16 מרץ 2015

רקע כללי

1. התובע עבד בחברת טיולי הכרמים בע"מ מחודש 7/93 ומחודש 4/08 הפך לבעל השליטה בחברה, שהינה חברת מעטים.

לטענת התובע, ביום 1/3/10 מכר את 100% מניות החברה לבן אחיו, מר סעיד כריים, תמורת תשלום של 20,000 ₪, ואולם המשיך לעבוד בחברה כעובד עד שפוטר ביום 28/2/11.

2. לאחר פיטוריו הגיש התובע לנתבע תביעה לדמי אבטלה וזו נדחתה. על כך התביעה שבפנינו.

3. לטענת הנתבע, התובע שימש כבעל מניות יחיד בחברה מאז 5.3.08. אומנם, בתאריך 1.3.2010 הועברו מניות החברה ברישומי רשם החברות ע"ש אחיינו של התובע, סעיד, אולם, לטענת הנתבע, העברת המניות ע"ש סעיד הינה פיקטיבית, ועל כן, יש להמשיך ולראות את התובע כבעל שליטה בחברת מעטים אשר אינו מבוטח בביטוח אבטלה.

4. עוד טוען הנתבע, כי לא הוכח כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין טיולי הכרמים (2008) בע"מ.

בדיקת שכרו של התובע העלתה, כי שכרו גבוה ביותר מבין כל העובדים בחברה ולא השתנה בין תקופת היותו בעל מניות בחברה לבין תקופת עבודתו כשכיר, לכאורה. שכר בעל השליטה, סעיד, נמוך משכר התובע.

לא נערך חוזה עבודה בין התובע לבין אחיינו, ולא הומצאו הוכחות על תשלום שכר בפועל.

5. לטענת התובע עבד בחברה הן כסדרן עבודה והן כנהג רכב הסעות החל מחודש 7/1993, תחילה כשכיר, לאחר מכן משנת 2008 כבעלים ומתאריך 2/2010 ועד 28/02/11 עבד שוב כשכיר, עד שפוטר מעבודתו.

לטענתו, אין בעובדה שבעבר שימש כמנהל וכבעלים של החברה, עד למכירתה לאחיינו, כדי לגרוע מיחסי עובד ומעביד ששררו בינו ובין החברה לאחר מכירת החברה ועד למועד פיטוריו.

המסגרת הנורמטיבית

5. סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי קובע כדלקמן:

"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים."

פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי הוא הפרק העוסק בביטוח אבטלה.

6. סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי בנוסחו כיום, תוקן בשנת 2004, במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003. התיקון לחוק קבע, כי בעל שליטה בחברת מעטים לא יהא מבוטח בביטוח אבטלה - החל מיום 1.1.04.

נקבע, כי מבוטח כאמור יוכר, לפי העניין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי.

7. סעיף 335 (ה) לחוק הביטוח הלאומי קובע:

"מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158 למעט בעל שליטה בחברת מעטים ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה."

מכאן, כי מי שהוא בעל שליטה בחברת מעטים, אינו זכאי לדמי אבטלה על פי חוק הביטוח הלאומי.

8. סעיף 76 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה") מגדיר מהי חברת מעטים.

הגדרת בעל שליטה מופיעה בסעיף 32 לפקודה:

"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה;

(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה או בזכות לרכשם;

(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;

(ד) בזכות למנות מנהל;"

9. השאלה בה יש להכריע תחילה, היא שאלת השליטה. כלומר, האם מדובר בבעל שליטה ישירה, ואם לא, האם מדובר בבעל שליטה עקיפה, דהיינו האם בפועל הייתה לתובע שליטה בחברה; האם נהג בה מנהג בעלים (ראו גם ע"א 6357/99 פקיד שומה באר שבע נ' יוסף שלם ואח', פ"ד נ"ו (4) 66, 71).

ככל שהתשובה לאחת מן השאלות לעיל היא חיובית ולתובע יש שליטה בחברה, בין אם במישרין ובין אם בעקיפין, כי אז יש לדחות את תביעתו לדמי אבטלה. עם זאת, אם ייקבע שלתובע אין שליטה בחברה, עדיין צריך יהיה לבדוק האם מתקיימים יחסי עובד מעביד בינו לבין החברה, על מנת שיהא זכאי לתשלום דמי אבטלה, כאמור בסעיף 1 לחוק.

האם התובע הינו בעל השליטה בחברה בתקופה שמ- 3/11 ואילך?

