בפני: כב' השופטת צילה צפת

מבקשים 1. רמ"ח הסגל- אכ"א

(המשיבים)

2. ראש אכ"א

3. ראש אט"ל

4. הרמטכ"ל

נגד

משיב סא"ל ד"ר רם כמין

(העותר)

החלטה

בקשה לסילוק עתירתו של המשיב על הסף, מחמת חוסר סמכות עניינית.

עניינה של העתירה, בהחלטת המבקש 2 מיום 28.11.11, להורות על פרישתו של המשיב משירות קבע (להלן: "ההחלטה", נספח ע/1 למוצגי המשיב בעתירה).

בעתירה דנא עותר המשיב לסעדים העיקריים הבאים: להצהיר כי החלטת המבקשים אינה חוקית, ניתנה בחוסר סמכות ודינה להתבטל; להצהיר כי המשיב (העותר) סיים השאלתו לבית החולים הפסיכיאטרי בבאר שבע וראוי להתקדם לתפקיד אחר שמשכו יקבע לפי הוראת הפיקוד העליון 3.0226; להצהיר כי לאחר סיום התפקיד אליו יקודם העותר, יהיה מועמד שווה להתמודדות על דרגת אל"מ; להצהיר כי הוראות הפיקוד העליון (3.0501, 3.0503, 3.0508 ו- 3.0509) וכל הוראה אחרת לא יכולות למנוע מהמשיב את קידומו לתפקיד אחר; להצהיר כי המשיב היה זכאי לקבלת חוות דעת ממפקדיו על עבודתו בשנים 2010-2011, לקראת התמודדותו על תפקיד סא"ל-אל"מ ומשלא נעשה כן נגרם לו נזק ראייתי; להצהיר כי המבקשים 3 ו-4 מנועים מלתת את חוות הדעת האמורה; להצהיר כי המשיב ימשיך בתפקיד אחר בהתאם להוראות הצבא.

טענתו המרכזית של המשיב בעתירה, בקליפת האגוז, הנה כי ההחלטה עוסקת למעשה בהקפאת מסלול קידומו, מונעת מינויו לתפקיד אחר וניתנה ללא כל סמכות בדין ובהוראות הפיקוד העליון הרלוונטיות, על ידי גורמים שאינם מוסמכים לתיתה, זאת בניגוד לכללי הצדק הטבעי, בחוסר שוויון ומתוך הפליה פסולה ושיקולים זרים וכן, ללא מתן זכות שימוע.

המבקשים סבורים, כי יש לסלק את העתירה על הסף מפאת חוסר סמכות עניינית. לטענתם, ההחלטה לפטר את המשיב לגמלאות, ניתנה לאחר שנקבע כי לאור נתוניו האישיים והתפקידים שעתידים להתפנות בחיל הרפואה, סיכויו לקידום נמוכים, אין לו אופק שירות בצה"ל, וכי החלטה שכזו נכנסת בגדרי סעיף 4 (א)(2) לחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), תש"ע- 2010 (להלן: "חוק שירות הקבע"), הקובע כי חייל בשירות קבע רשאי לערור על ההחלטה על סיום שירותו בקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודת הצבא לועדת הערר. משכך, סבורים המשיבים, כי האכסניה המתאימה לבירור הטענות שהועלו בעתירה היא ועדת הערר, זאת כחלק מן הערר שהגיש המשיב לועדה זה מכבר.

עוד טוענים המבקשים, כי סעיפים 36(א)(3) ו- 36(א)(4) בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי משפט לענינים מינהליים"), הקובעים את סמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים לדון בהחלטות הנוגעות לסיום שירות הקבע בשל אי קידומו של חייל בשירות קבע או אי מינויו של חייל בשירות קבע לתפקיד או הפסקת מינויו כאמור, אינם רלוונטיים לענייננו שכן, המשיב לא היה מועמד לקידום לתפקיד מסוים וקידומו לא נדחה או לחילופין המשיב לא התמודד על תפקיד כלשהו ומועמדותו נפסלה. לדידי המבקשים, אי קבלת מינוי או קידום בדרגה הם פועל יוצא של החלטה לפטר את המשיב ולא המניעים לקבלתה.

זאת ועוד, טוענים המבקשים, כי טיעוני העתירה וכן נוסח הערר שהוגש לועדת הערר מעידים על כך שהמשיב מלין למעשה על פיטוריו; כי דיון בעתירה ירוקן מתוכן את תפקידה של ועדת הערר לדון בשאלת צדקת הפיטורים; כי דיון מקביל בשתי ערכאות עלול להוביל למתן החלטות סותרות; כי הפיצול בין החלטת הפיטורים לבין הנימוקים לה, כפי שעושה המשיב, הינו מלאכותי ונועד ליצור כפילות הליכים; כי ועדת הערר היא המוסמכת לשמוע עדויות, לבחון ראיות ולקיים בירור עובדתי מעמיק בעוד שהדיון בעתירה מוגבל לביקורת שיפוטית בהתאם לכללי המשפט המנהלי ועל כן בירור טענותיו של המשיב בפני ועדת הערר הינו נכון וראוי אף מן הטעם הזה.

