השופטת שושנה שטמר – אב"ד:

עובדות שבבסיס המחלוקות

1. המערער, יליד 1975, שרת במהלך שנת 2001 כמתנדב במשטרת ישראל ביחידת הסיור במחוז הצפון. ביום 7/4/01, בעת מילוי תפקידו ותוך כדי מרדף אחר נמלט, התנגש רכבו בערמת חול (להלן – "תאונת הדרכים"). המערער פונה ממקום התאונה לקבל עזרה רפואית בבית החולים "רמב"ם" בחיפה. שם אובחן שהוא סובל משברים ברגל ימין, פגיעה בראשו, בצוואר וכאבים בגבו (וראו תעודה רפואית מיום 7/4/01 מחדר המיון של בי"ח רמב"ם).

2. ביום 7/5/01 הגיש המערער תביעה לקצין התגמולים להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959 (נוסח משולב) (להלן - "חוק הנכים"). בהחלטתו מיום 13/1/02 קבע קצין התגמולים כי בגין חבלה ושבר בקרסול ימין ללא הגבלת תנועה נותרו למערער 1% נכות צמיתה. באשר לפגימות שהמערער טען להן בעמוד שדרה צווארי, מותני, ברך ימין ונכות נוירולוגית, קבע קצין התגמולים ש"אין נכות". הערעור כאן נסוב על הפגימה שהמערער טוען לה בגב התחתון. בעניין התביעה לאחר התאונה להכרה בנכות בגב תחתון, תביעה שנדחתה, כאמור בהחלטה מיום 13/1/02, כתב קצין התגמולים, כי אמנם החבלה אירעה בעת שהמערער היה בתקופת שירות, אולם "כמו כן בהסתמך על תוצאות הבדיקות והנימוקים המצוינים בחוות דעת הועדה הרפואית הנ"ל המצ"ב הגעתי למסקנה כי לא נותרה לך נכות בעמה"ש צוארי מתני... ואינה קיימת נכות נוירולוגית עקב החבלה מ-7.4.01, כמשמעותו בסעיף 1 לחוק". קצין התגמולים הוסיף וכתב כי: "הערה: במידה ובעתיד ישתנה מצבך הרפואי הקשור בעמה"ש צוארי מתני... ותעביר אלינו חומר רפואי אשר יצביע על קיום נכות, תבדק אפשרות של דיון מחודש בתביעה".

3. על החלטה זו הגיש המערער בזמנו ערעור לוועדת הערעור לפי חוק הנכים, וערעורו נדחה.

4. ביום 11/11/07 הגיש המערער בקשה לעיון מחדש בטענתו לפגימה בגב התחתון. בהחלטתו של קצין התגמולים מיום 6/7/08, נכתב כי הוא ראה במסמכים הרפואיים החדשים שהוגשו כ"ראיה חדשה", בהתאם לסעיף 35 לחוק הנכים, ברם בהסתמכו על חוות דעת רפואית מיום 26/5/08 מטעמו, החליט שלא לשנות את החלטתו, שכן, לא נותרה נכות בגב התחתון אשר קשורה לתאונה.

5. על החלטה זו הגיש המערער ערעור לועדה קמא. המערער טען בערעורו, כי קצין התגמולים הכיר בקשר הסיבתי שבין התאונה לבין מצב גבו של המערער עוד בהחלטתו הראשונה מיום 13/1/02. ההכרה בקשר הסיבתי בין מצבו לבין התאונה גם בגב התחתון כבר נעשתה, כאשר קצין התגמולים קבע, שאם יהיה שינוי, הוא יהיה זכאי להכרה במצבו החדש. כל מה שהיה על המערער להראות הוא שחלה החמרה במצבו, והוא, לעמדתו, הראה זאת באמצעות חוות הדעת של דר' קרת מטעמו, אשר קבע שהמערער סובל מנכות בגב התחתון כתוצאה מהתאונה.

המדינה סמכה את טיעוניה על חוות הדעת של פרופ' ביאליק מטעמה. פרופ' ביאליק חיווה דעתו שהמערער סובל מניוון בגב תחתון, שאינו קשור לתאונה. המדינה לא הסכימה לגרסה כי משהוכר כי המערער נפגע בתאונה, הרי כל מחלה חדשה בגב התחתון, תוכר גם היא כנגרמת על ידי התאונה.

