1. לפני בקשת התובעים להעברת נטל השכנוע על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (להלן: "הפקודה"), על פי הכלל "הדבר מדבר בעדו", ולחלופין מכוחו של סעיף 38 לפקודה- "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים".

2. המדובר בתביעת רשלנות בגין מותה המצער של ילדה בת שלוש שנים ותשעה חודשים (התובעת 1) תלמידה במעון יום שיקומי "אפאק" שבכפר עראבה, כתוצאה מחנק בשעת אכילת נקניקייה בלחמנייה (לעיל ולהלן: "התאונה"). אין מחלוקת, כי מדובר בילדה אשר סבלה, בין היתר, מקשיי בליעה.

3. לטענת התובעים, הם אינם יודעים ולא יכולים היו לדעת מהן הנסיבות אשר הובילו למותה הטראגי של הילדה, שכן הליווי והמעקב אחר התובעת היו בשליטת הנתבעות וכי אירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות התרשלו כלפיה מאשר עם המסקנה כי לא התרשלו כלפיה. לעניין "הידיעה" הנדרשת טוענים התובעים, כי הגם שידוע להם כי התובעת נחנקה מאכילת נקניקייה, לא ידועות להן נסיבות התרחשות התאונה. מאידך לנתבעות אשר נכחו במקום, קיימת הידיעה אודות נסיבות האירוע. לחלופין טוענים לתחולת הכלל הקבוע בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, אשר על פיו על הנתבעות הראיה כי התאונה לא נגרמה על ידי דבר מסוכן ו/או על ידי מוסד חינוך מסוכן ו/או על ידי פעילות מסוכנת שהנתבעות היו אחראיות עליה, כאשר לשיטת התובעים מותה של בתם ארע בעקבות מחנק ע"י חפץ מסוכן- נקניקייה. בנסיבות הספציפיות של המקרה בפרט מדובר בחפץ מסוכן ואף ממית.

4. טענות הנתבעות הנן כי ליבת המטען הראייתי הונחה זה מכבר בפני בית המשפט. המנוחה הועברה לטיפולם כשהיא עצמאית באכילתה ויחד עם זאת זכתה לטיפול מסור ואישי. את האוכל – נקניקייה בלחמנייה שלחה האם אשר היא הממונה על תזונת ביתה בגן הילדים, מבלי לחתוך אותה. הגננת חתכה את הנקניקייה למספר חתיכות ואת הלחמנייה חילקה לשני חלקים. כפי שעלה מן העדויות במשטרה, הסייעת ישבה עם הילדים במהלך הארוחה והשגיחה עליהם כל מהלכה, וישבה מול התובעת ומרגע שהבחינה בהתנהלות לא טבעית של המנוחה פנתה לאחות הגן והתחילה לטפל בתובעת. תיק המשטרה נסגר לאחר חקירה מקיפה של כל העובדים. התובעים לא צירפו כל הנחיה כתובה שבה ביקשו מן הגננות לחתוך את האוכל של התובעת ו/או להאכילה באופן פרטני ולא באופן עצמאי ואף לא הפנו לכל הנחיות של משרד החינוך הנוגעות להאכלת ילדים. בהתייחס לסעיף 41 לפקודת הנזיקין טוענות הנתבעות כי מדובר במקרה בו המסכת העובדתית מפורטת היטב ומובנת בכל הנוגע לנסיבות שהביאו לקרות הנזק ומכאן כי אין מקום להורות על היפוך נטל הראיה.

דיון

5. בפסיקה ובספרות קיימת אבחנה ביחס ל"נטל השכנוע" ו"חובת הראיה";

"כמו במישור הפלילי גם במישור האזרחי יש להבחין בין "נטל השכנוע" (היא החובה מס' 1) לבין "חובת הראיה" (היא החובה מס' 2):

1) "נטל השכנוע"- מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו; כאשר אי עמידה בה- משמעה דחיית הטענות.

2) "חובת הראיה"- מבטאת חובה "נלווית", טפלה במהותה לחובה העיקרית. לעניינו של הנושא בנטל השכנוע, משמעה- החובה להביא ראיות להשמטת הבסיס, מתחת לכוחן של אלו שהובאו לחובתו, קרי: כנגדו; וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו". [יעקב קדמי, על הראיות (חלק רביעי) 1719-1720 תשע"א- 2009].

6. כב' השופט זילברטל ברע"א 1530/13 אדוארד גדלוב נ. הארגז- מפעל תחבורה בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 5.5.2013) עמד על אבחנה זו. בנוסף, קבע כי ההכרעה בדבר העברת נטל השכנוע ונטל הראיה שמורה לסופם של ההליכים, ואין לה מקום בשלב מוקדם. כלשונו:

"עוד בהקשר זה, וחשוב לענייננו, יודגש, כי השאלה אם נטל השכנוע עבר מבעל דין אחד למשנהו (שכן התקיימו התנאים לחלותו של כלל מסוים שעניינו העברת נטל השכנוע אל הנתבע, כמו הכלל הידוע בשם "הדבר מדבר בעדו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין, או נוכח קיומו של נזק ראייתי) יכולה להיות מוכרעת רק בסופו של המשפט, שכן היא מושפעת באופן ברור מן הראיות שפרשו הצדדים בפני בית המשפט וגם לא ניתן להכריע בה, במקרים רבים, בטרם התמונה הראייתית כולה תהא פרושה לנגד עיני בית המשפט. עניין זה נפסק לגבי סעיף 41 לפקודת הנזיקין עוד בפסק הדין המנחה בד"נ 4/69 נוימן נ' כהן פ"ד כד(2) 229, 262-261 (1970); וראו גם: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פ"ד נ(1) 539, 560 (2002); ע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים פ"ד נט(4) 727, 732 (2005).

