28 ינואר 2014

רקע כללי

1. התובע הגיש לנתבע ביום 9.5.11 תביעה לתשלום דמי אבטלה. התביעה נדחתה בנימוק, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין המעסיק, שהוא בנו, וכי לא צבר תקופת אכשרה לדמי אבטלה.

על כך התביעה שבפנינו.

2. לטענת התובע, עבד כשכיר בדוכן לוטו של בנו "רביע" מיום 1/9/09 ועד 31/12/10 והיה עובד חיוני ויעיל למקום העבודה.

עוד טען הוא, כי בינו ובין בנו התקיימו בתקופה זו יחסי עובד ומעביד על פי המבחנים הקבועים בחוק, ולפיכך צבר הוא תקופת אכשרה וזכאי לדמי אבטלה.

3. לטענת הנתבע, העסקת התובע אינה סבירה מבחינה כלכלית ומהחקירות שנערכו לתובע ולבנו על ידי חוקרי המוסד עולה כי העסקת התובע על ידי בנו הינה, לכל היותר, בבחינת עזרה משפחתית שאינה מזכה בצבירת תקופת אכשרה כעובד שכיר, כנדרש בסעיף 161 לחוק.

4. מטעם התובע העידו התובע עצמו, בנו רביע - בעל דוכן הלוטו וכן רואה החשבון של העסק, מר זיוד מוחמד.

5. השאלה העומדת לדיון בפנינו הינה, איפוא, האם יש לראות בתובע כ"עובד" של בנו בתקופה הרלוונטית, דהיינו, האם התובע היה "מבוטח", כהגדרת מונח זה בחוק, לעניין צבירת תקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה.

יצויין, כי הגדרת "עובד" בסעיף 1 לחוק כוללת "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד".

"בן משפחה" מוגדר לענין זה ככולל את אחד ההורים.

העובדות הצריכות לענייננו

6. התובע, תושב העיר שפרעם, שימש כראש עיריית שפרעם בשנים 1998 ועד 8/2008 או בסמוך לכך, עת הפסיד בבחירות לראשות העיר.

7. בנו של התובע ( להלן: "רביע" ) מדווח כעצמאי בעל תחנת לוטו החל מחודש 09/2008.

התובע לא החל לעבוד אצל רביע מיד עם סיום כהונתו כראש העיר אלא מיצה קודם לכן את זכותו לדמי אבטלה.

8. התובע טוען כי החל לעבוד אצל בנו רביע בחודש 9/09 ועד 12/10, במשך שנה ו-4 חודשים. התובע ציין בתביעתו לנתבע כי עבד במשרה מלאה.

9. באשר לנסיבות סיום העסקתו ציין התובע כי פוטר ב- 1.1.11, וכי לא קיבל ממעסיקו תשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

לטופס התביעה צורף אישור המעסיק רביע. באישור נכתב, כי התובע עבד על בסיס שכר חודשי של 10,000 ש"ח, 5 ימי עבודה בשבוע, 8 שעות עבודה ביום.

דיון והכרעה

10. כאשר צדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, הלכה פסוקה במשפט הביטחון הסוציאלי היא, כי:

"בית הדין בודק בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו; האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית המגלמת בחובה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני משפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של חובות וזכויות".

[ראה: דב"ע לג/59-0 ברטי מרקו נ. המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה', 134; עב"ל 20034/98 המוסד לביטוח לאומי נ. שמואל הרצליך, פד"ע ל"ה, 577; דב"ע מח/141-0 גלנדאור נ. המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ', עמ' 98; עב"ל 20105/96 אורלי יהלום נ. המוסד לביטוח לאומי ואח', פד"ע ל"ו, עמ' 603.]

11. הביטוי "קפידת יתר" אין פירושו כי לא ייתכנו יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה כהגדרתם בחוק אלא:

"אין חולקין שקרבה משפחתית - ולו קרבה שבין הורים לבנים - אין בה, לכשעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד-מעביד. אין חולקין גם, שהמניע לבחירת העובד, בין כמניע עיקרי ובין כמניע משני, אינו קובע לעניין קיום או העדר קיום יחסי עובד-מעביד והקובע הוא מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. קביעת המהות הנ"ל היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק."

[ראה: דב"ע לג/108-0 המוסד נ' כץ, פד"ע ה', עמ' 31, בעמ' 35; דב"ע מח/141-0 הנ"ל, בעמ' 100]

12. עם זאת, התוצאה מן האמור לעיל, בכל הנוגע לנטל ההוכחה היא ש:

"נטל ההוכחה כי יחסים בין בני משפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית הדדית, ולובשים אופי של יחסי עובד מעביד, מוטלים על בן המשפחה הטוען לקיומם. "מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי"

[ראה: עב"ל 20105/96 לעיל, והאסמכתאות שפורטו שם]

13. לאחר שבחנו את הראיות שבאו בפנינו לא מצאנו כי נפלה טעות בקביעת הנתבע כי אין לראות בתובע "עובד" של בנו רביע וכי אין לראות בתקופת ההעסקה הנטענת תקופת אכשרה לעניין דמי אבטלה. להלן נפרט טעמינו לכך.