פסק דינה של הועדה קמא

6. הועדה קמא קבעה, כי משמעות ההכרה של קצין התגמולים בכך שהמערער היה מעורב בתאונת דרכים, בה אף נפגע, היא "שאם תוכח בעתיד החמרה רפואית במצבו של המערער וההחמרה תהיה קשורה לתאונה שהוכרה, ותוותר כתוצאה ממנה נכות, אזי יש להכיר בהחמרה ככזו הקשורה בנכות" (ס' 4 לפסק הדין, ההדגש בקו שלי ש.ש). הועדה הוסיפה ופסקה שלא מקובלת עליה עמדתו של המערער, לפיה כל נכות שתתגלה אצלו בעתיד בגבו, יש ליחסה לתאונה. בהתאם לעמדתה זו, העמידה הועדה קמא לפניה שתי סוגיות: אם קיימת נכות אצל התובע בגב תחתון, ואם נכות זו קשורה לתאונה. לצורך הכרעה בסוגיות אלו, נעזרה הוועדה קמא בחוות הדעת הרפואיות שהוגשו לה, של פרופ' ביאליק מטעם קצין התגמולים ושל דר' קרת מטעם המערער.

7. פרופ' ביאליק כתב בחוות דעתו מיום 26/5/08, כי ביום התאונה לא נמצאו סימני חבלה בגב תחתון. לאחר כשנה וחצי נפסקו הרישומים הרפואיים באשר לתלונות על כאבי גב תחתון. במיפוי עצם ובסריקת רנטגן ממחושבת לא תועדו ממצאים המעידים על תוצאת חבלה בגב תחתון. זאת ועוד: נמצא רישום שבשנת 1998 סבל המערער מכאבי גב תחתון שחלפו לאחר כשנה. ישנו רישום נוסף, משנת 2007, שהמערער החל לסבול מכאבי גב תחתון על רקע בקע דיסק בין חולייתי מותני שלישי, שאינו קשור בתאונה משנת 2001, וכי המדובר בפגם התפתחותי באיזור הדיסק השלישי. לפיכך, אין קשר בין התאונה לבין בעיות גב תחתון מהן סובל המערער.

8. דר' קרת, המומחה מטעם המערער, כתב בחוות דעתו מיום 21/1/09 כי חוות דעתו של פרופ' ביאליק מיותרת שכן "כל רישומיו נועדו לשלול קשר של החמרה או גרימה בין האירוע שהתרחש ב-7/4/01 ובין בעית הגב התחתון". הוא הוסיף כי "הכאבים בגב התחתון נובעים מתוצאות התאונה. גם הבקע שאובחן ב- 4£1 א (בגובה 13-1-4 ) ולא אותר במלואו (מסיבות טכניות!) בבדיקת ה 01- נובע מהתאונה ואין כל ארוע חבלתי אחר ונוסף במהלך כל השנים שחלפו מאז התאונה הנדונה. אין מדובר ב"פגס התפתחותי" אלא בבקע דיסק שנוצר־בתאונה בלבד"

9. הועדה קבעה, שאין היא מקבלת את דעתו של דר' קרת, לפיה הכיר קצין התגמולים באופן גורף בכל בעיה שתהא למערער באזור הגב התחתון ככזו הקשורה בתאונה. עדיין על מומחה המערער לקשור את הפגימה הנוכחית לתאונה.

10. בחוות דעת נוספת של פרופ' ביאליק, מתאריך 1/6/09, התייחס פרופ' ביאליק לחוות דעתו של דר' קרת מיום 21/1/09, לפיה הונחו לפניו מסמכים חדשים מהם עלה כי הדיסק פרץ עוד ב-25/3/02, דהיינו כשנה לאחר התאונה, אולם לעמדתו של פרופ' ביאליק, אין בכך כדי לשנות את מסקנתו כי מצב גבו של המערער איננו נובע מהתאונה.

11. פרופ' קרת חזר ונתן חוות דעת משלימה, המתייחסת לחוות הדעת של פרופ' ביאליק, וכתב בה כי מצב הגב נובע מחבטת המערער בחוזקה בעת התאונה, כשהרכב התנגש בערימת החול.

12. פרופ' ביאליק הגיב על חוות דעת זו בכותבו כי כחצי שנה לאחר התאונה לא תואר בקע דיסק, אלא בלט קל של דיסק רביעי וכי ברקע יש קשריות על שם SCHMORL בחוליה מותנית סמוכה-שלישית המעידות על כך שמדובר בהתפתחות ניוונית טבעית, בעוד שדר' קרת לא התייחס כלל לממצא זה.