...

בטרם נפרשו כל הראיות, בהכרח לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים בכגון דא, ואין לקיים הליכי ביניים על מנת לברר שאלה זו. יתר על כן, אף אם ניתן יהיה לקבוע באופן ברור על מי מוטל נטל השכנוע במקרה מסוים, הכרעה בעניין זה ממילא לא צריכה להיעשות במהלך המשפט, שכן כאמור, נפקות השאלה בדבר נטל השכנוע קמה במצב שבו לאחר שמיעת כל הראיות כפות המאזניים נותרו מעויינות. מצב זה אמנם אינו בלתי-מתקבל על הדעת, אך הוא גם אינו בגדר חזון נפרץ, ועל כן הכרעה בעניין נטל השכנוע בטרם נדרש העניין, היא בבחינת מלאכה מיותרת. לא זו אף זו – לא רק שההכרעה האם נטל השכנוע עבר מהתובע לנתבע מכוח כלל משפטי זה או אחר יכולה להיעשות, בדרך כלל, רק לאחר שכל הראיות הוגשו; לא רק שהכרעה זו לעיתים מזומנות מתבררת כמיותרת, שכן בית המשפט יכול להכריע את הדין על פי הראיות מבלי להיזקק לשאלת הנטלים (כשהמסקנה העובדתית ברורה) – אלא שגם אין צורך בהכרעה זו כהכרעה מקדמית, שכן לא תהיה לה השפעה על סדר הבאת הראיות, ונמצא שמדובר בעניין שהוא, לפחות בשלב זה של ההליך, תיאורטי גרידא". (רע"א 1530/13 אדוארד גדלוב נ. הארגז- מפעל תחבורה בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 5.5.2013).

7. נכונים דברים אלו לענייננו בפרט, משקיימת בשלב זה עמימות ראייתית רבתי בכל הנוגע לאופן התנהלות הארוחה, נוכחות הסייעת והשגחתה כמצופה, משך זמן האכילה עד לגילוי סימני חנק וכיו"ב נסיבות שטרם נתבררו. בהתאם עדין לא הבשילו התנאים לטעמי לגיבוש המסקנה בדבר הטלת חובת הראיה על הנתבעות ביחס להעדר התרשלותן. בפרט הראיות שפני עדין אינן מתיישבות יותר עם המסקנה כי הנתבעות או מי מהן לא נקטו זהירות סבירה בקשר לאירוע המקרה שגרם לנזק יותר מאשר עם המסקנה כי נקטו זהירות סבירה בקשר לאירוע המצער שארע. למותר לציין, כי להכרעה זו אף לא תהא השפעה על סדר הבאת הראיות כפי שעמד על כך כב' השופט זילברטל בהחלטתו דלעיל ומשכך היא אינה נצרכת בשלב זה.

8. קביעה זו נכונה בתביעות נזיקין דווקא כפי שפסק בית המשפט בבבר"ע (ת"א) 2777/06 גד"ש ש.כ.ל בע"מ נ. ארברבוי יפה (פורסם בנבו, ניתן ביום 3.5.2007) תוך הבאת הדברים כדלקמן;

"בספרו של י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995, בעמ' 483) מבהיר המחבר כי "כתבי הטענות קובעים מי מתחיל, וזה המבחן: נניח, כי איש משני בעלי הדין לא יביא כל ראיה, מי יזכה? בדרך כלל יזכה הנתבע, מפני שהתובע מוציא מחברו ומשום כך עליו הראיה; לכן זכאי התובע להתחיל. אך לא תמיד כך. נתבע המתגונן בטענה של 'הודאה והדחה', הודה בטענת התובע, ואילו העובדות המצדיקות את ההדחה עליו להוכיחן, ולא- יזכה התובע... בתביעה לתשלום דמי נזק שאינם קצובים, ממילא התובע מתחיל, כיוון שהנזק תמיד נחשב כשנוי במחלוקת והוא טעון ראיה, לפי תקנה 84"

...

בענייננו מדובר בתביעת נזיקין ומטעם זה בלבד אין להטיל על הנתבעות לפתוח בהבאת ראיותיהן..."

9. הוא הדבר בענייננו וממילא טרם הבשילו התנאים להכרעה בדבר נטלי השכנוע והראיה. ועוד לא למותר לציין, כי ממילא על פי דיני הראיות, מקום שמוחזקות הראיות כמי שמצויות בידי הנתבעים, ממילא יחובו בחובת ראיה לגביהם. לאור כל האמור, הרי שאין עוד טעם להידרש ליתר טענות הצדדים לגופן. הבקשה בשלב זה נדחית ללא צו להוצאות.

10. הצדדים יגישו תצהירי עדות ראשית כדלקמן:

עדויות התביעה יוגשו בתצהירים עם העתק לצד שכנגד עד לא יאוחר מיום 6.9.2015.

עדויות ההגנה יוגשו בתצהירים עם העתק לצד שכנגד עד לא יאוחר מיום 21.10.2015.

נקבע לשמיעת ראיות הצדדים ליום 28.12.2015 שעה 10.00 עד סוף היום.

החלטה תשלח לצדדים.

ניתנה היום, י"ד תמוז תשע"ה, 01 יולי 2015, בהעדר הצדדים.

ניתנה היום, י"ד תמוז תשע"ה, 01 יולי 2015, בהעדר הצדדים.

חתימה