רקע:

בפניי בקשה לביטול צו הריסה מנהלי אשר הוצא על ידי המשיבה ביום 19.4.12, המתייחס לסככה עשויה עץ, בשטח של 70 מ"ר, שנבנתה בקרקע חקלאית הנמצאת בכפר משהד, ידועה ורשומה בלשכת רישום המקרקעין בנצרת כחלקה 103 בגוש 17464 (להלן: "הצו").

טענות המבקש :

במסגרת בקשתו עותר המבקש לביטול הצו, מכח הסמכות הנתונה לבית המשפט לפי סעיף 238א' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), ובד בבד הוא עותר לעיכוב ביצוע הצו וזאת עד למתן החלטה בבקשה לגופה.

לטענת המבקש הצו נמסר למקבלו מבלי שצויינה בו זהות האדם שאליו מופנה הצו. לטענת המבקש, המדובר הוא בסככה שהוקמה לפני מספר שנים, המופעלת על ידי המבקש בהתאם לרישיון עסק שניתן לו על ידי המועצה המקומית משהד לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968. לפי הנטען, אין המדובר בסככה הנמצאת בשלבי בניה. בגין אותה הסככה, כך נטען, הוגש כנגד המבקש כתב אישום לבית משפט השלום בבית שאן הנמצא כיום בשלבי בירור.

בנוסף טען המבקש כי התצהיר אשר הוגש על ידי יו"ר המשיבה הינו שקרי ובבקשתו הוא ביקש לשמור לעצמו את הזכות לחקור את יו"ר המשיבה על האמור בתצהירו.

המבקש הפנה להוראות סעיף 238א' לחוק וציין כי לא נתמלאו התנאים הקבועים בסעיף, דבר אשר מצדיק לטעמו ביטול הצו. זאת הוא טען בין היתר לאור העובדה כי הבנייה נשוא הצו הסתיימה מלפני שנים, ובכל מקרה מלפני תקופה העולה על 60 ימים; אי קיומה של חובת התייעצות; והיות הצו בלתי מפורט שאינו כולל את החלקים המיועדים להריסה. עוד נטען, כי ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת וכי מאחורי הוצאת הצו עמד שיקול דעת שרירותי ומוטעה מצד המשיבה.

אליבא דמבקש, לא ניתן לבצע את הצו כמות שהוא, זאת בשל הפרטים השגויים הכלולים בו ובין היתר בשים לב לכך שהמשיבה לא צירפה תשריט בניה אשר מראה מיקום והיקף העבודות המיועדות להריסה. כמו כן, טען המבקש, כי בהוצאת הצו פגעה המשיבה בזכות השוויון העומדת לו ביחס לבעלי חלקות אחרות סמוכות. עוד נטען כי המשיבה נמנעה מלהביא בחשבון את רישיון העסק בו מחזיק המבקש ואת העובדה כי מתנהל נגדו, בגין אותו נכס ואותה בנייה, כתב אישום בבית משפט השלום בבית שאן.

לטענת המבקש, עצם הוצאת צו מנהלי יש בה משום סטייה מן הכלל שלפיו אין הורסים אלא על פי צו הריסה שיפוטי, כאשר במקרה זה המשיבה מנסה להקל על עצמה בהוכחת טענותיה בבית המשפט והוציאה צו הריסה מנהלי מבלי שיתקיימו כל התנאים והנתונים הדרושים לכך בחוק.

המבקש הוסיף והפנה לפגמים שלדידו הצו נוגע בהם ובכלל זאת העובדה כי לא קיומה של חובת התייעצות בין יו"ר המשיבה לבין ראש הרשות הנוגעת לעניין, ואי חשיפת מלוא המסכת העובדתית הנוגעת לעניין, ובכלל זאת החלק המיועד להריסה, בפני זה. לטענת המבקש הוצאת הצו נעשתה ללא הסכמתו של יו"ר הוועדה ושלא על דעתו ועל כן לא ניתן לומר כי קוימה חובת ההתייעצות הקבועה בחוק.

מנימוקיו המפורטים בבקשה, שעל תמציתם עמדתי לעיל, עתר המבקש לביטול הצו.