בתשובת המשיב לבקשה לסילוק העתירה על הסף נטען, כי בחוק שירות הקבע בחר המחוקק לפצל סמכויות, כאשר סוגיות השכר והפיטורין נדונות על ידי ועדת הערר ואילו סוגיות מימוש תוכנית השירות הכרוכה בתפקיד או בקידום דרגה מונחות לפתחו של בימ"ש לענינים מינהליים. באשר למקרה בו עסקינן, טוען המשיב, כי עתירתו היא כנגד ההחלטה שלא למנותו לתפקיד, לאחר שסיים את התמחותו ואת תקופת השאלתו לבית החולים הפסיכיאטרי בב"ש וכי החלטה זו נכנסת בגדרי סעיף 36(א)(4) לתוספת הראשונה בחוק בתי משפט לעינינים מינהליים, המסמיך את בית המשפט לדון בה.

עוד לגישתו של המשיב, ההחלטה על קיצור שירות מתוכנן הינה אקט פיקודי אשר ננקט רק במקרים קיצוניים ביותר, שלא הוכחו באשר למשיב, ומכל מקום, אי מינוי המשיב לתפקיד יכול וצריך להתדיין רק בפני בית המשפט. באשר לערר שהוגש לועדת הערר נטען, כי הוא עוסק בפיטורי המשיב, ועל כן, גם אם יוחלט על ידי ועדת הערר כי המשיב לא יפוטר, שאלת מינויו לתפקיד כזה או אחר מצויה בסמכות בית המשפט.

עוד חזר המשיב בתשובתו, על טענותיו באשר לקבלת ההחלטה בחוסר סמכות על פי הדין ולפי הוראות הפיקוד העליון הרלוונטיות, על הפלייתו ביחס לכלל חבריו, וכן ביקש לדחות את הבקשה גם מן הטעם כי לא צורף לה תצהיר התומך בטענות העובדתיות שהועלו בה.

מטבע הדברים יש לבחון האם קנויה לבית משפט זה הסמכות העניינית לדון בעתירה, נשואת הבקשה דנן. נמצא כי התשובה לכך שלילית. להלן אבאר מסקנתי זו.

מדברי ההסבר להצעת חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (ערר, ערעור ועתירה על החלטות הנוגעות לחיילים בשירות הקבע, התש"ע- 2009, ה"ח הממשלה 458 (להלן:"הצעת החוק"), עולה כי מטרת החוק הייתה קביעת הערכאה המתאימה לדון בתנאי השירות והשכר של משרתי הקבע, באופן שסמכות הדיון בהליכים משפטיים בענייני שירות קבע בצה"ל הועברה מבג"ץ לועדת הערר ולבית המשפט לענינים מינהליים, זאת בהתאם לסוגי העניינים המובאים בהליך.

עוד עולה מדברי ההסבר, כי ועדת הערר, הוסמכה בסעיף 4, לדון בעררים של חיילים בשירות קבע על החלטות הגורם המוסמך, בין היתר, בנושא סיום שירות הקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודת הצבא, למשל בשל העדר אופק שירות או פיטורין משירות קבע לצורך יציאה לקצבה. כן נקבע, כי ועדת הערר לא תהא מוסמכת לדון בהשגות בעניין סיום שירות קבע על רקע פיקודי מובהק, למשל בשל התנהגות החורגת מאמות מידה הנדרשות מחייל בשירות קבע בדרגתו או במעמדו, וסמכות הדיון בהשגות בעניינים אלו תיוחד לבית המשפט לענינים מינהליים. לפיכך, סעיף 17 לחוק, המתקן בצורה עקיפה את חוק בית משפט לענינים מינהליים, מייחד את סמכות הדיון בעניינים בעלי אופי פיקודי מובהק לבית המשפט לענינים מינהליים, וכלל זה מצויות החלטות באשר לסיום שירות הקבע בשל אי קידומו בדרגה של חייל בשירות הקבע ואי מינויו של חייל בשירות הקבע לתפקיד או הפסקת מינויו כאמור.

