בפניי בקשה לקבוע, כי המשיב אינו רשאי להעלות כל טענה בעניין דיירותו המוגנת הנטענת לכאורה, לאור פס"ד שניתן בעניין על ידי ביהמ"ש המחוזי, בהליך קודם בין הצדדים.

המבקש/התובע, הגיש תביעה כנגד הנתבע בהליך קודם, בת.א. 65588/06, לסילוק יד ו/או פינוי, בטענה, בין היתר, כי המשיב/הנתבע אינו דייר מוגן בנכס הידוע כחלק מחלקה 27, (מקודם 76), בגוש 6930, והינו חנות המצוי ברחוב הקישון 13 תל אביב, (להלן: "החנות").

ביהמ"ש השלום דחה את התובענה לפינוי וסילוק יד, והתובע שבפניי עתר בערעור לביהמ"ש המחוזי, במסגרת ע"א 1394-05-11.

ביהמ"ש המחוזי, קיבל את הערעור, הורה על פינויו של הנתבע מהנכס, פינוי שבוצע, וכעת עותר התובע, במסגרת התובענה שבפניי, לקבלת דמי שכירות ראויים, ובנוסף, תשלום בעבור נזקים וכיוצא באלה טענות כספיות.

במסגרת כתב הגנתו, טען הנתבע, כי הינו דייר מוגן בנכס, ומשכך, בין היתר, דין התובענה לתשלום בגין דמי שכירות ראויים להידחות.

לפיכך, עתר התובע בבקשה שבפניי, להורת כי הנתבע מנוע מלהעלות כל טענה בעניין דיירות מוגנת, בשל השתק פלוגתא ו/או דיני המניעות.

לאחר קבלת התגובה והתגובה לה, ניתנת החלטתי זו.

טענת הסמכות;

טוען הנתבע, כי לביהמ"ש אין סמכות להיזקק לבקשה, שכן אין כל בסיס משפטי למנוע נתבע מהעלאת טענה, שכן אין עסקינן בבקשה למחיקת סעיפים מכתב ההגנה.

ב"כ התובע מפנה להוראות תקנה 143 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, (להלן: "התקנות").

תקנה 143 לתקנות גודרת את סמכותו של שופט בקדם-משפט וקובעת בין היתר כך:

"143. שופט בקדם משפט מוסמך בקדם-משפט או לצורכי קדם-משפט מוסמך שופט —

(1) לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדין, להתיר את תיקונם או להורות על כך, למחוק כל דבר שאינו דרוש לענין, ולברר מה הן השאלות שהן באמת שאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין ולערוך רשימת הפלוגתות;

...(3) להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים, ומינוי מומחים ועריכת רשימת הפלוגתות;

...(7) לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפט, וכן את העניינים שיתבררו בנפרד;

... (10) להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו."

בעא 680/87 המגן חברה לביטוח נ' יוסף אליהו, פ"מ מו(4) 154 קובע ביהמ"ש העליון:

"...מטרתו העיקרית של שלב קדם המשפט היא אכן ייעול הדיון העתיד לבוא, קידומו והכנתו כראוי, אם על ידי בדיקת התביעה וההגנה עד כמה יש בהן מתום; אם על ידי הגדרת השאלות "האמיתיות" השנויות במחלוקת בין הצדדים; אם על ידי קביעת הדרך בה תוכחנה הטענות. כמו כן מטרתו להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו..."

בירור הפלוגתות וקביעתן הינה חלק מעבודתו של ביהמ"ש במסגרת קדם המשפט, ומשכך כשעולה טענה בעניין השתק פלוגתא שומה על ביהמ"ש לבררה בשלב המקדמי של ההליך, וכך נעשה בענייננו.

השתק פלוגתא;

לגופו של עניין טוען, הנתבע, כי במסגרת הערעור, בביהמ"ש המחוזי, שפורט לעיל, קבע ביהמ"ש המחוזי, כי על מנת לבסס את הטענה שהנתבע היה דייר מוגן, היה עליו לעמוד במספר תנאים, בין היתר היה עליו להוכיח, כי הנכס נחוץ לו לקיומו. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי הנתבע לא הוכיח טענה זו, ומשכך לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח שהוא דייר מוגן, ובלשונו של ביהמ"ש המחוזי,

עא (ת"א) 1394-05-11 חנה רוזן נ' יעקב מונטקיו ז"ל:

"בהינתן שנטל השכנוע להוכחת התנאי של "דרוש לקיומו" מוטל על שכמו ונוכח הלכת שטוב - היה על המשיב להביא ראיות שאין לו הכנסות מנכסים אלו, ולא היה מקום להעביר את הנטל בעניין זה אל כתפיה של המערערת כפי שעשתה הערכאה הראשונה. למותר לומר, כי כל המידע הרלבנטי לעניינים אלו מצוי בידיו של המשיב. המשיב נמנע מלהביא ראיות כאלו והדבר פועל לחובתו.

נוכח כוחם המצטבר של השיקולים שמנינו, לא עלה בידי המשיב לשכנע כי המושכר "דרוש לקיומו" כנדרש לפי סעיף 27(2) סיפא לחוק הגנת הדייר. במסקנה זו די כדי לחייב את קבלת הערעור ואת פינויו מהמושכר."