13. הועדה אמצה את עמדתו של פרופ' ביאליק, בהדגישה את מסקנתו, המקובלת עליה, ולפיה:

"על פי ההדמיה הוכח חד משמעית שבקע הדיסק שהינו ברקע לממצאים הקליניים הנטענים על ידי דר' קרת, לא היה קיים בזמן האירוע ולא זמן קצר אחריו, אלא התפתח הרבה יותר מאוחר ולפיכך הממצאים של דר' קרת בשנת 2009 אינם קשורים לאירוע בשנת 2001".

הוסיפה הועדה וכתבה כי :

"חוות דעתו של פרופ' ביאליק מתארת את המנגנון של הפגיעה בגב, מתייחסת לתיעוד הרפואי ולממצאיו, וכן לשינויים ניווניים בגבו של המערער, ואילו חוות דעתו של ד"ר קרת יוצאת מהנחה שכל בעיה בגב התחתון אצל המערער תהא באופן 'אוטומטי' קשור בתאונה מיום 7.4.01, וכי כל שעליו להוכיח הינו החמרה במצבו. אנו דוחים, כאמור, את גישתו של דר' קרת, ומאמצים את הסבריו של פרופ' ביאליק. היה על ד"ר קרת להראות כיצד מצב גבו התחתון של המערער קשור בתאונה שעבר, ומשלא עשה כן, אין אנו יכולים לקבל את הסבריו".

בהתאם למסקנתה זו, קבעה הועדה קמא, כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו, ולפיכך דחתה את הערעור ואישרה את החלטתו של קצין התגמולים.

טיעוני המערער בערעור

14. ניתן לרכז את טענותיו של המערער תחת שתי טענות מרכזיות כדלקמן:

הראשונה: הועדה קמא טעתה כאשר לא התייחסה לכך שקצין התגמולים קבע בהחלטתו מיום 13/1/02, כי המערער נפגע בפגיעת גב בתאונה. ועדה רפואית שבדקה אותו ביום 19/12/01, קבעה אמנם כי לא נותרה לו נכות בגב התחתון, אולם צוין על ידי קצין התגמולים, כי אם יחול שינוי בעתיד במצבו, תיבדק האפשרות של דיון מחדש בתביעתו. לטענתו של המערער, יש לפסול את חוות דעתו של פרופ' ביאליק, כיוון שקבע שאין קשר סיבתי בין מצב הגב לבין התאונה, שהרי קשר זה הוכר זה מזמן בהחלטתו של קצין התגמולים מיום 13/1/02. לעמדתו של המערער, הוא היה רשאי לחכות עד להחמרת מצבו, ואזי לפנות על מנת שייקבעו לו מחדש אחוזי הנכות. לפיכך, ומאחר שמדובר בפגימה, שהקשר הסיבתי בינה לבין התאונה כבר הוכח, הרי קצין התגמולים טעה כאשר שלח אותו להיבדק אצל פרופ' ביאליק והיה עליו להעמידו כמקובל לפני ועדה רפואית, שבסמכותה לקבוע אם חל שינוי במצב גבו של המערער. החלטתו של קצין התגמולים לבדוק מחדש את הקשר הסיבתי, מבטלת החלטה חלוטה קודמת שלו לפיה הוכרה הנכות שלו בגב עקב התאונה.

בהתאם לאמור לעיל, קצין התגמולים טעה כשדחה את בקשתו מיום 11/11/07 לבדיקה מחודשת ולהעמדתו לפני ועדה רפואית בגין הפגימה המוכרת בגב התחתון. הועדה קמא טעתה כאשר קבעה כי הוא ביקש לדון מחדש בתביעתו עם הגשת ראיה חדשה. הוא ביקש כי יועמד לפני ועדה רפואית לקביעת נכותו עקב הפגיעה המוכרת.