תגובת המשיבה :

בתגובתה לבקשה התנגדה המשיבה לבקשה ועתרה לדחייתה. כן עתרה המשיבה לדחיית הבקשה ככל שעניינה עיכוב ביצוע צו ההריסה המינהלי. לטענתה, במבקש לא מתקיימים הסייגים הקבועים בחוק ובפסיקה העשויים להקנות לו סעד. לדידה, המדובר בסככה העשויה עץ המשמשת למכירת אבטיחים ו/או פירות והבנויה בקרקע חקלאית, ללא היתר, בצמוד לכביש 77. הסככה מהווה מפגע סביבתי ומסכנת חיי הציבור.

בהתייחסותה לטענת המבקש לפיה המבנה קיים מזה שנים, ציינה המשיבה כי המדובר בבניה חדשה שהסתיימה בסמוך למועד הוצאת הצו וחתימת תצהירו של מהנדס המשיבה. על פניו מדובר בסככה עונתית אשר נהרסת מדי שנה ומוקמת בשנה שלאחריה. עיון בתמונות המצורפות לתגובה שהוגשה מטעמה, כך נטען, מראה כי בחודש ינואר שנה זו הסככה הייתה שלד בלבד ובחודש אפריל נבנו הקירות ולאחר מכן הגג. רק לאחר מכן הופעלה הסככה.

באשר לטענת המבקש לפיה הצו אינו נושא שם, ציינה המשיבה שצו הריסה מנהלי ככלל אינו נושא שם שכן לעתים לא רחוקות לא ידועה למשיבה זהותו המדוייקת של מבצע העבודות. עוד ביקשה המשיבה לציין כי בהתאם לנוסח הצו ההריסה אמורה להיות מבוצעת על ידיה. משכך, אין הצו חייב להיות מופנה אל אדם ספציפי והוא מודבק על המבנה המיועד להריסה לידיעה בלבד.

אשר לטענת המבקש לעניין אי ציון החלקים המדוייקים המיועדים להריסה, טענה המשיבה כי הצו אינו מתייחס לתוספת למבנה שאז ישנה חשיבות למיקום הבניה והגדרתה. הצו, כך נטען, נוגע לבניה חדשה שלגביה במלואה מתייחס הצו.

בהתייחסותה לכתב האישום שהוגש, ציינה המשיבה כי כתב האישום הוגש כנגד אבי המבקש בגין הקמת סככה בשנת 2011. באותה השנה, בתום עונת האבטיחים, נהרסה הסככה בדומה לשנים קודמות והיא הוקמה מחדש באפריל השנה.

לטענתה, מעיון בצילום האוויר משנת 2011, אשר צורף לתגובתה לבקשה, עולה כי האופן שבו והוקמה הסככה ומיקומה בצמוד לכביש 77, מסכן את בטחון הציבור שכן הוא מחייב את הנוסעים לרדת לשולי הכביש ולעצור שם. לאחר מכן על הרכבים הנוסעים להשתלב בחזרה הכביש בלי נתיב האצה.

אשר לטענה המבקש לאי קיומה של חובת ההתייעצות, טענה המשיבה כי חובת ההתייעצות קויימה גם קויימה והא ראייה העובדה כי ראש הרשות ייעץ למשיבה להימנע מהוצאת הצו בטענה כי המדובר במבנה זמני המשמש את המבקש לפרסתו. בשים לב לכך שלא קיימת חובה לקבל עמדת ראש הרשות, במקרה דנן, יו"ר המשיבה שמע את עמדת ראש הרשות שקל אותה ונועץ במהנדס המשיבה, היועץ המשפטי שלה ומפקח הוועדה המחוזית. בסופו של יום, חרף עמדת ראש הרשות, הוחלט על ידי יו"ר המשיבה לחתום על הצו וכך היה.

המשיבה ביקשה להדגיש בתגובתה כי שיקולי הבטיחות הם אלה אשר עמדו לנגד עיניו של יו"ר המשיבה והביאו אותו לחתום על הצו, שכן, כאמור, הירידה מהכביש המהיר והחזרה אליו מהווה סכנה. זאת ועוד המבנה מקיף עמוד מתח גבוה דבר המסוכן לכשעצמו.