ב"כ הנתבע מפנה להלכה הידועה, על מנת לבסס טענת השתק פלוגתא, יש צורך בממצא פוזיטיבי, ולא בהעדר הוכחה, וכן כי לא היה לו יומו בפני ביהמ"ש, ולכן טוען ב"כ הנתבע, כי יש לאפשר לו להוכיח, שהעסק היה דרוש לקיומו, ולהוכיח, במסגרת תביעה כספית את מעמדו כדייר מוגן.

ב"כ התובעת טוען, לעומת זאת כי בהתאם להלכה, כפי שנקבעה בעניין, רעא 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין, (פורסם בנבו), הרי דרישת הממצא הפוזיטיבי רוככה, ולכן הן מכוחו של השתק הפלוגתא והן מכוחה של המניעות, אין לאפשר דיון מחודש בשאלה שכבר הוכרעה, והינה מעמדו של הנתבע כדייר מוגן אם לאו.

בעניין ע"א 1041/97 סררו אבי נגד נעלי תומרס בע"מ , פד"י נד (1) 642, קובע ביהמ"ש העליון את ההלכה הפסוקה בדבר דרישת הממצא הפוזיטיבי כך:

"א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

ב. קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא.

ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה.

ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה"

עמדה דומה מחזיקה גם המלומדת פרופ' נינה זלצמן, ראה ספרה "מעשה בית-דין בהליך האזרחי", ראה סעיף 142, בעמוד 315, שם אומרת המלומדת:

" תנאי להיווצרותו של השתק פלוגתא הוא שפסק הדין שעליו מסתמך בעל הדין הוטא פסק דין שניתן לגופו של עניין (on the merits), לאמור , פסק דין המכריע בסכסוך , נושא התובענה, לגופו, לאחר שזה נדון והתברר בפני בית המשפט על ידי בעלי הדין בכללי ההוכחה וסדרי הגין המקובלים."

ב"כ התובעת הפנה להלכה שנפסקה בעניין רעא  2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין, (פורסם בנבו), שם נקבע, כי יש לרכך את הדרישה לקביעת ממצא פוזיטיבי, וכך נאמר מפי דעת הרוב, כב' השופטת נאור:

"ואם יש צורך בדבר, אציע לחבריי לקבוע כי קיים מעשה בית דין במובן של השתק פלוגתא בסוגית הבעלות בחשבון וחיובה של וינשטיין על-פיו. ברי, בנסיבות המקרה שלפנינו, כי עניין זה שהוכרע בהתדיינות הראשונה היה הפלוגתא העיקרית בין בעלי הדין. אכן דרך זו מחייבת "ריכוך" מה בהלכת "הממצא החיובי", שהיא הלכה אשר אין לה אח ורע בשיטת המשפט המקובל האנגלי ובזו האמריקנית (ראו: זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי, בעמ' 191-190), אך איני רואה מנוס מכך. מערכת משפט אינה יכולה להסכין עם התופעה שפסקי דין בהעדר הגנה או התייצבות שלא ננקט הליך לביטולם, לא יהיו חלוטים, גם אם אין החיוב שהוכר בהם יכול לעלות בקנה אחד עם טענה שמעלה לימים מי שהיה הנתבע בהליך המוקדם."

כב' השופט רובינשטיין באותו עניין קובע כי:

"העובדה שבית משפט לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי עביר להיוצרות מעשה בית דין בעניינה. לדידי השאלה מדוע לא נדונה הטענה לגופה - האם כיון שלא נטענה בכתב הגנה שהוגש, או כיון שנכללה בכתב הגנה שלא הוגש, או בשל אי התייצבות בעל הדין - אינה עיקר. הדגש הוא בעובדה, שלבעל דין היתה הזדמנות ליתן ביטוי לעמדתו בגדרי ההליך, והוא מסר את העניין להכרעת בית המשפט בלא שעשה כן."

ראה גם דברי כב' השופט מלצר באותו עניין, שאף הוא סבר כי יש לקבל את הערעור, מנימוקי שיקולי מניעות:

"טעם המניעות, אותו העלתה חברתי השופטת מ' נאור יש לו עם זאת מקום – הן ככלל והן במקרה שלפנינו. באנגליה (מכוח פרשנות של הוראה סטטוטורית) נוקטים בדרך זו (בצד צמצום הדוקטרינה של השתק פלוגתא במצבים שתוארו לעיל) נוכח העובדה שהיא תורמת לריכוז (ללא אילוץ) של ההתדיינות בהליך הראשון וכן לאי-שימוש לרעה בהליכים, מה גם שדוקטרינה זו גמישה (וממילא תלוית נסיבות)."