15. השניה: לגופה של השאלה אם הפגימה הנטענת קשורה לתאונה, סקר המערער את המסמכים הרפואיים המעידים על תלונות וממצאים באשר לגב, שהחלו בסמוך להחלטת הועדה הרפואית, בעקבותיה ניתנה החלטת קצין התגמולים, ולאורך השנים ועד שהומלץ על התערבות כירורגית לקיבוע הגב. הועדה לא התייחסה לכך שבגיל צעיר בסמוך לאחר התאונה, נמצא בבדיקת CT בלט דיסק, ממצא שעלול להיות הסיבה לכאבים ולמגבלות בגב בהמשך, ואף לא התייחסה לרצף התלונות שלו לאורך השנים. כן עמד המערער על כך כי דר' קרת קבע שיש לו נכות צמיתה בשל מצב הגב בשיעור של 20%. זאת ועוד; לפני פרופ' ביאליק לא עמדו מסמכים רבים, אליהם התייחס מומחה המערער בהרחבה בחוות הדעת מטעמו.

עוד טען המערער כי קיים רצף בתיעוד הרפואי מאז התאונה ועד היום, וכי אין כל בסיס לקביעת פרופ' ביאליק, כי קיים אצל המשיב פגם התפתחותי כלשהו.

16. עוד טען המערער, כי הועדה קמא לא נימקה את פסק דינה, אלא בפסקה אחת (פסקה 9) וכי הנמקה זו איננה מספקת. היה עליה לתת נימוקים להעדפת חוות דעת אחת על פני השניה.

17. המערער הוסיף וטען כי מומחה מטעמו קבע לו נכות של 20% עקב מצב הגב התחתון אצלו.

לפיכך, ביקש המערער לקבוע כי מצב גבו הוא תוצאה של התאונה, וכי לחילופין חלה החמרה בגב התחתון.

טיעוני המשיב

18. המשיב טען כי ככל שהערעור מתייחס לקביעה שאין קשר סיבתי בין מצב הגב התחתון לבין התאונה, הרי זוהי קביעה עובדתית ורפואית, שאין בית המשפט לערעורים מתערב בה. המערער אינו מעלה מחלוקת משפטית. בית משפט קמא סקר את חוות הדעת שעמדו לפניו, והעדיף את חוות הדעת מטעם פרופ' ביאליק, כשהוא מנמק מדוע. הנחת המוצא המוטעית של דר' קרת היתה שהמשיב הכיר כביכול באופן גורף בכל בעיה שתהא באזור הגב התחתון ככזו הקשורה לתאונה משנת 2001. הועדה קמא לא הכירה בהנחה זו, וקבעה שאין בחוות דעתו כדי לספק את הקשר הסיבתי הנדרש. בנסיבות אלו, הסמכות לקבוע אם יש קשר סיבתי למחלה החדשה, אם אין, היא לוועדת הערעור ולא לוועדות הרפואיות.

19. באשר לקביעה שלא נמצא קשר סיבתי בין מצב גבו לבין התאונה, טען המשיב, כי על פי חוות הדעת של דר' ביאליק מיום 26/5/08 לא נמצאה ביום התאונה חבלה בגב תחתון. לאחר כשנה וחצי נפסקו תלונות על כאבי גב כאשר מנגד, קיים רישום כי בשנת 1988, לפני התאונה, סבל המערער מכאבי גב תחתון שחלפו. המערער החל לסבול מכאבים בגב תחתון על רקע בלט דיסק בין חולייתי מותני שלישי שאינו קשור לתאונה מיום 7/4/01, כיוון שלאחר התאונה, לא נראה אצל המערער בקע דיסק. רק בבדיקה מיום 25/3/02, כשנה לאחר התאונה, צוין כי יש למערער בקע דיסק. לפי פרופ' ביאליק, נמצאו קשריות על שםSCHMORL בחוליה מותנית סמוכה שלישית, המעידה על התפתחות לא תקינה של עמוד השדרה, דהיינו הופעת הליכים ניווניים, תופעה אליה לא התייחס דר' קרת כלל.

דיון והכרעה

האם הקביעה של קצין התגמולים בהחלטתו מיום 13/1/02 הכירה בקשר הסיבתי בין התאונה לבין מצב גבו

20. לדעתי יש לקבל את קביעתה של הועדה קמא ואת עמדתו של המשיב שאין בהחלטה מיום 13/1/02 קביעה לפיה היתה נכות בגבו. כל מה שקבע קצין התגמולים בהחלטה זו היה שבגב תחתון לא היתה נכות. מכאן לא ניתן לקבל את העמדה לפיה כל פגימה עתידית באזור זה של הגוף, יש ליחסה לתאונה. היה על המערער, התובע להכיר בו כנכה, להוכיח את הקשר הסיבתי רפואי בין המצב החדש, ככל הנראה בשנת 2007 ואילך, לבין התאונה.