10. להוכחת טענת התובע כי בתאריך 15.2.10 מכר את העסק לאחיינו והפך להיות שכיר בחברה, הוצג בפנינו "הסכם מכירת עסק" בו רשום שנערך ונחתם בכרמיאל בין התובע ובין אחיינו סעיד בתאריך 15.2.10.

11. לא שוכנענו כי מדובר בהסכם מכירה אמיתי ומקבלים אנו טענות הנתבע כי מדובר בהסכם מכירה פיקטיבי. להלן נביא נימוקינו לכך.

12. ראשית, לא הוכח בפנינו כי סעיד שילם בפועל את התמורה שמופיעה בהסכם בגין העברת החברה לידיו. התובע העיד בחקירתו בפנינו:

"קיבלתי תמורה של 20,000 ₪ במזומן בתנאי שיטפל בכל החובות של החברה.

לשאלתך, האם יש לי הוכחה שקיבלתי את הכסף הזה, אני משיב שלקחתי 20,000 ₪ במזומן ולא הפקדתי אותם בבנק." (עמ' 3 ש' 22-25 לפ').

גם סעיד העיד כי אין לו כל הוכחה לתשלום או למשיכת הכסף מהבנק לצורך העברתו שכן התשלום נעשה במזומן, מכסף שהיה לו בבית:

"שילמתי לו במזומן בחודש 2/10. אני לא משכתי את הכסף הזה מהחברה, זה היה כסף פרטי שלי.

לשאלתך, האם משכתי את הכסף הזה מהבנק, אני משיב שלא. היה לי את הכסף הזה בבית" (עמ' 6 ש' 27-29 לפ').

עדותו של מר מוחי אלדין בתצהירו (ת/3) ובחקירתו בפנינו, כי היה עד לתשלום 20,000 ₪, אינה מהימנה בעינינו.

המדובר באחיו של התובע אשר טוען כי היה עד להסכם ולתשלום במשרדי החברה, היינו במג'ד אל כרום. ואולם, על גבי ההסכם מצויין כי נחתם בכרמיאל, ומר סעיד העיד כי נערך אצל העו"ד ג'מאל פטום ולא במשרדי החברה.

עו"ד פתום כלל אינו חתום על ההסכם ולא הובא להעיד בפנינו על אמיתותו.

מכאן, שלא שוכנענו בתשלום תמורה בפועל.

13. גם ההסכם עצמו מהווה אינדיקציה כי מדובר בהסכם פיקטיבי.

כאשר מדובר בהסכם שכל מטרתו היא להיות "למראית עין", הדעת נותנת כי הצדדים לא יקפידו הקפדה יתרה על פרטי ההסכם שהרי לצדדים אין כוונה כי ההסכם יבוצע.

עיון בהסכם שבפנינו מעלה, כי מעבר לציון תשלום במזומן בסך 20,000 ₪ בתמורה להעברת המניות, לא פורטו בהסכם פרטים נוספים אשר יש בהם כדי להעיד על אמיתות ההסכם.

בהסכם צוין, כי הצד הרוכש יהיה אחראי לתשלום כל החובות העתידיים של החברה, ואולם, לא נאמר דבר לגבי תשלום החובות של החברה בעת המכירה, זאת על אף שהתובע הודה בחקירתו בפני חוקר המוסד כי החברה הוגבלה והיא בחובות.

בהסכם גם לא הוגדר מועד לחתימת המסמכים הנדרשים להעברת המניות.

14. זאת ועוד, תשלום בסך 20,000 ₪ בעד 100% ממניות העסק, שהינו עסק מתפקד להסעות המשלם לתובע, לטענתו, משכורת נטו של כ-12,000 או 12,500 ₪ מידי חודש נראה כבלתי ריאלי.

15. נוסף על כך, מההסכם עולה כי התובע הינו זה המחליט על המשך עבודתו בחברה בשכר כמקודם.

בהסכם המכירה נרשם, כי אם ירצה התובע לעבוד בחברה, מתחייב סעיד לקבל אותו בתפקיד ניהולי ובגובה משכורת דומה לממוצע שכרו דהיום.

16. מהראיות שבפנינו עולה כי התובע המשיך לעבוד בחברה בתפקיד ניהולי וללא כל שינוי בשכרו גם לאחר הסכם המכירה.

הדבר עולה אף מתצהיר התובע, שם הצהיר:

"הנני מצהיר כי במשך כל תקופת עבודתי כשכיר ניהלתי את החברה בצורה תקינה ושררו יחסים טובים ביני לבין הקונה/המעביד, בנוסף, ניהלתי את כל סידור העבודה מול העובדים...