בהתייחסותה לקיומו של רישיון עסק, כנטען על ידי המבקש, המשיבה הביעה תמיהה לעצם הוצאת רישיון עסק למכירת אבטיחים על כביש 77 וציינה כי רישיונות עסק ככלל מחויבים בקבלת אישור הוועדה המקומית, אישור שלא ניתן במקרה זה.

הדיון בבקשה וטענות הצדדים בסיכומיהם:

בדיון שנערך בבקשה, ביום 8.5.12, העיד בפני מפקח הוועדה מר קאסם ח'טיב (להלן: "מפקח הוועדה"). בעדותו אישר האחרון ביצוע הצילומים על ידו וטען כי עקב בעצמו אחר
המתרחש במקום. לדבריו ביקר במקום במהלך חודש ינואר השנה ולאחר מכן במהלך חודש אפריל. במועד אחרון זה הבחין במבנה בנוי. לפי דבריו את התמונות צילם בהיותו מחוץ לסככה והוא שלל כניסה לסככה לצורך צילום.

בתום הדיון, נתבקשו הצדדים לסכם טענותיהם בכתב.

בסיכומיו חזר המבקש על טענותיו כפי שהעלה אותן במסגרת הבקשה לביטול צו ההריסה וציין כי המדובר בסככה אשר נבנתה לפני שנים, דבר אשר אושר, לטענתו, על ידי המשיבה בתגובתה ובחקירת מפקח הוועדה. משכך, כך נטען, ישנו מקום לביטול הצו שכן אין הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בסיכומי טענותיו שב המבקש על טענתו להעדרו של פירוט לגבי החלקים המיועדים להריסה וטען כי שיקול הדעת אשר הופעל בעניינו היה שרירותי ומוטעה. כן נטען כי המשיבה, בהוצאת הצו, לא לקחה בחשבון את העובדה כי מצוי בידו רישיון עסק מטעם הרשות המקומית. לטענתו, המדובר הוא בסככה עונתית המוקמת מדי שנה על שלד קיים.

בכל הנוגע לחובת ההתייעצות עם ראש הרשות, שב המבקש וטען כי המשיבה לא חשפה בפני ראש הרשות את מלוא המסכת העובדתית הנוגעת לעניין ולא הקפידה להאיר את עיניו לגבי החלק המיועד להריסה. כן נטען כי המשיבה לא ביררה עם ראש הרשות עניין רישיון העסק, כאמור.

בנוסף, העלה המבקש טענות נוספות המצידקות לטעמו ביטול הצו. עניינן של אלו פגמים וטעמים שאינם מנויים בסעיף 238א(ח) לחוק ובין אלה חוסר סבירות, חוסר מידתיות, שיקולים זרים, הפרת הבטחה שלטונית, חוסר תום לב קיצוני, הפליה ופגיעה שלא כדין בזכות הקניין.

בסיכומיה, חזרה המשיבה על האמור בכתב התגובה שהוגש מטעמה. המשיבה עתרה לדחיית טענת המבקש בכל מה שקשור לתצהירו של מהנדס המשיב. לטענתה, המדובר הוא במבנה המהווה סככה עונתית המשמת למכירת אבטיחים, המפורקת מדי שנה בשנה. התמונות אשר צורפו לתגובה שהוגשה מטעמה מוכיחות לטעמה כי לאחר הפירוק נותר שלד חלקי ורק לקראת עונת האבטיחים הבאה שב המבקש ומתקין קירות וגג ובכך הוא הופך את השלד למבנה. משכך, אין המדובר בסככה הקיימת מזה שנים אלא במבנה עונתי אשר בכל פעם מחדש, מדי שנה, מפורק ומקום מחדש ובכך למעשה מתחיל מרוץ המועדים להוצאת צו ההריסה המננהלי. עצם העובדה כי במקום נותר שלד חלקי הכולל מספר קרשים, אינה יכולה לשמש בסיס לטענה לפיה מדובר במבנה קיים מזה שנים.