לעמדתי, הדין הוא עם בא כח המשיב, אשר טען כי קביעה ש"אין נכות", כמוה כדחיית התביעה. סעיף 1 לחוק הנכים קובע, כי נכות היא:

"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו:

(1) מחלה;

(2) החמרת מחלה;

(3) חבלה;

מיום 8.3.1979

תיקון מס' 10

ס"ח תשל"ט מס' 929 מיום 8.3.1979 עמ' 68 (ה"ח 1334)

"נכות" - איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו:

"נכה" - חייל משוחרר או חייל בשירות קבע, שלקה בנכות;"

התובע לא לקה בנכות כלשהי באזור גב מותני, כפי שנקבע בהחלטה הראשונה של קצין התגמולים, ולפיכך, אין מקום לקבוע כי כל שינוי במצב גבו הוא – באופן חלוט ואוטומטי – המשך או תוצאה של אותה תאונה ראשונה (וראו בע"א (ת"א) 493/79 אסולין נ' קצין התגמולים, 27/3/80, שם נקבע כי על מנת שתתקיים נכות חייבת להיות פגימה רפואית מתחום הביולוגיה – גוף או נפש – וכן לפגיעה תפקודית).

אוסיף, כי ככל הנראה סבר המערער, שהפגימה הנוכחית היא פגימה מוסבת או פגימה מוכרת, כהגדרתן בתקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 שלשונה כדלקמן:

"9.(א) היתה פגימה מסוימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שאירעו בזמן השירות עקב השירות.

(ב) לצורך דיון בבקשתו של נכה לפי תקנת משנה (א), רשאי יושב ראש ועדה רפואית לדרוש מנכה אישור רפואי מתאים.

(ג)הועדה הרפואית רשאית לקבוע שהקשר הסיבתי בין הפגימה החדשה לפגימה המקורית, שונה מן הקשר הסיבתי בין הפגימה הראשונית לשירות הצבאי" (ההדגש לא במקור, ש.ש.).

מיום 5.2.1998

תק' תשנ"ח-1998

ק"ת תשנ"ח מס' 5872 מיום 6.1.1998 עמ' 276

9. (א) היתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שאירעו בזמן השירות עקב השירות.

(ב) לצורך דיון בבקשתו של נכה לפי תקנת משנה (א), רשאי יושב ראש ועדה רפואית לדרוש מנכה אישור רפואי מתאים.

כעולה מע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן, פ''ד מה(5) 374 (להלן – "הלכת חריטן") יש להבחין בין "פגימה", "פגימה מוכרת", "פגימה מוסבת" ו"פגימה מוחמרת". תקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) מתייחסת לפגימה הנובעת מפגימה מוכרת. "פגימה" היא, כמוגדר בתקנה 1, מחלה או ליקוי גופני או שכלי שאדם נפגע בהם". פגימה מוכרת יכולה להיות אחת מן השתיים: פגימה מוסבת או פגימה מוחמרת. פגימה מוסבת היא פגימה הנובעת מחבלה או ממחלה שאירעו בזמן השירות עקב השירות. פגימה מוחמרת היא פגימה הנובעת מהחמרת מחלה כשאותה החמרה אירעה בזמן השירות עקב השירות. משמע, הפגימה המוכרת לשתי צורותיה קשורה לאירוע בזמן השירות עקב השירות (וראו בעמ' 390 ב-ג לפסק הדין חריטן).

מכאן שעל מנת להכיר בפגימה מוכרת או מוסבת, צריכה להיות תחילה פגימה, שאת קיומה ואת קיומו של הקשר הסיבתי בינה לבין תנאי השירות קובע קצין התגמולים. אם ישנה פגימה חדשה, מוסבת או מוחמרת, מוסמכת הועדה הרפואית לקבוע בעניין קיומה והקשר הסיבתי לפגימה, שהוכרה על ידי קצין התגמולים. כתב על כך הנשיא שמגר (כתוארו אז) בפסק דין חריטן:

"20. במקרה שלפנינו, מעורר עו"ד שרון את השאלה, מי המוסמך להכיר בפגימה החדשה שתקנה 9 דנה בה. בע"א 140/89 [1] אמרנו, מבלי שהיה שם הכרח להכריע בעניין, כי המחליט בשלב ההכרה בפגימה חדשה הוא קצין התגמולים. אחרי שקצין התגמולים מכיר בתחולתה של תקנה 9 על פגימה מסוימת בשל זיקתה לפגימה המוכרת, באה הוועדה הרפואית וקובעת את הדרגה של הנכות לגבי אותה פגימה.