מהות התפקיד ושעות העבודה

14. באשר למהות העבודה שביצע בדוכן הלוטו, מסר התובע בהודעתו לחוקר כי עבד כמקדם מכירות שכן נוכחותו במקום הביאה תומכים ומכרים שלו וקידמה את המכירות. לטענתו, נוכחותו במקום אף מנעה התפרעויות של הצעירים.

התובע הודה כי לא היה מחליף את בניו בהפעלת המחשב או הקופה וכי תפקידו התמצה למעשה בנוכחות פסיבית במקום:

"לשמור על סדר וכבוד, ואני הייתי במקום והיה לי הכבוד לכבד את הנוכחים במזיגת קפה...".

"אני רק ישבתי במקום לא עשיתי שירות לאנשים".

15. באשר למהות העבודה שביצע התובע מסר גם רביע כי אביו שימש בתפקיד "אורח כבוד והמון קליינטים הגיעו למקום בגלל שאבי במקום ולכן השתלם לי כלכלית להחזיק העסקתו..."

לטענתו, המון תומכים של אביו באו להיות בקרבתו והם היו פוקדים את המקום וכך הגדיל את המכירות.

כן טען, כי בנוכחות אביו, הרבה צעירים שהגיעו למקום לא התפרעו ולא עשו לו נזקים מתוך כבוד לאביו.

16. לטענת התובע, פקד את המקום חמישה ימים בשבוע, מיום א' עד ה'.

התובע מסר לחוקר המוסד:

"שישי שבת מנוחה בשבילי כאשר העסק גם עבד בימי שישי עד הצהריים".

רביע העיד כי העסק פתוח בימי שישי משעה 9:00 עד 14:30-15:00 אם כי התובע לא עבד בימי שישי.

בניגוד להודעתו של התובע בפני החוקר כי העסק היה פתוח גם בימי שישי, ובניגוד לעדות בנו, העיד התובע בפנינו:

"לשאלתך, ביום שישי העסק סגור.

לשאלתך, אני עומד על כך שהעסק סגור ביום שישי על אף שאת אומרת שבני הצהיר כי העסק עובד ביום שישי". (עמ' 5 לפרוטוקול).

סתירה זו בעדויות התובע באשר לימי העבודה בהם פתוח העסק אומרת דרשני.

17. גם בנוגע לשעות העבודה נמצאו סתירות בטענות התובע.

בתחילה מסר התובע לחוקר: "הייתי עובד שם בעבודה לפי צרכיו...".

כאשר נשאל התובע ספציפית - מה היו שעות עבודתו, הוא הסביר – כי היה מגיע למקום בשעה 15:00-15:30 עד 22:00-23:00.

בניגוד לדברים שמסר לחוקר המוסד, בדיון המוקדם ביום 16.10.12, טען התובע כי החל לעבוד בשעה 18:00-19:00 עד 22:00- 23:00.

כאשר נשאל בחקירתו בפנינו לפשר ההבדלים, טען כי מדובר באי הבנה וכי התכוון לכך שאלו השעות בהם האנשים מתחילים להגיע וכי הוא נמצא במקום מהשעה 15:00 .

לא מובן מדוע נדרש התובע להיות במקום בשעות בהן כמעט ואין לקוחות, כשאינו מהווה "מוקד משיכה" ואינו נדרש לשמור על הסדר והכבוד.

18. כלל העובדות לעיל תומכות בטענת הנתבע כי לא הוכח כי מדובר בהסדר עבודה אמיתי וכי לא בוצעה עבודה בפועל.

שאלת הכדאיות הכלכלית

19. בן נוסף של התובע, נור, עבד אף הוא בתחנת הטוטו. משכורתו של נור הייתה 5000 ₪.

רביע העיד בחקירתו בפנינו כי כעצמאי וכבעל העסק לא משך משכורת אך נהג למשוך לעצמו סכומים בסביבות ה- 5000 ₪.

20. התובע נשאל האם יש הצדקה לכך שהוא קיבל שכר של 10,000 ₪ ובנו נור שעבד בפועל קיבל שכר של 5000 ₪ והשיב תשובה סתמית:

"לפי דעתי ישנה הצדקה, איש במפעל שעובד מקבל שכר בהתאם לעבודתו ולאיש שמשווק ומקדם העסק תמיד שכרו בהתאם..."

21. אין זה סביר בעניינו כי התובע ישלם לאביו כ"אורח כבוד" משכורת בסך 10,000 ₪ כאשר הוא מושך לעצמו כבעל העסק סכומים בסך 5000 ₪ ומשלם לאח נוסף שעובד בפועל בעסק 5000 ₪.

22. זאת ועוד, הטענה כי העסקת התובע השתלמה כלכלית, והביאה לעלייה בהכנסות העסק ובכמות הלקוחות, לא הוכחה כלל. ההיפך הוא הנכון.