בהתייחסותה לרישיון העסק המצוי בחזקת המבקש טענה המשיבה כי רישיון עסק אינו מהווה תחליף להיתר בניה. העובדה כי רישיון העסק לא ניתן על ידה, מפריכה את הטענה לקיומה של הבטחה שלטונית. הטענה לפיו לא קויימה חובת ההתייעצות עם ראש הרשות, אינה נכונה ואין לקבלה. הוא הדין ביחס לטענה להעדר פירוט לגבי החלקים המיועדים להריסה בצו.

עצם העובדה כי הוגש כתב אישום בגין המבנה, כך טענה המשיבה, אינה מאיינת את ההליך המנהלי האמור ליתן מענה ופתרון מהיר ויעיל מאשר ההליך הפלילי העלול להתארך חודשים רבים ואף שנים.

בהתייחסותה לטענת המבקש לפיה הריסת המבנה פוגעת בזכות היסוד שלו להתפרנס, ציינה המשיבה כי המדובר הוא בהרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין נטען לעניין זה כי תנאי בסיס לזכות יסוד זו הוא כי ההשתכרות נעשית כחוק ולא באמצעים פסולים ותוך הפרת הוראות חוקיות.

לדעת המשיבה הוצאתו של צו ההריסה, בדין יסודה ובנסיבות המקרה דנן לא מתקיימת כל עילה לביטול הצו. אי לכך ובשים לב לטענותיה, כפי שפורטו בהרחבה לעיל, עתרה המשיבה לדחיית הבקשה.

דיון והכרעה :

כידוע, הסמכות הנתונה בידי הרשות לבצע הריסה, מכוח צו מנהלי, נועדה לבער תופעת הבניה הבלתי חוקית. צו ההריסה המנהלי נועד ליתן מענה אנושי, מהיר, יעיל ומרתיע לבנייה הבלתי חוקית ומטרתו מתן סיוע בידי רשויות המדינה ומערכת שלטון החוק כולה לעמוד בפרץ הבניה הבלתי חוקית.

כב' השופט אלון בע"פ 7337/06 יסמין אטרש נ' מדינת ישראל, קבע בין היתר:

"מטרתו ותכליתו של הצו המנהלי, לפי סעיף 238א' הינה בהסמכת הרשות המנהלית לבער נגע בניה שלא כחוק בעודו באיבו–על כל המשתמע מכך ...מצוקתה האישית אין בה כדי לגרוע מהסעד המנהלי שקבע המחוקק לתופעה שכזו, מהסמכות שהפקיד בעניין זה בידי הרשות ומהצמצום המופלג שצומצמה ההתערבות השיפוטית בצווים אלה".

ועוד נקבע כי:

"הפיקוח על הבניה מתמודד לא פעם עם אנשים הפורצים את גדר החוק ומקימים בניינים שלא כחוק, אם מטעמים של רווח כספי ואם מטעמים של מצוקה אישית...משום כך יש צידוק וצורך במכונה יעילה למלחמה בבניה שלא כחוק. צו הריסה מנהלי נועד להיות מכונה שכזאת, אך די שחלק אחד של המכונה יעלה חלודה כדי שהמכונה כולה תושבת" (רע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב –יפו נ' עורקבי ,פד"י מח(2) 403, 397-404).

סעיף 238א(ח) לחוק קובע את העילות לביטול ו/או להתליה של צו הריסה מנהלי ולשונו כדלקמן:

"לא יבטל בית המשפט צו הריסה מנהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".

עולה, איפוא, כי הפעלת הסמכות של בית המשפט להתלות או לבטל צו הריסה מנהלי, מותנית בהתקיים אחת או יותר מעילות הביטול שלהלן:

א- הבנייה נשוא הצו בוצעה על פי היתר;

ב- ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

ניתן איפוא לסכם ולומר כי סעיף 238א הקנה זכות פנייה לבית המשפט, אך המחוקק הגביל סמכות ההתערבות של בתי המשפט, בהפעלת הביקורת על הצו, בשני הטעמים הנקובים מעלה.

עם זאת, יצויין למען הדיוק, כבר נקבע כי תפקידו של בית המשפט אינו מצומצם אך ורק לעילות ההתערבות הקבועות בסעיף 238א' הנ"ל. בית המשפט יתערב גם באותם מקרים בהם הוצא הצו בלא שנתקיימו תנאים מוקדמים הנדרשים על פי חוק להוצאתו.