אחרי ששבנו ונפנינו לשאלה האמורה, ראינו מקום לקבל את הטענה, לפיה, הכרה בפגימה שתקנה 9 דנה בה צריכה להיות בידיה של ועדה רפואית. תקנה 9 היא הוראה מהוראותיהן של תקנות הדנות במבחנים לקביעת דרגת נכות. קביעתה של דרגת הנכות מסורה על-פי סעיף 10 לחוק בידיה של הוועדה הרפואית. גם לפי תקנה 12 לתקנות מסור עניין דרגת הנכות בידיה של ועדה רפואית. מבחנים לקביעת דרגת נכות הם נושא אשר יש להכריע בו לפי התקנות על-פי אמות מידה רפואיות. הוא הדין לגבי תקנה 9. כמבואר לעיל, אין לגבי תקנה 9 צורך לדון בקשר אל השירות אלא בקשר הרפואי בין הפגימה המוכרת לבין הפגימה החדשה המיתוספת עליה.

קיומו של הקשר הבלתי אמצעי בין שתי הפגימות הוא שאלה רפואית מובהקת, כי אין צורך לקבוע, אם הפגימה החדשה יכולה הייתה לנבוע מאירוע בזמן השירות ועקב השירות, אלא, למשל, אם המחלה החדשה היא תולדה של המחלה המוכרת הראשונית אשר נבעה מן השירות. שאלות שברפואה מקומן בוועדה רפואית. מעמדה של הפגימה הנוספת המתוארת, אחרי שהגורם הרפואי קובע את זיקתה הבלתי אמצעית לפגימה המוכרת, איננו נובע מקשר לשירות אלא מקשר לפגימה הקודמת, ורק האמור בתקנה 9 הנ"ל יוצר את הפיקציה, לפיה רואים את הפגימה הנוספת כפגימה מוכרת. לא למותר להוסיף, כי גם ההבחנה בין מחלה חדשה, קרי מחלה נוספת, לבין החמרתה של פגימה מוכרת מקורית, קרי המחלה הראשונה, היא שאלה שברפואה. כהערת אגב נוסיף, כי לאור אופייה של הפגימה הנוספת, שתקנה 9 דנה בה, כתולדה של פגימה מוכרת ולאור הוראותיה של תקנה 9, איננה חלה לגבי הפגימה הנוספת ההגבלה על הזכות להגיש תביעה שנקבעה בסעיף 32(א) לחוק.

סוף דבר, על הקשר בין הפגימה המסוימת החדשה לבין הפגימה המוכרת מן הבחינה הרפואית תחליט הוועדה הרפואית. הערעור בכגון דא מוגש, כמובן, לוועדה הרפואית העליונה.

21. נוכח דברים אלה, מוסמכת הוועדה הרפואית להידרש למנגנון הקבוע בתקנה 9. אשר למהותו ולשיעורו של הקשר הסיבתי בין הפגימה הנוספת לבין הפגימה המוכרת, יפים לכאן הדברים שנאמרו בע"א 140/89 [1] הנ"ל, בעמ' 31-32. לא למותר לציין, כי בע"א 140/89 [1] הנ"ל לא הייתה חשיבות מעשית לעניין סמכות לפי תקנה 9, שכן הוועדה הרפואית, אשר דנה בעניינו של הנכה שם, לא סברה, כי הלה לקה בפגימה עצמאית, אלא ראתה במחלתו התפתחות של מחלה, אשר היוותה פגימה מוכרת קיימת, קביעה הנתונה ממילא לסמכותה של הוועדה הרפואית".

בענייננו, כאמור, לא הכיר קצין התגמולים בפגימה בגב תחתון. לפיכך, לא ניתן לומר כי היתה פגימה בגב ובוודאי לא פגיעה מוכרת, לגביה מנסה הנכה לשייך פגימה נוספת כלשהי, מוסבת או מוחמרת. משלא נקבעה נכות כלשהי, הרי חוזרים אנו לשאלה הראשונה, שהיתה בסמכותו של קצין התגמולים – האם החבלה אכן גרמה לנכות כלשהי ולו גם באחור לאחר אירוע החבלה.