אם כך, בהתאם לדעת הרוב, דעה שקיבלה תמיכה נוספת בפסקי דין מאוחרים יותר, הרי קיומו של ממצא פוזיטיבי להבדיל מהעדר הוכחה, אינה תנאי בלתי עביר, ויש לבחון האם ניתן לנתבע יומו בפני ביהמ"ש, והאם ביהמ"ש דן בשאלות העיקריות השנויות במחלוקת, וקבע ממצאים בגינם, ראה למשל, רעא 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' גולייט בן ברוך, (פורסם בנבו), רעא 10471/07 גור ישראלי נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו), עא 4232/10 עזבון המנוח פאוזי כנעאן ז"ל ואח' נ' מחמוד יחיה, פורסם בנבו).

ובענייננו,

עיון בפסק הדין של ביהמ"ש השלום, עליו הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי, מעלה, כי השאלה האם הנתבע היה דייר מוגן אם לאו, עמדה בין יתר המחלוקות כאחת השאלות שהיה על ביהמ"ש להכריע בהן, וביהמ"ש, במסגרת הדיון בביהמ"ש השלום, קיבל את עדותו של הנתבע, וקבע, כי הנתבע הוכיח שהינו דייר מוגן, בהתאם להוראות הדין, וזאת לאחר שבחן אחת לאחת את מכלול הדרישות שעל הנתבע להוכיח כדי להיחשב כדייר מוגן.

ביהמ"ש המחוזי, שאליו הוגש ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום, בחן את האמור בפסק הדין וקיבל כמעט את כל הממצאים העובדתיים, למעט ממצא אחד, ביחס לשאלה, האם הנתבע הוכיח שהעסק דרוש לו לקיומו. בעניין זה, קבע ביהמ"ש המחוזי, שהנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו על מנת להוכיח רכיב זה.

לטעמי, אינני סבורה כלל כי עסקינן בממצא חסר או בהעדר הוכחה, כנטען על ידי ב"כ הנתבע, שכן השאלה העובדתית והמשפטית הייתה, האם הנתבע הינו דייר מוגן. רק ביחס לרכיב אחד מיני מכלול הרכיבים שהיה על הנתבע להוכיח, קבע ביהמ"ש המחוזי, כי הדבר לא צלח בידי הנתבע, ומשכך לא ניתן לטעמי לקבוע כי עסקינן בהעדר הוכחה. ביהמ"ש דן בשאלה האם המדובר בדייר מוגן, על כך נסב מרביתו של ההליך בביהמ"ש השלום ובביהמ"ש המחוזי, שתי הערכאות בחנו, את הוראות הסעיף הרלוונטית לענייננו, וקבעו את שקבעו בהסתמך על העובדות והראיות והעדויות שהובאו בפניהם.

יותר מכך, הנתבע בתגובתו, טוען, בסעיף 12 כך:

"בשל כך ומאוחר יותר עם פטירת האב לא ביקשה התובעת לתקן את כתב תביעתה (באופן שתיווספנה לו טענות נגד מעמדו הנתבע כדייר מוגן ולא כעובד) סבר הנתבע כי הוא פטור מלהוכיח את התנאי בדבר "העסק דרוש לקיומו."

כלומר, לטעמו של ב"כ הנתבע, למרות שהתנהל הליך כנגד הנתבע, בטענה בין היתר שאינו דייר מוגן, ולמרות שהייתה לו ההזדמנות להביא את מלוא ראיותיו, ואכן בהליך הראשון , ביהמ"ש השלום קיבל את עמדתו וקבע כי הוא דייר מוגן, הרי הואיל וביהמ"ש המחוזי שינה את פסק דינו של ביהמ"ש השלום בעניין אחד, והוא ביחס לדרישת ההוכחה של הרכיב "העסק דרוש לקיומו", הרי הוא רשאי להתחיל את כל ההליך מבראשית ולהביא ראיות ביחס למעמדו כדייר מוגן, משל לא נוהלו שני הליכים בעניין זה ולא ניתנו שני פסקי דין על ידי הערכאות המוסמכות, שבסיומן נקבע כי לנתבע אין מעמד של דייר מוגן.

התוצאה הינה, כי לדעתי ביהמ"ש המחוזי קבע באופן פוזיטיבי כי הנתבע אינו דייר מוגן, לאחר שהנושא נדון על ידו, ואין עסקינן בהשתק פלוגתא המבוססת על העדרו של ממצא פוזיטיבי, ואולם גם אם היה טעם בטענה זו, לאור הלכת וינשטיין לעיל, לאחר שהנושא נדון על ידי שתי ערכאות, בין אותם הצדדים, והסתיים בפסקי דין לאחר שמיעת ראיות, הרי אני קובעת כי קיים השתק פלוגתא , הן מחמת קיומה של השתק פלוגתא והן מחמת כללי המניעות והסופיות ההליך השיפוטי, וקובעת כי הנתבע אינו רשאי להביא ראיות ביחס לטענותיו כי הוא דייר מוגן.

כמו כן, ניתן צו לגילוי מסמכים בתצהיר גילוי מסמכים בתוך 30 יום מקבלת החלטתי, לתצהיר יצורפו כל המסמכים המפורטים בו למעט כתבי בי דין. שאלונים יישלחו בתוך 20 יום תשובות בתוך 30 יום נוספים.

בתיק קבוע קדם משפט, יש להגיש כל בקשה מקדמית לפני הדיון.

ניתנה היום, ט"ז חשון תשע"ג, 01 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.