יוצא איפוא כי העניין הראשון אותו יש לבחון הוא, האם הבנייה נשוא הצו בוצעה כדין. בעניין זה המבקש אינו טוען לקיומו של רישיון בנייה יחד עם זאת מפנה המבקש לעובדה כי מצוי בידו רישיון להפעלת עסק בנכס האמור.

עיון בתמונות שהוצגו בפני מראה כי מדובר בבניה לכל דבר ועניין, כך שאין המדובר בבניה המוצבת למספר שעות בלבד אלא בניה המיועדת לעמוד על תילה חודשים ארוכים מדי שנה (למעשה, כך ניתן היה להתרשם מטיעוני הצדדים, בכל חודשי הקיץ). בניה זו עונה על יסוד "הקביעות" האובייקטיבי והסובייקטיבי כנדרש (ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לוד ,פ"ד מ(4) 57), והיא טעונה קבלת היתר בניה שאין חולק כי לא ניתן.

עצם העובדה כי מצוי בידי המבקש רישיון להפעלת עסק אינה מרפה את הפגם הכרוך באי קיומו של רישיון בנייה שכן רישיון עסק אינו מהווה תחליף לרישיון בנייה.

טענת המבקש לקיומה של הבטחה שלטונית אינה יכולה להתקבל נוכח העובדה כי רישיון העסק לא ניתן על ידי המשיבה. זאת ועוד, נקבע ביחס להבטחת שלטונית כי לצורך הכרה בתקפותה המשפטית ישנו מקום להוכיח עמידה במספר תנאים, כאשר נטל ההוכחה לעניין זה רובץ על הטוען למתן ההבטחה. בכלל זאת, כך נקבע לא פעם, על ההבטחה להיות מפורשת, ברורה, חד משמעית ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא. נוסף על כך, על ההבטחה להינתן על ידי האורגן המוסמך לתת אותה ואשר יש לו יכולת למלא אחריה, תוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי וכוונה שגם כך יראה אותה מקבל ההבטחה (ראו: בג"צ 5853/04 אמנה ואחר' נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 289; בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451; ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150; ע"א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 433; ע"א 6620/93 עיריית רמת גן נ' גולומב ואח', פ"ד נא(2) 363).

בענייננו, לא עלה בידי המבקש להוכיח כי ניתנה לו הבטחה מפורשת, ברורה וחד משמעית לעניין הנכס, כמו כן, לא הוכח כי המשיבה ו/או הרשות המקומית, על ידי הגורם המוסמך מטעמן, הבטיחו למבקש באופן ברור כי ינתן לו היתר בנייה. למותר לציין כאן כי ראש הרשות המקומית אין מוסמך ליתן היתרי בניה ואינו מוסמך למנוע נקיטת הליכים משפטיים כנגד הבונה ללא היתר בנייה. ממילא אין הוא מוסמך להבטיח הבטחות כאלה או אחרות לעניין זה.

ניתן איפוא לסכם בעניין זה ולקבוע כי בידי המבקש לא עלה להוכיח כי הבנייה נשוא הצו בוצעה על פי היתר וטענתו לקיומה של הבטחת שלטונית דינה להידחות.

מכאן, סלולה הדרך לבחינת מקור הסמכות השני לביטולו של צו הריסה מנהלי, לאמור, האם הוכח כי ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. שאלה זו נבחנת על פי הקריטריונים שנקבעו בסעיף 238א(2) ו- (3) לחוק כאשר ברקע עומד הרציונל מאחורי עצם הקניית הסמכות לרשות המניהלית למתן צו הריסה, עליו עמדתי לעיל, והוא מתן מענה מיידי, הולם ויעיל לבנייה בלתי חוקית חדשה. בהתאם לקריטריונים האמורים, ככל שהבנייה הסתיימה לפני יותר מ- 60 ימים טרם המועד שבו הוגש תצהיר המהנדס, שבהסתמך עליו ניתן הצו, או שהמבנה מאוכלס זה למעלה מ-30 ימים לפני אותו מועד, כי אז אין עוד צורך בצו על מנת למנוע עובדה מוגמרת. כאן המקום ציין כי הנטל להוכחת תנאים אלו מוטל במלואו על מבקש ביטול הצו.