עוד אציין כי הייתי מקבל הוראות סידור העבודה מאת הקונה אך הוא היה מכבד אותי ומאמין בעבודתי ובותק שלי והיה סומך עלי ונותן לי סמכויות רחבות היקף הדומות לסמכויותיו."

17. המשך ניהול החברה למעשה ע"י התובע עולה גם מעדותו של התובע שכן סעיד כלל לא ידע איך לנהל את העבודה:

"לשאלתך, בסעיף 8 מבקש סעיד ללמוד להיות סדרן עבודה, אני משיב שצריך לדעת להיות מנהל עבודה. יש הרבה הסעות, יש הרבה מפעלים שהולכים בשעות שונות וצריך לדאוג לזה.

לשאלתך, לצורך מה אני צריך ללמד את סעיד את שיטת העבודה אם אני ממשיך לעבוד בתור סדרן העבודה, אני משיב שזו עבודה סודית איך לנהל את העבודה. אני מתכוון לסידורי ההסעות אצל הלקוחות השונים. זו עבודה לא קלה..." (ע' 4 ש' 7-12 לפ').

18. זאת ועוד, שכרו של התובע לא השתנה כלל בתקופה שבין היותו בעל מניות לבין התקופה שלטענתו הפך להיות שכיר.

סעיד, לעומתו, השתכר כ"מנהל" (לאחר המכירה) פחות מחצי מהתובע.

הדבר מלמד אף הוא על כך שהתובע המשיך לשמש כמנהל. ככל שאכן הופחתו סמכויותיו לאחר המכירה, מדוע שישתכר התובע אותו שכר כמקודם ובפרט כשהחברה בקשיים, ולעומתו סעיד יסתפק במשכורת שהינה פחות מחצי מזו של התובע?

19. סעיד הודה כי לא הוא מילא את הפרטים שעל המעסיק למלא בעמ' 5 ו-6 לטופס התביעה, וכי הטופס מולא ע"י התובע.

סעיד הודה עם זאת כי חתם על הטופס.

בכך יש כדי לתמוך במסקנתנו בדבר ניהול החברה בפועל ע"י התובע.

20. התובע ביקש להסתיר את עובדת קרבת משפחתו לחברה ובטופס התביעה ציין כי אין קרבה משפחתית. התובע לא ידע ליתן הסבר של ממש לרישום זה.

מדוע שיבקש התובע להסתיר את קרבת המשפחה ככל שאכן אין הוא נושא בכל תפקיד ניהולי?

עובדה זו משמשת חיזוק נוסף למסקנתנו כי בפועל המשיך התובע בניהול החברה, חרף שהמניות בה עברו לסעיד.

21. לא קיימת כל התאמה בין התשלומים שטוען התובע כי שולמו לו בפועל לבין תלושי השכר שהציג בפנינו.

סעיד העיד בפנינו, כי נתן לתובע 12,500 ₪ במזומן .

התובע העיד כי קיבל 12,000 ₪ במזומן מידי חודש.

מתלושי השכר עולה, כי שכרו נטו של התובע, לתשלום, לאחר ההפחתות לרשויות, היה בסביבות 8000 ₪ בלבד.

השכר שולם, כך נטען, במזומן ואין כל אסמכתאות בדבר עצם התשלום וגובהו.

סעיד, הטוען להיותו המנהל ובעל השליטה בחברה, לא ידע ליתן הסבר לפער ניכר זה.

22. מן הראיות אשר הובאו לפנינו עולה המסקנה כי מכירת העסק לסעיד, אחיינו של התובע, ככל שנעשתה, הייתה "למראית עין" בלבד, ובפועל, התובע המשיך לנהוג בחברה מנהג בעלים, לקבל את אותו השכר כמקודם עבור ניהול החברה והיה למעשה בעל שליטה בחברת מעטים שאינו זכאי לדמי אבטלה.

23. מעבר לצורך נציין, כי חרף מכתב הפיטורים התובע דווח לנתבע כעובד גם בחודשים 3+4/11 ובחודש 8/11 (ר' נ/2). בחודש 9/11 החל לעבוד אצל מעסיק אחר.

התובע לא ידע להסביר דיווח זה, אשר, גם אם לא נדחית הייתה תביעתו בשל היותו בעל השליטה בחברת מעטים, משליך היה על שאלת זכאותו לדמי אבטלה.

24. לנוכח האמור, התביעה נדחית.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

25. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה אדר תשע"ה, (16 מרץ 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.