מתוך עדות רו"ח מר זיוד מוחמד עולה כי הכנסות העסק בשנת 2010 בה הועסק התובע (283,000 ₪) קטנו לעומת שנת 2009 בה עמדו ההכנסות על סך 378,000 ש"ח, ודווקא לאחר פיטורי התובע, בשנת 2011, שבו ועלו ההכנסות והסתכמו ב- 339,000 ₪.

23. אף רביע הודה, כי הסיבה לפיטורי התובע הייתה ירידה בהיקף העבודה ו"האנשים החלו לצמצם" מכאן, שנוכחותו של אביו בעסק כמקדם מכירות כלל לא סייעה לו.

24. מדוחו"ת המע"מ הדו- חודשיים שהתבקש רו"ח זיוד להציג עולה, כי גם בחודשי ההעסקה בשנת 2009 לא חל גידול בהכנסות העסק לעומת החודשים 1-4/09 באותה השנה, חודשים בהם התובע לא הועסק.

נוכחות התובע בדוכן הלוטו כעזרה משפחתית

25. בתצהיר התובע ציין הוא, כי נהג לפקוד את הדוכן בתקופת היותו מובטל גם קודם לתקופת ההעסקה הנטענת (סע' 7 לתצהיר), ועל כך חזר גם בעדותו (עמ' 4 ו-5 לפרוטוקול).

התובע הודה כי:

"כשבאתי לבקר אותו בתקופת האבטלה הוא ראה את הצורך בהעסקתי ואחרי שמיציתי את תקופת האבטלה התחלתי לעבוד".

מחקירתו של התובע בפנינו עולה כי גם היום הוא נוהג לפקוד את מקום העבודה של בנו.

26. נוסף על כך, רביע לא העסיק "מקדם מכירות" לפני תקופת העסקתו הנטענת של התובע, ואף לא לאחריה.

מחקירתו הנגדית של התובע עולה, כי כאשר התובע החל לעבוד הוא לא החליף עובד אחר שעזב, וכי כאשר התובע הפסיק לעבוד לא הובא עובד אחר במקומו.

27. עובדות אלו מצביעות על כך שאין מדובר "בעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד" כנדרש בהגדרת "עובד" בסעיף 1 לחוק, אלא מדובר בעזרה משפחתית.

28. זאת ועוד, התובע ורביע העידו כי הוצע לתובע להמשיך לעבוד בשכר של 6,000 ₪ אולם התובע סרב.

התובע העיד כי אינו מוכן לעבוד בשכר הפחות מ-10,000 ₪ "בגלל הכבוד" וכי מאז שפוטר הוא חותם אבטלה.

התובע החל לעבוד, כזכור, לא לפני שמיצה זכות קודמת לאבטלה.

הדבר מרמז כי כוונת ההעסקה הינה בצבירת זכאות לדמי אבטלה, הא ותו לא.

אי תשלום זכויות כלעובד "מן השורה"

29. עובדה נוספת המחזקת את המסקנה בדבר שלילת קיומם של יחסי עובד מעביד הינה אי תשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת לתובע עם סיום העסקתו.

התובע ציין בכתב התביעה שהגיש לנתבע כי לא קיבל דמי הודעה מוקדמת.

התובע נשאל ע"י בית הדין האם קיבל פיצויי פיטורין והשיב:

"כל מה שמגיע לי הוא נתן לי".

התובע נשאל האם קיים תלוש שכר המצביע על תשלום הפיצויים והשיב:

"אני זוכר שקיבלתי כסף. אני לא זוכר האם הוא נתן לי תלוש בנוגע לתשלום פיצויים".

רביע העיד כי הוא נתן סכום אך אינו זוכר אותו וכי צריך לשאול את מנהל החשבונות.

ואכן, רו"ח נשאל בחקירתו האם שולמו לתובע פיצויי פיטורים כאשר פוטר והשיב, בשונה מגרסת התובע ורביע, שלא שולמו לו פיצויי פיטורים.

סיכום

30. לאור כל האמור לעיל ובהינתן כי התובע לא החליף עובד אחר, או כי נתקבל עובד אחר במקומו, התובע לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח, כי מסגרת היחסים בינו ובין בנו לבשו אופי של יחסי עובד-מעביד.

החלטתנו זו מתיישבת עם דבריו של רביע לחוקר המוסד: "אני ראיתי חובתי לתת כבוד לאבא במקום ללכת למקומות שיפגעו בכבודו וינצלו את מעמדו העדפתי להביא את אבי אלי לעסק...".

הנה כי כן, הסיבה להעסקתו של התובע הייתה רצונו של הבן רביע לסייע לאביו, בשונה מצורך עסקי –כלכלי העומד בבסיס העסקה אמיתית.

31. אשר על כן - התביעה נדחית.

אין צו להוצאות.

32. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ז שבט תשע"ד, (28 ב28 ינואר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.