לעניין זה המבקש טען בבקשתו, כי ביצוע הצו אינו מעשי ו/או אפקטיבי וכי המדובר הוא בסככה שנבנתה לפני שנים הקיימת עוד משנת 2011 ובתקופה העולה על 60 ימים. משכך, כך נטען, ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. עוד הוסיף המבקש וטען כי המדובר הוא בסככה עונתית המוקמת מיד ל שנה על שלד שלא נהרס, כאשר המשיבה מודעת היטב לקיומה של סככה ועצמה במשך הזמן את עיניה מעליה.

המשיבה אישרה כאמור בטיעוניה כי המדובר הוא בסככה עונתית, אולם, לטענתה הסככה מפורקת מדי שנה ומורכבת מחדש בשנה שלאחר מכן. בכלל זאת, כך נטען, מתקין המבקש מדי שנה קירות וגג ורק לאחר מכן מתחיל את השימוש בסככה לצורך הפעלת עסקתו. מכאן, לטענת המשיבה, אין המדובר בסככה קיימת ועומדת מזה שנים ומרוץ המועדים לעניין סעיף 238א(2) ו(3) מתחיל מחדש בכל פעם שבה מפורקת הסככה ומוקמת מחדש.

מן החומר המצוי בתיק עולה כי תצהיר מהדנס המשיבה נחתם ביום 3.4.12 בעוד שצו ההריסה נחתם ביום 19.4.12. מפקח הועדה (המשיבה), בעדותו בפני, הפנה לצילומים אשר צורפו לתגובת המשיבה, שבוצעו על ידו, וציין כי ביקר במקום בתחילת חודש ינואר שנה זה, אז הבחין בקיומה של קונסטרוקציה בנכס. בתחילת חודש אפריל, כך לדבריו, נבנתה התקרה והוצבו קירות מעץ . ביום 12.4.12 כבר שימשה הסככה למכירת אבטיחים. בחקירתו הנגדית נשאל בין היתר לפשר הצילומים והשיב כי כי צילם את המקום מאחר והתבקש במסגרת עבודתו לעקוב אחר המתרחש במקום והוסיף ואישר שביקר ביום 1.1.12 ולאחר מכן ביום 1.4.12 כאשר הסככה הייתה בנויה.

כאמור אין בין הצדדים מחלוקת סביב העובדה כי מדובר בסככה המופעלת מדי שנה, בעונת האבטיחים. אין גם מחלוקת על כך כי במהלך התקופה שבין העונות מוסרים מעל הסככה הגג והקירות מסביב ונותר רק השלד. בשים לב לאמור, המוצא תימוכין בתצהירו של מהנדס הועדה, ניתן לקבוע כי במועד שבו ביקר מפקח הועדה, לראשונה השנה, בנכס טרם הושלמה מלאכת הבניה. עולה גם מכאן כי מרוץ המועדים לעניין סעיף 238א(2) ו- (3) מתחיל לו מחדש בכל פעם שבה מפורקת הסככה ומוקמת מחדש.

משכך, דין הטענה שלפיה אין צו דרוש לצורך מניעת עובדה מוגמרת להדיחות אף היא.

באשר ליתר הטענות שהועלו על ידי המבקש, שעניינן קיומם של פגמים בצו המצדיקים את ביטולו, אתחיל בטענה לאי קיומה של חובת ההתייעצות.

אין חולק בדבר קיומה של חובת היוועצות במקרה שבפנינו. סעיף 238א(ב1)(1) לחוק, קובע כי לא יורה ראש ועדה מקומית ליתן צו הריסה מנהלי אלא לאחר קיום התייעצות עם ראש המועצה המקומית אשר בתחומה מצוי הבניין החורג. אין גם חולק על כך שאין המדובר בחובת התייעצות פורמאלית, אלא בחובת התייעצות מהותית, המהווה תנאי מוקדם לשימוש בסמכות האמורה. למעשה המדובר בתנאי שבלעדיו אין, כלומר, מקום בו לא קויימה החובה צו ההריסה בטל (ראה בעניין זה רע"פ 3454/97 מוחמד דעייף נ' יושב ראש הועדה המחוזית לתכנון ובניה,חיפה ,פ"ד נג(5) 49;ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל).

