף האדם כמוהו כפרסום אסור, תוכרע בדיון באותה בקשה. גם טענת המשיבה, לפיה המדובר בהליך שאין בו ממש והוא אינו למען הציבור אותו מתיימר המבקש לייצג, תבחן במסגרת זו. מובן, כי ככל שימצא במהלך ניהול ההליך, כי לא היה מקום להגיש את התובענה ובקשת האישור הנוכחית, יקבל הדבר ביטוי בפסיקת ההוצאות.

4. סוף דבר

הבקשה נדחית.

המשיבה תישא בהוצאות המבקש בגין בקשה זו בסכום של 15,000 ₪.

דיון מקדמי בבקשה לאישור התובענה כייצוגית יתקיים ביום 13.12.12 בשעה 10:00.

ניתנה היום, כ"ד אלול תשע"ב, 11 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.