21. ערה אני לפסק דינו של כב' השופט שווילי בע"ש(חי') 785/04 לביא ישראל נ' קצין התגמולים תק' מח' 2004(2) 9238, אשר קבע שאם היתה חבלה, ונקבע "שאין נכות" או "נכות אפס" הקשר הסיבתי לכל פגימה חדשה או החמרה יקבע על ידי הועדה הרפואית. סבורה אני, כאמור, שאין די שהיתה חבלה, אלא גם פגימה כלשהי, על מנת שכל פגימה עתידית תחשב כפגימה מוסבת או מוחמרת, והסמכות לקבוע את הקשר הרפואי לפגימה, יהיה אצל הועדות הרפואיות.

נראה כי דעה כדעתי הובעה בע"א (חי') 4350/07 מנסור שוואח נ' קצין התגמולים (פס"ד מיום 15/4/08, פורסם בנבו). שם נכתב לענייננו כי:

"גם קביעת הוועדה כי בהיעדר ראיה לנכות אין מקום להכיר בתביעה בעניין הפגימה ברגל, מקובלת עלינו. חוק הנכים מעניק זכויות תביעה רק לנכים. נכה מוגדר בסעיף 1 לחוק כמי ש"לקה בנכות" ונכות מוגדרת בסעיף 1 כדלקמן:

איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר אן לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו:

(1)מחלה;
(2) החמרת מחלה.

(3) חבלה;

משמעות הדבר היא כי אם נחבל חייל, או זכאי אחר, באירוע שאירע במהלך השירות, אולם בשל אותה חבלה לא איבד את הכושר לפעול פעולה רגילה, ואף לא פחת כושרו לפעולה שכזו, הרי שאין די בהוכחת החבלה כדי להכיר בו כנכה.

10. לעניין זה נבהיר כי הסמכות לקבוע את שיעור הנכות נתונה לוועדה הרפואית לפי סעיף 10 לחוק הנכים, ולא לקצין התגמולים. קצין התגמולים מחליט רק אם להכיר בתובע כ"נכה". לצורך כך די שהתובע משכנע את קצין התגמולים כי נפגע כושרו לפעול בשל החבלה, מבלי שקצין התגמולים יקבע את שיעור הפגיעה (ראה ע"א 459/89 קצין תגמולים נ' חריטן, פ"ד מה(5) 383, 375).

22. לסיכום סוגיה זו, יש לעמדתי לדחות את טענתו של המערער, כי הועדה קמא לא היתה מוסמכת לדון בערעור, וכי היה על קצין התגמולים להעביר את התביעה אל הועדה הרפואית על מנת שתקבע את הקשר הסיבתי של מצב הגב התחתון היום לתאונה. על קצין התגמולים היה לקבוע את הקשר בין מצב גבו הנוכחי לתאונה, קשר של גרימה או של החמרה, ואם היה קובע כך, היה עליו להעביר לועדה הרפואית על מנת שתקבע את שיעור הנכות.

האם יש להתערב במסקנתה של הועדה קמא, כי לא הוכח קשר בין מצב הגב התחתון של המערער לבין התאונה מיום 7/4/01.

23. נותר לנו לקבוע אם כדין קבעה הועדה קמא שלא הוכח קשר בין מצב גבו לבין התאונה.

קביעתה של הועדה קמא, כי אין קשר סיבתי בין מצב גבו של המערער היום לבין התאונה, היא קביעה עובדתית, המתבססת על העדפת חוות דעתו של פרופ' ביאליק על זו של דר' קרת.

סעיף 34(א) לחוק הנכים, מאפשר ערעור לבית המשפט המחוזי על החלטות של ועדות הערעורים "בנקודה משפטית בלבד". הלכה היא עמנו, כי בקביעות רפואיות והעדפת חוות דעת רפואית אחת על פני האחרות, יש לראות משום קביעות עובדתיות, ואינן לכן טענות באשר לטעויות משפטיות, שרק בהן ניתן לדון בערעור (וראו, בין היתר ברע"א 140/79 אזולאי נ' קצין התגמולים, פ"ד לג(3) 74) ורע"א 8233/11 בנימין כהן נ' מדינת ישראל החלטה מיום 27/9/12.

24. על אף האמור לעיל, רשאי בית המשפט לבדוק אם לא נפלה טעות משפטית בהעדפת חוות דעת רפואית על פני חוות הדעת של הצד שכנגד; כגון כאשר בית משפט קמא התעלם מחלק בחוות הדעת, או לא נימק את מסקנתו. לפיכך, אפנה לבחון את קביעתה של הועדה קמא, על מנת לבדוק אם לא נפלה טעות משפטית משהועדפה חוות דעת אחת על פניה.