בפס"ד בעניין עזבה הנ"ל, פסק בית המשפט העליון ברוב דעות כי המבחן העיקרי לקיום חובת ההתייעצות הסטטוטורית אינו בכללי הצורה וכי גם שיחת טלפון אינה פסולה להתייעצות ובלבד שמבחינה מהותית לגבי העניין העומד להתייעצות תהא אפשרות לכל אחד מהמשתתפים בה להציג את עמדתו ולהביע דעתו ואף לנסות ולהשפיע על רעהו.

מחומר הראיות אשר הוצג בפני עולה באופן ברור כי יו"ר הועדה מילא אחר ההתייעצות המוטלת עליו על פי דין וכי לטענותיו של המבקש בעניין זה אין בסיס עובדתי. בעניין זה נפסק לא אחת כי מי שמבקש לבטל צו הריסה מנהלי בטענה שלא קוימה התייעצות כדין – עליו הראיה ( עפ"י 80173/00 עיריית פתח תקווה נ' קורפלי בע"מ (פורסם בנבו).

במזכר ההתייעצות אשר צורף לתגובה מטעם המשיבה ציין יו"ר הועדה כי ההתייעצות עם ראש המועצה המקומית משהד–מר וגיה סלימאן, הייתה טלפונית ובמהלכה הוסברה לראש המועצה כי בכוונת הועדה להוציא צו הריסה מנהלי לפי סעיף 238א' לחוק. ראש המועצה התנגד בשל היותו של המבקש אדם עני והתחייב לסגור את הסככה ואפילו להרוס את המבנה לאחר עונת האבטיחים.

אין חולק כי לא קיימת אי בהירות לעניין זיהוי המבנה ומיקומו ואיזה חלק המיועד להריסה, כנטען על ידי המבקש, מה גם שמתגובת ראש הרשות המקומית ניתן לראות כי המבנה נשוא הצו ומיקומו ידועים ומוכרים לו היטב. עצם העובדה כי ראש הרשות ייעץ שלא לחתום על צו ההריסה מאששת את העובדה כי חובת התייעצות קויימה הגם בסופו של יום דעתו של ראש הרשות לא התקבלה וצו ההריסה ניתן. כבר נקבע, כי אין חובה לקבל את דעתו של ראש הרשות המקומית אך יש לשמוע אותה ולהקשיב לה בלב פתוח ובנפש חפצה (רע"פ 3454/97 דעייף נ' יושב ראש הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה, פ"ד נג(5) 49, בעמוד 60).

על כן, דין טענתו של המבקש ביחס לאי קיומה של חובת ההיוועצות, להידחות.

אשר לטענת המבקש לאי ציון פרטים מהותיים בצו בעניין זה מקובלת עלי טענת המשיבה לפיה אין בעצם העובדה כי לא צויין בצו שם האדם שאליו מופנה הצו (עבריין הבנייה), כדי לפגום בצו ולאיינו. אכן, פעמים רבות לא ידוע שמו של מבצע עבירות הבנייה ומקום בו הצו מופנה כלפי נכס אין לייחס חשיבות יתרה לעניין העדרו של פרט זה מן הצו שניתן. הטענה בכל מה שנוגע לחלקים הספיצפיים המיועדים להריסה אינה יכולה אף היא להתקבל וזאת נוכח העובדה כי מדובר בצו המתייחס למבנה כולו ולא לחלקים ספציפיים כאלו או אחרים, ממנו. מדובר למעשה בבניה שכולה חדשה שהצו מתייחס לכולה.

במאמר מוסגר וגם אם קיים פגם, ולטעמי כאמור לא קיים, מדובר בפגם טכני שאינו יכול לפגום בתוקף הצו.