הנה כי כן, מדברי ההסבר להצעת החוק עולה, כי כוונתו של המחוקק הייתה שעניינים מהותיים הנוגעים בלב ליבה של הסמכות הפיקודית ידונו בבית המשפט לענינים מינהליים, בעוד כשמדובר בעניינים המצריכים בירור עובדתי וראייתי ונובעים מיישום פקודות הצבא, הערכאה המתאימה היא ועדת הערר, בה יתאפשר קיומו של בירור זה. כוונת המחוקק אומצה ויושמה בפסקי דין אשר עסקו בשאלת הסמכות, בהם נקבע לא אחת, כי יש לדחות עתירות, מקום שעומד לעותרים סעד חלופי בדמות פניה לועדת ערר, זאת על פי חלוקת הסמכויות שנקבעה בחוק שירות הקבע (לעניין זה ראו בג"צ 547/12 אילן כהן נ' משרד הבטחון, (לא פורסם, ניתן ביום 14.3.12) וכן, בג"צ 5741/10 אסמעיל עבד אלחק נ' ראש המטה הכללי (לא פורסם, ניתן ביום 18.8.10)).

באשר למקרה בו עסקינן, טוען המשיב, כי ההחלטה שניתנה בעניינו מצויה הן בגדרי סמכות בית המשפט לענינים מינהליים והן בגדרי סמכות ועדת הערר וזאת בהקשרים שונים: בהיבט אחד, היא עוסקת בפיטוריו של המשיב ומן ההיבט האחר, עניינה באי מינויו של המשיב לתפקיד, זאת לאחר שסיים את תפקידו ותקופת השאלתו לבית החולים הפסיכיאטרי בב"ש. לפיכך, לדידו, נחוץ ואף הכרחי לקיים דיונים שונים בשתי הערכאות.

אין לקבל פרשנות זו. ההחלטה שניתנה בעניינו של המשיב אחת היא. ההחלטה עוסקת בפיטוריו של המשיב לגמלאות, ונימוקיה אינם מבוססים על אי העלתו בדרגה או אי מינויו לתפקיד נוסף, כי אם על נתוניו האישיים וסיכויו הנמוכים למציאת תפקיד עתידי במערכת הצבאית, קרי נימוק הקשור לאופק שירותו של המשיב ונכנס לגדרי סעיף 4(א)(2) לחוק שירות הקבע.

מועד מתן ההחלטה מצביע גם כן על כך שקידומו או מינויו של המשיב לתפקיד כזה או אחר לא עמד על הפרק, שכן במועד ההחלטה לא תמה תקופת תפקידו והשאלתו לבית החולים הפסיכיאטרי בב"ש וההחלטה נתקבלה על רקע בחינה כללית של המשך שירותם של סא"לים במערכת. אם כך, סוגיית המינוי והקידום הייתה אפוא תיאורטית, צופה פני עתיד, לא ממשית וקונקרטית, והקשרה באופק השירות הצפוי למשיב במערכת הצבאית.

ברי, כי החלטת הפיטורין לגמלאות משפיעה על שאלת הקידום והמינוי של המשיב לתפקיד אחר, אולם מקובלת עליי עמדתם של המבקשים, לפיה מדובר בתוצאה נלווית להחלטה ולא בעילה המבססת אותה (לעניין זה ראו עת"מ (ת"א) 37036-10-10 חנן עזרן נ' ראש אגף כוח אדם האלוף אבי זמיר, (לא פורסם, ניתן ביום 21.10.10). לטענת המשיב עניינו שונה מהעניין הנדון בפרשת עזרן הנ"ל שכן בעניינו מדובר בקיצור שירות מתוכנן, אקט פיקודי מרחיק לכת, ועל כן על בית המשפט לענינים מינהליים לדון בו. לא מצאתי שיש ממש בטענה זו שהרי קיצור השירות הוא תולדה של הפיטורין לגמלאות ואינו עומד כאקט פיקודי בפני עצמו, ומכל מקום, החלטה זו איננה מוגדרת בחוק שירות הקבע וחוק בתי המשפט לענינים מינהליים כעילה להגשת עתירה לבית המשפט זה. מעבר לכך, קבלת פרשנות זו, עלולה להרחיב את גדרי המקרים שייחד המחוקק לבית המשפט לענינים מינהליים ואינה מחויבת המציאות.

לא למותר לציין, כי ההליך המשפטי המקביל המתנהל בועדת הערר, עוסק בסוגיות העיקריות העולות מן העתירה דנן, ומתקיים בירור עובדתי וראייתי באשר להן. לפיכך, וכן לאור האמור לעיל, נראה כי מדובר במותב הראוי ואין מקום לדיון של בית המשפט הזה כערכאה ראשונה. יחד עם זאת, להווי ידוע, כי סלולה למשיב הדרך לערער על החלטה הסופית של ועדת הערר לכשתינתן, במידה וימצא כי ישנה הצדקה לכך.

לאור כל האמור, נמצא כי יש להיעתר לבקשה ולסלק את העתירה על הסף.

המשיב (העותר) יישא בהוצאות המבקשים ( המשיבים) ושכ"ט באי כוחם בסך של 7500 ₪

ניתנה היום, י"ט כסלו תשע"ג, 03 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.