הועדה קמא קבעה (וראו המצוטט בסעיף 13 לעיל) כי היא מעדיפה את חוות דעתו של פרופ' ביאליק, כיוון שדר' קרת הסתמך על כך שהקשר הסיבתי בין מצב גבו של המערער לתאונה, כבר נקבע בעבר על ידי קצין התגמולים, וכן משום שדר' קרת לא הראה "כיצד מצב גבו התחתון של המערער קשור בתאונה שעבר, ושלא עשה כן, אין אנו יכולים לקבל את הסבריו".

מעיון בחוות דעתו של דר' קרת עולה כי מצא שאצל המערער קיימת פגימה בגב שיש לקושרה לתאונה ולא למצב גבו. מסקנתו זו איננה רק משום שלעמדתו הקשר הסיבתי כבר נקבע. לדעתו של דר' קרת התלונות בשנה לאחר התאונה, הממצאים ומצב גבו לפני התאונה, מצדיקים קביעת קשר, למצער של החמרה בין התאונה לבין מצב הגב הנוכחי. לעניין זה כתב דר' קרת בחוות דעתו מיום 21/1/09 כדלקמן:

"הכאבים בגב התחתון נובעים מתוצאות התאונה. גם הבקע שאובחן ב-MRI ( בגובה L3 - L4) ולא אותר במלואו (מסיבות טכניות!) בבדיקת ה-CT נובע מהתאונה ואין כל ארוע חבלתי אחר ונוסף במהלך כל השנים שחלפו מאז התאונה הנדונה. אין מדובר ב"פגם התפתחותי" אלא בבקע דיסק שנוצר בתאונה בלבד"

בחוות דעתו מיום 31/8/09 חזר דר' קרת, לאחר שהפנה למסמכים שפרופ' ביאליק לא ראה, על עמדתו המפורטת, לפיה המסמכים שלאחר התאונה מוכיחים כי הפגימה ארעה, או למצער הוחמרה על ידי התאונה, ואילו פרופ' ביאליק לא ראה את כל המסמכים ואף לא פירש נכון את אלו שראה.

25. סבורה אני, שהיה על הועדה קמא להתייחס אף לקביעותיו של דר' קרת לגבי הקשר הסיבתי לגופן, להעמיד זו מול זו את שתי הדיעות ולהחליט איזו מהן מקובלת עליהן. משלא נעשה כך, והועדה הסתמכה על הנמקה לא נכונה, לפיה דר' קרת הסתמך רק על כך שהקשר הסיבתי נקבע כקביעה חלוטה בעבר, הרי הועדה קמא טעתה טעות משפטית. זאת ועוד: נטען על ידי דר' קרת, ופרופ' ביאליק אף אישר זאת, כי חסרו לו מסמכים. ראוי היה שמומחה מטעם בית המשפט יבדוק את כל התיק הרפואי ויקבע אם למצבו הנוכחי של המערער יש קשר של גרימה או החמרה לתאונה.

לפיכך, מוצע שנחזיר את התיק לועדה קמא על מנת שתמנה מומחה רפואי מטעמה, אשר יקבע אם יש קשר סיבתי (של גרימה או של החמרה) בין התאונה לבין הפגימה הנטענת בגב תחתון של המערער.

26. בנסיבות מוצע שלא לקבוע את ההוצאות בערעור על ידינו. הוועדה קמא תיהיה רשאית להתחשב בבואה לפסוק הוצאות גם בהליכי הערעור, בהתאם לתוצאות ההתדיינות לפניה.

כב' השופטת בטינה טאובר:

אני מסכימה.

כב' השופטת ישראל קראי-גירון:

אני מסכימה.

לפיכך הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת ש' שטמר – אב"ד: אנו מורות על החזרת הדיון לועדה קמא על מנת שתמנה מומחה רפואי מטעמה. בהוצאות המומחה יישא בשלב זה המערער (המדינה). הועדה קמא רשאית לפסוק בפסק דינה מי יישא בהוצאות המומחה באופן סופי.

אין צו להוצאות בערעור. הועדה קמא רשאית בפסק דינה להתחשב גם בהוצאות בערעור, על פי שיקול דעתה והתוצאה.

ניתן היום, א' אלול תשע"ג, 07 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.