יתר טענות המבקש שעניינן חוסר סבירות, חוסר מידתיות, שיקולים זרים, העדר תום לב, הפליה ופגיעה שלא כדין בזכויות יסוד, נטענו בעלמא ללא כל ביסוס עובדתי. יש לזכור כי לצורך ביטול הצו על המבקש להוכיח כי נפלו בצו פגמים חמורים וממשים אשר יורדים לשורשו והופכים אותו לבטל מעיקרו. בידי המבקש לא עלה לשכנעני בקיומם של פגמים כאמור. שוכנעתי מנגד כי שיקולי בטיחות היו אלה שעמדו לנגד עיני המשיבה בעת הוצאת הצו, שכן הסככה ממוקמת בסמוך לכביש המהיר מס' 77, אשר הירידה אליה מן הכביש ובחזרה ממנה לכביש כרוכה בסכנה לציבור המשתשמים בכביש. לעניין זה נטען גם על ידי המשיבה כי הסככה מקיפה עמוד מתח גבוה דבר המסוכן כשלעצמו.

להוכחת הטענה לקיומה הפלייה ביחס לעסקים אחרים, המבקש לא הביא כל ראיה או בדל ראיה, ומשכך דין טענתו זו להידחות. יצויין בהקשר זה כי גם באותם מקרים שבהם עולה בידי המבקש להוכיח קיומה של אכיפת חלקית ולא מלאה עדיין אין בכך בהכרח כדי להצביע על קיומו של פגם. אכיפה חלקית תחשב כאכיפה בררנית, וככזו פסולה , בניגוד לאכיפה חלקית סתם שאינה פסולה אם מדובר באכיפה שפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או שרירותי.

כבר נקבע כי גם אם טענת האכיפה הסלקטיבית מוכחת לכאורה אין הדבר מחייב את מתן הסעד המבוקש, שמשמעו אי אכיפת הדין על הטוען להפליה, כי בהתנגשות בין עקרון השוויון ובין עקרון שלטון החוק –יד עקרון שלטון החוק על העליונה (ראו : בג"צ 6396/96 זקין ואחר' נ' ראש עיריית בארש שבע, פ"ד נג(3) 289; בג"צ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ ואחר, פ"ד נד(1) 112 ;בר"ם 7515/07 גלינה בר נ' ראש עיריית תל אביב-יפו [פורסם בנבו ,5.9.07]).

לגופה של טענת הפליה, נפסק עוד : " העותר לא יכול להיבנות מטענת אפליה המבוססת על עבירות בניה של אחרים, אם במידה שהיו כאלה,כדי להצדיק בניה בלתי חוקית שביצע ..." ( עת"מ (י"ם) 13/98 אברהם שושני נ' וועדת הערר–מחוז ירושלים ,תק-מח 2000(1) 849 ). "...עת דן בית המשפט בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי , בית המשפט מוסמך לפעול בהתאם לעילות המנויות בסעיף 238(א)(ח) לחוק. טענות המבקש ביחס לאפליה וביחס לשיקולי הרשות אינן נכנסות לגדרן של העילות המנויות בסעיף 238(א)(ח) לחוק". ( ב"ש 2908/02 אהרון סימון נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה לודים).

מכל מקום כבר נקבע לא אחת כי צו ההריסה המינהלי הנו חפצי (IN REM),המופנה כלפי המבנה שהוקם שלא כדין, ולא כלפי אדם . עוד נפסק כי הצו " מכוון כנגד הבניין החורג ולא כנגד בעלי הזכויות במבנה" (רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים).

עצם העובדה כי בגין אותו הנכס הוגש כתב אישום אינה שוללת הוצאת הצו, שנועד כאמור ליתן מענה יעיל בידי הרשות למניעת נגע הבניה הבלתי חוקית.

סוף דבר :

בנסיבות העניין, ולאור כל המקובץ לעיל, אני קובעת כי צו הריסה המנהלי ניתן כדין לאחר שנתמלאו כל התנאים הדרושים להוצאתו, ובנסיבות העניין אין כל מקום לביטולו.

בהתאם לאמור אני מתירה למשיבה לבצע את צו ההריסה תוך 60 ימים ממועד קבלת החלטה זו .

בנסיבות העניין, ולפנים משורת הדין, אינני רואה מקום לעשות צו להוצאות.

המזכירות תמציא העתק החלטתי זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ג אלול תשע"ב, 30 באוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.